شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام

اشارة

سرشناسه:محقق حلی، جعفربن حسن، ق 676 - 602

عنوان و نام پدیدآور:شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام/ للمحقق الحلی ابوالقاسم نجم الدین جعفربن الحسن؛ مع تعلیقات صادق الشیرازی

مشخصات نشر:تهران: استقلال، 1409ق. = 1367.

مشخصات ظاهری:4 ج

شابک:1800ریال(هرجلد)

وضعیت فهرست نویسی:فهرستنویسی قبلی

یادداشت:افست از روی چاپ بیروت: موسسه الوفاآ

یادداشت:ج. 2-1 (چاپ سوم: 1370)؛ بها: 2500 ریال

یادداشت:ج. 3، 4 (چاپ 1371؟)

یادداشت:چاپ پنجم: 1421ق. = 1379؛ 35000 ریال (دوره)

موضوع:فقه جعفری -- قرن ق 7

شناسه افزوده:شیرازی، صادق، 1314 - ، محشی

رده بندی کنگره:BP182/م3ش4 1367الف

رده بندی دیویی:297/342

شماره کتابشناسی ملی:م 68-3723

ص: 1

المجلد 1

هویة الکتاب

اسم الکتاب: شرائع الإسلام فی مسائل الحلال والحرام

* اسم المؤلف: المحقق الحلی

* اسم المعلق: السید صادق الشیرازی

ص: 2

ص: 3

کافة الحقوق محفوظة ومسجلة

الطبعة الثانیة

1983 م 1403 ه

طبع بموافقة مؤسسة الوفاء

مؤسسة الوفاء - بیروت - لبنان - ص ب: 1457 - هاتف: (386868)

ص: 4

المقدمة

بسم الله الرحمن الرحیم

اللهم إنی أحمدک حمدا یقل فی انتشاره حمد کل حامد، ویضمحل باشتهاره جحد کل جاحد، ویفل بغراره حسد کل حاسد، ویحل باعتباره عقد کل کائد، وأشهد أن لا إله إلا الله، شهادة أعتد بها لدفع الشدائد، واسترد بها شارد النعم الأوابد، وأصلی علی سیدنا محمد، الهادی إلی أمتن العقاید وأحسن القواعد، الداعی إلی أنجح المقاصد وأرجح الفوائد، وعلی آله الغر الأماجد، المقدمین علی الأقارب والأباعد، المؤیدین فی المصادر والموارد، صلاة تسمع کل غائب وشاهد، وتقمع کل شیطان مارد.

وبعد فإن رعایة الإیمان توجب قضاء حق الإخوان، والرغبة فی الثواب تبعث علی مقابلة السؤال بالجواب، ومن الأصحاب من عرفت الإیمان من شأنه واستبنت الصلاح علی صفحات وجهه ونفحات لسانه، سألنی أن أملی علیه مختصرا فی الأحکام، متضمنا لرؤوس مسائل الحلال والحرام، یکون کالمفتی الذی یصدر عنه أو الکنز الذی ینفق منه.

فابتدأت مستعینا بالله ومتوکلا علیه، فلیس القوة إلا به، ولا المرجع إلا إلیه وهو مبنی علی أقسام أربعة (1):

ص: 5

ص: 6

القسم الأول فی العبادات وهی عشرة کتب (1)

نبدأ بالأهم منها فالأهم

ص: 7


1- (2) 1: کتاب الطهارة 2: کتاب الصلاة 3: کتاب الزکاة 4: کتاب الخمس 5: کتاب الصوم 6: کتاب الاعتکاف 7: کتاب الحج 8: کتاب العمرة 9: کتاب الجهاد 10: کتاب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر.

کتاب الطهارة

اشارة

الطهارة: اسم للوضوء أو الغسل أو التیمم، علی وجه له تأثیر فی استباحة الصلاة (1). وکل واحد منها ینقسم إلی: واجب وندب.

فالواجب من الوضوء: ما کان لصلاة واجبة، أو طواف واجب أو لمس کتابة القرآن إن وجب (2) والمندوب ما عداه.

والواجب من الغسل: ما کان لأحد الأمور الثلاثة (3)، أو لدخول المساجد أو لقراءة العزائم إن وجبا (4). وقد یجب: إذا بقی لطلوع الفجر من یوم یجب صومه (5). بقدر ما یغتسل الجنب. ولصوم المستحاضة إذا غمس دمها القطنة (6). والمندوب ما عداه.

والواجب من التیمم: ما کان لصلاة واجبة عند تضیق وقتها (7)، وللجنب فی أحد المسجدین (8)، لیخرج به. والمندوب ما عداه (9).

وقد تجب الطهارة: بنذر وشبهة (10).

ص: 8


1- (3) أی الوضوء الذی یوجب إباحة الصلاة، والغسل الذی یوجب إباحة الصلاة، والتیمم الذی یوجب إباحة الصلاة وهذا لقید لعله لإخراج ما لم یقصد به القربة، أو مثل الوضوء المستحب للجنب والحائض، أو التیمم المستحب وقت النوم مع التمکن من الوضوء ونحو ذلک مما لا یستباح به الصلاة، فإنه لا یسمی (طهارة).
2- (4) بنذر أو عهد أو یمین، أو إصلاح غلط لا یتم إلا به أو لتطهیره کذلک
3- (5) الصلاة الواجبة، والطواف الواجب، والمس الواجب.
4- (6) بنذر أو شبهه.
5- (7) کرمضان، وقضائه المضیق، والنذر المعین، ونحوها لأنه یحب الإصباح غیر جنب.
6- (8) المستحاضة تدع قطنة عند فرجها، فإن لوث بالدم ظاهر القطنة فقط فلا غسل علیها، وإن کان الدم کثیرا بحیث غمس فی القطنة یجب علیها الغسل - وسیأتی تفصیله -.
7- (9) وکون التیمم أقصر وقتا من الغسل أو الوضوء.
8- (10) المسجد الحرام فی مکة ومسجد النبی صلی الله علیه وآله فی المدینة، فإنه إذا أجنب شخص وهو فی أحد المسجدین یجب علیه التیمم ثم الخروج من المسجد، حتی یکون مکثه فی المسجد بمقدار الخروج علی الطهارة.
9- (11) الوضوء المندوب مثل الوضوء لقرائة القرآن، أو لدخول المساجد ونحو ذلک، والغسل المندوب کغسل الجمعة، وغسل الإحرام، وغسل التوبة، والتیمم المستحب کالتیمم للنوم، ونحوه.
10- (12) شبه النذر، هو العهد، والیمین.

وهذا الکتاب یعتمد علی أربعة أرکان (1):

الرکن الأول: فی المیاه

فیه أطراف:

الأول: فی الماء المطلق: وهو: کل ما یستحق إطلاق اسم الماء علیه، من غیر إضافة وکله: طاهر، مزیل للحدث، والخبث (2). وباعتبار وقوع النجاسة فیه ینقسم إلی: جار، ومحقون (3)، وماء بئر.

(أما الجاری): فلا ینجس إلا باستیلاء النجاسة علی أحد أوصافه (4). ویطهر بکثرة الماء الطاهر علیه - متدافعا (5) - حتی یزول تغیره. ویلحق بحکمه ماء الحمام، إذا کان له مادة (6). ولو مازجه طاهر فغیره، أو تغیر من قبل نفسه (7)، لم یخرج عن کونه مطهرا، ما دام إطلاق اسم الماء باقیا علیه.

(وأما المحقون): فما کان منه دون الکر فإنه ینجس بملاقاة النجاسة. ویطهر بإلقاء کر علیه فما زاد، دفعة، ولا یطهر بإتمامه کرا (8)، علی الأظهر. وما کان منه کرا فصاعدا (9) لا ینجس، إلا أن تغیر النجاسة أحد أوصافه. ویطهر بإلقاء کر (10) علیه

ص: 9


1- (13) المیاه، والطهارة المائیة - وهی الوضوء والغسل - والطهارة الترابیة - وهی التیمم - والنجاسات.
2- (15) الحدث هو النجاسة المعنویة، کالجنابة، والحیض، وخروج البول والغائط والریح ونحو ذلک (والخبث) النجاسة الظاهریة، کالدم، والخمر
3- (16) (الجاری) کماء النهر وماء العین، وماء القناة (والمحقون) أی: الواقف، مثل الماء فی الغدیر، والماء فی الخزان، والماء فی الأوانی
4- (17) الثلاثة المعینة اللون، والطعم، والرائحة دون غیرها من الأوصاف کالثقل، والخفة، والحرارة، والبرودة ونحوها (ویخرج) بالنجاسة، التغیر بالمتنجس کتغیر الطعم بالدبس المتنجس فإنه لا ینجس.
5- (18) أی باستمرار، لا متقاطعا.
6- (19) أی أصل کثیر متصل به.
7- (20) (مازجه طاهر فغیره) مثلا صب فی الماء ملح قلیل بحیث لا یقال له ماء الملح، وإنما یقال له (ماء) فقط (أو تغیر من قبل نفسه) بأن مضت مدة کثیرة علی الماء حتی أخضر لونه، أو أشرقت علیه الشمس حتی اخضر لونه.
8- (21) أی: بصب الماء الطاهر علیه حتی یصیر المجموع من الماء المتنجس والماء الطاهر کرا.
9- (22) أی: أو أکثر من الکر.
10- (23) یعنی إن صب علیه کر من الماء فلم یزل تغیره باقیا، وجب صب کر آخر علیه، فإن زال تغیره طهر، وإلا وجب صب کر ثالث علیه، وهکذا حتی یزول التغیر (لکن) فی هذا الزمان یکفی وصل الماء المتنجس بالحنفیة المتصلة بمخازن الماء، حتی یزول تغیره فیطهر.

فکر، حتی یزول التغیر. ولا یطهر، بزواله من نفسه، ولا بتصفیق الریاح، ولا بوقوع أجسام طاهرة. فیه تزیل عنه التغیر.

والکر: ألف ومائتا رطل بالعراقی (1)، علی الأظهر. أو ما کان کل واحد من طوله وعرضه وعمقه ثلاثة أشبار ونصفا (2). ویستوی فی هذا الحکم میاه الغدران والحیاض والأوانی، علی الأظهر.

(وأما ماء البئر): فإنه ینجس بتغیره بالنجاسة إجماعا. وهل ینجس بالملاقاة؟ فیه تردد، والأظهر التنجیس (3).

وطریق تطهیره بنزح جمیعه: إن وقع فیها مسکر، أو فقاع (4)، أو منی، أو أحد الدماء الثلاثة (5) علی قول مشهور، أو مات فیها بعیر أو ثور. وإن تعذر استیعاب مائها (6)، تراوح (7) علیها أربعة رجال، کل اثنین - دفعة - یوما إلی اللیل.

وبنزح کر: إن مات فیها دابة أو حمار أو بقرة. وبنزح سبعین: إن مات فیها إنسان. وینزح خمسین: إن وقعت فیها عذرة یابسة فذابت - المروی أربعون أو خمسون -، أو کثیر الدم کذبح الشاة - والمروی من ثلاثین إلی أربعین -... وبنزح أربعین: إن مات فیها ثعلب أو أرنب أو خنزیر أو سنور أو کلب وشبهه (8) ولبول الرجل.. وبنزح عشرة:

للعذرة الجامدة وقلیل الدم کدم الطیر والرعاف الیسیر - والمروی دلاء یسیرة -.. وبنزح سبع: لموت الطیر والفأرة - إذا تفسخت (9) أو انتفخت - ولبول الصبی الذی لم یبلغ ولاغتسال الجنب (10) ولوقوع الکلب وخروجه حیا. وبنزح خمس: لذرق الدجاج

ص: 10


1- (24) (الرطل) بکسر الراء کیل کان متعارفا فی سابق الزمان، وهو عراقی، ومدنی، ومکی، فالعراقی نصف المکی، والمدنی بینهما، والرطل العراقی أقل من نصف الکیلو، وقد حدد بعض العلماء الکر بما یقارب الأربعمائة کیلو
2- (25): ویبلغ مجموعه اثنان وأربعون شبرا، وسبعة أثمان الشبر وصورته الریاضة هکذا: 5, 3 × 3, 5
3- 875, 42. (26) المشهور بین من تأخر عن المحقق صاحب الشرائع، عدم تنجیس البئر بملاقاة النجاسة، وأن حکم ماء البئر حکم الماء الجاری أو الکر
4- (27) فی الحدیث (الفقاع خمر استصغره الناس).
5- (28) دم الحیض، ودم النفاس، ودم الاستحاضة.
6- (29) أی: إخراج جمیع ماء البئر.
7- (30) کل اثنین یریحان الأخرین لذلک سمی بالتراوح.
8- (31) کالغزال والقرد.
9- (32) أی: تلاشت وتفرقت أجزاؤها.
10- (33) إذا کان جسمه نجسا لکنه غیر ملوث بعین المنی والبول ونحوهما، وإلا وجب نزح المقدرات الخاصة لها - کما فی المسالک

الجلال (1). وبنزح ثلاث: لموت الحیة والفأرة (2) وبنزح دلو: لموت العصفور وشبهه (3) ولبول الصبی الذی لم یغتذ بالطعام. وفی ماء المطر وفیه البول وخرء الکلاب ثلاثون دلوا. والدلو التی ینزح بها ما جرت العادة باستعمالها (4).

فروع ثلاثة:

الأول: حکم صغیر الحیوان فی النزح حکم کبیره (5).

الثانی: اختلاف أجناس النجاسة موجب لتضاعف النزح، وفی تضاعفه مع التماثل تردد، أحوطه التضعیف (6)، إلا أن یکون بعضا من جملة لها مقدر، فلا یزید حکم أبعاضها عن جملتها (7).

الثالث: إذا لم یقدر للنجاسة منزوح، نزح جمیع مائها. فإن تعذر نزحها لم تطهر إلا بالتراوح. وإذا تغیر أحد أوصاف مائها بالنجاسة، قیل: ینزح حتی یزول التغیر، وقیل: ینزح جمیع مائها. فإن تعذر لغزارته راوح علیها أربعة رجال، وهو الأولی (8).

ویستحب: أن یکون بین البئر والبالوعة (9) خمس أذرع، إذا کانت الأرض صلبة، أو کانت البئر فوق البالوعة (10) وإن لم یکن کذلک (11) فسبع. ولا یحکم بنجاسة البئر إلا أن یعلم وصول ماء البالوعة إلیها. وإذا حکم بنجاسة الماء لم یجز استعماله فی الطهارة مطلقا (12)، ولا فی الأکل ولا فی الشرب إلا عند الضرورة. ولو اشتبه الإناء النجس

ص: 11


1- (34) الدجاج الجلال هو الذی اعتاد علی أکل العذرة، أو کل نجاسة، أما إذا أکل الدجاج العذرة مرة ومرتین فلا یسمی جلال.
2- (35) إذا لم تنتفخ ولم تنفسخ.
3- (36) کالکناری، والبلبل، والخطاف ونحوها.
4- (37) علی تلک البئر، وإلا ففی ذلک البلد، وإلا فأقرب البلدان - کما فی المسالک -.
5- (38) فینزح کر لموت صغیر الحمار والبقرة، کما ینزح کر لموت الحمار الکبیر والبقرة الکبیرة وهکذا.
6- (39) فلو سقط حماران فی البئر وماتا وجب نزح کرین من مائها.
7- (40) فلو سقط فیها ید إنسان، ثم رجله، ثم رأسه، ثم جسده، فلا یجب إخراج أکثر من سبعین دلوا من مائها، لأن الإنسان ینزح له. سبعون
8- (41) یعنی: نزح الجمیع، فإن تعذر فالتراوح.
9- (42): البالوعة: مخزن بیت الخلاء.
10- (43) أی کون قرار البئر فوق قرار البالوعة، بأن کان مثلا عمق البئر خمسة أمتار، وعمق البالوعة ستة أمتار (ولعل الأصح) - کما فی الجواهر نقلا عن بعضهم - هو کون البئر أعلی جهة من البالوعة، لا قرارا.
11- (44) بأن کانا متساویین، أم کانت البالوعة أعلی من البئر.
12- (45) یعنی: سواء اختیارا واضطرارا، من رفع الحدث والخبث - کما فی الجواهر -.

بالطاهر (1) وجب الامتناع منهما. وإن لم یجد غیر مائهما تیمم.

الثانی فی المضاف: هو: کل ما اعتصر من جسم، أو مزج به مزجا، یسلبه إطلاق الاسم (2). وهو طاهر لکن لا یزیل حدثا إجماعا، ولا خبثا علی الأظهر (3). ویجوز استعماله فیما عدا ذلک (4). ومتی لاقته النجاسة، نجس قلیله وکثیره، ولم یجز استعماله فی أکل ولا شرب. لو مزج طاهره بالمطلق، اعتبر فی رفع الحدث به إطلاق الاسم علیه.

وتکره الطهارة (5)،: بماء أسخن بالشمس فی الآنیة، وبماء أسخن بالنار فی غسل الأموات.

والماء المستعمل فی غسل الأخباث نجس، سواء تغیر بالنجاسة أو لم یتغیر، عدا ماء الاستنجاء (6) فإنه طاهر ما لم یتغیر بالنجاسة أو تلاقیه نجاسة من خارج. والمستعمل فی الوضوء طاهر ومطهر (7). وما استعمل فی رفع الحدث الأکبر (8) طاهر. وهل یرفع به الحدث ثانیا؟ فیه تردد، والأحوط المنع. (9)

الثالث: فی الأسئار (10) وهی: کلها طاهرة، عدا سؤر الکلب والخنزیر والکافر. وفی سؤر المسوخ (11) تردد، والطهارة أظهر. ومن عدا الخوارج والغلاة (12)! من أصناف

ص: 12


1- (46) اشتباها محصورا مع شرائط تنجز العلم الإجمالی التی منها کون الأطراف کلها محلا للابتلاء، ولم یکن فی البین متیقن، وغیر ذلک.
2- (47) (المعتصر) کماء الرمان، والبرتقال، والتفاح، (والممزوج مزجا یسلبه الإطلاق) کماء اللحم، والشای، وماء الورد، ونحوها.
3- (48) إزالة الحدث هو الوضوء والغسل، وإزالة الخبث هو غسل البول، والدم، والمنی ونحوها عن الأجسام (خلافا) للمفید والمرتضی (قدس سرهما) فإنه نقل جواز غسل النجاسات بالمضاف.
4- (49) کالشرب، والطلی، والصبغ ونحوها
5- (50) یعنی الوضوء والغسل.
6- (51) الاستنجاء هو غسل مخرج البول وغسل مخرج الغائط، والماء المنفصل عنهما طاهر.
7- (52) یعنی: ویجوز التوضأ والاغتسال منه.
8- (53) وهو کل ما أوجب الغسل، کالجنابة، والحیض، والاستحاضة، والنفاس ونحوها، (طاهر) إذا کان البدن غیر ملوث بالنجاسة.
9- (54) فلا یصح الوضوء والغسل بذلک الماء ثانیا.
10- (55) فی المسالک: جمع سؤر، وهو لغة ما یبقی بعد الشرب، وشرعا ماء قلیل باشره جسم حیوان.
11- (56) کالقرد، والفیل، والطاووس ونحوها.
12- (57) (الخوارج) هم أهل النهروان الذین خرجوا علی أمیر المؤمنین علیه الصلاة والسلام، بل کل من خرج علی إمام معصوم و (الغلاة) هم الذین قالوا بإلوهیة علی علیه السلام أو إلوهیة أحد الأئمة علیهم السلام، بل کل من قال بإلوهیة أحد من الناس (وبحکمهما) فی النجاسة (النواصب) وهم الذین یعادون ویسبون واحدا من الأئمة المعصومین علیهم السلام، کفرقة من الإسماعیلیة الذین یسبون الإمام موسی بن جعفر - علیهما السلام -.

المسلمین طاهر الجسد والسؤر.

ویکره: سؤر الجلال، (1). وسؤر ما أکل الجیف، إذا خلا موضع الملاقاة من عین النجاسة. والحایض التی لا تؤمن (2). وسؤر البغال والحمر والفأرة والحیة. وما مات فیه الوزغ والعقرب.

وینجس الماء بموت الحیوان فی النفس السائلة (3)، دون ما لا نفس له. وما لا یدرک بالطرف (4) من الدم لا ینجس الماء، وقیل: ینجسه، وهو الأحوط.

الرکن الثانی: فی الطهارة المائیة وهی: وضوء وغسل،

فی الوضوء

وفی الوضوء فصول: الأول: فی الأحداث الموجبة للوضوء وهی ستة: خروج البول والغایط والریح، من الموضع المعتاد (5)، ولو خرج الغایط مما دون المعدة نقض فی قول، والأشبه أنه لا ینقض.

ولو اتفق المخرج فی غیر الموضع المعتاد نقض، وکذا لو خرج الحدث من جرح ثم صار معتادا. والنوم الغالب علی الحاستین (6). وفی معناه: کل ما أزال العقل من إغماء أو جنون أو سکر. والاستحاضة القلیلة (7).

ولا ینقض الطهارة: مذی ولا وذی ولا ودی (8). ولا دم: ولو خرج من أحد السبیلین (9) عدا الدماء الثلاثة.. ولا قی ولا نخامة. ولا تقلیم ظفر ولا حلق

ص: 13


1- (58) الجلال: هو کل حیوان تغذی علی العذرة، أو أکل النجاسات الأخری.
2- (59) هی الحائض التی لا تتجنب عن النجاسة.
3- (60) ذو النفس السائلة: هو الحیوان الذی الذی فی داخله عروق فإذا ذبح فار دمه وخرج بقوة کالدجاج وغیر ذی النفس السائلة هو الحیوان الذی لا عروق بداخله وإذا ذبح خرج دمه بصورة الرشح، کالسمک
4- (61) (الطرف) هو العین، یعنی: ذرة الدم الصغیرة جدا بحیث لا تراها العین ولکن أحس الشخص بسقوطها فی الماء لظهور التموج فی الماء.
5- (62) وهو القبل والدبر.
6- (63) البصر والسمع.
7- (64) وهی التی یظهر دمها علی ظاهر القطنة فقط، ولا ینفذ الدم فی القطنة لقلته.
8- (65) فی المسالک (المذی ماء رقیق لزج یخرج عقیب الشهوة، والودی بالمهملة ماء أبیض غلیظ یخرج عقیب البول، وبالمعجمة ماء یخرج عقیب الإنزال، والثلاثة طاهرة غیر ناقضة)
9- (66) مخرج البول، ومخرج الغائط.

شعر. ولامس ذکر ولا قبل ولا دبر ولا لمس امرأة ولا أکل ما مسته النار. ولا ما یخرج من السبیلین إلا أن یخالطه شئ من النواقض (1).

الثانی: فی أحکام الخلوة (2): وهی ثلاثة الأول فی کیفیة التخلی. ویجب فیه ستر العورة. ویستحب ستر البدن. ویحرم استقبال القبلة واستدبارها، ویستوی فی ذلک الصحاری والأبنیة. ویجب الانحراف فی موضع قد بنی علی ذلک (3).

الثانی: فی الاستنجاء: ویجب: غسل موضع البول بالماء، ولا یجزی غیره مع القدرة (4)، وأقل ما یجزی مثلا ما علی المخرج (5). وغسل مخرج الغایط بالماء حتی یزول العین والأثر، ولا اعتبار بالرائحة. وإذا تعدی المخرج لم یجز إلا الماء. وإذا لم یتعد کان مخیرا بین الماء والأحجار، والماء أفضل، والجمع أکمل، ولا یجزی أقل من ثلاثة أحجار (6).

ویجب إمرار کل حجر علی موضع النجاسة. ویکفی معه إزالة العین دون الأثر (7).

وإذا لم ینق بالثلاثة، فلا بد من الزیادة حتی ینقی. ولو نقی بدونها أکملها وجوبا. ولا یکفی استعمال الحجر الواحد من ثلاث جهات. ولا یستعمل: الحجر المستعمل، ولا الأعیان النجسة، ولا العظم، ولا الروث، ولا المطعوم، ولا صیقل یزلق عن النجاسة (8)، ولو استعمل ذلک لم یطهر.

الثالث: فی سنن الخلوة وهی: مندوبات ومکروهات. فالمندوبات: تغطیة

ص: 14


1- (67) فلو خرجت نواة من مقعده غیر ملوثة بالغائط، أو خرجت حصاة من ذکره غیر ملوثة بالبول لم تنتقض طهارته، نعم لو کانا ملوثین بالبول والغائط بطلت طهارته لأجل البول والغائط.
2- (68): یعنی: تخلیة البدن من البول أو الغائط.
3- (69) یعنی: لو کان بناء بیت الخلاء باتجاه القبلة، وجب المتخلی الجلوس علیه منحرفا.
4- (70) فلو لم یقدر علی الماء، أما لعدم وجوده، أو لخوف ضرر من استعماله، جاز تنشیف مخرج البول والصلاة هکذا، لکن یبقی الذکر نجسا یجب غسله عند حصول القدرة علی الماء.
5- (71) فی المسالک (هذا هو المشهور ووردت به الروایة، واختلف فی معناه، والأولی أن یراد به الکنایة عن وجوب الغسل من البول مرتین).
6- (72) وإن حصل نقاء المحل بالأقل.
7- (73) الأثر هو اللون، الرائحة، والطعم.
8- (74) (الروث) الخرء الطاهر، کخرء البقر، والإبل (المطعوم) یعنی المأکولات کالخبز، والفواکه (الصیقل) کالزجاج

الرأس، والتسمیة، وتقدیم الرجل الیسری عند الدخول، والاستبراء (1)، والدعاء عند الاستنجاء، وعند الفراغ (2) وتقدیم الیمنی عند الخروج والدعاء بعده.

والمکروهات: الجلوس فی الشوارع، والمشارع (3)، وتحت الأشجار المثمرة، ومواطن النزال (4)، ومواضع اللعن (5). واستقبال الشمس والقمر بفرجه، أو الریح بالبول. والبول: فی الأرض الصلبة، وفی ثقوب الحیوان، وفی الماء واقفا وجاریا.

والأکل والشرب والسواک. والاستنجاء بالیمین، وبالیسار وفیها خاتم علیه اسم الله سبحانه.. والکلام إلا بذکر الله تعالی، أو آیة الکرسی، أو حاجة یضر فوتها (6).

الثالث فی کیفیة الوضوء: وفروضه خمسة:

الأول: النیة: وهی إرادة تفعل بالقلب. وکیفیتها: أن ینوی الوجوب أو الندب، والقربة. وهل یجب نیة رفع الحدث، أو استباحة شئ مما یشترط فیه الطهارة (7)؟ الأظهر إنه لا یجب. ولا تعتبر النیة فی طهارة الثیاب، ولا غیر ذلک مما یقصد به رفع الخبث (8)، ولو ضم إلی نیة التقرب إرادة التبرد، أو غیر ذلک، کانت طهارته مجزیة. ووقت النیة: عند غسل الکفین (9)، وتتضیق عند غسل الوجه، ویجب استدامة حکمها (10) إلی الفراغ.

ص: 15


1- (75) الاستبراء: یعنی عمل ما یوجب نقاء مجری البول، وطریقته باحتیاط أن یصیر بعد البول حتی تنقطع دریرة البول، ثم یضع أصبعه الوسطی من الید الیسری علی المقعد والإبهام فوق أول الذکر ویسحب الوسطی بقوة إلی أصل الذکر ثلاث مرات ثم یضع السبابة تحت أصل الذکر والإبهام فوقه ویسحب بقوة إلی رأس الذکر ثلاث مرات، ثم ینثر ویحرک رأس الذکر ثلاث مرات (ویسمی) ذلک أیضا بالخرطات التسع (وفائدته) الحکم بطهارة البلل المشتبه الخارج عن الذکر بعد ذلک.
2- (76) (عند الاستنجاء) یعنی عند الانشغال بغسل مخرجی البول والغائط (عند الفراغ) یعنی بعد تمام الغسل.
3- (77) (الشوارع) الطرق، وعلته تأذی المارة، (المشارع) جمع مشرعة، وهی مکان ورود الناس إلی الماء، کشطوط الأنهار، وأفواه الآبار ونحو ذلک، لنفس الحکمة.
4- (78) أی الأماکن التی تنزل فیها المسافرون، کالخانات، والظلال الموجودة فی طرق البلاد.
5- (79) یعنی: کل موضع یوجب لعن الناس له، کفناء الدور، وعند أبواب الدکاکین، وفی الأسواق، وکل مجمع للناس.
6- (80) ولا یمکنه رفع تلک الحاجة بغیر الکلام کالتصفیق ونحوه.
7- (81) کنیة استباحة الصلاة، أو استباحة مس کتابة القرآن، أو استباحة الطواف الواجب ونحوها.
8- (82) (الخبث) یعنی النجاسة، کتطهیر البدن والدار عن البول، والغائط، والمنی، والمیتة، والدم وغیرها.
9- (83) المستحب قبل الوضوء.
10- (84) الاستدامة الحکمیة: هی البقاء علی نیته بحیث تکون الغسلات والمسحات عن داعی نیة الوضوء.

تفریع: إذا اجتمعت أسباب مختلفة (1) توجب الوضوء کفی وضوء واحد بنیة التقرب. ولا یفتقر إلی تعیین الحدث الذی یتطهر منه. وکذا لو کان علیه أغسال (2).

وقیل إذا نوی غسل الجنابة أجزأ عن غیره، ولو نوی غیره لم یجز عنه، ولیس بشئ (3).

الفرض الثانی: غسل الوجه وهو: ما بین منابت الشعر فی مقدم الرأس إلی طرف الذقن طولا، وما اشتملت علیه الإبهام والوسطی عرضا. وما خرج عن ذلک فلیس من الوجه. ولا عبرة بالأنزع، ولا بالأغم، ولا بمن تجاوزت أصابعه العذار (4) أو قصرت عنه، بل یرجع کل منهم إلی مستوی الخلقة، فیغسل ما یغسله. ویجب أن یغسل من أعلی الوجه إلی الذقن، ولو غسل منکوسا لم یجز علی الأظهر. ولا یجب غسل ما استرسل (5) من اللحیة، ولا تخلیلها (6) بل یغسل الظاهر. ولو نبت للمرأة لحیة لم یجب تخلیلها، وکفی إفاضة الماء (7) علی ظاهرها.

الفرض الثالث: غسل الیدین: والواجب: غسل الذراعین، والمرفقین، والابتداء من المرفق. ولو غسل منکوسا لم یجز ویجب البدء بالیمنی، ومن قطع بعض یده، غسل ما بقی من المرفق. فإن قطعت من المرفق سقط فرض غسلها. ولو کان له ذراعان دون المرفق أو أصابع زائدة أو لحم نابت، وجب غسل الجمیع. ولو کان فوق المرفق، لم یجب غسله. ولو کان له ید زائدة وجب غسلها.

الفرض الرابع: مسح الرأس: والواجب منه: ما یسمی به ماسحا (8)

ص: 16


1- (85) کما لو بال، وتغوط، ونام، فیکفی وضوء واحد لدفع کل هذه الأحداث.
2- (86) سواء کانت کلها واجبات کغسل مس المیت، وغسل الجنابة، وغسل الحیض، أو الاستحاضة أو النفاس، أم کانت کلها مستحبات کغسل الجمعة، والإحرام، والزیارة، والتوبة، أم کانت بعضها واجبة وبعضها مستحبة.
3- (87) یعنی: الأصح أنه لو نوی الغسل مطلقا کفی عن کل الأغسال التی علیه.
4- (88) (الأنزع) هو الذی لیس فی مقدم رأسه شعر وأول منابت شعره فی وسط الرأس (الأغم) وهو عکس الأنزع، یعنی: الذی نزلت منابت الشعر إلی وسط جبهته (والعذار) هو العظم المرتفع قلیلا بین العین والأذن.
5- (89) المسترسل من اللحیة هو المقدار النازل عن الذقن.
6- (90) التخلیل هو فرک اللحیة حتی یدخلها الماء فیصل إلی البشرة التی تحتها.
7- (91) أی: صب الماء بحیث یستوعب الظاهر.
8- (92) مثل أن یضع أصبعا واحدة علی مقدم رأسه ویمسحها بمقدار أنملة.

والمندوب: مقدار ثلاث أصابع عرضا (1) ویختص المسح بمقدم الرأس. ویجب أن یکون بنداوة الوضوء. ولا یجوز استئناف (2) ماء جدید له. ولو جف ما علی یدیه، أخذ من لحیته أو أشفار عینیه. فإن لم یبق نداوة، استأنف (3).

والأفضل مسح الرأس مقبلا، (4) ویکره مدبرا علی الأشبه. ولو غسل موضع المسح لم یجز. ویجوز المسح علی الشعر المختص بالمقدم وعلی البشرة. ولو جمع علیه شعرا من غیره (5) ومسح علیه لم یجز. وکذلک لو مسح علی العمامة أو غیرها، مما یستر موضع المسح.

الفرض الخامس: مسح الرجلین: ویجب: مسح القدمین من رؤوس الأصابع إلی الکعبین، وهما قبتا القدمین (6) ویجوز منکوسا (7)، ولیس بین الرجلین ترتیب (8)، وإذا قطع بعض موضع المسح، مسح علی ما بقی، ولو قطع من الکعب، سقط المسح علی القدم.

ویجب: المسح علی بشرة القدم، ولا یجوز علی حائل، من خف أو غیره، إلا للتقیة أو الضرورة (9)، وإذا زال السبب أعاد الطهارة علی قول (10)، وقیل: لا تجب إلا لحدث، والأول أحوط.

ص: 17


1- (93) فی المسالک (والمراد مرور الماسح علی الرأس بهذا المقدار وإن کان بأصبع لا کون آلة المسح ثلاث أصابع مع مرورها أقل من مقدار ثلاث أصابع) وتصویر الشق الثانی من کلام المسالک یکون بأن یضع أنامل ثلاث أصابع علی مقدم رأسه متجهة رؤوسها إلی أعلی الرأس ویمسحها بمقدار أنملة، فإنه حینئذ، ماسح بثلاث أصابع، لکن المسح أقل من مقدار ثلاث أصابع (لکن) لعل ظاهر الکلام هو وضع ثلاث أصابع والمسح بمقدار ثلاث أصابع أیضا، ولا ریب فی کونه أحوط أیضا.
2- (94) أی إدخال یده فی ماء جدید والمسح بذلک الماء.
3- (95) أی ابتداء الوضوء من رأس.
4- (96) (مقبلا) یعنی من قمة الرأس فنازلا (مدبرا) یعنی بالعکس إلی قمة الرأس
5- (97) أی من غیر مقدم الرأس، بأن جمع الشعر النابت علی خلف رأسه جمعه فی مقدم رأسه ومسح علیه.
6- (98) العظم البارز قلیلا علی ظاهر القدم من المفصل یسمی (قبة القدم)، وتسمی (الکعب) أیضا.
7- (99) یعنی: یبدء فی المسح بقبة القدم وینتهی برؤس أصابع الرجل.
8- (100) فیجوز وضع الیدین علی القدمین ومسحهما معا، ولا یجب تقدیم مسح الرجل الیمنی علی مسح الرجل الیسری.
9- (101) کالبرد الشدید.
10- (102) یعنی: إذا مسح علی الخف - مثلا - للتقیة أو للضرورة وصلی بهذا الوضوء صلاة الفجر، ثم زالت التقیة والضرورة فهل یجوز له مع هذا الوضوء صلاة الظهر والعصر، أم یبطل الوضوء بزوال سببه الاضطراری (قولان).

مسائل ثمان:

الأولی: الترتیب واجب فی الوضوء، یبدأ غسل الوجه قبل الیمنی، والیسری بعدها، ومسح الرأس ثالثا، والرجلین أخیرا. فلو خالف، أعاد الوضوء - عمدا کان أو نسیانا - إن کان قد جف الوضوء، وإن کان البلل باقیا، أعاد علی ما یحصل معه الترتیب (1).

الثانیة: الموالاة واجبة، وهی أن یغسل کل عضو قبل أن یجف ما تقدمه، وقیل:

بل هی المتابعة بین الأعضاء مع الاختیار، ومراعاة الجفاف مع الاضطرار (2).

الثالثة: الفرض فی الغسلات (3) مرة واحدة، والثانیة سنة، والثالثة بدعة، ولیس فی المسح تکرار (106).

الرابعة: یجزی فی الغسل ما یسمی به غاسلا، وإن کان مثل الدهن. ومن کان فی یده خاتم أو سیر، فعلیه إیصال الماء إلی ما تحته. وإن کان واسعا، استحب له تحریکه.

الخامسة: من کان علی بعض أعضاء طهارته جبائر (4)، فإن أمکنه (5) نزعها أو تکرار الماء علیها حتی یصل إلی البشرة وجب، وإلا أجزأه المسح علیها، سواء کان ما تحتها طاهرا أو نجسا. وإذا زال العذر، استأنف الطهارة (6)، علی تردد فیه.

ص: 18


1- (106) یعنی: لا یستحب تکرار المسح، وتکراره تشریعا حرام، وبغیر تشریع لغو.
2- (104) والفرق بین القولین، هو أنه لو جف قبل غسل الید الیمنی للهواء الشدید، أو لحرارة الجسم الشدیدة، أو نحوهما ولو لم یفصل بین غسل الوجه والید، وجب علیه إعادة غسل الوجه علی القول الأول، دون الثانی (وبالعکس) لو لم یجف ماء الوجه لمدة ربع ساعة وبعد ربع ساعة اشتغل بغسل الید الیمنی مع الفصل بین غسل الوجه والید الیمنی بخطابه، أو طبخ، أو نحو ذلک، أعاد غسل الوجه علی القول الثانی، دون القول الأول.
3- (105) المعتبر هو استیعاب الماء للوجه والیدین حتی تکون غسلة، ولیس الغرف والصب معتبرا، فلو صب علی وجهه الماء غرفتین أو ثلاثا حتی استوعب الوجه کان کله غسلة واحدة.
4- (107) جمع جبیرة، وهی ما یشد به الجروح والقروح.
5- (108) من غیر ضرر.
6- (109) یعنی لو توضأ وضوء الجبیرة، وصلی، ثم طاب الجرح وفتح الجبیرة، فلا یجوز له الصلاة بنفس ذلک الوضوء، بل یستأنف وضوءا جدیدا (لکن) المصنف متردد فی وجوب الاستئناف.

السادسة: لا یجوز أن یتولی (1) وضوءه غیره مع الاختیار، ویجوز عند الاضطرار.

السابعة: لا یجوز للمحدث مس کتابة القرآن، ویجوز له أن یمس ما عدا الکتابة (2).

الثامنة: من به السلس (3)، قیل: یتوضأ لکل صلاة، وقیل: من به البطن، إذا تجدد حدثه فی الصلاة، یتطهر ویبنی (4).

وسنن الوضوء (5) هی: وضع الإناء علی الیمین، والاغتراف بها، والتسمیة، والدعاء وغسل الیدین قبل إدخالهم الإناء، من حدث النوم أو البول مرة، ومن الغائط مرتین، والمضمضة والاستنشاق، والدعاء عندهما، وعند غسل الوجه والیدین، وعند مسح الرأس والرجلین، وأن یبدأ الرجل بغسل ظاهر ذراعیه، وفی الثانیة بباطنهما، والمرأة بالعکس، وأن یکون الوضوء بمد.

ص: 19


1- (110) التولی یعنی مباشرة وضوء الغیر، بأن یصب - مثلا زید الماء علی وجه عمرو ویغسل وجهه بنیة الوضوء.
2- (111) من جلد القرآن، وحواشیه، وما بین السطور، وما بین الکلمات والحروف.
3- (112) (السلس) بفتحتین هو تقطیر البول من غیر اختیار (والبطن) بفتحتین هو خروج الغائط شیئا فشیئا من دون اختیار.
4- (113) یعنی: إذا خرج منه غائط فی أثناء الصلاء، یغسل محل الغائط، ویتوضأ - وهو تجاه القبلة - ویکمل الصلاة.
5- (114) وهی عشرة هکذا: 1 - وضع ظرف الماء الذی یتوضأ منه علی جانبه الأیمن.

ویکره: أن یستعفی طهارته (1)، وأن یمسح بلل الوضوء عن أعضائه.

الرابع: فی أحکام الوضوء من تیقن الحدث وشک فی الطهارة، أو تیقنهما وشک فی المتأخر (2) تطهر. وکذا لو تیقن ترک عضو، أتی به وبما بعده. وإن جف البلل استأنف. وإن شک فی شئ من أفعال الطهارة - وهو علی حاله (3)، أتی بما شک فیه، ثم بما بعده. ولو تیقن الطهارة، وشک فی الحدث أو فی شئ من أفعال الوضوء - بعد انصرافه (4). لم یعد. ومن ترک غسل موضع النجو (5) أو البول، وصلی، أعاد الصلاة (6). عامدا کان أو ناسیا أو جاهلا. ومن جدد وضوءه بنیة الندب، ثم صلی، وذکر أنه أخل بعضو من إحدی الطهارتین: فإن اقتصرنا علی نیة القربة، فالطهارة، والصلاة صحیحتان... وإن أوجبنا نیة الاستباحة، أعادهما (7). ولو صلی بکل واحدة منهما صلاة، أعاد الأولی بناء علی الأول (8). ولو أحدث عقیب طهارة

ص: 20


1- (115) الاستعانة هی تهیئة المقدمات، کإحضار الماء، والصب فی یده، ونحو ذلک.
2- (117) یعنی من کان متیقنا أنه أحدث (بالبول، أو الغائط، أو الریح أو النوم) أو غیرها، وشک فی أنه توضأ بعد الحدث أم لا، وهکذا من کان متیقنا إنه أحدث وتوضأ ولکنه لا یعلم هل توضأ أو لا وأحدث بعده فیکون الآن محدثا، أم أحدث أو لا وتوضأ بعده فیکون الآن علی طهارة.
3- (118) أی علی حال الوضوء لم یفرغ منه بعد.
4- (119) أی بعد إتمام أعمال الوضوء، یعنی بعد مسح الرجلین، لا بعد انتقاله عن مکانه.
5- (120) أی محل الغائط.
6- (121) ولا یعید الوضوء، لأنه لا یشترط فی الوضوء إلا طهارة مواضعه فقط.
7- (122) یعنی لو توضأ بنیة رفع الحدث أو استباحة الصلاة، ثم قبل أن یحدث أتی بوضوء تجدیدی، وبعد الوضوئین علم بأن أحد الوضوئین کان ناقصا - مثلا - لم یغسل فیه إحدی الیدین، أو لم یأت فیه بمسح الرأس، فإن قلنا بکفایة نیة القربة فی الوضوء فوضوؤه صحیح، لأن أحد الوضوئین کان کاملا ویکفی للصلاة معه سواء کان الوضوء الرافع للحدث أو تجدیدی، وإن قلنا باشتراط نیة استباحة الصلاة ونحوها مما یشترط بالطهارة (أعادهما) أی الوضوء والصلاة، لأنه لم یعلم أن وضوءه الأول کان تاما فلا علم له بالطهارة.
8- (123) یعنی: لو توضأ الاستباحی، وصلی، ثم توضأ التجدیدی وصلی صلاة ثانیة، ثم علم بأن أحد الوضوئین کان ناقصا، فإن قلنا بکفایة نیة القربة فی الوضوء کانت الصلاة الثانیة صحیحة قطعا لأنها وقعت بعد وضوئین وأحدهما کان تاما، وأما الصلاة الأولی فیجب أعادتها، لأنها وقعت بعد وضوء واحد ویمکن أن یکون ذلک الوضوء هو الناقص (وأما) علی القول الثانی وهو اشتراط نیة الاستباحة فی الوضوء فیجب علیه إعادة الوضوء والصلاتین معا

منهما، ولم یعلمها بعینها، أعاد الصلاتین إن اختلفتا عددا (1)، وإلا فصلاة واحدة، ینوی بها ما فی ذمته. وکذا لو صلی بطهارة ثم أحدث، وجدد طهارة ثم صلی أخری، وذکر أنه أخل بواجب من إحدی الطهارتین (2). ولو صلی الخمس بخمس طهارات، وتیقن أنه أحدث عقیب إحدی الطهارات، أعاد ثلاث فرائض: ثلاثا والثنتین أربعا (3)، وقیل: یعید خمسا، والأول أشبه.

وأما الغسل: ففیه: الواجب والمندوب.

فالواجب ستة أغسال: غسل الجنابة، والحیض، والاستحاضة التی تثقب الکرسف (4)، والنفاس، ومس الأموات من الناس، قبل تغسیلهم، وبعد بردهم، وغسل الأموات.

وبیان ذلک فی خمسة فصول:

الفصل الأول: فی الجنابة والنظر فی: السبب، والحکم، والغسل.

فی الجنابة

أما سبب الجنابة: فأمران:

الإنزال: إذا علم أن الخارج منی، فإن حصل ما یشتبه به، وکان دافقا یقارنه الشهوة وفتور الجسد، وجب الغسل. ولو کان مریضا کفت الشهوة وفتور الجسد فی وجوبه. ولو تجرد عن الشهوة والدفق (5) - مع اشتباهه - لم یجب. وإن وجد علی ثوبه أو جسده منیا، وجب الغسل، إذا لم یشرکه فی الثوب غیره.

والجماع: فإن جامع امرأة فی قبلها والتقی الختانان، وجب الغسل وإن کانت الموطوءة میتة. وإن جامع فی الدبر ولم ینزل، وجب الغسل علی الأصح. ولو وطئ غلاما فأوقبه (6) ولم ینزل، قال المرتضی رحمه الله: یجب الغسل معولا علی الإجماع

ص: 21


1- (124) أی کانت أحدهما ثلاثیة والأخری رباعیة، ونحو ذلک.
2- (125) فإنه یعید الوضوء والصلاتین إن اختلفت الصلاتان فی عدد الرکعات، وإلا توضأ وأعاد صلاة واحدة بنیة ما فی الذمة (والفرق) بین هذه المسألة والمسألة السابقة، إن فی السابقة کان الوضوء الثانی بدون إبطال الوضوء الأول، وهنا یعد بطلان الوضوء الأول.
3- (126) الأربع بنیة ما فی الذمة من ظهر وعصر وعشاء (هذا) إذا کانت صلواته، تامة، أما إذا کانت قصرا، وجب علیه إعادة صلاتین فقط، ثلاث رکعات، ورکعتین بنیة ما فی الذمة من صبح وظهر وعصر وعشاء (وفی المسالک) أنه یخیر فی الجهر والإخفات.
4- (127) أی: ینفذ دمها فی القطنة.
5- (128) یعنی کان فتور الجسد فقط.
6- (129) أی: فأدخل ذکره فی دبره، وإنما ذکر الإیقاب لأن الوطئ لغة أعم من ذلک.

المرکب (1)، ولم یثبت، ولا یجب الغسل بوطئ بهیمة إذا لم ینزل.

تفریع: الغسل: یجب علی الکافر عند حصول سببه، لکن لا یصح منه فی حال کفره (2). فإذا أسلم وجب علیه ویصح منه. ولو اغتسل ثم ارتد ثم عاد، لم یبطل غسله (3).

وأما الحکم: فیحرم علیه: قراءة کل واحدة من العزائم (4). وقراءة بعضها حتی البسملة، إذا نوی بها إحداها. ومس کتابة القرآن، أو شئ علیه اسم الله تعالی سبحانه.. والجلوس (5) فی المساجد، ووضع شئ فیها (6)، والجواز فی المسجد الحرام، أو مسجد النبی صلی الله علیه وآله خاصة، ولو أجنب فیهما لم یقطعهما إلا بالتیمم.

ویکره له: الأکل والشرب، و (تخفف) الکراهة بالمضمضة والاستنشاق، وقراءة ما زاد علی سبع آیات من غیر العزائم، وأشد من ذلک قراءة سبعین، وما زاد أغلظ کراهیة، (7)

ومس المصحف (8)، والنوم حتی یغتسل أو یتوضأ أو یتیمم. والخضاب.

وأما الغسل: فواجباته خمس: النیة، واستدامة حکمها (9) إلی آخر الغسل.

وغسل البشرة بما یسمی غسلا، وتخلیل ما لا یصل إلیه الماء إلا به، والترتیب: یبدأ بالرأس، ثم بالجانب الأیمن، ثم الأیسر، ویسقط الترتیب بارتماسة واحدة.

ص: 22


1- (130) الإجماع قسمان (بسیط ومرکب) والإجماع البسیط هو اتفاق جمیع الفقهاء من عصر الغیبة حتی الیوم علی مسألة، کوجوب الطمأنینة. فی الصلاة الواجبة، والإجماع المرکب هو وجود قولین فی مسألة، فإنه إجماع علی عدم صحة قول ثالث، والسید المرتضی (قده) قال هنا بالإجماع المرکب، لأن الفقهاء علی قولین (أحدهما) وجوب الغسل علی من أدخل فی الدبر مطلقا غلاما کان أو غیره (ثانیها) عدم الغسل مطلقا غلاما کان أو غیره، فیکون القول بالغسل فی غیر الغلام وعدم الغسل فی الغلام قولا ثالثا تحقق الإجماع المرکب علی خلافه (لکن) المصنف یقول بأنه لم یثبت عندنا أن فی المسألة قولین فقط حتی یکون التفصیل خلاف الإجماع المرکب.
2- (131) لأن الکفر مانع عن صحة العمل العبادی، ولنجاسته أیضا.
3- (132) لأن الارتداد لیس حدثا یبطل الغسل.
4- (133) جمع (عزیمة) وهی السورة التی فیها سجدة واجبة، وهی أربع (حم السجدة)، و (ألم السجدة) و (النجم) و (أقرء).
5- (134) أی المکث سواء کان بالجلوس، أو الوقوف، أو النوم، أو غیرها.
6- (135) ولو مع عدم المکث، کما لو دخل من باب المسجد ووضع شیئا فی المسجد وهو یمر غیر ماکث.
7- (136) المعروف بین الفقهاء أن الکراهة بمعنی قلة الثواب، لا عدم الثواب إطلاقا.
8- (137) أی: غیر کتابة القرآن من الجلد والورق وما بین الأسطر ونحو ذلک.
9- (138) مضی وتفسیر (الاستدامة الحکمیة) تحت رقم (84)

وسنن الغسل: تقدیم النیة عند غسل الیدین (1)، وتتضیق عند غسل الرأس، وإمرار الید علی الجسد، وتخلیل ما یصل إلیه الماء استظهارا، والبول أمام الغسل، والاستبراء، وکیفیته: أن یمسح من المقعد إلی أصل القضیب ثلاثا، ومنه إلی رأس الحشفة ثلاثا، وینتره ثلاثا (2)، وغسل الیدین ثلاثا قبل إدخالهما الإناء، والمضمضة والاستنشاق، والغسل بصاع (3).

مسائل ثلاث:

الأولی: إذا رأی المغتسل بللا مشتبها بعد الغسل، فإن کان قد بال أو استبرأ (4) لم یعد، وإلا کان علیه الإعادة.

الثانیة: إذا غسل بعض أعضائه ثم أحدث، قیل: یعید الغسل من رأس، وقیل:

یقتصر علی إتمام الغسل، وقیل: یتمه ویتوضأ للصلاة، وهو الأشبه.

الثالثة: لا یجوز أن یغسله غیره مع الإمکان، ویکره أن یستعین فیه (5).

فی الحیض

الفصل الثانی: فی الحیض وهو یشتمل علی: بیانه، وما یتعلق به.

أما الأول فالحیض: الدم الذی له تعلق بانقضاء العدة (6). ولقلیله حد. وفی الأغلب، یکون اسودا غلیظا حارا یخرج بحرقة.

وقد یشتبه بدم العذرة (7)، فتعتبر بالقطنة، فإن خرجت مطوقة فهو العذرة. وکل ما تراه الصبیة قبل بلوغها تسعا، فلیس بحیض، وکذا قیل: فیما یخرج من الجانب الأیمن (8).

وأقل الحیض ثلاثة أیام، وأکثره عشرة، وکذا أقل الطهر (9) ولا حد لأکثره. وهل یشترط

ص: 23


1- (139) إلی الزندین المستحب قبل إدخال الید فی الإناء.
2- (140) النتر التحریک بقوة.
3- (141) لا أکثر فیکون سرفا، ولا أقل فیکون تقتیرا ومنافیا للأسباغ المستحب وقد ورد فی الحدیث النبوی (الوضوء بمد والغسل بصاع وسیأتی من بعدی أقوام یستقلون ذلک أولئک لیسوا علی سنتی والثابت علی سنتی معی فی حضیرة القدس) (والصاع) هو ثلاث کیلوات تقریبا
4- (142) (أو استبرء) یعنی: إذا لم یکن عنده بول.
5- (143) (الاستعانة) هی أن یصب الغیر الماء فی یده، ویصب هو بیده علی بدنه - مثلا - ونحو ذلک
6- (144) لأن رؤیة الدم فی الحیض الثالث بعد الطلاق توجب تمام العدة.
7- (145) أی: دم البکارة، فالبنت لیلة الزفاف بعد دخول الزوج بها تری دما، فیشتبه علیها هل هذا دم الحیض أم دم البکارة.
8- (146) لأنهم قالوا: إن الحیض یخرج من الجانب الأیسر.
9- (147) یعنی: أقل الطهر عشرة أیام، و (الطهر) هو النقاء بین الحیضین.

التوالی فی الثلاثة، أم یکفی کونها فی جملة عشرة (1)؟ الأظهر الأول. وما تراه المرأة بعد یأسها لا یکون حیضا. وتیأس المرأة ببلوغ ستین، وقیل: فی غیر القرشیة والنبطیة ببلوغ خمسین سنة. وکل دم رأته المرأة دون الثلاثة (2) فلیس بحیض، مبتدئة کانت أو ذات عادة. وما تراه من الثلاثة إلی العشرة، مما یمکن أن یکون حیضا فهو حیض، [سواء] تجانس أو اختلف (3). وتصیر المرأة ذات عادة: بأن تری الدم دفعة (4)، ثم ینقطع علی أقل الطهر فصاعدا، ثم تراه ثانیا بمثل تلک العدة، ولا عبرة باختلاف لون الدم (5).

مسائل خمس:

الأولی: ذات العادة تترک الصلاة والصوم برؤیة الدم إجماعا. وفی المبتدئة، تردد، الأظهر أنها تحتاط للعبادة (6) حتی تمضی لها ثلاثة أیام.

الثانیة: لو رأت الدم ثلاثة أیام ثم انقطع، ورأت قبل العاشر، کان الکل حیضا.

ولو تجاوز العشرة، رجعت إلی التفضیل الذی نذکره (7) ولو تأخر بمقدار عشرة أیام ثم رأته، کان الأول حیضا منفردا، والثانی یمکن أن یکون حیضا مستأنفا (8).

الثالثة: إذا انقطع الدم لدون عشرة فعلیها الاستبراء بالقطنة (9)، فإن خرجت نقیة اغتسلت، وإن کانت متلطخة صبرت المبتدئة حتی تنقی أو تمضی لها عشرة أیام (10).

وذات العادة تغتسل بعد یوم أو یومین من عادتها (11). فإن استمر إلی العاشر وانقطع،

ص: 24


1- (148) بأن تری الدم فی الیوم الأول، وفی الیوم الخامس وفی الیوم التاسع مثلا ولا تری دما فی الأیام التی بینها کأنه لیس بحیض لعدم التوالی.
2- (149) أی: أقل من ثلاثة أیام.
3- (150) أی: کان لون وصفات الدم واحدا، أو مختلفا.
4- (151) أی: مرة.
5- (152) وإنما العبرة بالزمان، وعدد الأیام، فلو رأت أول الشهر إلی خمسة أیام وانقطع الدم، ثم رأت الدم فی الشهر الثانی أول الشهر إلی خمسة أیام صارت ذات العادة.
6- (153) فتصلی وتصوم فإن انقطع الدم قبل تمام ثلاثة أیام تبین أنه لیس بحیض، وکانت صلاتها وصومها صحیحا، وإن استمر الدم إلی ثلاثة أیام تبین کونه حیضا، ویحتاج صومها إلی القضاء بعد ذلک.
7- (154) الذی سنذکره فی أوائل فصل الاستحاضة، وهو قول المصنف هناک (وإذا تجاوز الدم عشرة أیام وهی تحیض الخ) تحت رقم (166) وما بعده.
8- (155) فإن انقطع الثانی قبل ثلاثة أیام فلیس بحیض، وإن استمر ثلاثة أیام فهو حیض جدید.
9- (156) یعنی: وضع قطنة فی فرجها، والصبر قلیلا.
10- (157) فإن حصل النقاء قبل العشرة، أو علی العشرة، فالجمیع حیض، وإن تجاوز الدم العشرة، کان العشرة حیضا والزائد استحاضة.
11- (158) أی: من انتهاء عادتها فلو کانت عادتها خمسة أیام، وتجاوز الدم عن الخمسة ولم ینقطع تغتسل غسل الحیض فی الیوم السادس أو السابع.

قضت ما فعلته من صوم. وإن تجاوز کان ما أتت به مجزیا.

الرابعة: إذا طهرت، جاز لزوجها وطؤها، قبل الغسل علی کراهیة.

الخامسة: إذا دخل وقت الصلاة فحاضت، وقد مضی مقدار الطهارة والصلاة، وجب علیها القضاء، وإن کان قبل ذاک لم یجب، وإن طهرت قبل آخر الوقت بمقدار الطهارة وأداء رکعة وجب علیها الأداء ومع الإخلال القضاء.

وأما ما یتعلق به: فثمانیة أشیاء:

الأول: یحرم علیها کل ما یشترط فیه الطهارة، کالصلاة والطواف ومس کتابة القرآن. ویکره حمل المصحف ولمس هامشه. ولو تطهرت (1) لم یرتفع حدثها.

الثانی: لا یصح منها الصوم.

الثالث: لا یجوز لها الجلوس فی المسجد. ویکره الجواز فیه.

الرابع: لا یجوز لها قراءة شئ من العزائم (2). ویکره لها ما عدا ذلک. وتسجد لو تلت السجدة (3).، وکذا إن استمعت علی الأظهر.

الخامس: یحرم علی زوجها وطؤها حتی تطهر، ویجوز له الاستمتاع بما عدا القبل. فإن وطأها عامدا عالما، وجب علیه الکفارة، وقیل: لا تجب، والأول أحوط. والکفارة فی أوله دینار، وفی وسطه نصف دینار وفی آخره ربع دینار. ولو تکرر منه الوطء فی وقت لا تختلف فیه الکفارة (4) لم تتکرر، وقیل: بل یتکرر، والأول أقوی. وإن اختلفت تکررت.

السادس: لا یصح طلاقها إذا کانت مدخولا بها، وزوجها حاضر معها.

السابع: إذا طهرت، وجب علیها الغسل. وکیفیته: مثل غسل الجنابة، لکن لا بد معه من الوضوء قبله أو بعده، وقضاء الصوم دون الصلاة.

الثامن: یستحب أن تتوضأ فی وقت کل صلاة، وتجلس فی مصلاها بمقدار زمان صلاتها، ذاکرة الله تعالی، ویکره لها الخضاب.

ص: 25


1- (159) أی غسلت فرجها، أو توضأت واغتسلت.
2- (160) مضی تفسیر (العزائم) تحت رقم (133).
3- (161) لعدم اشتراط الطهارة فی سجدة التلاوة.
4- (162) کما لو وطئ مرتین فی أول الحیض فعلیه کفارة واحدة دینار واحد.

فی الاستحاضة

الفصل الثالث:

فی الاستحاضة: وهو یشتمل علی: أقسامها، وأحکامها.

أما الأول: فدم الاستحاضة - فی الأغلب - أصفر بارد رقیق یخرج بفتور. وقد یتفق مثل هذا الوصف حیضا، إذ الصفرة والکدرة فی أیام الحیض حیض، وفی أیام الطهر طهر (1).

وکل دم تراه المرأة، أقل من ثلاثة أیام، ولم یکن دم قرح ولا جرح، فهو استحاضة. وکذا کل ما یزید عن العادة ویتجاوز العشرة، أو یزید عن أکثر أیام النفاس (2)، أو یکون مع الحمل علی الأظهر، أو مع الیائس أو قبل البلوغ.

وإذا تجاوز الدم عشرة أیام وهی ممن تحیض (3) فقد امتزج حیضها بطهرها.

فهی: إما مبتدئة، وأما ذات عادة - مستقرة أو مضطربة - (4).

فالمبتدئة: ترجع إلی اعتبار الدم (5). فما شابه دم الحیض فهو حیض، وما شابه دم الاستحاضة فهو استحاضة بشرط أن یکون ما شابه دم الحیض، لا ینقص عن ثلاثة ولا یزید عن عشرة. فإن کان لونه لونا واحدا (6)، أو لم یحصل فیه شریطتا التمیز (7)، رجعت إلی عادة نسائها (8) - إن اتفقن -، وقیل: أو عادة ذوات أسنانها من بلدها فإن کن مختلفات، جعلت حیضها فی کل شهر سبعة أیام، أو عشرة من شهر وثلاثة من آخر، مخیرة، فیهما، وقیل: عشرة، وقیل: ثلاثة (9)، والأول أظهر.

وذات العادة: أ - تجعل عادتها حیضا وما سواه استحاضة، فإن اجتمع لها مع العادة

ص: 26


1- (163) یعنی: فی أیام الطهر استحاضة.
2- (164) وسیأتی فی أوائل فصل (النفاس) أن أکثره عشرة أیام علی الأظهر.
3- (165) أی لم تکن یائسة.
4- (166) ثلاثة أقسام (المبتدئة وهی التی لیست لها عادة لا مستقرة ولا مضطربة، سواء کان أول مرة تری الحیض، أولا (ذات العادة المستقرة) وهی التی لها عادة منتظمة لکنها مرة تجاوزتها عن العشرة - مثلا - (وذات العادة المضطربة) حیض وهی التی کانت لها عادة منتظمة لکنها نسیت عادتها وقتا، أو عددا أو کلیهما.
5- (167) أی: إلی أوصاف الدم فالأسود الغلیظ الحاد الذی یخرج بحرقة حیض، والأصفر الرقیق الذی یخرج بفتور استحاضة.
6- (168) أی: رأت الدم کله أسود حارا، أو کله أصفر باردا.
7- (169) الشرطان هما (عدم النقصان عن ثلاثة أیام (وعدم) الزیادة علی العشرة أیام.
8- (170) أی: نساء أقربائها.
9- (171) أی: قبل عشرة أیام من کل شهر، وقبل ثلاثة أیام کل شهر.

تمیز (1)، قیل: تعمل علی العادة، وقیل: تعمل علی التمیز: وقیل: بالتخییر والأول أظهر.

وها هنا مسائل:

الأولی: إذا کانت عادتها مستقرة عددا ووقتا (2). فرأت ذلک العدد متقدما علی ذلک الوقت أو متأخرا عنه، تحیضت بالعدد وألقت الوقت، لأن العادة تتقدم وتتأخر، سواء رأته بصفة دم الحیض أو لم یکن.

الثانیة: لو رأت الدم قبل العادة وفی العادة، فإن لم یتجاوز العشرة فالکل حیض، وإن تجاوز جعلت العادة حیضا، وکان ما تقدمها استحاضة: وکذا لو رأت فی وقت العادة وبعدها. ولو رأت قبل العادة وفی العادة وبعدها، فإن لم یتجاوز العشرة فالجمیع حیض، وإن زاد علی العشرة فالحیض وقت العادة والطرفان استحاضة.

الثالثة: لو کانت عادتها فی کل شهر مرة واحدة عددا معینا، فرأت فی شهر مرتین بعدد أیام العادة، کان ذلک حیضا (3)، ولو جاء فی کل مرة أزید من العادة، لکان حیضا إذا لم یتجاوز العشرة، فإن تجاوز تحیضت بقدر عادتها وکان الباقی استحاضة. والمضطربة العادة (4) ترجع إلی التمیز فتعمل علیه، ولا تترک هذه، الصلاة إلا بعد مضی ثلاثة أیام (5)، علی الأظهر. فإن فقد التمیز.

فهنا مسائل ثلاث:

الأولی: لو ذکرت العدد ونسیت الوقت:

ص: 27


1- (172) بحیث تنافیا، ولم یمکن جعلهما حیضا کما لو رأت الدم من أول الشهر إلی الحادی عشر وکانت عادتها الخمسة الأولی من الشهر. ولکن الخمسة الأخیرة بصفات الحیض.
2- (173) المراد (بالعدد) فی کل الفروع هنا عدد أیام، الحیض ثلاثة أیام، أو خمسة أیام أو غیرهما، والمراد بالوقت ابتداء أیام الحیض، أول الشهر، أو وسط الشهر، أو العشرین من الشهر أو غیر ذلک
3- (174) بشرط الفصل بین الحیضین بأقل الطهر عشرة أیام.
4- (175) أی الناسیة للعادة وقتا أو عددا أو کلیهما.
5- (176) فإذا رأت الدم لا تترک الصلاة، بل تغسل فرجها وتتوضأ وتعمل أعمال المستحاضة وتصلی فإن استمر الدم ثلاثة أیام ظهر کونه حیضا.

قیل: تعمل فی الزمان کله ما تعمله المستحاضة، وتغتسل للحیض فی کل وقت یحتمل انقطاع الدم فیه، وتقضی صوم عادتها (1).

الثانیة: لو ذکرت الوقت، ونسیت العدد (2).

فإن ذکرت أول حیضها، أکملته ثلاثة أیام، وإن ذکرت آخره، جعلته نهایة الثلاثة. وعملت فی بقیة الزمان ما تعمله المستحاضة، وتغتسل للحیض فی کل زمان تفرض فیه الانقطاع، وتقضی صوم عشرة أیام احتیاطا، ما لم یقصر الوقت الذی عرفته عن العشرة. (3)

الثالثة: لو نسیتهما جمیعا.

فهذه تتحیض فی کل شهر سبعة أیام أو ستة أو عشرة من شهر وثلاثة من آخر، ما دام الاشتباه باقیا.

وأما أحکامها فنقول: دم الاستحاضة: إما أن لا یثقب الکرسف، أو یثقبه ولا یسیل، أو یسیل.

وفی الأول: یلزمها تغییر القطنة، وتجدید الوضوء عند کل صلاة، ولا تجمع بین الصلاتین بوضوء واحد.

وفی الثانی: یلزمها مع ذلک تغییر الخرقة (4)، والغسل لصلاة الغداة.

وفی الثالث: یلزمها مع ذلک غسلان، غسل للظهر والعصر تجمع بینهما، وغسل للمغرب والعشاء تجمع بینهما (5).

وإذ فعلت ذلک صارت بحکم الطاهرة. وإن أخلت بذلک لم تصح صلاتها. وإن أخلت بالأغسال لم یصح صومها (6).

فی النفاس

الفصل الرابع: فی النفاس.

ص: 28


1- (177) فمثلا: تصوم کل شهر رمضان، وتصلی کل الشهر، وبعد شهر رمضان تقضی عدد أیام عادتها من الصیام.
2- (178) کما لو علمت أن أول حیضها یبدء أول الشهر، لکنها نسیت عدد أیام الحیض هل کانت ثلاثة أو خمسة أو سبعة أو عشرة.
3- (179) یعنی، إلا إذا علمت بأن أیام حیضها لم تکن أکثر من سبعة - مثلا - فإنها لا تقضی الصوم أکثر من سبعة أیام.
4- (180) المشدودة علی القطن.
5- (181) فتتم لها فی کل یوم ثلاثة أغسال (هذا) إذا لم یضر بها الغسل، وإلا تیممت بدل الغسل
6- (182) فالغسل، والوضوء وتغییر الخرقة أو القطنة کلها شرط لصحة صلاتها، والغسل وحده شرط لصحة صومها

النفاس: دم الولادة. ولیس لقلیله حد، فجاز أن یکون لحظة واحدة. ولو ولدت، ولم تر دما، لم یکن لها نفاس. ولو رأت قبل الولادة کان طهرا (1). وأکثر النفاس عشرة أیام، علی الأظهر.

ولو کانت حاملا بإثنین، وتراخت ولادة أحدهما، کان ابتداء نفاسها من وضع الأول، وعدد أیامها من وضع الأخیر.

ولو ولدت ولم تر دما، ثم رأت فی العاشر، کان ذلک نفاسا (2).

ولو رأت عقیب الولادة، ثم طهرت، ثم رأت العاشر أو قبله، کان الدمان وما بینهما نفاسا.

ویحرم علی النفساء ما یحرم علی الحائض، وکذا ما یکره. ولا یصح طلاقها.

وغسلها کغسل الحائض سواء (3).

فی الأموات

الفصل الخامس: فی أحکام الأموات: وهی خمسة الأول: فی الاحتضار (4) ویجب فیه: توجیه المیت إلی القبلة، بأن یلقی علی ظهره، ویجعل وجهه وباطن رجلیه إلی القبلة.

وهو فرض علی الکفایة، وقیل: هو مستحب.

ویستحب: تلقینه الشهادتین.. والإقرار بالنبی، والأئمة علیهم السلام.

وکلمات الفرج (5). ونقله إلی مصلاه. ویکون عنده مصباح إن مات لیلا، ومن یقرأ القرآن. وإذا مات غمضت عیناه، وأطبق فوه، ومدت یداه إلی جنبیه (6)، وغطی بثوب. ویعجل تجهیزه إلا أن یکون حالة مشبهة، فیستبرأ بعلامات الموت (7)، أو یصبر علیه ثلاثة أیام..

ص: 29


1- (183) أی: استحاضة (بناءا) علی عدم مجامعة الحمل مع الحیض.
2- (184) دون ما قبله لعدم الدم.
3- (185) فیجوز ترتیبا، ویجوز ارتماسا، لکنه یختلف عنه فی النیة، فتنوی (أغتسل غسل النفاس قربة إلی الله تعالی)
4- (186) عده من أحکام الأموات إنما هو بمجاز المشارفة.
5- (187) وهی (لا إله إلا الله الحلیم الکریم، لا إله إلا لله العلی العظیم، سبحان الله رب السماوات السبع ورب الأرضین السبع وما فیهن وما بینهن ورب العرش العظیم والحمد لله رب العالمین) (والتلقین) هو تکرار هذه حتی یتلفظ بها المحتضر، لا مجرد قرائتها عند المحتضر.
6- (188) وفی شرح اللمعة (وساقاه إن کانتا منقبضتین لیکون أطوع للغسل وأسهل للدرج فی الکفن.
7- (189) أی: فیطلب براءة الذمة بسبب علامات الموت، لأنه یحرم دفن من یشک فی موته.

ویکره: أن یطرح علی بطنه حدید. وأن یحضره جنب أو حایض.

الثانی: فی التغسیل: وهو فرض علی الکفایة، وکذا تکفینه (1) ودفنه والصلاة علیه. وأولی الناس به، أولاهم بمیراثه (2).

وإذا کان الأولیاء رجالا ونساء، فالرجال أولی، والزوج أولی بالمرأة من کل أحد فی أحکامها کلها. ویجوز أن یغسل الکافر المسلم، إذا لم یحضره مسلم، ولا مسلمة ذات رحم. وکذا تغسل الکافرة المسلمة إذا لم تکن مسلمة، ولا ذو رحم (3). ویغسل الرجل محارمه من وراء الثیاب، إذا لم تکن مسلمة. وکذا المرأة. ولا یغسل الرجل من لیست له بمحرم، إلا ولها دون ثلاث سنین - وکذا المرأة -، ویغسلها (4)، مجردة. وکل مظهر للشهادتین، وإن لم یکن معتقدا للحق، یجوز تغسیله، عدا الخوارج والغلاة (5)

والشهید الذی قتل بین یدی الإمام (6)، ومات فی المعرکة، لا یغسل ولا یکفن، ویصلی علیه. وکذا من وجب علیه القتل، یؤمر بالاغتسال قبل قتله، ثم لا یغسل بعد ذلک (7).

وإذا وجد بعض المیت: فإن کان فیه الصدر، أو الصدر وحده، غسل وکفن وصلی علیه ودفن.

وإن لم یکن وکان فیه عظم، غسل ولف فی خرقة ودفن، وکذا السقط إذا کان له أربعة أشهر فصاعدا. وإن لم یکن فیه عظم، اقتصر علی لفه فی خرقة ودفنه، وکذا السقط إذا لم تلجه الروح.

وإذا لم یحضر المیت مسلم ولا کافر ولا محرم من النساء، دفن بغیر غسل: ولا تقربه الکافرة. وکذا المرأة. وروی: أنهم یغسلون وجهها ویدیها.

ص: 30


1- (190) المعروف أن الماء والکفن إذا کانا موجودین من مال المیت أو من مال متبرع وجب کفایة علی المسلمین القیام بالتغسیل والتکفین، أما إذا لم یکونا، فلا یجب علی المسلمین بذل الماء والکفن.
2- (191) فی المسالک (بمعنی إن الوارث أولی ممن لیس بوارث وإن کان قریبا، ثم أن اتحد الوارث اختص، وإن تعدد فالذکر أولی من الأنثی والمکلف من غیره والأب من الولد والجد).
3- (192) ذات الرحم یجب أن تکون محرما، وکذا ذو الرحم یجب أن یکون محرما.
4- (193) المتخالفین بالذکورة والأنوثیة، إذا کان عمر المیت دون ثلاث سنین.
5- (194) الخوارج هم الذین خرجوا علی أمیر المؤمنین علیه السلام ومن کان علی معتقدهم حتی الیوم، کالأباضیة ونحوهم (والغلاة هم الذین اعتقدوا إلوهیة غیر الله تعالی.
6- (195) یعنی: الإمام المعصوم، وکذا المنصوب من قبله نصبا خاصا بالإجماع، وعاما علی المشهور.
7- (196) ولا یکفن بل یصلی علیه ویدفن، قال فی المسالک: (الغسل المأمور به هنا هو غسل الأموات وإن کان حیا فیجب مزج الماء بالخلیطین (یعنی السدر والکافور، ومقتضاه وجوب ثلاثة أغسال) وکذا یؤمر بالتحنیط والتکفین)

ویجب: إزالة النجاسة من بدنه (1) أولا. ثم یغسل بماء السدر، یبدأ برأسه بجانبه الأیمن ثم الأیسر، وأقل ما یلقی فی الماء فی السدر ما یقع علیه الاسم (2)، وقیل: مقدار سبع ورقات. وبعده بماء الکافور علی الصفة المذکورة (3). وبماء القراح أخیرا، کما یغسل من الجنابة (4).

وفی وضوء المیت تردد، الأشبه أنه لا یجب (5). ولا یجوز الاقتصار علی أقل من الغسلات المذکورة، إلا عند الضرورة (6). ولو عدم الکافور والسدر، غسل بالماء القراح. وقیل: لا تسقط الغسلة بفوات ما یطرح فیها (7)، وفیه تردد.

ولو خیف من تغسیله تناثر جلده، کالمحترق والمجدور، یتیمم بالتراب کما یتیمم الحی العاجز (8).

وسنن الغسل: أن یوضع علی ساجة (9)، مستقبل القبلة (10). وأن یغسل تحت الظلال. وأن یجعل للماء حفیرة، ویکره إرساله فی الکنیف، ولا بأس بالبالوعة (11)..

وأن یفتق قمیصه، وینزع من تحته، وتستر عورته (12)، وتلین أصابعه برفق..

ویغسل رأسه برغوة (13) السدر أمام الغسل، ویغسل فرجه بالسدر والحرض (14)

ویغسل یداه (15)، ویبدأ بشق رأسه الأیمن، ویغسل کل عضو منه ثلاث مرات فی کل

ص: 31


1- (197) من بول، أو منی، أو غائط، أو دم، إذا کانت
2- (198) یعنی: یصدق عرفا إنه ماء بسدر.
3- (199) یعنی: بما یصدق إنه ماء کافور.
4- (200) من وجوب وصول الماء إلی جمیع الجسد، وغسل البشرة تحت الشعر دون الشعر، واستحباب تخلیل الشعر الذی یصل الماء إلی البشرة تحته، ووجوب تخلیل ما لا یصل إلیه الماء إلا بالتخلیل، ونحو ذاک.
5- (201) وإنما هو مستحب للحدیث الشریف (یوضأ وضوء الصلاة)
6- (202) کعدم وجود الماء لثلاثة أغسال، أو خوف استعماله علی المیت کالمحروق، أو علی الحی لبرد شدید ونحو ذلک.
7- (203) (غسل بالماء القراح): یعنی: غسلة واحدة فقط (وقیل) یعنی: یغسل بالماء ثلاثة أغسال، غسلا بدل السدر، وغسلا بدل الکافور، وغسلا بالقراح.
8- (204) وتیممه - کما فی الجواهر وغیره - أن یضرب الحی بیدی نفسه الأرض ویمسح بهما جبهة المیت وظاهر کفیه.
9- (205) فی الجواهر (الساج: خشب أسود یجلب من الهند، والساجة مربعة منه)
10- (206) کهیئة الاحتضار.
11- (207) (الکنیف) مجمع البول والغائط، و (البالوعة) مجمع میاه المطر، والحمام، والاغتسالات، ونحوها.
12- (208) فیما إذا لم یکن موجب لوجوب الستر، کما لو کان الغاسل زوجا أو زوجة، أو کان أعمی، أو واثقا من نفسه بعدم النظر: أو کان المغسل طفلا - کما فی الجواهر -.
13- (209) الوغف الذی یعلو ماء السدر.
14- (210) هو الاثنان.
15- (211) فی المسالک: (أی: یدا المیت ثلاثا إلی نصف الذراع قبل کل غسلة)

غسلة ویمسح بطنه فی الغسلتین الأولتین، إلا أن یکون المیت المرأة حاملا. وأن یکون الغاسل منه علی الجانب الأیمن، ویغسل الغاسل یدیه مع کل غسلة، ثم ینشفه بثوب بعد الفراغ (1).

ویکره: أن یجعل المیت بین رجلیه. وأن یقعده. وأن یقص أظفاره. وأن یرجل شعره (2). وأن یغسل مخالفا (3)، فإن اضطر غسله غسل أهل الخلاف (4).

الثالث: فی تکفینه: ویجب: أن یکفن فی ثلاثة أقطاع، مئزر وقمیص وأزار ویجزی عند الضرورة قطعة. ولا یجوز التکفین بالحریر (5).

ویجب: أن یمسح مساجده (6) بما تیسر من الکافور، إلا أن یکون المیت محرما (7)، فلا یقربه الکافور. وأقل الفضل فی مقدار درهم (8). وأفضل منه أربعة دراهم، وأکمله ثلاثة عشر درهما وثلثا. وعند الضرورة یدفن بغیر کافور. ولا یجوز تطیبه بغیر الکافور والذریرة (9).

وسنن هذا القسم: إن یغتسل الغاسل (10) قبل تکفینه، أو یتوضأ وضوء الصلاة وأن یزاد للرجل حبرة عبریة (11)، غیر مطرزة بالذهب. وخرقة لفخذیه، ویکون طولها ثلاثة أذرع ونصفا، فی عرض شبر تقریبا،! فیشد طرفاها علی حقویه، ویلف بما استرسل منها فخذاه، لفا شدیدا، بعد أن یجعل بین ألیتیه شئ من القطن، وإن

ص: 32


1- (212) فی الجواهر أی ویغسل یدیه بعد کل غسلة، ثم ینشفه بعد الفراغ من الغسلات قبل التکفین.
2- (213) أی: یمشط
3- (214) غیر النواصب، وإلا حرم تغسیله
4- (215) فی المسالک: إذا عرف طریقتهم فی التغسیل، وإلا غسله غسل أهل الحق.
5- (216) سواء المیت رجلا أو امرأة.
6- (217) الجبهة، والکفان، والرکبتان، وإبهاما الرجلین
7- (218) أی: فی حال الإحرام
8- (219) الدرهم نصف مثقال وخمس بالمثقال الشرعی، ولذا کانت العشرة من الدراهم بوزن سبعة مثاقیل شرعیة،. حیث إن المثقال الشرعی ثلاثة أرباع المثقال الصیرفی، فیکون الدرهم الشرعی نصف مثقال صیرفی بیسیر زیادة، تقریبا غرامین ونصف، وأربعة دراهم یقرب من عشرة غرامات،، و (3 - 1، 13) درهما یقرب من (34) غراما
9- (220) الذریرة نبت طیب الریح فی مکة، وفی الحدیث الشریف (إن المیت بمنزلة المحرم)
10- (221) غسل المس
11- (222) (الحبرة) بکسر ثم فتح نوع من برود الیمن أحمر اللون و (عبریة) بکسر العین أو فتحها، نسبة إلی بلدة فی الیمن - کما فی بعض حواشی الشرائع -

خشی خروج شئ، فلا بأس أن یحشی فی دبره قطنا. وعمامة یعمم بها محنکا، یلف رأسه بها لفا ویخرج طرفاها من تحت الحنک، ویلقیان علی صدره.

وتزاد المرأة علی کفن الرجل، لفافة لثدییها ونمطا (1)، ویوضع لها بدلا من العمامة قناع.

وأن یکون الکفن قطنا. وتنثر علی الحبرة واللفافة والقمیص ذریرة. وتکون الحبرة فوق اللفافة، والقمیص (2) باطنها.. ویکتب علی الحبرة والقمیص والأزار والجریدتین اسمه، وأنه یشهد الشهادتین، وإن ذکر الأئمة علیهم السلام وعددهم إلی آخرهم کان حسنا، ویکون ذلک (3) بتربة الحسین علیه السلام، فإن لم توجد فبالأصبع. وإن فقدت الحبرة، یجعل بدلها لفافة أخری.

وأن یخاط الکفن بخیوط منه، ولا یبل بالریق.. ویجعل معه جریدتان من سعف النخل، فإن لم یوجد فمن السدر، فإن لم یوجد فمن الخلاف (4)، وإلا فمن شجر رطب. ویجعل إحداهما من الجانب الأیمن مع ترقوته، یلصقها بجلده، والأخری من الجانب الیسار بین القمیص والأزار (5)، وأن یسحق الکافور بیده، ویجعل ما یفضل عن مساجده علی صدره (6). وأن یطوی جانب اللفافة الأیسر علی الأیمن، والأیمن علی الأیسر. (7)

ص: 33


1- (223) هو ثوب کبیر فیه خطط تکفن المرأة به فوق کل قطع الکفن.
2- (224) أی: تحت اللفافة.
3- (225) یعنی: الکتابة تکون بتربة الحسین إما بوضع الإصبع أو قلم آخر فی التراب والکتابة به، أو بوضع شئ من الماء فی التراب ووضع الإصبع أو القلم فی ذلک الماء الممزوج بالتراب والکتابة به، فإن لم تکن تربة الحسین علیه السلام فبالأصبع وحدها بأمرارها علی طریقة الکتابة، وإن لم یظهر لنا أثر ولکنه ظاهر الأثر عند الملائکة وعالم المعنی
4- (226) صنف من شجر الصفصاف - کما فی أقرب الموارد -
5- (227) توضعان علی صدر المیت، أحدهما من الجانب الأیمن تحت القمیص علی بدن المیت بحیث یکون رأسها عند ترقوته (والترقوة) هو العظم المرتفع قلیلا بین الرقبة وبین الصدر (ففی) الحدیث إن الجریدتین ما داما رطبتین یرفع عن المیت العذاب (وفی المسالک) و (المشهور کون طول کل واحدة قدر عظم ذراع المیت، ولو زادت إلی ذراع أو نقصت إلی أربع أصابع فلا بأس ومقتضی الخبر شقها ولو لم تشق فلا بأس، واستحب الأصحاب جعلها فی قطن محافظة علی الرطوبة ولو تعذر وضعها معه علی الوجه المعین للتقیة وغیرها وضعت حیث یمکن من القبر ولا فرق فی المیت بین الصغیر والکبیر للشعار)
6- (228) فی المسالک (لأنه من مساجد سجدة الشکر).
7- (229) یعنی: إذا کانت اللفافة عریضة بحیث، یمکن لفها علی المیت لفتین فلا یفعل ذلک وإنما یطوی المقدار الزائد من الجانب الأیمن للفافة علی الجانب الأیسر من المیت، ویطوی الجانب الأیسر من اللفافة ویوضع علی الجانب الأیمن من المیت.

ویکره: تکفینه فی الکتان (1)، وإن یعمل للأکفان المبتدئة أکمام (2). وأن یکتب علیها بالسواد. وأن یجعل فی سمعه أو بصره شئ من الکافور.

مسائل ثلاث:

الأولی: إذا خرج من المیت نجاسة بعد تکفینه، فإن لاقت جسده غسلت بالماء.

وإن لاقت کفنه فکذلک، إلا أن یکون بعد طرحه فی القبر فإنها تقرض. ومنهم من أوجب قرضها مطلقا (3)، والأول أولی.

الثانیة: کفن المرأة علی زوجها، وإن کانت ذات مال، لکن لا یلزمه زیادة علی الواجب. ویؤخذ کفن الرجل عن أصل ترکته، مقدما علی الدیون والوصایا، فإن لم یکن له کفن دفن عریانا (4). ولا یجب علی المسلمین بذل الکفن، بل یستحب. وکذا ما یحتاج إلیه المیت سدر وکافور وغیره.

الثالثة: إذا سقط من المیت شئ من شعره أو جسده، وجب أن یطرح معه فی کفنه.

الرابع: فی مواراته فی الأرض: وله مقدمات مسنونة، کلها: أن یمشی المشیع وراء الجنازة، أو أحد جانبیها (5). وأن یربع الجنازة (6)، ویبدأ بمقدمها الأیمن، ثم یدور من ورائها إلی الجانب الأیسر. وأن یعلم المؤمنون بموت المؤمن.. وأن یقول المشاهد للجنازة الحمد لله الذی لم یجعلنی من السواد المخترم (7).

وأن یضع الجنازة علی الأرض إذا وصل القبر، مما یلی رجلیه والمرأة مما یلی القبلة. وأن ینقله فی ثلاث دفعات (8). وأن یرسله إلی القبر، سابقا برأسه، والمرأة

ص: 34


1- (230) ففی الحدیث عن الصادق علیه السلام (الکتان کان لبنی إسرائیل یکفون به والقطن لأمة محمد صلی الله علیه وآله
2- (231) احترز بالمبتدئة عما لو کفن فی قمیصه فإنه لا یقطع کمه.
3- (232) قبل وضعه فی القبر أو بعده
4- (233) فی المسالک: (ولو کان للمسلمین بیت مال أخذ منه وجوبا، وکذا باقی المؤنة ویجوز تحصیله من الزکاة أو الخمس مع استحقاقه لهما.
5- (234) ولا یمشی قدامها.
6- (235) فی المسالک (هو حملها من جوانبها الأربع بأربعة رجال وأفضله التناوب فیحمل کل واحد من الجوانب الأربع لیشترکوا فی الأجر، وقد روی عن الباقر (علیه السلام) من حمل جنازة من أربع جوانبها غفر الله له ذنوب أربعین کبیرة).
7- (236) یعنی: من الأموات، فإنه یقال (اخترمت المیتة فلانا) أی أخذته ووجه هذا الدعاء هو الشکر علی نعمة الحیاة.
8- (237) فعن المصنف فی المفید (إنه یوضع قریبا من القبر وینقل إلیه فی دفعتین وینزل فی الثالثة) وفی الحدیث (حتی یأخذ المیت أهبته واستعداده).

عرضا. وأن ینزل من یتناوله حافیا، ویکشف رأسه، ویحل أزراره، ویکره: أن یتولی ذلک الأقارب، إلا فی المرأة (1)، ویستحب: أن یدعو عند إنزاله القبر. (2)

وفی الدفن فروض وسنن:

فالفروض: أن یواری فی الأرض مع القدرة. وراکب البحر یلقی فیه، إما مثقلا أو مستورا فی وعاء کالخابیة (3) أو شبهها، مع تعذر الوصول إلی البر. وأن یضجعه علی جانبه الأیمن، مستقبل القبلة، إلا أن یکون امرأة غیر مسلمة، حاملا من مسلم، فیستدبر بها القبلة (4).

والسنن: أن یحفر القبر قدر القامة، أو إلی الترقوة. ویجعل له لحد (5)، مما یلی القبلة.

ویحل عقد الأکفان، من قبل رأسه ورجلیه (6). ویجعل معه شئ من تربة الحسین علیه السلام (7). ویلقنه ویدعو له (8)، ثم یشرج اللبن (9)، ویخرج من قبل رجل القبر.

ویهیل الحاضرون علیه التراب بظهور الأکف، قائلین: إنا لله وإنا إلیه راجعون.

ص: 35


1- (238) فإنه یتولی دفنها أقاربها المحرومون من زوج، أواب أو أخ، ونحوهم.
2- (239) فعن الصادق علیه السلام: (إذا وضعت المیت علی القبر قل (اللهم عبدک وابن عبدک وابن أمتک نزل بک وأنت خیر منزول به) فإن سللته من قبل رجلیه ودلیته قل (بسم الله وبالله وعلی ملة رسول الله اللهم إلی رحمتک لا إلی عذابک، اللهم أفسح له فی قبره ولقنه فی حجته وثبته بالقول الثابت وقنا وإیاه عذاب القبر)
3- (240) هی الجرة الضخمة، ولا یجعل فی صندوق من الخشب ونحوه مما یطفو علی الماء - کما فی الجواهر -
4- (241) لیکون وجه الطفل إلی القبلة.
5- (242) القبر قسمان (شق، ولحد) أما الشق فهو أن تحفر الأرض ثم یوضع المیت تحت الحفرة، ویبنی علیه، ویهال التراب علی البناء، وأما اللحد - بفتح وکسر اللام، وسکون الحاء - فهو أن تحفر الأرض ثم یحفر من جانب قبلة الحفیرة من تحت بمقدار یسع المیت، ویوضع المیت هناک، ثم یبنی خلفه، وتطم الحفیرة.
6- (243) دون وسطه فإنه لا تحل عقده.
7- (244) ففی الفقه الرضوی (علیه السلام) (ویجعل فی أکفانه شئ من طین القبر وتربة الحسین علیه السلام).
8- (245) أما التلقین ففی صحیحة زرارة عن الباقر علیه السلام (إذا وضعت المیت فی القبر (إلی أن قال) وأضرب بیدک علی منکبه الأیمن ثم قل یا فلان قد رضیت بالله ربا، وبالإسلام دینا، وبمحمد رسولا، وبعلی إماما وتسمی إمام زمانه) وأما الدعاء له فبالأدعیة المأثورة عن الأئمة الطاهرین علیهم السلام وهی کثیرة وإن لم یحفظ دعاءا مأثورا فیدعو له بالمغفرة والجنة ورضا الرب والناس عنه.
9- (246) جمع لبنة، علی وزان (کلمة - وکلم)، وهی الآجر قبل طبخه.

ویرفع القبر مقدار أربع أصابع، ویربع (1)، ویصب علیه الماء من قبل رأسه، ثم یدور علیه، فإن فضل من الماء شئ ألقاه علی وسط القبر. ویوضع الید علی القبر، ویترحم علی المیت. ویلقنه الولی بعد انصراف الناس عنه، بأرفع صوته. والتعزیة مستحبة، وهی جائزة قبل الدفن وبعده، ویکفی أن یراه صاحبها (2).

ویکره: فرش القبر بالساج إلا عند الضرورة. وأن یهیل ذو الرحم علی رحمه.

وتجصیص القبور وتجدیدها (3). ودفن المیتین فی قبر واحد. وأن ینقل المیت من بلد إلی بلد آخر إلا إلی أحد المشاهد. وأن یستند إلی القبر، أو یمشی علیه.

الخامس: فی اللواحق وهی مسائل أربع:

الأولی: لا یجوز نبش القبر، ولا نقل الموتی بعد دفنهم ولا شق الثوب علی غیر الأب والأخ.

الثانیة: الشهید یدفن بثیابه، وینزع عنه الفرو والخفان، أصابهما الدم أو لم یصبهما، علی الأظهر. ولا فرق بین أن یقتل بحدید أو بغیره.

الثالثة: حکم الصبی والمجنون، إذا قتلا شهیدین، حکم البالغ العاقل (4).

الرابعة: إذا مات ولد الحامل قطع وأخرج، وإن ماتت هی دونه شق جوفها من الجانب الأیسر وانتزع، وخیط الموضع.

وأما الأغسال المسنونة فالمشهور منها ثمانیة وعشرون غسلا.

ستة عشر للوقت: وهی: غسل یوم الجمعة، ووقته ما بین طلوع الفجر إلی زوال الشمس، وکلما قرب من الزوال کان أفضل، ویجوز تعجیله یوم الخمیس لمن خاف عوز الماء، وقضاؤه یوم السبت. وستة فی شهر رمضان - أول لیلة منه، ولیلة النصف، وسبع

ص: 36


1- (248) ولا یسنم کسنام البعیر، ولا یعمل بیضاویا ولا دائریا ولا غیرها من الأشکال الهندسیة الأخری، بل یسطح بارتفاع أربع أصابع عن الأرض
2- (249) (التعزیة) هی: أن یعزی أقرباء المیت ویصبرهم ویسلیهم، والرؤیة دون التسلیة کافیة فی أداء المستحب
3- (250) (التجصیص) هو تبییض القبر بالجص (والتجدید) هو إعادة بناء القبر إذا انهدم أو اندرس.
4- (251) فلا یغسلان ولا یکفنان.

عشرة، وتسع عشرة، وإحدی وعشرین وثلاث وعشرین -.. ولیلة الفطر. ویومی العیدین. ویوم عرفة، ولیلة النصف من یوم رجب. ویوم السابع والعشرین منه. ولیلة النصف من الشعبان. ویوم الغدیر. والمباهلة (1).

وسبعة للفعل: وهی: غسل الإحرام. وغسل زیارة النبی - صلی الله علیه وآله - والأئمة علیهم السلام.. وغسل المفرط (2) فی صلاة الکسوف مع احتراق القرص، إذا أراد قضاءها علی الأظهر. وغسل التوبة، سواء کان عن فسق أو کفر. وصلاة الحاجة. وصلاة الاستخارة. (3)

فی الطهارة الترابیة

وخمسة للمکان: وهی: غسل دخول الحرم. والمسجد الحرام. والکعبة.

والمدینة. ومسجد النبی صلی الله علیه وآله.

مسائل أربع:

الأولی: ما یستحب للفعل والمکان یقدم علیهما، وما یستحب للزمان یکون بعد دخوله.

الثانیة: إذا اجتمعت أغسال مندوبة، لا تکفی نیة القربة، ما لم ینو السبب. (4)

وقیل: إذا انضم إلیها غسل واجب، کفاه نیة القربة، والأول أولی.

الثالثة والرابعة: قال بعض فقهائنا بوجوب غسل من سعی إلی مصلوب لیراه، عامدا بعد ثلاثة أیام. وکذلک غسل المولود (5). والأظهر الاستحباب.

الرکن الثالث فی الطهارة الترابیة والنظر فی: أطراف أربعة الأول: فی ما یصح معه التیمم وهو ضروب: الأول عدم الماء.

ص: 37


1- (252) (عرفة) تاسع ذی الحجة. مبعث النبی صلی الله علیه وآله) هو السابع والعشرون من رجب (الغدیر) هو الثامن عشر من ذی الحجة (والمباهلة) هو الرابع والعشرون من ذی الحجة.
2- (253) أی: التارک للصلاة عمدا.
3- (254) أی الغسل: لصلاة الحاجة والغسل لصلاة الاستخارة.
4- (255) مثلا: لو اجتمع الجمعة، والغدیر، وقصد زیارة النبی صلی الله علیه وآله وأراد دخول مسجد النبی صلی الله علیه وآله وأراد التوبة، فإن نوی کل هذه الأسباب واغتسل غسلا واحدا کفی عنها جمیعا.
5- (256) یعنی: الطفل عند الولادة.

ویجب: عنده الطلب (1)، فیضرب (2)، غلوة سهمین، فی کل جهة من الجهات الأربع، إن کانت الأرض سهلة، وغلوة سهم إن کانت حزنة (3). ولو أخل بالضرب، حتی ضاق الوقت، أخطأ (4) وصح تیممه وصلاته علی الأظهر.

ولا فرق بین عدم الماء أصلا، ووجود ماء لا یکفیه لطهارته (5).

الثانی: عدم الوصلة إلیه: فمن عدم الثمن، فهو کمن عدم الماء، وکذا إن وجده بثمن، یضر به فی الحال. وإن لم یکن مضرا فی الحال، لزم شراؤه، ولو کان بأضعاف ثمنه المعتاد (6). وکذا القول فی الآلة (7).

الثالث: الخوف: ولا فرق فی جواز التیمم: بین أن یخاف لصا أو سبعا، أو یخاف ضیاع مال. وکذا لو خشی المرض الشدید، أو الشین (8) باستعماله الماء، جاز له التیمم وکذا لو کان معه ماء للشرب، وخاف العطش إن استعمله.

الطرف الثانی: فیما یجوز التیمم به: وهو: کل ما یقع علیه اسم الأرض. ولا یجوز التیمم: بالمعادن ولا بالرماد، ولا بالنبات المنسحق کالأشنان والدقیق. ویجوز التیمم:

بأرض النورة، والجص، وتراب القبر، وبالتراب المستعمل فی التیمم. ولا یصح التیمم:

بالتراب المغصوب، ولا بالنجس، ولا بالوحل، مع وجود التراب.

وإذا مزج التراب بشئ من المعادن، فإن استهلکه التراب (9) جاز، وإلا لم یجز.

ویکره: بالسبخة (10)، والرمل. ویستحب: أن یکون من ربا الأرض وعوالیها (11).

ومع فقد التراب، یتیمم بغبار ثوبه، أو لبد سرجه، أو عرف دابته (12). ومع فقد

ص: 38


1- (257): أی: البحث عن الماء.
2- (258) أی: فیسیر ویمشی.
3- (259) (سهلة) أی: مسطحة (حزنة) - بفتح الحاء وسکون الزاء - أی جبال ومرتفعات ومنخفضات.
4- (260) أی: فعل حراما.
5- (261) هذا رد علی بعض العامة الذین ذهبوا إلی تبعیض الطهارة المائیة والترابیة.
6- (262) ودلیله الإجماع والأخبار.
7- (263) فلو وجد آلة بأضعاف ثمنها وکان یقدر علی شرائها وجب.
8- (264) (الشین) هو ما یعلو بشرة الوجه من الخشونة الناشئة من استعمال الماء البارد فی الشتاء القارصة، وربما تشقق به الجلد وخرج الدم
9- (265) أی: استهلک المعدن فی التراب، بحیث یسمی ترابا، ولا یسمی مزجا من التراب وغیره.
10- (266) هی الأرض المالحة بشرط أن لا یعلوها الملح وإلا وجب إزالة الملح ثم التیمم.
11- (267) أی: الأراضی المرتفعة کالتلال ونحوها، لأنها أبعد عن القذارات والنجاسات.
12- (268) (لبد السرج) مقدمه المرتفع (وعرف الدابة) الشعر الکثیف فوق رقبتها.

ذلک یتیمم بالوحل.

الطرف الثالث: فی کیفیة التیمم: ولا یصح التیمم قبل دخول الوقت، ویصح مع تضییقه. وهل یصح مع سعته؟ فیه تردد، والأحوط المنع.

والواجب فی التیمم: النیة. واستدامة حکمها (229). والترتیب: یضع یدیه علی الأرض، ثم یمسح الجبهة بهما من قصاص الشعر إلی طرف أنفه (1)، ثم یمسح ظاهر الکفین، وقیل: باستیعاب مسح الوجه والذراعین، والأول أظهر.

ویجزی فی الوضوء ضربة واحدة لجبهته وظاهر کفیه. ولا بد فیما هو بدل من الغسل من ضربتین وقیل: فی الکل ضربتان. وقیل ضربة واحدة، والتفصیل (2) أظهر.

وإن قطعت کفاه، سقط مسحهما، واقتصر علی الجبهة (3) ولو قطع بعضهما، مسح علی ما بقی.

ویجب: استیعاب مواضع المسح فی التیمم (273)، فلو أبقی منها شیئا لم یصح.

ویستحب: نفض الیدین، بعد ضربهما علی الأرض.

ولو تیمم وعلی جسده نجاسة، صح تیممه، کما لو تطهر بالماء (274)، وعلیه نجاسة، لکن یراعی فی التیمم ضیق الوقت (4).

الطرف الرابع: فی أحکامه: وهی عشرة:

الأول من صلی بتیممه لا یعید، سواء کان فی حضر أو سفر. وقیل: فیمن تعمد الجنابة، وخشی علی نفسه من استعمال الماء، تیمم ویصلی ثم یعید. وفیمن منعه زحام

ص: 39


1- (270) أی، الطرف الأعلی من الأنف.
2- (271) أی: الفرق بین بدل الوضوء وبدل الغسل.
3- (272) یمسحها علی الأرض، أو بالاحتیاط بین ذلک وبین تولی غیره لمسحها - کما قال به البعض - (273) استیعابا عرفیا لا دقیا عقلیا. (274) أی توضأ وعلی بدنه نجاسة فإنه یصح وضؤه - کما سبق - وکذا لو فی الغسل غسل رأس والرقبة وعلی بدنه نجاسة، ثم غسل البدن وعلی رأسه نجاسة فإنه یصح غسله.
4- (275) یعنی: الفرق بین التیمم وبین الطهارة المائیة أن التیمم یجب أن یکون فی ضیق الوقت (فلو) کانت علی بدنه نجاسة فالأولی - بل الأحوط عند البعض - أن یزیل النجاسة أولا ثم یتیمم لیصدق الضیع بتمام المعنی

الجمعة عن الخروج، مثل ذلک (1). وکذا من کان علی جسده نجاسة، ولم یکن معه ماء لإزالتها، والأظهر عدم الإعادة (2).

الثانی: یجب علیه طلب الماء، فإن أخل بالطلب (3) وصلی، ثم وجد الماء فی رحله، أو مع أصحابه، تطهر وأعاد الصلاة.

الثالث: من عدم الماء وما یتیم به، لقید، أو حبس فی موضع نجس (4)، قیل:

یصلی ویعید، وقیل: یؤخر الصلاة حتی یرتفع العذر فإن خرج الوقت قضی، وقیل:

یسقط الفرض، أداء وقضاء، وهو الأشبه.

الرابع: إذا وجد الماء قبل دخوله فی الصلاة، تطهر. وإن وجده بعد فراغه من الصلاة، لم تجب الإعادة. وإن وجده وهو فی الصلاة، قیل: یرجع ما لم یرکع، وقیل:

یمضی فی صلاته ولو تلبس بتکبیرة الإحرام حسب، وهو الأظهر.

الخامس: المتیمم یستبیح ما یستبیحه المتطهر بالماء (280).

السادس: إذا اجتمع میت ومحدث وجنب، ومعهم من الماء ما یکفی أحدهم. فإن کان ملکا لأحدهم، اختص به. وإن کان ملکا لهم جمیعا أو لا مالک له، أو مع مالک یسمح ببذله، فالأفضل تخصیص الجنب به. وقیل بل یختص به المیت، وفی ذلک تردد.

السابع: الجنب إذا تیمم بدلا من الغسل ثم أحدث، أعاد التیمم بدلا من الغسل، سواء کان حدثه أصغر أو أکبر.

الثامن: إذا تمکن من استعمال الماء انتقض تیممه، ولو فقده بعد ذلک، افتقر إلی تجدید التیمم. ولا ینتقض التیمم بخروج الوقت، ما لم یحدث أو لم یجد الماء.

التاسع: من کان بعض أعضائه مریضا، لا یقدر علی غسله بالماء ولا مسحه (281)،

ص: 40


1- (276) یعنی الذی کان فی المسجد وأقیمت صلاة الجمعة، وبطل وضوؤه بنوم أو ریح أو غیرهما وکان ازدحام الناس وکثرتهم بحیث لو أراد الخروج عن المسجد والتوضؤ للصلاة والرجوع فاتته صلاة الجمعة، فإنه قیل یتمم ویصلی الجمعة، ثم یتوضأ ویقضی صلاة الظهر.
2- (277) فی الجمیع
3- (278) بأن لم یبحث عن الماء، أو لم یبحث بالمقدار اللازم شرعا غلوة سهم، وسهمین
4- (279) فإن الأرض إذا کانت نجسة لا یجوز التیمم بها، أو مثلا کان قاع الحبس خشبا أو حدیدا، مما لا یجوز التیمم به، فصار فاقدا للطهورین الماء والتراب. (280) فیجوز له مس کتابة القرآن، ودخول المسجدین، والمکث فی المساجد، والطواف ونحوها مما یجوز للمتطهر، و (هذا) القول مقابل من قال بأن التیمم یجوز الصلاة فقط دون سائر ما یشترط بالطهارة. (281) یعنی: بالماء مسح الجبیرة

جاز له التیمم، ولا یتبعض الطهارة (1).

العاشر: یجوز التیمم لصلاة الجنازة مع وجود الماء بنیة الندب، ولا یجوز له الدخول به فی غیر ذلک من أنواع الصلاة.

فی النجاسات

الرکن الرابع فی النجاسات وأحکامها القول فی النجاسات: وهی عشرة أنواع:

الأول والثانی: البول والغایط. مما لا یؤکل لحمه، إذا کان للحیوان نفس سائلة (2)، سواء کان جنسه حراما کالأسد، أو عرض له التحریم کالجلال (3). وفی رجیع ما لا نفس له سائلة وبوله (4)، وتردد. وکذا فی ذرق الدجاج غیر الحلال، والأظهر الطهارة.

الثالث: المنی. وهو نجس من کل حیوان، حل أکله أو حرم. وفی منی ما لا نفس (5)، فیه تردد، الطهارة أشهر.

الرابع: المیتة ولا ینجس من المیتات، إلا ما له نفس سائلة (6)، وکل ما ینجس بالموت، فما قطع من جسده نجس، حیا کان أو میتا. وما کان منه لا تحله الحیاة، کالعظم والشعر، فهو طاهر، إلا أن تکون عینه نجسة، کالکلب والخنزیر والکافر، علی الأظهر (7). ویجب الغسل علی من مس میتا من الناس قبل تطهیره (8) وبعد برده بالموت.

وکذا من مس قطعة منه فیها عظم. وغسل الید علی من مس ما لا عظم فیه، أو مس میتا له نفس سائلة، من غیر الناس (9).

ص: 41


1- (282) فلا یغسل البعض بالماء، ویتم البعض الباقی (خلافا) لبعض العامة
2- (283) النفس السائلة یعنی: الدم الذی یشخب ویقفز عند الذبح، کالهرة، والأسد، والقرد، ونحوها، لا مثل الجری، والتمساح ونحوهما مما لو ذبح لا یقفز دمه وإنما یرشح رشحا.
3- (284) وهو الحیوان المتعود علی أکل النجاسات، أو خصوص عذرة الإنسان.
4- (285) (الرجیع) یعنی: الغائط.
5- (286) کالأسماک.
6- (287) سواء کان حلال اللحم بالأصل والعرض کالغنم والبقر والإبل، أو حرام اللحم بالعرض کالإبل الموطوئة، أو حرام اللحم کالأسد والقرد.
7- (288) هذا مقابل ما نقل عن (المرتضی) من طهارة شعر الکلب والخنزیر، وعن صاحب المدارک من المیل إلی طهارة ما لا تحله الحیاة من الکافر.
8- (289) بالأغسال الثلاثة، أو التیمم بدلها.
9- (290) کمیت البقر والإبل والغنم ونحوها.

الخامس: الدماء ولا ینجس منها، إلا ما کان من حیوان له عرق، لا ما یکون له رشح کدم السمک وشبهه.

السادس والسابع: الکلب والخنزیر وهما نجسان عینا ولعابا. ولو نزا کلب علی حیوان حیوان فأولده، روعی فی إلحاقه بأحکامه إطلاق الاسم (1) وما عداهما من الحیوان، فلیس بنجس. وفی الثعلب والأرنب والفأرة والوزغة، تردد، والأظهر الطهارة.

الثامن: المسکرات (2) وفی تنجیسها خلاف، والأظهر النجاسة. وفی حکمها العصیر (3)، إذا غلا واشتد وإن لم یسکر.

التاسع: الفقاع (4).

العاشر: الکافر وضابطه کل من خرج عن الإسلام (5) أو من انتحله (6). وجحد ما یعلم من الدین ضرورة، کالخوارج والغلاة (7). وفی عرق الجنب من الحرام وعرق الإبل الجلال والمسوخ (8) خلاف. والأظهر الطهارة. وما عدا ذلک فلیس بنجس فی نفسه، وإنما تعرض له النجاسة. ویکره (9): بول البغال والحمیر، والدواب.

القول فی أحکام النجاسات: تجب إزالة النجاسة: عن الثیاب والبدن، للصلاة والطواف دخول المساجد (10).. وعن الأوانی لاستعمالها (11). وعفی فی الثوب

ص: 42


1- (291) فإن أطلق علیه عرفا اسم (الکلب) کان نجسا، وإلا کان طاهرا
2- (292) فی المسالک (المراد بها المائعة بالأصالة فالخمر المجمد نجس کما أن الحشیشة لیست نجسا وإن عرض لها الذوبان).
3- (293) یعنی: عصیر العنب.
4- (294) فی المسالک (بضم الفاء، والأصل فیه أن یتخذ من ماء الشعیر - کما ذکره المرتضی فی الانتصار - لکن لما کان النهی عنه متعلقا علی التسمیة ثبت له ذلک (أی حکم الحرمة والنجاسة) سواء عمل منه أم من غیره، فیما یوجد فی أسواق أهل الخلاف مما یسمی فقاعا یحکم بتحریمه تبعا للاسم إلا أن یعلم انتفاؤه قطعا)
5- (295) سواء منهم أهل الکتاب (الیهود، والنصاری، والمجوس)، وغیر أهل الکتاب ممن ینکرون الله، أو ینکرون الرسالات، أو غیرهم من عبدة الأصنام وعبدة الشمس والقمر، والنجوم، وعبدة أفراد من الناس کالبوذیین، وغیرهم.
6- (296) أی: انتسب إلی الإسلام، وادعی أنه مسلم.
7- (297) وکالذی أنکر خاتمیة محمد بن عبد الله (صلی الله علیه وآله)
8- (298) أی: أعیان المسوخ، کالقردة، والحیات، والعقارب، والفیلة ونحوها.
9- (299) مقابل قول بالنجاسة (والمقصود) بالکراهة مرغوبیة التجنب عنها
10- (300) فلا یجوز إدخال النجاسة فی المساجد، سواء فی البدن أو فی اللباس أو غیرهما وإن لم یستلزم تلویث المساجد، وفی المسالک (ویلحق بالمساجد الضرائح المقدسة والمصاحف وآلاتها الخاصة بها کالجلد فیجب إزالة النجاسة عنها کما یحرم تلویثها بها)
11- (301) فیما یشترط بالطهارة کأکل وشرب المکلفین منها فی حال الاختیار، دون الأطفال، والدواب، وسقی الزرع والعمل للبناء ونحو ذلک

والبدن: عما یشق التحرز عنه، من دم القروح والجروح التی لا (ترقی) (1)، وإن کثر.

وعما دون الدرهم البغلی سعة، من الدم المسفوح (2)، الذی لیس من أحد الدماء الثلاثة، وما زاد عن ذلک، تجب إزالته إن کان مجتمعا. وإن کان متفرقا، قیل: هو معفو، وقیل: تجب إزالته، وقیل: لا تجب، إلا أن یتفاحش (3)، والأول أظهر.

ویجوز الصلاة فیما لا یتم الصلاة فیه منفردا (4)، وإن کان فیه نجاسة لم یعف عنها فی غیره. وتعصر الثیاب من النجاسات کلها، إلا من بول الرضیع، فإنه یکفی صب الماء علیه.

وإذا علم موضع النجاسة غسل، وإن جهل غسل کل موضع یحصل فیه الاشتباه.

ویغسل الثوب والبدن من البول، مرتین، وإذا لاقی الکافر أو الکلب أو الخنزیر، ثوب الإنسان رطبا، غسل موضع الملاقاة واجبا. وإن کان یابسا، رشه بالماء استحبابا. وفی البدن، یغسل رطبا، وقیل: یمسح یابسا (5)، ولم یثبت.

وإذا أخل المصلی بإزالة النجاسات، عن ثوبه أو بدنه، أعاد فی الوقت وفی خارجه.

فإن لم یعلم ثم علم بعد الصلاة، لم تجب علیه الإعادة مطلقا (6). وقیل: یعید فی الوقت، والأول أظهر. ولو رأی النجاسة وهو فی الصلاة فإن أمکنه إلقاء الثوب، وستر العورة بغیره، وجب وأتم. وإن تعذر إلا بما یبطلها، أستأنف. والمربیة للصبی، إذا لم یکن لها إلا ثوب واحد، غسلته فی کل یوم مرة. وإن جعلت تلک الغسلة فی آخر النهار، أمام صلاة الظهر، کان حسنا (308).

وإذا کان مع المصلی ثوبان، وأحدهما نجس لا یعلمه بعینه، صلی الصلاة الواحدة، فی کل واحد منهما منفردا، علی الأظهر. وفی الثیاب الکثیرة، کذلک، إلا أن یتضیق

ص: 43


1- (302) أی: لا تنقطع.
2- (303) (بغلی) بفتح فسکون فکسر مع التخفیف، أو بفتح ففتح، فتشدید اللام المکسورة، درهم کان فی زمن المعصومین علیهم السلام وقدرت سعته بالمنخفض من الراحة، أو بعقد الإبهام، أو عقد السبابة (والمسفوح) فی المسالک (والمراد بالمسفوح الخارج من البدن (والدماء الثلاثة) یعنی الحیض والاستحاضة والنفاس).
3- (304) أی: یکون متفرقا کثیرا، (مثلا) عشرین قطعة دم کل واحدة بمقدار نصف درهم.
4- (305) یعنی: لا یکفی وحده لستر العورتین، کالخف، والجورب، والقلنسوة، والخاتم، والساعة الیدویة، والمنطقة، والقلادة، والخلخال، والسوار، ونحوها.
5- (306) یعنی: یمسح بید مبتلة مثلا.
6- (307) سواء علم فی الوقت، أو خارج الوقت. (308) لتصلی أربع صلوات بطهارة، الظهرین والعشائین.

الوقت، فیصلی عریانا (1).

ویجب أن یلقی الثوب النجس، ویصلی عریانا، إذا لم یکن هناک غیره. وإن لم یمکنه (2) صلی فیه وأعاد، وقیل: لا یعید، وهو أشبه.

والشمس إذا جففت البول وغیره (3) من النجاسات، عن الأرض والبواری (4)

والحصر، طهر موضعه. وکذا کل ما لا یمکن نقله، کالنباتات والأبنیة.

وتطهر: النار ما أحالته (5). والتراب باطن الخف، وأسفل القدم، والنعل.

وماء الغیث لا ینجس فی حال وقوعه، ولا فی حال جریانه، من میزاب وشبهه، إلا أن تغیره النجاسة.

والماء الذی تغسل به النجاسة نجس، سواء کان فی الغسلة الأولی أو الثانیة، وسواء کان متلوثا بالنجاسة أو لم یکن، وسواء بقی علی المغسول عین النجاسة أو نقی. وکذلک القول فی الإناء، علی الأظهر، وقیل: فی الذنوب (6)، إذا ألقی علی نجاسة علی الأرض، تطهر الأرض مع بقائه علی طهارته.

القول فی الآنیة: ولا یجوز الأکل والشرب فی آنیة، من ذهب أو فضة، ولا استعمالها فی غیر ذلک (7). ویکره: المفضض (8)، وقیل: یجب اجتناب موضع الفضة. وفی جواز اتخاذها لغیر الاستعمال (9)، تردد، الأظهر المنع. ولا یحرم استعمال غیر الذهب والفضة، من أنواع المعادن والجواهر، ولو تضاعفت أثمانها. وأوانی المشرکین طاهرة، حتی تعلم نجاستها.

ولا یجوز استعمال شئ من الجلود، إلا ما کان طاهرا فی حال الحیاة ذکیا (10).

ویستحب اجتناب ما لا یؤکل لحمه، حتی یدبغ بعد ذکاته.

ص: 44


1- (309) فی المسالک (بل الأصح تعین الصلاة فی أحدهما).
2- (310) لبرد، أو خوف سرقة، أو نحو ذلک.
3- (311) کالدم، والمنی، والماء النجس، والخمر، کل ذلک بشرط زوال العین
4- (312) جمع باریة حصیر خاص.
5- (313) إلی الرماد، والدخان (بالإجماع) وإلی الفحم، والأجر، والخزف ونحوها علی قول
6- (314) (الذنوب) بفتح أوله، هو الدلو الکبیر.
7- (315) کالقدر للطبخ، والدلو للاستقاء، ونحوهما
8- (316) یعنی: الإناء المنقوش بنقاط من فضة.
9- (317) کالتزیین ونحوه
10- (318) (طاهرا) خرج به مثل الکلب والخنزیر (ذکیا) خرج به ما لا یقبل الذکاة.

ویستعمل من أوانی الخمر، ما کان مقیرا أو مدهونا بعد غسله، ویکره: ما کان خشبا أو قرعا (1) أو خزفا، غیر مدهون.

ویغسل الإناء: من ولوغ الکلب ثلاثا، أولاهن بالتراب، علی الأصح. ومن الخمر والجرذ (2) ثلاثا بالماء، والسبع أفضل. ومن غیر ذلک مرة واحدة. والثلاث أحوط.

ص: 45


1- (319) (القرع) علی وزن (فلس) نوع من الیقطین طویل إلی نحو شبر، یفرغ داخله ویتخذ آنیة.
2- (320) علی وزن (صرد) کبیر الفأر.

کتاب الصلاة

اشارة

کتاب الصلاة

والعلم بها یستدعی بیان أربعة أرکان:

الرکن الأول:

فی المقدمات: وهی سبعة الأولی: فی إعداد الصلاة والمفروض منها تسعة:

صلاة الیوم واللیلة (1) والجمعة والعیدین والکسوف والزلزلة والآیات والطواف والأموات وما یلتزمه الإنسان بنذر وشبهة (2) وما عدا ذلک مسنون.

وصلاة الیوم واللیلة خمس:

وهی سبع عشرة رکعة فی الحضر: الصبح رکعتان، والمغرب ثلاث، وکل واحدة من البواقی أربع. ویسقط من کل رباعیة فی السفر رکعتان (3).

ونوافلها: فی الحضر أربع وثلاثون رکعة علی الأشهر.: أمام الظهر ثمان. وقبل العصر مثلها (4). وبعد المغرب أربع. وعقیب العشاء رکعتان من جلوس تعدان برکعة. وإحدی عشر صلاة اللیل، مع رکعتی الشفع والوتر. ورکعتان للفجر قبل الفرض.

ویسقط فی السفر نوافل الظهر والعصر والوتیرة (5)، علی الأظهر. والنوافل کلها رکعتان: بتشهد، وتسلیم بعدهما، إلا الوتر وصلاة الأعرابی. (6)

ص: 46


1- (1) الظهرین والعشائین، والصبح.
2- (2) شبه النذر هو العهد والیمین.
3- (3) فی المسالک (وفی حکم السفر الخوف)
4- (4) یعنی: مثل نافلة الظهر ثمان رکعات.
5- (5) وهی نافلة العشاء، الرکعتان من جلوس.
6- (6) (الوتر) بعد صلاة اللیل رکعة واحدة، (وصلاة الأعرابی) عشر رکعات، رکعتان، ثم أربع رکعات، ثم أربع رکعات - کالصبح والظهرین - ووقتها عند ارتفاع النهار من یوم الجمعة. (ولا یخفی) أن هناک صلوات مسنونة أخری ذکرها السید ابن طاووس (قدس سره) فی کتاب (الإقبال) هی أکثر من رکعتین، کإثنتی عشرة رکعة صلاة لیلة الغدیر بسلام واحد، وغیرها فلیراجع هناک.

وسنذکر تفصیل باقی الصلوات فی مواضعها إن شاء الله تعالی.

المقدمة الثانیة: فی المواقیت (7) والنظر فی: مقادیرها، وأحکامها.

أما الأول:

فما بین زوال الشمس إلی غروبها وقت للظهر والعصر. وتختص الظهر من أوله بمقدار أدائها، وکذلک العصر من آخره، وما بینهما من الوقت مشترک. وکذا إذا غربت الشمس دخل وقت المغرب، و تختص من أوله بمقدار ثلاث رکعات، ثم تشارکها العشاء حتی ینتصف اللیل.

وتختص العشاء من آخر الوقت بمقدار أربع رکعات. وما بین طلوع الفجر الثانی - المستطیر فی الأفق (1) - إلی طلوع الشمس، وقت للصبح.

ویعلم الزوال: بزیادة الظل بعد نقصانه، أو میل الشمس إلی الحاجب الأیمن لمن یستقبل القبلة (2). والغروب: باستتار القرص، وقیل: بذهاب الحمرة المشرقیة (3)، وهو الأشهر.

وقال آخرون: ما بین الزوال حتی یصیر ظل کل شئ مثله، وقت للظهر. والعصر من حین یمکن الفراغ من الظهر حتی یصیر ظل کل شئ مثلیه. والمماثلة بین الفئ الزائد والظل الأول (4). وقیل: بل مثل الشخص (5).

وقیل: أربعة أقدام للظهر وثمان للعصر (6). هذا للمختار، وما زاد علی ذلک حتی تغرب الشمس وقت لذوی الأعذار (7).

وکذا من غروب الشمس إلی ذهاب الحمرة للمغرب، والعشاء من ذهاب الحمرة إلی

ص: 47


1- (جمیع میقات، مصدر میمی، یعنی: فی الأوقات. (8) أی: المنتشر (مقابل) البیاض الذی یری قبل ذلک صعدا، وهو الفجر الکاذب.
2- (9) فی المسالک (لکن لا یعلم الزوال بهذه العلامة إلا بعد مضی زمان طویل من أول الوقت).
3- (10) أی: الحمرة التی تصعد من جانب المشرق عند غروب الشمس، فإذا زالت عن وسط السماء إلی جانب المغرب تحقق الغروب الشرعی، وهو یکون غالبا بأقل من ربع ساعة بعد استتار قرص الشمس.
4- (11) المراد (بالظل الأول) المقدار الموجود من الظل عند زوال الشمس، والمراد (بالفئ الزائد) الظل الزائد علی ذلک المقدار، فلو کان ظل الشاخص عند الزوال مترا واحدا، فإذا صار الظل مترین انتهی وقت الظهر، وإذا صار ثلاثة أمتار انتهی وقت العصر.
5- (12) یعنی: قیل الاعتبار بزیادة الظل بقدر الشاخص مرة للظهرین، ومرتین للعصر فلو کان طول الشاخص مترین،. کان الظل عند الزوال مترا واحدا، ینتهی وقت الظهر ببلوغ الظهر ثلاثة أمتار، وینتهی وقت العصر ببلوغ الظل خمسة أمتار.
6- (13) مع افتراض کل شاخص سبعة أقدام، یعنی: سبعی الشاخص للظهر وأربعة أسباع الشخص للعصر
7- (14) کالخائف، ومن لم یجد الماء، والمریض، والنائم، ونحوهم.

ثلث اللیل للمختار، وما زاد علیه حتی ینتصف اللیل للمضطر، وقیل: إلی طلوع الفجر.

وما بین طلوع الفجر إلی طلوع الحمرة للمختار فی الصبح، وما زاد علی ذلک حتی تطلع الشمس للمعذور.

وعندی أن ذلک کله للفضیلة (1).

ووقت النوافل الیومیة: للظهر: من حین الزوال إلی أن تبلغ زیادة الفئ قدمین.

وللعصر: أربعة أقدام، وقیل: ما دام وقت الاختیار باقیا، وقیل: یمتد وقتها بامتداد وقت الفریضة، والأول أشهر. فإن خرج الوقت وقد تلبس من النافلة ولو برکعة، زاحم بها الفریضة مخففة (2). وإن لم یکن صلی شیئا، بدأ بالفریضة (3). ولا یجوز تقدیمها علی الزوال (4) إلا یوم الجمعة. ویزاد فی نافلتها أربع رکعات، اثنتان منها للزوال.

نافلة المغرب: بعدها (5) إلی ذهاب الحمرة المغربیة بمقدار أداء الفریضة. فإن بلغ بذلک، ولم یکن صلی النافلة أجمع، بدأ بالفریضة.

ورکعتان من جلوس بعد العشاء. ویمتد وقتهما بامتداد وقت الفریضة (6) وینبغی أن یجعلهما خاتمة نوافله (7).

وصلاة اللیل: بعد انتصافه. وکلما قرب من الفجر کان أفضل. ولا یجوز تقدیمها علی الانتصاف، إلا لمسافر یصده جده (8)، أو شاب یمنعه رطوبة رأسه، وقضاؤها

ص: 48


1- (15) یعنی: الأفضل إتیان الصلوات فی هذه الأوقات، لا انتهاء أوقاتها بذلک، بل کما قال سابقا للظهرین إلی الغروب وللعشائین إلی منتصف اللیل، وللصبح لا طلوع الشمس.
2- (16) أی: جعل النافلة مزاحمة للفریضة، فیکمل النافلة ثمان رکعات ثم یأتی بالفریضة (والمراد) بتخفیفها الاقتصار علی الواجبات - کما فی المسالک
3- (17) ثم أتی بالنافلة بعد الفریضة
4- (18) فی المسالک (والأفضل تفریقها أسداسا: ست عند انبساط الشمس، وهو انتشارها علی وجه الأرض وکمال ظهورها، وست عند ارتفاعها، وست عند قیامها قبل الزوال، ورکعتان بعده)
5- (19) أی: بعد فریضة المغرب.
6- (20) یعنی إلی منتصف اللیل.
7- (21) یعنی: إذا أراد فی اللیل أن یصلی بعد العشاء، صلوات واجبة کالقضاء، أو مستحبة کصلوات لیالی رمضان، فینبغی أن یختم جمیعها بالوتیرة.
8- (22) یعنی: یمنعه من الإتیان بصلاة اللیل بعد منتصف اللیل جدیته فی المشی بعد المنتصف و (رطوبة الرأس) کنایة عن ثقل النوم، والشاب غالبا یکون ثقیل النوم فإذا نام لا یقوم قبل الفجر لثقل نومه، فیصلی النافلة قبل منتصف اللیل.

أفضل وآخر وقتها طلوع الفجر الثانی. فإن طلع ولم یکن تلبس منها بأربع، بدأ برکعتی الفجر (1) قبل الفریضة حتی تطلع الحمرة المشرقیة، فیشتغل بالفریضة (2). وإن کان قد تلبس بأربع، تممها مخففة ولو طلع الفجر. ووقت رکعتی الفجر، بعد طلوع الفجر الأول (3). ویجوز أن یصلیهما قبل ذلک. والأفضل إعادتهما بعده (4). ویمتد وقتهما حتی تطلع الحمرة، ثم تصیر الفریضة أولی.

ویجوز أن یقضی الفرائض الخمس فی کل وقت، ما لم یتضیق وقت الفریضة الحاضرة، وکذا یصلی بقیة الصلوات المفروضات (5).

ویصلی النوافل ما لم یدخل وقت فریضة، وکذا قضاؤها (6).

وأما أحکامها (7): ففیه مسائل:

الأولی: إذا حصل أحد الأعذار المانعة من الصلاة، کالجنون والحیض، وقد مضی من الوقت مقدار الطهارة وأداء الفریضة، وجب علیه قضاؤها. ویسقط القضاء إذا کان دون ذلک، علی الأظهر. ولو زال المانع (8)، فإن أدرک الطهارة ورکعة من الفریضة، لزمه أداؤها. ویکون مؤدیا (9) علی الأظهر. ولو أهمل قضی. ولو أدرک قبل الغروب، أو قبل انتصاف اللیل، إحدی الفریضتین (10)، لزمته تلک لا غیر. وإن أدرک الطهارة وخمس رکعات قبل الغروب (11)، لزمته الفریضتان الثانیة: الصبی المتطوع بوظیفة الوقت، إذا بلغ بما لا یبطل الطهارة والوقت باق،

ص: 49


1- (23) یعنی: ترک صلاة اللیل، وأتی بنافلة الصبح، ثم فریضة الصبح ثم قضی صلاة اللیل أو یعقبها إن شاء (وفی المسالک): (یتحقق الأربع بإکمال السجدة الأخیرة من الرابعة)
2- (24) یعنی: إن طلعت الحمرة المشرقیة - وهی تطلع بنصف ساعة تقریبا قبل طلوع الشمس - فلا یأتی بنافلة الصبح أیضا، بل یقدم فریضة الصبح، ثم إن شاء أتی بنافلة الصبح بعد فریضته.
3- (25) ویسمی ب (الفجر الکاذب) وهو بیاض طولی فی جانب المشرق، یظهر حوالی ربع ساعة قبل الفجر الصادق.
4- (26) أی: بعد الفجر الأول إذا کان قد صلاهما قبل ذلک.
5- (27) کصلاة الآیات، وصلاة الطواف، وصلاة الأموات، ما لم تتضیق وقت الفریضة الحاضرة
6- (28) یعنی: یصلی قضاء النوافل التی علیه ما لم یدخل وقت فریضة، فإذا دخل وقت فریضة کان الأفضل تقدیم الفریضة ثم الإتیان بقضاء النوافل.
7- (29) أی: أحکام الأوقات.
8- (30) یعنی: فی آخر الوقت.
9- (31) أی: ینویها أداءا، لقوله علیه السلام (من أدرک رکعة من العصر فقد أدرک العصر)
10- (32) أی: إذا بقی إلی غروب الشمس فقط مقدار أربع رکعات صلی العصر فقط ثم قضی الظهر، أو بقی إلی انتصاف اللیل مقدار رکعتین فقط، قدم صلاة العشاء ثم قضی المغرب بعدها
11- (33) الظهر کاملة، ورکعة من العصر.

یستأنف علی الأشبه. وإن بقی من الوقت دون الرکعة، بنی علی نافلته، ولا یجدد نیة الفرض (1).

الثالثة: إذا کان له طریق إلی العلم بالوقت، لم یجز له التعویل علی الظن. فإن فقد العلم اجتهد. فإن غلب علی ظنه دخول الوقت صلی.

فإن انکشف له فساد الظن قبل دخول الوقت استأنف (2). وإن کان الوقت دخل وهو متلبس - ولو قبل التسلیم لم یعد علی الأظهر. ولو صلی قبل الوقت عامدا أو جاهلا أو ناسیا کانت صلاته باطلة.

الرابعة: الفرائض الیومیة مرتبة فی القضاء. فلو دخل فی فریضة فذکر أن علیه سابقة، عدل بنیته ما دام العدول ممکنا (3)، وإلا أستأنف المرتبة.

الخامسة: یکره النوافل المبتدأة (4): عند طلوع الشمس، وعند غروبها، وعند قیامها، وبعد صلاة الصبح، وبعد صلاة العصر (5) ولا بأس بما له سبب: کصلاة الزیارات، والحاجة، والنوافل المرتبة.

ص: 50


1- (34) بلوغ الصبی إما بالسن کالدخول فی السنة السادسة عشرة للذکر، وفی السنة العاشرة للأنثی، وإما یکون بنبات الشعر الخشن علی العانة وهو للذکر، أو بالاحتلام وخروج المنی، فالأولان (بلوغ بما لا یبطل الطهارة) والأخیرة (بلوغ بما یبطل الطهارة) لأنه إن کان الصبی متوضأ فبلغ بالسنین، أو نبات الشعر الخشن لا یبطل وضوءه، وإن کان الصبی متوضأ فاحتلم بطل وضوءه. وحاصل المسألة: أن الصبی إذا توضأ، وصلی - مثلا - صلاة الصبح، ثم بلغ قبل طلوع الشمس بمقدار یسع لإعادة صلاة الصبح وجبت الإعادة علیه، لأن الصلاة الأولی کانت مندوبة، وهی لا تسقط الواجبة، وإن کان وقت بلوغه قبل طلوع الشمس بمقدار لا یسع للإتیان برکعة واحدة کاملة، لا تجب علیه الإعادة (وقوله: ولا یجدد نیة الفرض) یعنی: إذا کان فی الصلاة وبلغ، فإن کان بلوغه بغیر مثل الاحتلام الذی یبطل الصلاة، ولم یبق من الوقت مقدار رکعة أکمل صلاته دون أن یغیر نیته من الندب إلی الفرض.
2- (35) یعنی: إذا کان تمام الصلاة واقعا قبل دخول الوقت وجب الإتیان بها ثانیا.
3- (36) فلو کان یصلی قضاء الظهر فذکر أن علیه قضاء صلاة صبح سابقة، فإن کان فی الرکعة الأولی، أو الثانیة، مطلقا أو الثالثة قبل الرکوع، عدل بنیته إلی الصبح، وإن کان فی الرکعة الثالثة فی الرکوع، أو بعد الرکوع، أو کان فی الرکعة الرابعة وتذکر أن علیه صبح سابقه أتی بصلاة الصبح بعد إکمال صلاة الظهر، ویغتفر للنسیان وجوب الترتیب (وهکذا) قس غیر هاتین الصلاتین علیهما.
4- (37) (الکراهة) هنا وفی باقی العبادات - علی الظاهر - المراد بها وجود حزازة أو منقصة فی ذلک، سواء کان أقل ثوابا، أم لم یقل الثواب، ولکن کان أقل قربا ومقاما (إذ) لا دلیل علی أضیق من ذلک، والمراد ب (المبتدئة) المتبرع بها، التی لا سبب خاص لها، من فعل، کالحاجة، أو الزیارة، أو مکان کتحیة المسجد عند دخوله.
5- (38) فی المسالک (واعلم أن الکراهة عند الطلوع، یمتد إلی أن یرتفع (قرص الشمس) وتذهب الحمرة، ویتولی شعاعها (والمراد) بغروبها میلها إلی الغروب وهو اصفرارها وتمتد الکراهة إلی ذهاب الحمرة المشرقیة (وهو تقریبا ربع ساعة بعد غروب الشمس) (والمراد) بقیامها ارتفاعها، وانتهائها (أی الکراهة) عند الزوال، ویمتد الکراهة بعد صلاة الصبح إلی طلوع الشمس، وبعد العصر إلی الغروب.

السادسة: ما یفوت من النوافل لیلا، یستحب تعجیله ولو فی النهار. وما یفوت نهارا، یستحب تعجیله ولو لیلا، ولا ینتظر بها النهار.

السابعة: الأفضل فی کل صلاة أن یؤتی بها فی أول وقتها، إلا المغرب والعشاء لمن أفاض من عرفات، فإن تأخیرها إلی المزدلفة أولی - ولو صار إلی ربع اللیل -. والعشاء الأفضل تأخیرها حتی یسقط الشفق الأحمر (1). والمتنفل یؤخر الظهر والعصر حتی یأتی بنافلتهما. والمستحاضة تؤخر الظهر والمغرب (2).

الثامنة: لو ظن أنه صلی الظهر فاشتغل بالعصر، فإن ذکر وهو فیها، عدل بنیته.

وإن لم یذکر حتی فرغ، فإن کان قد صلی فی أول وقت الظهر (3)، عاد بعد أن یصلی الظهر علی الأشبه. وإن کان فی الوقت المشترک، أو دخل وهو فیها، أجزأته وأتی بالظهر (4).

فی القبلة

المقدمة الثالثة: فی القبلة والنظر فی القبلة، والمستقبل، وما یجب له، وأحکام الخلل (5).

الأول: القبلة:

وهی: الکعبة لمن کان فی المسجد. والمسجد لمن کان فی الحرم. والحرم لمن خرج عنه، علی الأظهر. وجهة الکعبة هی القبلة لا البنیة، ولو زالت البنیة صلی إلی جهتها، کما یصلی من هو أعلی. موقفا منها. وإن صلی فی جوفها، استقبل علی أی جدرانها شاء، علی کراهیة فی الفریضة (6). ولو صلی علی سطحها، أبرز بین یدیه منها ما یصلی إلیه (44)، وقیل: یستلقی علی ظهره ویصلی مومیا إلی البیت المعمور (7)، والأول أصح،

ص: 51


1- (39) أی الحمرة المغربیة، التی تزول غالبا قرابة ساعة بعد غروب الشمس (لکن) الظاهر أن ذلک لمن کان متشاغلا بالنوافل، لا مطلقا.
2- (40) یعنی: المستحاضة الکثیرة التی علیها الغسل ثلاث مرات فی کل یوم، یستحب لها أن تؤخر الظهر إلی آخر وقت فضیلة الظهر، فتغتسل وتصلی الظهرین معا، وتؤخر المغرب إلی آخر وقت فضیلة المغرب، فتغتسل وتصلی العشائین معا.
3- (41) یعنی: وقع تمام صلاة العصر فی الوقت المختص بالظهر، بأن کان ابتداء العصر عند أول لحظة من الزوال.
4- (42) أی: بالظهر فقط.
5- (43) (المستقبل) یعنی: من الذی یجب علیه الاستقبال - بصیغة الفاعل - (ما یجب له) یعنی: ما هی الأشیاء التی یجب عندها استقبال القبلة (والخلل) یعنی: المخالفات عمدا أو سهوا أو نسیانا، أو جهلا ونحوها.
6- (44) یعنی: یکره صلاة الفریضة داخل الکعبة.
7- (46) (مومیا) یعنی: بالإیماء والإشارة بغمض العین وفتحها (والبیت المعمور) هو مکان الملائکة فی السماء واقع مقابلا للکعبة، ویسمی أیضا (الضراح) کما فی بعض الأحادیث.

ولا یحتاج إلی أن ینصب بین یدیه شیئا (1). وکذا لو صلی إلی بابها وهو مفتوح. ولو استطال صف المأمومین فی المسجد، حتی خرج بعضهم عن سمت الکعبة، بطلت صلاة ذلک البعض. وأهل کل إقلیم یتوجهون إلی سمت الرکن الذی علی جهتهم: فأهل العراق إلی العراقی، وهو الذی فیه الحجر (2)، وأهل الشام إلی الشامی. والمغرب إلی المغربی. والیمین إلی الیمانی. وأهل العراق ومن والاهم (3) یجعلون الفجر علی المنکب (4) الأیسر، والمغرب علی الأیمن، والجدی علی محاذی خلف المنکب الأیمن، وعین الشمس - عند زوالها - علی الحاجب الأیمن (5). ویستحب لهم التیاسر إلی یسار المصلی منهم (6) قلیلا.

الثانی: فی المستقبل ویجب الاستقبال فی الصلاة مع العلم بجهة القبلة، فإن جهلها عول علی الأمارات المفیدة للظن. وإذا اجتهد فأخبره غیره بخلاف اجتهاده، قیل: یعمل علی اجتهاده. ویقوی عندی أنه: إن کان ذلک المخبر أوثق فی نفسه عول علیه.

ولو لم یکن له طریق إلی الاجتهاد فأخبره کافر، قیل: لا یعمل بخبره. ویقوی عندی أنه: إن کان أفاده الظن، عمل به.

ویعول علی قبلة البلد إذا لم یعلم أنها بنیت علی الغلط. ومن لیس متمکنا من الاجتهاد کالأعمی، یعول علی غیره. ومن فقد العلم والظن، فإن کان الوقت واسعا، صلی الصلاة الواحدة إلی أربع جهات، لکل جهة مرة. وإن ضاف عن ذلک، صلی من الجهات ما یحتمله الوقت (7). فإن ضاق إلا عن صلاة واحدة، صلاها إلی أی جهة شاء.

والمسافر یجب علیه استقبال القبلة. ولا یجوز له أن یصلی شیئا من الفرائض علی الراحلة، إلا عند الضرورة (8) ویستقبل القبلة. فإن لم یتمکن استقبل القبلة بما أمکنه من صلاته، وینحرف إلی القبلة کلما انحرفت الدابة. فإن لم یتمکن استقبل بتکبیرة الإحرام.

ص: 52


1- (47) أی: لا یحتاج إلی وضع شئ قدامه لیکون ذلک الشئ قبلته بل یکفی وجود قسم من نفس سطح الکعبة قدامه.
2- (48) الرکن العراقی هو الرکن الذی فیه الحجر الأسود، والذی بعده - علی ترتیب الطواف - هو الرکن الشامی، ثم المغربی، ثم الیمانی.
3- (49) یعنی: من کان أطراف العراق، وهکذا حکم کل من کان یقارب أهل العراق فی طول بلدهم.
4- (50) (المنکب) هو ما بین الکتف والرقبة.
5- (51) واختلاف هذه العلامات بالإطلاق والتقیید لتوسعة القبلة علی القول بالجهة - کما صرح به الماتن - فیجوز الاعتماد علی کل واحدة منها وإن اختلفت مع الباقین.
6- (52) أی: من أهل العراق.
7- (53) فإن وسع الوقت لصلاتین صلی صلاتین، وإن وسع الوقت لثلاث صلوات صلی ثلاث صلوات.
8- (54) کالخوف والمرض، ونحوهما

ولو لم یتمکن من ذلک، أجزأته الصلاة وإن لم یکن مستقبلا. وکذا المضطر إلی الصلاة - ماشیا - مع ضیق الوقت. ولو کان الراکب بحیث یتمکن من الرکوع والسجود وفرائض الصلاة (1)، هل یجوز له الفریضة علی الراحلة اختیارا؟ قیل: نعم، وقیل: لا، وهو الأشبه (2).

الثالث: ما یستقبل له: ویجب الاستقبال: فی فرائض الصلاة (3) مع الإمکان.

وعند الذبح. وبالمیت عند احتضاره ودفنه والصلاة علیه.

وأما النوافل فالأفضل استقبال القبلة بها (4). ویجوز: أن یصلی علی الراحلة، سفرا أو حضرا، وإلی غیر القبلة علی کراهیة، متأکدة فی الحضر.

ویسقط فرض الاستقبال فی کل موضع لا یتمکن منه: کصلاة المطاردة (5). وعند ذبح الدابة الصائلة والمتردیة (6) - بحیث لا یمکن صرفها إلی القبلة -.

الرابع: فی أحکام الخلل وهی مسائل:

الأولی: الأعمی یرجع إلی غیره لقصوره عن الاجتهاد، فإن عول علی رأیه مع وجود المبصر لأمارة وجدها صح (7). وإلا فعلیه الإعادة.

الثانیة: إذا صلی إلی جهة إما لغلبة الظن أو لضیق الوقت ثم تبین خطأه، فإن کان منحرفا یسیرا، فالصلاة ماضیة، وإلا أعاد فی الوقت وقیل: إن بأن أنه استدبرها (8)، أعاد وإن خرج الوقت، والأول أظهر. فأما إذا تبین الخلل وهو فی الصلاة، فإنه یستأنف علی کل حال (9) إلا أن یکون منحرفا یسیرا، فإنه یستقیم ولا إعادة.

ص: 53


1- (55) کما لو نصب علی الدابة محمل کبیر.
2- (56) لمن فاته للطمأنینة والاستقرار الواجب فی الصلاة
3- (57) أی: فی الصلوات الواجبة.
4- (58) فی المسالک (ظاهره جواز فعلها إلی غیر القبلة اختیارا)
5- (59) (المطاردة) یعنی: حال اشتباک الجیش بالأعداء
6- (60) (الصائلة) أی المجنونة التی لا یمکن إمساکها واستقبال القبلة بها للذبح. و (المتردیة) هی التی سقطت فی بئر ونحوها مما لا یمکن إخراجها حیا وذبحها مستقبل القبلة، ولا یمکن ذبحها، هناک مستقبل القبلة، وهی فی معرض التلف.
7- (61) فمثلا عول علی قبر معصوم وصلی باتجاهه، ثم تبین له إن القبر لغیر المعصوم، أو ظنه محراب الصلاة، فتبین کونه دیکور حسینیة، ونحو ذلک (وإلا) یعنی: وإن لم یکن تعویل الأعمی علی إمارة وجدها، بل صلی اعتباطا وتبین کونه إلی غیر القبلة لم تصح صلاته.
8- (62) أی: کان ظهره إلی القبلة
9- (63) سواء علم بذلک فی الوقت، أو خارج الوقت

الثالثة: إذا اجتهد لصلاة، ثم دخل وقت أخری، فإن تجدد عنده شک، استأنف الاجتهاد وإلا بنی علی الأول.

فی لباس المصلی

المقدمة الرابعة فی لباس المصلی: وفیه مسائل:

الأولی: لا یجوز الصلاة فی جلد المیتة، ولو کان مما یؤکل لحمه (1)، سواء دبغ أو لم یدبغ. وما لا یؤکل لحمه - وهو طاهر فی حیاته مما یقع علیه الذکاة (2) - إذا ذکی، کان طاهرا، ولا یستعمل فی الصلاة. وهل یفتقر استعماله فی غیرها (3) إلی الدباغ؟ قیل:

نعم، وقیل، لا: وهو الأظهر علی کراهیة.

الثانیة: الصوف والشعر والوبر والریش مما یؤکل لحمه طاهر، سواء جز (66) من حی أو مذکی أو میت، ویجوز الصلاة فیه. ولو قلع من المیت غسل منه موضع الاتصال. وکذا کل ما لا تحله الحیاة من المیت إذا کان طاهرا فی حال الحیاة. وما کان نجسا فی حال حیاته فجمیع ذلک (4) منه نجس، علی الأظهر. ولا تصح الصلاة فی شئ من ذلک، إذا کان مما لا یؤکل لحمه، ولو أخذ من مذکی، إلا الخز الخالص. وفی المغشوش منه (5) بوبر الأرانب والثعالب روایتان، أصحهما المنع.

الثالثة: تجوز الصلاة فی فرو السنجاب فإنه لا یأکل اللحم (6)، وقیل: لا یجوز، والأول أظهر. وفی الثعالب والأرانب روایتان، أصحهما المنع.

الرابعة: لا یجوز لبس الحریر المحض للرجال، ولا الصلاة فیه إلا فی الحرب، وعند الضرورة کالبرد المانع من نزعه، ویجوز للنساء مطلقا (7). وفیما لا یتم الصلاة فیه

ص: 54


1- (64) کجلد الخروف المیت.
2- (65) کجلد الأسود، والفهود، ونحوهما
3- (66) أی: فی غیر الصلاة، فی الأکل، والشرب ونحوهما
4- (68) النجس فی حال الحیاة، مثل الکلب والخنزیر والکافر، (فجمیع ذلک) یعنی: الریش والشعر والوبر والصوف، کل ما لا تحله الحیاة کالعظم، والظفر، والظلف ونحوها.
5- (70) أی: المخلوط.
6- (71) (السنجاب) - کما فی أقرب الموارد - بکسر السین وضمها - حیوان بری علی حد الیربوع أکبر من الفأر وشعره فی غایة النعومة، تتخذ من جلده الفراء. وفی المسالک (التعلیل بکونه لا یأکل اللحم موجود فی الخبر عن الکاظم علیه السلام، وکأن المراد إنه لیس بسبع یأکل اللحم فیمنع الصلاة فی جلده.
7- (72) فی الصلاة، وفی غیرها

منفردا (1)، کالتکة والقلنسوة تردد، والأظهر الکراهیة. ویجوز الرکوب علیه وافتراشه علی الأصح. ویجوز الصلاة فی ثوب مکفوف به (2). وإذا مزج بشئ مما یجوز فیه الصلاة، حتی خرج عن کونه محضا، جاز لبسه والصلاة فیه، سواء کان أکثر من الحریر أو أقل منه.

الخامسة: الثوب المغصوب، لا یجوز الصلاة فیه. ولو أذن صاحبه لغیر الغاصب أو له، جازت الصلاة فیه مع تحقق الغصبیة. ولو أذن مطلقا جاز لغیر الغاصب علی الظاهر (3).

السادسة: لا یجوز الصلاة فیما یستر ظهر القدم کالشمشک (4). ویجوز فیما له ساق کالجورب والخف. ویستحب فی النعل العربیة (5).

السابعة: کل ما عدا ما ذکرناه یصح الصلاة فیه، بشرط أن یکون مملوکا أو مأذونا فیه، وأن یکون طاهرا وقد بینا حکم الثوب النجس (6). ویجوز للرجل أن یصلی فی ثوب واحد. ولا یجوز للمرأة إلا فی ثوبین درع وخمار (7)، ساترة جمیع جسدها عدا الوجه والکفین وظاهر القدمین، علی تردد فی القدمین. ویجوز أن یصلی الرجل عریانا، إذا ستر قبله ودبره (8) علی کراهیة. وإذا لم یجد ثوبا، سترهما بما وجده ولو بورق الشجر. ومع عدم ما یستر به، یصلی عریانا قائما، إن کان یأمن أن یراه أحد. وإن لم یأمن صلی جالسا، وفی الحالین یومئ عن الرکوع والسجود (9). والأمة والصبیة تصلیان بغیر خمار (10). فإن أعتقت الأمة فی أثناء الصلاة، وجب علیها ستر رأسها. فإن افتقرت إلی فعل کثیر استأنفت. وکذا الصبیة إذا بلغت فی أثناء الصلاة بما لا یبطلها (11).

ص: 55


1- (73) یعنی: لو کان حریرا.
2- (74) بأن یجعل من الحریر فی رؤوس الأکمام، والذیل، وأطراف الزیق، ونحو ذلک.
3- (75) یعنی: لو قال صاحب الثوب (أذنت للناس أن یصلوا فی ثوبی) ولم یصرح بالغاصب، انصرف الإذن إلی غیر الغاصب من سائر الناس.
4- (76) بفتح الشینین، وسکون المیم کما فی أقرب الموارد - وهو نوع من النعل یلبسه الرعاة، یستر کل ظهر القدم، ولیس له ساق.
5- (77) تأسیا برسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) حیث کان یصلی فیها
6- (78) فی کتاب الطهارة، عند تعلیقاتنا المرقمة من (300) إلی (310) فراجع
7- (79) (الدرع) ثوب طویل یستر من أعلی الصدر إلی القدم و (الخمار) لفافة یلف بها الرأس والرقبة.
8- (80) والمعروف أن (القبل) هو الذکر والبیضتان، والدبر هو الثقب فقط، ولذا أفتوا بجواز عدم ستر ما بینهما.
9- (81) بغمض العین للرکوع والسجود، وفتحها للرفع.
10- (82) فلا بأس بما یظهر من شعرها، ورأسها، ورقبتها، والمراد (بالصبیة) هی التی لم تبلغ السن العاشرة.
11- (83) وما لا یبطل الصلاة فیها هو بلوغها السن العاشرة فی الصلاة، کما إذا کانت قد ولدت بعد الظهر بثلاث دقائق، فوقفت للصلاة بعد تمام تسع سنین من عمرها وقبل مضی ثلاث دقائق بدون ستر الرأس ثم ثلاث دقائق وهی بعد فی الصلاة، فإنها بلغت (البلوغ الشرعی، ووجب علیها الستر للرأس، أما إذا بلغت بالحیض أو خروج المنی عنها - علی القول به - فإنها تقطع الصلاة، ثم تستأنف.

فی مکان المصلی

الثامنة: تکره الصلاة فی الثیاب السود (1) ما عدا العمامة، والخف، وفی ثوب واحد رقیق للرجال، فإن حکی ما تحته (2) لم یجز. ویکره أن یأتزر فوق القمیص (3)، وأن یشتمل الصماء (4) أو یصلی فی عمامة لا حنک لها (5). ویکره اللثام للرجل، والنقاب للمرأة (6)، وإن منع عن القراءة حرم.. وتکره الصلاة فی قباء مشدود إلا فی الحرب، وأن یؤم بغیر رداء (90)، وأن یصحب شیئا من الحدید بارزا، وفی ثوب یتهم صاحبه (7). وأن تصلی المرأة فی خلخال له صوت. ویکره الصلاة فی ثوب فیه تماثیل، أو خاتم فیه صورة.

المقدمة الخامسة: فی مکان المصلی: الصلاة فی الأماکن کلها جائزة، بشرط أن یکون مملوکا أو مأذونا فیه. والإذن قد یکون: بعوض کالأجرة وشبهها، وبالإباحة.

وهی: إما صریحة کقوله، صل فیه. أو بالفحوی، کأذنه فی الکون فیه. أو یشاهد الحال، کما إذا کان هناک إمارة تشهد أن المالک لا یکره (8).

والمکان المغصوب لا تصح فیه الصلاة للغاصب، ولا لغیره ممن علم الغصب. وإن صلی عامدا عالما، کانت صلاته باطلة. وإن کان ناسیا أو جاهلا بالغصبیة صحت صلاته ولو کان جاهلا بتحریم المغصوب لم یعذر. وإذا ضاق الوقت وهو آخذ فی الخروج صحت صلاته. ولو صلی ولم یتشاغل بالخروج لم تصح.

ولو حصل فی ملک غیره بأذنه، ثم أمره بالخروج وجب علیه. وإن صلی والحال هذه کانت صلاته باطلة. ویصلی وهو خارج (9) إن کان الوقت ضیقا.

ص: 56


1- (84) قیدها بعضهم بها إذا اتخذ السواد شعارا کبنی العباس، لا فیما إذا لبس السواد صدفة، أو حزنا علی میت، أو لجمال فیه، وهیبة أحیانا، ولیس بعیدا، لانصراف أولها إلی نحو لبس بنی العباس وهم اتخذوه شعارهم (واستثنی) بعضهم ما لبسه للحسین علیه الصلاة والسلام، فإنه لا یکره، بل یرجح لغلبة جانب تعظیم شعائر الله علی ذلک، مضافا إلی روایات متظافرة فی موارد مختلفة یستفاد منها ذلک. وهو فی محله.
2- (85) أی: کانت العورة من تحته مرئیة شأنا عادیا.
3- (86) أی: یدخل ذیل ثوبه فی سراویله، أو یشد الوزرة علی الثوب.
4- (87) فی المسالک (المشهور فی تفسیره ما ذکره الشیخ (ره) وهو أن یلتحف بالإزار فیدخل طرفیه تحت یده ویجمعهما علی منکب واحد)
5- (88) فی المسالک (المراد به إدارة جزء من العمامة تحت الحنک)
6- (89) (اللثام) بکسر الأم، هو شال الفم (والنقاب) بالکسر أیضا هو شد الأنف والفم. (89) (أی: یکون إماما للجماعة بلا رداء.
7- (91) فی المسالک (بالتساهل فی النجاسة، أو بالمحرمات فی الملابس)
8- (92) کالحمامات العمومیة، والخانات، ونحوها.
9- (93) یعنی: یصلی ماشیا فی حال الخروج إذا کان الوقت ضیقا والمسافة طویلة.

ولا یجوز أن یصلی وإلی جانبه امرأة تصلی أو أمامه، سواء صلت بصلاته (1) أو کانت منفردة، وسواء کانت محرما أو أجنبیة، وقل: ذلک مکروه وهو الأشبه. ویزول التحریم أو الکراهیة إذا کان بینهما حائل أو مقدار عشرة أذرع. ولو کانت وراءه، بقدر ما یکون موضع سجودهما محاذیا لقدمه، سقط المنع (95). ولو حصلا فی موضع، لا یتمکنان من التباعد (96)، صلی الرجل أولا ثم المرأة، ولا بأس أن یصلی فی الموضع النجس، إذا کانت نجاسته لا تتعدی إلی ثوبه، ولا إلی بدنه (2)، وکان موضع الجبهة طاهرا.

وتکره الصلاة: فی الحمام. وبیوت الغائط. ومبارک الإبل. ومساکن النمل.

ومجری المیاه. والأرض السبخة. والثلج. وبین المقابر، إلا أن یکون حائل ولو عنزة، أو بینه وبینها عشرة أذرع. وبیوت النیران. وبیوت الخمور إذا لم تتعد إلیه نجاستها.

وجواد الطرق. وبیوت المجوس، ولا بأس بالبیع والکنائس (3).

ویکره: أن تکون بین یدیه نار مضرمة علی الأظهر، أو تصاویر. وکما تکره: الفریضة فی جوف الکعبة، تکره علی سطحها. وتکره: فی مرابط الخیل، والحمیر، والبغال، ولا بأس بمرابض الغنم (4)، وفی بیت فیه مجوسی (5)، ولا بأس بالیهودی والنصرانی..

ویکره: بین یدیه مصحف مفتوح، أو حائط ینز من بالوعة یبال فیها (6)، وقیل: یکره (7)

إلی إنسان مواجه أو باب مفتوح.

ص: 57


1- (94) أی: مقتدیة به صلاة الجماعة. (95) أی: لا تمنع الصلاة حینئذ (96) کسجن ضیق، سجن فیه الرجل وزوجته - مثلا -.
2- (97) لکونها یابسة - مثلا -.
3- (98) (الحمام) یعنی: مکان الغسل، لامکان نزع الثیاب (ثبوت الغائط فی کل بیت مکان یتغوط فیه، إذ فی الزمان القدیم لم تکن المراحیض بهذا الشکل متعارفة فی کل مکان، بل کانوا یخصصون بیتا من الدار للتغوط فیه، ثم یخرجون منه إلی مکان آخر للاستنجاء، فإذا اجتمع مقدار من الغائط کانوا یستفیدون منه سمادا للمزارع (مبارک الإبل) أمکنة نومها (مسکن النمل) الأرض التی فیها ثقب کثیرة للنمل (مجری المیاه) کالنهر الفارغ من الماء، فإنه یلوثه فإذا جری الماء استخبث (السبخة) المالحة (الثلج) الأرض التی علیها الثلج (عنزة) - بفتحتین - عودة أکبر من العصا، وأصغر من الرمح (بیوت النیران) معابد عبدة النیران - کما فی مصباح الفقیه - (جواد الطرق) الطرق العظیمة التی یکثر سلوکها (بیوت المجوس) یعنی مساکنهم، لا معابدهم، لأنها بیوت النیران التی سبق ذکرها (البیع) علی وزن عنب، معابد الیهود، (کنائس) معابد النصاری.
4- (99) (المرابض) مکان نوم الأغنام.
5- (100) لیس المراد ما یسکنه المجوس، لأنه سبق ذکره، وإنما المراد مطلق وجود المجوس فی البیت، فلو دخل مجوسی ضیفا علی مسلم، فتکره الصلاة علی المسلم فی ذلک البیت الذی فیه المجوسی.
6- (101) (ینز) أی یترشح الماء، بأن کان خلف الحائط - الذی أمام المصلی، - مجمع بول، ویترشح من ذلک الحائط.
7- (102) (فی مصباح الفقیه): لم یعرف له مستند صریح فی الأخبار.

فی ما یسجد علیه

المقدمة السادسة: فی ما یسجد علیه: لا یجوز السجود علی ما لیس بأرض، کالجلود والصوف والشعر والوبر. ولا علی ما هو من الأرض إذا کان معدنا، کالملح والعقیق والذهب والفضة والقیر، إلا عند الضرورة. ولا علی ما ینبت من الأرض، إذا کان مأکولا کالخبز والفواکه، وفی القطن والکتاب (1) روایتان أشهرهما المنع. ولا یجوز السجود علی الوحل (2)، فإن اضطر أومأ (3)، ویجوز السجود علی القرطاس، ویکره إذا کان فیه کتابة: ولا یسجد علی شئ من بدنه، فإن منعه الحر عن السجود علی الأرض، سجد علی ثوبه، وإن لم یتمکن فعلی کفه (4).

والذی ذکرناه، إنما یعتبر فی موضع الجبهة خاصة، لا فی بقیة المساجد.

ویراعی: فیه: أن یکون مملوکا، أو مأذونا فیه، وأن یکون خالیا من النجاسة (5).

وإذا کانت النجاسة فی موضع محصور (6)، کالبیت وشبهه، وجهل موضع النجاسة.

لم یسجد علی شئ منه. ویجوز السجود فی المواضع المتسعة (7) دفعا للمشقة.

فی الاذان والإقامة

المقدمة السابعة: فی الأذان والإقامة: والنظر فی: أربعة أشیاء:

الأول: فیما یؤذن له ویقام وهما مستحبان فی الصلوات الخمس المفروضة، أداءا وقضاء، للمنفرد والجامع (8)، للرجل والمرأة. لکن یشترط أن تسر به المرأة (9).

وقیل: هما شرطان فی الجماعة (10)، والأول أظهر. ویتأکدان فیما یجهر فیه (11)، وأشدهما فی الغداة والمغرب. ولا یؤذن لشئ من النوافل ولا لشئ من الفرائض (12) عدا الخمس، بل یقول المؤذن: الصلاة ثلاثا. وقاضی الصلوات الخمس، یؤذن لکل واحدة

ص: 58


1- (103) وهما ینبتان عن الأرض، لکنهما من الملبوس.
2- (104) إن لم یکن بحیث تستقر علیه الجهة عند وضعها علیه من شدة الرخاوة - کما فی مصباح الفقیه.
3- (105) یعنی: أشار بعینه للسجود، ولا یضع جبهته علی الوحل.
4- (106) فی مصباح الفقیه: (فعلی ظهر کفه) لکیلا یختل وضع باطن الکف علی الأرض.
5- (107) یعنی: یجب فی موضع الجبهة أن لا یکون نجسا، حتی النجاسة الیابسة لا تجوز
6- (108) المحصور هو ما إذا وجه النهی إلی جمیعه بلحاظ ذلک النجس لم یکن مستهجنا.
7- (109) کالصحاری، وحافات البحر، والأنهر ونحوها مما یعلم بنجاسة أجزاء مجهولة منها لبول السباع وخرئهم ونحو ذلک.
8- (110) یعنی: صلاة الجماعة.
9- (111) إذا کانت فی معرض سماع الرجل صوتها، وکان فی صورتها رقة ودلال (وذلک) لعدم الدلیل علی أکثر من (عدم الخضوع بالقول) کما نهی عنه القرآن الحکیم، وإن أفتی بذلک جمع هنا مطلقا کالماتن.
10- (112) فتبطل الجماعة إذا کانت بدون الأذان والإقامة.
11- (113) وهی الصبح، والمغرب، و. العشاء و
12- (114) کالآیات، والطواف، وصلاة الأموات، وصلاة العیدین - عند وجوبهما

ویقیم. ولو أذن للأولی من ورده (1)، ثم أقام للبواقی، کان دونه فی الفضل. ویصلی یوم الجمعة، الظهر بأذان وإقامة، العصر بإقامة. وکذا فی الظهر والعصر بعرفة.

ولو صلی الإمام جماعة وجاء آخرون، لم یؤذنوا ولم یقیموا علی کراهیة (2)، وما دام الأولی لم تتفرق. فإن تفرقت صفوفهم، أذن الآخرون وأقاموا. وإذا أذن المنفرد، ثم أراد الجماعة، أعاد الأذان والإقامة.

الثانی فی المؤذن ویعتبر فیه: العقل، والإسلام، والذکورة (3)، ولا یشترط البلوغ بل یکفی کونه ممیزا.

ویستحب: أن یکون عدلا. صیتا. مبصرا (4). بصیرا بالأوقات.

متطهرا. قائما علی مرتفع.

ولو أذنت المرأة للنساء جاز. ولو صلی منفردا، ولم یؤذن - ساهیا - رجع إلی الأذان، مستقبلا صلاته ما لم یرکع (5)، وفیه روایة أخری (6)، ویعطی الأجرة من بیت المال، إذا لم یوجد من یتطوع به (121).

الثالث فی کیفیة الأذان: ولا یؤذن إلا بعد دخول الوقت، وقد رخص تقدیمه علی الصبح (122) لکن یستحب إعادته بعد طلوعه.

والآذان علی الأشهر ثمانیة عشر فصلا: التکبیر أربع، والشهادة بالتوحید، ثم بالرسالة، ثم یقول: حی علی الصلاة، ثم حی علی الفلاح ثم حی علی خیر العمل، والتکبیر بعده، ثم التهلیل. کل فصل مرتان.

والإقامة فصولها مثنی مثنی، ویزاد فیها قد قامت الصلاة مرتین، ویسقط من التهلیل فی آخرها مرة واحدة (7).

ص: 59


1- (115) (الورد) - بالکسر - هو قیامه للإتیان بعدة صلوات.
2- (116) یعنی: یسقط عنهم الآذان والإقامة، لکن ترکهما رخصة ومکروه أیضا
3- (117) فی الآذان الإعلامی، وآذان الجماعة للرجال.
4- (118) (صیتا) یعنی: قوی الصوت، وحسن الصوت أیضا (مبصرا) أی: لا یکون أعمی
5- (119) یعنی: إذا تذکر قبل الرکوع أنه نسی الآذان، قطع صلاته، وأذن، وابتدأ فی الصلاة.
6- (120) تقول بالمعنی فی صلاته، وعدم قطعها. (121) أی: إذا لم یوجد من یؤذن بلا أجرة (122) لأنه ینفع الجیران لیقوموا عن النوم، ولیتأهبوا لصلاة الصبح أول الفجر، - کما فی الروایات -.
7- (123) ویستحب قول (أشهد أن علیا ولی الله) بعد الشهادة بالرسالة - وذلک - مضافا إلی الشهرة عملا وفتوی بین الأصحاب قدیما وحدیثا - لدلیلین من (عموم) قول الصادق علیه السلام فی خبر القاسم بن معاویة المرویة فی الاحتجاج (إذا قال أحدکم لا إله إلا الله، محمد رسول الله فلیقل علی أمیر المؤمنین) و (خصوص) ما روی مرسلا: (إن رسول الله صلی الله علیه وآله وسلم أمر بأن یؤذن یوم الغدیر ویضاف الشهادة بالولایة لعلی علیم السلامأ، فاعترض علی النبی صلی الله علیه وآله بعض الأصحاب، فقال له رسول الله صلی الله علیه وآله (ففیم کنا؟) وخصوص ما رواه الشیخ الطوسی (قده) فی المبسوط (فأما قول أشهد أن علیا أمیر المؤمنین وآل محمد خیر البریة علی ما ورد فی شواذ الأخبار الخ). ونأخذ روایة الطوسی، وندع درایته فی أن تلک الأخبار شاذة، وذلک لکفایة مثل ذلک فی الاندراج تحت عمومات التسامح فی أدلة السنن، وهکذا رمی الصدوق قدس سره رواة هذه الأخبار بالتفویض غیر مضر لما ثبت أن الصدوق یرمی بالتفویض سریعا حتی لمن لا یقول: بسهو النبی صلی الله علیه وآله الذی کاد أن ینعقد علی عدمه إجماع الشیعة، بل هو هو باستثناء الصدوق قدس سره (فروایة) الصدوق معتبرة، ودرایته للقرینة الخارجیة غیر معتبرة، ولهذا البحث بالتفصیل مجال آخر سنذکره إن شاء الله فی شرحنا الکبیر علی العروة الوثقی.

والترتیب (1) شرط فی صحة الآذان والإقامة.

ویستحب فیهما سبعة أشیاء: أن یکون مستقبل القبلة، وأن یقف علی أواخر الفصول (2)، ویتأنی فی الآذان، ویحدر فی الإقامة، وأن لا یتکلم فی خلالهما، وأن یفصل بینهما برکعتین أو جلسة أو سجدة إلا فی المغرب، فإن الأولی أن یفصل بینهما بخطوة أو سکتة (3)، وأن یرفع الصوت به إذا کان ذکرا، وکل ذلک یتأکد فی الإقامة.

ویکره الترجیع (4) فی الآذان أن یرید الإشعار.. وکذا یکره قول: الصلاة خیر من النوم (5).

الرابع فی أحکام الآذان وفیه مسائل:

الأولی: من نام فی خلال الآذان أو الإقامة ثم استیقظ، استحب له استئنافه، ویجوز له البناء (6)، وکذا إن أغمی علیه.

ص: 60


1- (124) الترتیب) بین فصول الآذان، وفصول الإقامة، بأن لا یقدم ولا یؤخر، وهکذا الترتیب بین نفس الآذان والإقامة، بتقدیم الآذان علی الإقامة دون العکس
2- (125) أی: لا یحرک الحرف الأخیر ویوصله بالجملة التی بعدها (فلا یقول الله أکبر الله أکبر) برفع الراء من أکبر الأول.
3- (126) أی: سکوت قلیل، کنصف دقیقة مثلا.
4- (127) قال صاحب المدارک: (اختلف العلماء فی حقیقة الترجیع فقال الشیخ فی المبسوط إنه تکرار التکبیر والشهادتین من أول الآذان وقال الشهید فی الذکری إنه تکرار الفصل زیادة علی الموظف الخ) (والمراد بالإشعار) أن یکون قصده وصول الآذان إلی أکبر عدد ممکن من الناس
5- (128) فی المسالک: (بل الأصح التحریم، لأن الآذان والإقامة سنتان متلقیتان من الشرع کسائر العبادات فالزیادة فیهما تشریع محرم) ویدل علیه ما فی فقه الرضا علیه السلام - بعد ذکر فصول الآذان - (لیس فیها ترجیع ولا تردد ولا الصلاة خیر من النوم) وما عن أصل زید النرسی عن أبی الحسن علیه السلام قال (الصلاة خیر من النوم بدعة بنی أمیة ولیس ذلک من أصل الآذان) (وصحیحة) معاویة بن وهب قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن التثویب الذی یکون بین الآذان والإقامة فقال: لا نعرفه) إلی غیر ذلک (هذا) کله إذا لم ینقص (حی علی خیر العمل) کما تفعله العامة من تبدیل حی علی خیر العمل بالصلاة خیر النوم فی أذان الفجر، وإلا کان بدعة أکیدة وحراما، وهو خلاف القرآن (وما آتاکم الرسول فخذوه وما نهاکم عنه فانتهوا)
6- (129) أی: التکمیل، لا الابتداء من أول.

الثانیة: إذا أذن ثم ارتد جاز أن یعتد به ویقیم غیره، ولو ارتد فی أثناء الآذان ثم رجع (1)، أستأنف علی قول.

الثالثة: یستحب لمن سمع الآذان أن یحکیه مع نفسه (2).

الرابعة: إذا قال المؤذن قد قامت الصلاة، کره الکلام کراهیة مغلظة إلا ما یتعلق بتدبیر المصلین (3).

الخامسة: یکره للمؤذن أن یلتفت یمینا وشمالا، لکن یلزم سمت القبلة فی أذانه.

السادسة: إذا تشاح الناس فی الآذان قدم الأعلم (4). ومع التساوی یقرع بینهم.

السابعة: إذا کانوا جماعة جاز أن یؤذنوا جمیعا (5)، والأفضل إن کان الوقت متسعا أن یؤذنوا واحدا بعد واحد.

الثامنة: إذا سمع الإمام أذان مؤذن، جاز أن یجتزئ به فی الجماعة (6)، وإن کان ذلک المؤذن منفردا.

التاسعة: من أحدث فی أثناء الآذان أو الإقامة، تطهر (7) وبنی، والأفضل أن یعید الإقامة.

العاشرة: من أحدث فی الصلاة تطهر وأعادها، ولا یعید الإقامة (8)، إلا أن یتکلم.

الحادیة عشرة: من صلی خلف إمام لا یقتدی به (9)، أذن لنفسه وأقام. فإن خشی فوات الصلاة اقتصر علی تکبیرتین، وعلی قوله: قد قامت الصلاة. وإن أخل (10). بشئ من فصول الآذان، استحب للمأموم أن یتلفظ به.

ص: 61


1- (130) یعنی: رجع عن ردته وتاب
2- (131) یعنی: یقول مثل ما یقول المؤذن.
3- (132) من رص صفوفهم، وتقدیم الإمام إن لم یکن من تقدیم بعده وطلب الساتر، والمسجد والرداء ونحو ذلک.
4- (133) المقصود بالأعلم هنا الأعلم فی أحکام الآذان
5- (134) أی: فی وقت واحد مرة واحدة
6- (135) فلا یؤذن هو أذانا مستقلا.
7- (136) التطهر استحباب، لعدم الاشتراط بالطهارة.
8- (137) بل یکتفی بإقامة الصلاة السابقة.
9- (138) لعدم ثبوت عدالته، ویصح قراءة (یقتدی) معلوما ومجهولا.
10- (139) یعنی: الإمام.

فی التکبیرة والقیام

الرکن الثانی:

فی أفعال الصلاة وهی: واجبة ومندوبة: فالواجبات: ثمانیة الأول: النیة: وهی: رکن فی الصلاة. ولو أخل بها عامدا أو ناسیا لم تنعقد صلاته. وحقیقتها: استحضار صفة الصلاة فی الذهن. والقصد بها إلی أمور أربعة:

الوجوب أو الندب، والقربة، والتعیین، وکونها أداء وقضاءا. ولا عبرة باللفظ (1).

ووقتها: عند أول جزء من التکبیر. ویجب استمرار حکمها إلی آخر الصلاة، وهو أن لا ینقض النیة الأولی (2). ولو نوی الخروج من الصلاة لم تبطل علی الأظهر (3). وکذا لو نوی أن یفعل ما ینافیها، فإن فعله بطلت. وکذا لو نوی بشئ من أفعال الصلاة الریاء، أو غیر الصلاة (4).

ویجوز نقل النیة فی موارد: کنقل الظهر یوم الجمعة إلی النافلة، لم نسی قراءة الجمعة وقرأ غیرها. وکنقل الفریضة الحاضرة إلی سابقة علیها، مع سعة الوقت (5).

الثانی: تکبیرة الإحرام وهی رکن: ولا تصح الصلاة من دونها، ولو أخل بها نسیانا (6). وصورتها أن یقول: الله أکبر، ولا تنعقد بمعناها (7)، ولو أخل بحرف منها:

لم تنعقد صلاته (8). فإن لم یتمکن من التلفظ بهما کالأعجم (9)، لزمه التعلم. ولا یتشاغل بالصلاة مع سعة الوقت (10)، فإن ضاق أحرم بترجمتها (11). والأخرس ینطق بها

ص: 62


1- (140) یعنی: لا یعتبر التلفظ بالنیة.
2- (141) ولا یذهل عنها بالمرة
3- (142) والفرق بینهما أن الأول هو أن ینوی ترک الصلاة. لکنه لم یترکه، فإنه لا یبطل صلاته، والثانی هو أن ینوی إخراج الریح - مثلا - لکنه لم یخرج منه، فإنه لا تبطل صلاته.
4- (143) (الریاء) یعنی: الإتیان بالفعل لرؤیة الناس، لا لله، وغیر الصلاة، کما لو رکع فی الصلاة بنیة تعظیم شخص فإنه تبطل صلاته أیضا
5- (146) باللغات الآخر
6- (145) یعنی: حتی ولو کان الإخلال لا عن عمد بل نسیانا فإنه تبطل الصلاة به
7- (144) کما لو دخل فی صلاة العصر، وفی الأثناء تذکر إنه لم یصل الظهر فإنه یعدل بنیته إلی الظهر
8- (147) فلو ترک الهمزة من (الله) أو الراة من (أکبر) أو غیر ذلک، بطلت صلاته.
9- (148) الأعجم، هو الذی لا یفصح، سواء لم یکن عربیا، أو کان عربیا غیر فصیح اللسان، کبعض أهل البوادی للبلاد العربیة فی هذا الزمان.
10- (149) قبل التعلم.
11- (150) أی: کبر بمعنی (الله أکبر) مثلا بالفارسی یقول (خدا بزرگ است)

علی بقدر الإمکان، فإن عجز عن النطق أصلا، عقد قلبه بمعناها مع الإشارة (1) والترتیب فیها واجب. ولو عکس (2). لم ینعقد الصلاة.

والمصلی بالخیار فی التکبیرات السبع (3)، أیها شاء جعلها تکبیرة الافتتاح. ولو کبر ونوی الافتتاح، ثم کبر ونوی الافتتاح، بطلت صلاته. وإن کبر ثالثة ونوی الافتتاح، انعقدت الصلاة أخیرا. ویجب أن یکبر قائما فلو کبر قاعدا مع القدرة، أو هو آخذ فی القیام، لم تنعقد صلاته.

والمسنون فیها أربعة: أن یأتی بلفظ الجلالة من غیر مد بین حروفها (4). وبلفظ أکبر علی وزن أفعل (5). وأن یسمع الإمام من خلفه تلفظه بها. وأن یرفع المصلی یدیه إلی أذنیه (155).

الثالث: القیام وهو رکن مع القدرة (6)، فمن أخل به عمدا أو سهوا بطلت صلاته (7). وإذا أمکنه القیام مستقلا (8) وجب، وإلا وجب أن یعتمد علی ما یتمکن معه من القیام، وروی: جواز الاعتماد علی الحائط مع القدرة (9)، ولو قدر علی القیام فی بعض الصلاة وجب أن یقوم بقدر مکنته، وإلا صلی قاعدا. وقیل: حد ذلک أن لا یتمکن من المشی بقدر زمان صلاته (10)، والأول أظهر. والقاعد إذا تمکن من القیام إلی الرکوع وجب (11)، وإلا رکع جالسا. وإذا عجز عن القعود صلی مضطجعا (12)، فإن عجز صلی

ص: 63


1- (151) یعنی: یتصور فی قلبه معنی (الله أکبر) ویشیر بأصبعه السبابة - مثلا - إلی السماء کنایة عن ذلک.
2- (152) بأن قال (الأکبر الله).
3- (153) یستحب افتتاح الصلاة بسبع تکبیرات، ستة منها مندوبات، وواحدة تکبیرة الإحرام، ویرجع ذلک إلی اختیاره، سواء جعل الأولی تکبیرة الإحرام والست الباقیة مندوبات، أو غیر ذلک.
4- (154) لا مد الهمزة، ولا مد الألف الواقعة بین اللام وبین الهاء.
5- (155) دون إشباع فتحة الباء.
6- (157) فی المسالک: (الرکن من القیام هو القدر المتصل منه بالرکوع)
7- (158) بأن صارت رکعة من الصلاة بدون القیام إطلاقا، مع قدرته علی القیام، کما لو کبر جالسا، وقرء جالسا، وأتی بالرکوع منحنیا، لا عن قیام، فإنه تبطل صلاته، ولو کان سهوا.
8- (159) یعنی: بدون الاستناد إلی شئ.
9- (160) یعنی: مع القدرة علی القیام بلا اعتماد.
10- (161) یعنی: لو کان زمان صلاته عشر دقائق، وکان قادرا علی المشی عشر دقائق وجب علیه الصلاة ماشیا، لأن المشی مقدم علی الجلوس - کما قیل - لکن المصنف لم یرتض هذا القول وإنما یوجب الجلوس حتی مع القدرة علی المشی لغیر المتمکن من القیام.
11- (162) بأن یقرأ الفاتحة والسورة، أو الذکر جالسا، فإذا أراد الرکوع قام ورکع عن قیام.
12- (163) (المضطجع) النائم علی جنبه، ویقدم الأیمن علی الأیسر - کما قیل - (والمستلقی) النائم علی ظهره، ویجب فی المضطجع أن یکون وجهه وصدره وبطنه إلی القبلة، وفی المستلقی أن یکون بهیئة المحتضر باطن قدمیه إلی القبلة.

فی القراءة

مستلقیا والأخیران یومیان لرکوعها وسجودهما (1). ومن عجز عن حالة فی أثناء الصلاة انتقل إلی ما دونها مستمرا، کالقائم یعجز فیقعد، أو القاعد یعجز یضطجع، أو المضطجع یعجز فیستلقی. وکذا بالعکس (2)، ومن لا یقدر علی السجود، یرفع ما یسجد علیه، فإن لم یقدر أومأ.

والمسنون فی هذا الفصل شیئان: أن یتربع المصلی قاعدا فی حال قراءته. ویثنی رجلیه فی حال رکوعه. وقیل: یتورک فی حال تشهده (3).

الرابع: القراءة وهی واجبة، ویتعین بالحمد فی کل ثنائیة، وفی الأولیین من کل رباعیة وثلاثیة. ویجب قراءتها أجمع. ولا یصح الصلاة مع الإخلال ولو بحرف واحد منها عمدا، حتی التشدید، وکذا إعرابها. والبسملة آیة منها، تجب قراءتها معها، ولا یجزی المصلی ترجمتها. ویجب ترتب کلماتها وآیها علی الوجه المنقول. فلو خالف عمدا أعاد. وإن کان ناسیا، استأنف القراءة ما لم یرکع. وإن رکع مضی فی صلاته - ولو ذکر - (4).

ومن لا یحسنها یجب علیه التعلیم. فإن ضاق الوقت قرأ ما تیسر منها. وإن تعذر قرأ ما تیسر من غیرها (5)، أو سبح الله وهلله وکبره بقدر القراءة، ثم یجب علیه التعلم. والأخرس یحرک لسانه بالقراءة ویعقد بها قلبه (169). والمصلی فی کل ثالثة ورابعة بالخیار، إن شاء قرأ الحمد (170) وإن شاء سبح، والأفضل للإمام القراءة.

وقراءة سورة کاملة بعد الحمد فی الأولیین، واجب فی الفرائض، مع سعة الوقت وإمکان التعلیم للمختار (6)، وقیل: لا یجب، والأول أحوط. ولو قدم السورة علی

ص: 64


1- (164) (الأخیران) یعنی: المضطجع و المستلقی (یومیان) یعنی: (یغمضان) العینین للرکوع والسجود، ویفتحانهما للرفع عن الرکوع والسجود.
2- (165) فمن کان عاجزا وکان یصلی مستلقیا، فقدر علی الاضطجاع انتقل إلیه فی بقیة صلاته، فإن قدر علی القعود قعد فی باقی صلاته، فإن قدر علی القیام فی الأثناء قام وأکمل صلاته.
3- (166) یعنی: یتربع فی الجلوس الذی هو بدل عن القیام ویثنی رجلیه فی الرکوع بالجلوس (والتربع) فسره الجواهر - مدعیا علیه الإجماع - بأن ینصب فخذیه وساقیه أمام صدره ویجلس علی إلیه، لکن هذا المعنی لا یساعد علیه لا العرف، ولا اللغة، ففی مجمع البحرین (جلس متربعا وهو أن یقعد علی ورکیه ویمد رکبتیه الیمنی إلی جانب یمینه وقدمه إلی جانب یساره، والیسر من العکس)، وهو المعنی المتعارف عند الناس من (الجلوس مربعا) (والثنی) قال فی مصباح الفقیه: (فرشهما واضعا الفخذ علی الساق) (والتورک) کما سیأتی من الماتن نفسه فی التشهد - (أن یجلس علی ورکه الأیسر ویخرج رجلیه جمیعا فیجعل ظاهر قدمه الیسری إلی الأرض وظاهر قدمه الیمنی إلی باطن الیسری)
4- (167) یعنی: ولو تذکر مخالفة الترتیب وهو فی الرکوع فلا بأس.
5- (168): أی: من غیر سورة الحمد، من بقیة سور القرآن. (169): یعنی: یحرک لسانه مثل الإنسان القارئ کیف یحرک لسانه، وینوی فی قلبه أن هذه الحرکة اللسانیة بقصد القراءة. (170) وحدها دون سورة.
6- (171) یعنی: وجوب قراءة سورة کاملة مقید بشروط ثلاثة (عدم ضیق الوقت) بحیث لو قرأ السورة. وقع بعض الصلاة خارج الوقت (وإمکان تعلم السورة) حفظا، أو قراءة علی الورق - إذا لم یعرف - (وعدم الاضطرار) من جهة الفقیه، أو نحوها.

الحمد، أعادها أو غیرها (1) بعد الحمد.

ولا یجوز أن یقرأ فی الفرائض: شیئا من سور العزائم (2). ولا ما یفوت الوقت بقراءته. (3). ولا أن یقرن بین سورتین (4)، وقیل: یکره، وهو الأشبه.

ویجب الجهر بالحمد والسورة: فی الصبح، وفی أولی المغرب، والعشاء.

والإخفات: فی الظهرین، وثالثة المغرب، والآخریین من العشاء.

وأقل الجهر أن یسمعه القریب الصحیح السمع إذا استمع. والإخفات أن یسمع نفسه إن کان یسمع. ولیس علی النساء جهر (5).

والمسنون فی هذا القسم: الجهر بالبسملة فی موضع الإخفات، فی أول الحمد، وأول السورة. وترتیل القراءة (6). والوقف علی مواضعه (7)، وقراءة سورة بعد الحمد فی النوافل (8). وأن یقرأ فی الظهرین والمغرب: بالسور القصار ک " القدر "، و " الجحد ". وفی العشاء: ب " الأعلی " و " الطارق " وما شاکلهما. وفی الصبح: ب " المدثر " و " المزمل " وما ماثلهما. وفی غداة الاثنین والخمیس: ب " هل أتی ". وفی المغرب والعشاء لیلة الجمعة: ب " الجمعة " و " الأعلی " وفی صبحها بها (9) وب " قل هو الله أحد ". وفی الظهرین: بها (181)، وب " المنافقین " ومنهم من یری وجوب السورتین (182) فی الظهرین ولیس بمعتمد -. وفی نوافل النهار: بالسور القصار، ویسر بها.

وفی اللیل: بالطوال (10)، ویجهر بها ومع ضیق الوقت یخفف (11)، وأن یقرأ " قل یا أیها الکافرون " فی المواضع السبعة (12)، ولو بدأ بسورة " التوحید " جاز (13). ویقرأ فی

ص: 65


1- (172) أی: سورة أخری، فإنه لا یجب إعادة نفس تلک السورة.
2- (173) أی السور التی فیها سجدة واجبة، وهی أربع (حم السجدة) وألم السجدة) و (النجم) و (إقرأ)
3- (174) فلو بقی إلی آخر الوقت نصف ساعة لا یجوز قراءة سورة البقرة، أو آل عمران، مثلا.
4- (175) یعنی: قراءة سورتین بعد الحمد
5- (176) یعنی: لا یجب الجهر علی النساء فی القراءة التی یجب فیها الجهر علی الرجال، بل هنا مخیرات بین الجهر والإخفات
6- (177) (الترتیل) - کما عن العلامة وبعض أهل اللغة - هو بیان الحروف وإظهارها واضحة ولا یمدها بحیث یشبه الغناء.
7- (178) یعنی: فی مواضع الوقف - مثلا - یقرأ (بسم الله الرحمن الرحیم) کلها بنفس واحد ودون الوصل بالحمد لله رب العالمین ودون الوقوف علی کلماتها واحدة واحدة هکذا (بسم) (الله) (الرحمن) (الرحیم).
8- (179) فإنه لا یجب فی النوافل قراءة سورة کاملة، بل یجوز عدم قراءة سورة أصلا، ویجوز أن یقرأ بعض سورة.
9- (180) (181) ضمیر (بها) فیهما یعنی: بالجمعة. (182) یعنی: الجمعة والمنافقین.
10- (183) أی: السور الطویلة دون القصیرة.
11- (184) یخفف فی السور، فیقرء القصار دون الطوال، ویخفف فی بقیة أعمال الصلاة کأذکار الرکوع، والسجود والقنوت.
12- (185) فی المسالک: (هی: أول رکعتی الزوال - یعنی نافلة الظهر - وأول نوافل المغرب، وأول نوافل اللیل، وأول رکعتی الفجر - یعنی: نافلة الصبح - وأول صلاة الصبح إذا أصبح بها أی لم یصلها حتی انتشر الصبح وطلعت الحمرة، وأول ستة الإحرام - یعنی: الرکعات الست التی یصلیها قبل الإحرام استحبابا - وأول رکعتی الطواف، ویقرأ فی ثوانی هذه السبعة بالتوحید)
13- (186) یعنی: لو قرأ فی الرکعة الأولی من هذه المواضع السبعة بالتوحید، وفی الثانیة بالجحد جاز، لوجود روایة أخری بهذه الصورة.

(أولیی) صلاة اللیل: ثلاثین مرة " قل هو الله أحد (1) " وفی البواقی بطوال السور.

ویسمع الإمام من خلفه القراءة ما لم یبلغ العلو (2) کذا الشهادتین استحبابا (3). وإذا مر المصلی بآیة رحمة سألها، أو آیة نقمة استعاذ منها (4).

وها هنا مسائل سبع:

الأولی: لا یجوز قول آمین آخر الحمد (5)، وقیل: هو مکروه (6).

الثانیة: الموالاة (7) فی القراءة شرط فی صحتها، فلو قرأ فی خلالها من غیرها (8)، أستأنف القراءة وکذا لو نوی قطع القراءة وسکت. وفی قول یعید الصلاة. أما لو سکت فی خلال القراءة لا بنیة القطع، أو نوی القطع ولم یقطع، مضی فی صلاته.

الثالثة: روی أصحابنا أن: " الضحی " و " ألم نشرح " سورة واحدة. وکذا " الفیل " و " لإیلاف ". فلا یجوز إفراد إحدیهما من صاحبتها فی کل رکعة. ولا یفتقر إلی البسملة بینهما (9)، علی الأظهر.

الرابعة: إن خافت فی موضع الجهر أو عکس، جاهلا أو ناسیا لم یعد.

الخامسة: یجزیه عوضا عن الحمد (10)، اثنتا عشرة تسبیحة، صورتها: سبحان الله، والحمد الله، ولا إله إلا الله، والله أکبر - ثلاثا -،. وقیل: یجز عشر، وفی روایة تسع وفی أخری أربع (11)، والعمل بالأول أحوط.

ص: 66


1- (187) أی: فی کل رکعة ثلاثین مرة.
2- (188) أی: العلو المفرط - کما فی مصباح الفقیه - وهو الصیاح.
3- (189) أی: الشهادتین فی التشهد
4- (190) فلو قرأ قوله تعالی: (وننزل من القرآن ما هو شفاء ورحمة للمؤمنین ولا یزید الظالمین إلا خسارا) فعند ما قرأ (ورحمة للمؤمنین) یقول - مثلا - (اللهم ارحمنی واجعلنی من المؤمنین) وعندما قرأ (إلا خسارا) یقول (اللهم لا تجعلنی من الظالمین ولا من الخاسرین) ونحو ذلک.
5- (191): لأنه لیس بقرآن، ولا ذکر، ولا دعاء، وإنما هو اسم للدعاء، لأنه اسم فعل، معناه (استحب) وعن الباقر علیه السلام (لا تقولن إذا أفرغت من قرائتک آمین)
6- (192) فی مصباح الفقیه: (ولکن لم یتحقق قائله)
7- (193) معناها متابعة الآیات والجمل بعضها بعضا. وینافی الموالاة أمران (الأول) إذا قرأ بینهما شیئا کثیرا بحیث أخل بالهیئة الاتصالیة للقراءة (الثانی) إذا سکت طویلا بینها کذلک.
8- (194) من القرآن، أو الذکر، أو الدعاء لا غیر هذه الثلاثة، وإلا بطلت الصلاة إن کان عمدا بمجرد قراءة شئ من غیر هذه الثلاثة.
9- (195) فی المسالک (لیس فی الأخبار تصریح بکونهما سورة واحدة، وإنما فیها قراءتهما معا فی الرکعة الواحدة، وهی أعم من کونهما سورة واحدة، وعلی هذا یضعف القول بترک البسملة بینهما)
10- (196) فی الرکعتین الأخیرتین.
11- (197): (العشر) بإسقاط التکبیر عن الأولیین، وإثباته فی الأخیرة، (والتسع) بإسقاط التکبیر عن الجمیع (والأربع) بأن یأتی بالتسبیحة الکبری مرة واحدة.

فی الرکوع

السادسة: من قرأ سورة من العزائم فی النوافل، یجب أن یسجد فی موضع السجود.

وکذا إن قرأ غیره وهو یستمع، ثم ینهض ویقرأ ما تخلف منها ویرکع. وإن کان السجود فی آخرها (1)، یستحب له قراءة الحمد (2) لیرکع عن قراءة.

السابعة: المعوذتان (3) من القرآن، ویجوز أن یقرأ بهما فی الصلاة فرضها ونفلها.

الخامس: الرکوع وهو: واجب فی کل رکعة مرة، إلا فی الکسوف والآیات (4).

وهو رکن فی الصلاة. وتبطل بالإخلال به، عمدا وسهوا، علی تفصیل سیأتی (5)، والواجب فیه خمسة أشیاء:

الأول: أن ینحنی فیه بقدر ما یمکن وضع یدیه علی رکبتیه (6). وإن کانت یداه فی الطول، بحد تبلغ رکبتیه من غیر انحناء، انحنی کما ینحنی مستوی الخلقة. وإذا لم یتمکن من الانحناء لعارض، أتی بما یتمکن منه. فإن عجر أصلا اقتصر علی الإیماء. ولو کان کالراکع خلقة، أو لعارض (7)، وجب أن یزید لرکوعه یسیر انحناء، لیکون فارقا (8).

الثانی: الطمأنینة فیه بقدر ما یؤدی واجب الذکر مع القدرة. ولو کان مریضا لا یتمکن (9) سقطت منه، کما لو کان العذر فی أصل الرکوع.

الثالث: رفع الرأس منه، فلا یجوز أن یهوی إلا للسجود قبل انتصابه منه، إلا مع العذر، ولو افتقر فی انتصابه إلی ما یعتمده وجب (10).

الرابع: الطمأنینة فی الانتصاب، وهو أن یعتدل قائما، ویسکن ولو یسیرا.

الخامس: التسبیح فیه، وقیل: یکفی الذکر ولو کان تکبیرا أو تهلیلا، وفیه تردد.

وأقل ما یجزی للمختار تسبیحة واحدة تامة، وهی سبحان ربی العظیم وبحمده، أو یقول:

ص: 67


1- (198) مثل سورة (إقرأ).
2- (199): أی: مرة ثانیة، لأنه إن قام عن السجود واقفا، ورکع بدون قراءة لم یکن مألوفا.
3- (200): هما سورتا (قل أعوذ برب الفلق) و (قل أعوذ برب الناس)، وسمیتا (المعوذتین) لأن رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) عوذ بهما الحسنین علیهما السلام حین تمرضا، وفی المسالک: (وخالف فی کونهما من القرآن شذوذا من العامة)
4- (201) المراد بالکسوف (الشمس، أو القمر) وبالآیات غیرهما من الزلازل، والریاح السعد، والحمر، وغیر ذلک.
5- (202) فی (الرکن الرابع - الفصل الأول - فی الخلل الواقع فی الصلاة).
6- (203) یجب کون الانحناء بهذا المقدار لکن لا یجب وضع الید علی الرکبة کما سیأتی فی ( المسنون فی هذه القسم) بعد رقم (208).
7- (204) (خلقة) کالشخص المقوس ظهره من حین الولادة (لعارض) کالمقوس ظهره للشیب.
8- (205) یعنی: فارقا بین قیامه، ورکوعه.
9- (206) کالذی به رعشة فی جسمه.
10- (207) أی: إلی ما یستند علیه من عصی، أو حائط، أو إنسان، أو غیرها.

فی السجود

سبحان الله ثلاثا، وفی الضرورة واحدة صغری (1). وهل یجب التکبیر للرکوع؟ فیه تردد، الأظهر الندب.

والمسنون فی هذا القسم: أن یکبر للرکوع قائما، رافعا یدیه بالتکبیر، محاذیا بأذنیه، ویرسلهما ثم یرکع.. وأن یضع یدیه علی رکبتیه، مفرجات الأصابع، ولو کان بأحدیهما عذر وضع الأخری، ویرد رکبتیه إلی خلفه، ویسوی ظهره، ویمد عنقه موازیا لظهره. وأن یدعو أمام التسبیح. وأن یسبح ثلاثا، أو خمسا أو سبعا فما زاد (2). وأن یرفع الإمام صوته بالذکر فیه (3)،.. وأن یقول بعد انتصابه: سمع الله لمن حمده، ویدعو بعده (4).

ویکره: أن یرکع ویداه تحت ثیابه (5).

السادس: السجود وهو واجب، فی کل رکعة سجدتان. وهما: رکن [معا] فی الصلاة تبطل بالإخلال بهما من کل رکعة، عمدا وسهوا، ولا تبطل بالإخلال بواحدة سهوا.

وواجبات السجود ستة:

الأول: السجود علی سبعة أعضاء: الجبهة، والکفان، والرکبتان وإبهاما الرجلین.

الثانی: وضع الجبهة علی ما یصح السجود علیه، فلو سجد علی کور العمامة (6) لم یجز.

الثالث: أن ینحنی للسجود حتی یساوی موضع الجبهة موقفه، إلا أن یکون علوا یسیرا بمقدار لبنة (7) لا أزید. فإن عرض ما یمنع عن ذلک، اقتصر علی ما یتمکن منه. وإن أفتقر إلی رفع ما یسجد علیه وجب. وإن عجز عن ذلک کله أومأ إیماءا.

الرابع: الذکر فیه، وقیل: یختص بالتسبیح کما قلناه فی الرکوع.

ص: 68


1- (208) التسبیحة الصغری هی (سبحان الله)
2- (209) یعنی: فردا، لا زوجا.
3- (210) بمقدار یسمع جمیع المأمومین، إذا لم یبلغ الصیاح.
4- (211): الدعاء فی الرکوع، وبعده هکذا ففی صحیحة زرارة عن الباقر (علیه السلام) (ثم ارکع وقل: اللهم لک رکعت ولک أسلمت وبک آمنت وعلیک توکلت وأنت ربی خشع لک قلبی وسمعی وبصری وشعری وبشری ولحمی ودمی ومخی وعصبی وعظامی وما أقلته قدمای غیر مستنکف ولا متحسر سبحان ربی العظیم وبحمده ثلاث مرات، ثم قل: سمع الله لمن حمده وأنت منتصب قائم الحمد لله رب العالمین أهل الجبروت والکبریاء والعظمة)
5- (212) فی المسالک: (بل تکونان بارزتین أو فی کمیه إلی أن قال - وروی عمار عن الصادق علیه السلام (فی الرجل یدخل یدیه تحت ثوبه قال: إن کان علیه ثوب آخر فلا بأس) وظاهر ذلک إن وضع الیدین علی الرکبتین مجردتین من ثوب مکروه لا مطلقا، وإن أطلق معظم الأصحاب
6- (213) علی وزن (فلس) أی: دور العمامة، قال فی المسالک: (والمانع من ذلک عندنا کونه من غیر جنس ما یصح السجود علیه لا کونه محمولا فلو کان مما یصح السجود علیه کاللیف صح).
7- (214) (لبنة) علی وزن (کلمة) و (مبرد)، وفی مصباح الفقیه (وقد قدرها الأصحاب بأربع أصابع منضمات تقریبا)

الخامس: الطمأنینة واجبة إلا مع الضرورة المانعة.

السادس: رفع الرأس من السجدة الأولی حتی یعتدل مطمئنا، وفی وجوب التکبیر للأخذ فیه والرفع منه تردد، والأظهر الاستحباب.

ویستحب فیه: أن یکبر للسجود قائما (1)، ثم یهوی للسجود سابقا بیدیه إلی الأرض،. وأن یکون موضع سجوده مساویا لموقفه أو أخفض. وأن یرغم بأنفه (2)، ویدعو، ویزید علی التسبیحة الواحدة ما تیسر، ویدعو بین السجدتین. وأن یقعد متورکا (3). وأن یجلس عقیب السجدة الثانیة مطمئنا، ویدعو عند القیام (4)، ویعتمد علی یدیه سابقا برفع رکبتیه.

ویکره: الإقعاء (5) بین السجدتین.

مسائل ثلاث:

الأولی: من به ما یمنع من وضع الجبهة علی الأرض، کالدمل إذا لم یستغرق الجبهة، یحتفر حفیرة لیقع السلیم من جبهته علی الأرض. فإن تعذر سجد علی أحد الجبینین (6).

فإن کان هناک مانع سجد علی ذقنه.

الثانیة: سجدات القرآن خمس عشرة. أربع منها واجبة وهی: فی سورة " ألم "، و " حم السجدة " و " النجم "، و " أقرأ باسم ربک ". وإحدی عشرة مسنونة وهی فی:

" الأعراف "، و " الرعد " و " النحل " و " بنی إسرائیل "، و " مریم "، و " الحج " فی موضعین، و " الفرقان " و " النمل " و " ص "، و " إذا السماء انشقت ". والسجود واجب فی العزائم الأربع، للقارئ والمستمع. ویستحب للسامع (7) علی الأظهر. وفی

ص: 69


1- (215) یعنی: قائما بعد الرکوع.
2- (216) الإرغام بالأنف هو السجود علیه مع المساجد السبعة
3- (217) تأتی کیفیة التورک فی (التشهد)
4- (218) أی: بعد السجدة الثانیة، والأدعیة هکذا (أما فی السجود) ففی صحیح الحلبی عن الصادق علیه السلام (قل: اللهم لک سجدت وبک آمنت ولک أسلمت وعلیک توکلت وأنت ربی سجد وجهی للذی خلقه وشق سمعه وبصره الحمد لله رب العالمین تبارک الله أحسن الخالقین (ثم قل) سبحان ربی الأعلی وبحمده ثلاث مرات). (وأما بین السجدتین) ففی نفس هذا الصحیح (وإذا رفعت رأسک فقل بین السجدتین اللهم اغفر لی وارحمنی وآجرنی وادفع عنی إنی لما أنزلت إلی من خیر فقیر تبارک الله رب العالمین (وأما الدعاء حال النهوض للقیام من السجدة الثانیة) فعن الصادق علیه السلام (إذا رفعت من السجود فاستقم جالسا حتی ترجع مفاصلک فإذا نهضت فقل: بحول الله وقوته أقوم وأقعد)
5- (219) فی مصباح الفقیه قال: ثم إن المراد بالإقعاء المبحوث عنه عند فقهاء الخاصة والعامة - کما صرح به غیر واحد - وضع الألیتین علی العقبین معتمدا علی صدور القدمین)، وهو جلسة الکلب.
6- (220) الجبین هو (ناحیة الجبهة من محاذاة النزعة إلی الصدغ)
7- (221) (المستمع)، هو الذی یصغی (والسامع) هو الذی وصل الکلام إلی سمعه من دون إصغاء

فی التشهد والتسلیم

البواقی یستحب علی کل حال (1).

ولیس فی شئ من السجدات: تکبیر، ولا تشهد، ولا تسلیم. ولا یشترط فیها:

الطهارة، ولا استقبال القبلة، علی الأظهر، ولو نسیها أتی بها فیما بعد (2).

الثالثة: سجدتا الشکر مستحبتان عند تجدد النعم، ودفع النقم، وعقیب الصلوات، ویستحب بینهما التعفیر (3).

السابع: التشهد وهو واجب فی کل ثنائیة مرة، وفی الثلاثیة والرباعیة مرتین. ولو أخل بهما، أو بأحدهما - عامدا - بطلت صلاته.

والواجب فی کل واحد منهما خمسة أشیاء: الجلوس بقدر التشهد. والشهادتان.

والصلاة علی النبی، وعلی آله علیهم السلام (4).

وصورتهما: أشهد أن لا إله إلا الله، وحده لا شریک له، وأشهد أن محمدا رسول الله، ثم یأتی بالصلاة علی النبی وآله. ومن لم یحسن التشهد. وجب علیه الإتیان بما یحسن منه، مع ضیق الوقت، ثم یجب علیه تعلم ما لا یحسن منه.

ومسنون هذا القسم: أن یجلس متورکا. وصفته: أن یجلس علی ورکه الأیسر (5)، ویخرج رجلیه جمیعا، فیجعل ظاهر قدمه الأیسر إلی الأرض، وظاهر قدمه الأیمن إلی باطن الأیسر.

وأن یقول: ما زاد علی الواجب من تحمید ودعاء (6).

الثامن: التسلیم وهو واجب علی الأصح (7). ولا یخرج من الصلاة إلا به. وله عبارتان: إحداهما أن یقول: السلام علینا وعلی عباد الله الصالحین، والأخری أن یقول:

السلام علیکم ورحمة الله وبرکاته. وبکل منهما یخرج من الصلاة. وبأیهما بدأ کان الثانی مستحبا

ص: 70


1- (222) یعنی: للقارئ، والمستمع، والسامع جمیعا.
2- (223) یعنی: متی تذکر، ولو بعد فترة طویلة.
3- (224) (التعفیر) المراد به وضع الجبین وکذا الخدین علی التراب، ویتحقق تعدد سجدة الشکر بذلک، بأن یضع جبهته للسجدة، ثم یمیل رأسه یمینا وشمالا فیضع جبینه وکذا خدیه علی التراب، ثم یعود فیضع جبهته.
4- (225) (الأول) الجلوس (الثانی والثالث (الشهادتان) (الرابع والخامس) الصلاة علی النبی وعلی آله، فلا تکفی الصلاة علی النبی وحده - صلی الله علیه وآله وسلم - وقد قال إمام الشافعیة فی أبیات له: - (یا آل بیت رسول الله حبکم * فرض من الله فی القرآن أنزله) - - کفاکم من عظیم الفخر أنکم * من لم یصل علیکم لا صلاة له)
5- (226) الورک - علی وزن کتف - جانب الألیة.
6- (227) فهناک صور مفصلة للتشهد من أرادها طلبها من کتب الحدیث والفقه المفصلة.
7- (228) مقابل لما نسب إلی بعض القدماء من کونه مستحبا.

ومسنون هذا القسم: أن یسلم المنفرد إلی القبلة تسلیمة واحدة. ویومئ بمؤخر عینیه إلی یمینه. والإمام بصفحة وجهه، وکذا المأموم. ثم إن کان علی یساره غیره، أومأ بتسلیمة أخری إلی یساره، بصفحة وجهه أیضا.

وأما المسنون فی الصلاة: فخمسة:

الأول: التوجه بستة تکبیرات مضافة إلی تکبیرة الإحرام. بأن یکبر ثلاثا ثم یدعو، ثم یکبر اثنین، ثم یدعو ثم یکبر اثنین ویتوجه (1). وهو مخیر فی السبع، أیها شاء أوقع معها نیة الصلاة، فیکون ابتداء الصلاة عندها.

الثانی: القنوت.

هو فی کل ثانیة، قبل الرکوع، وبعد القراءة. ویستحب: أن یدعو بالأذکار المرویة (2). وإلا فبما شاء. وأقله ثلاثة تسبیحات: وفی الجمعة قنوتان، فی الأولی قبل الرکوع، وفی الثانیة بعد الرکوع، ولو نسیه قضاه بعد الرکوع.

الثالث: شغل النظر.

فی حال قیامه إلی موضع سجوده، وفی حال القنوت إلی باطن کفیه، وفی حال الرکوع إلی ما بین رجلیه، وفی حال السجود إلی طرف أنفه، وفی حال تشهده إلی حجره.

الرابع شغل الیدین.

بأن یکونا: فی حال قیامه علی فخذیه بحذاء رکبتیه، وفی حال القنوت تلقاء وجهه، وفی حال الرکوع علی رکبتیه، وفی حال السجود بحذاء أذنیه، وفی حال التشهد علی فخذیه.

الخامس: التعقیب:

وأفضله تسبیح الزهراء علیها السلام (3)، ثم بما روی من الأدعیة، وإلا فبما تیسر.

ص: 71


1- (229) أی یقول: بعد التکبیر السابع (وجهت وجهی للذی فطر السماوات الخ) وکیفیة الأدعیة - کما فی حسنة الحلبی عن الصادق علیه السلام - هکذا قال: (إذا افتتحت فارفع یدیک ثم ابسطهما بسطا (ثم کبر ثلاث تکبیرات) ثم قل (اللهم أنت الملک الحق المبین، لا إله أنت، سبحانک، إنی ظلمت نفسی فأغفر لی ذنبی إنه لا یغفر الذنوب إلا أنت) ثم کبر تکبیرتین، ثم قل: (لبیک وسعدیک والخیر فی یدیک، والشر لیس إلیک، والمهدی من هدیت، لا ملجأ منک إلا إلیک سبحانک وحنانیک تبارکت وتعالیت، سبحانک رب البیت) ثم کبر تکبیرتین ثم تقول: (وجهت وجهی للذی فطر السماوات والأرض عالم الغیب والشهادة حنیفا مسلما وما أنا من المشرکین، إن صلاتی ونسکی ومحیای ومماتی لله رب العالمین لا شریک له وبذلک أمرت وأنا من المسلمین) ثم تعوذ من الشیطان الرجیم، ثم اقرأ فاتحة الکتاب)
2- (230) وأفضلها - کما صرح کثیر - هو کلمات الفرج (لا إله الله الحلیم الکریم وقد مر ذکره فی کتاب الطهارة عند رقم (187)، ولعل الأفضل من الجمیع دعاء صنمی قریش.
3- (231) وهو (الله أکبر) أربعا وثلاثین مرة (والحمد لله ثلاثا وثلاثین مرة، و (سبحان الله ثلاثا وثلاثین مرة، فعن الصادق علیه السلام (تسبیح فاطمة فی کل یوم فی دبر کل صلاة أحب إلی من صلاة ألف رکعة فی کل یوم)

خاتمة: قواطع الصلاة: قسمان

أحدهما: یبطلها عمدا وسهوا وهو کل ما یبطل الطهارة، سواء دخل تحت الاختیار أو خرج، کالبول والغائط ما شابههما (1) من موجبات الوضوء، والجنابة والحیض وما شابههما (333)، ومن موجبات الغسل. وقیل: لو أحدث بما یوجب الوضوء سهوا، تطهر وبنی (2)، ولیس بمعتمد.

الثانی: لا یبطلها إلا عمدا: وهو: وضع الیمین علی الشمال (3)، وفیه تردد.

والالتفات إلی ما وراءه. والکلام بحرفین فصاعدا. والقهقهة. وأن یفعل فعلا کثیرا لیس من أفعال الصلاة (4). والبکاء لشئ من أمور الدنیا. والأکل والشرب علی قول (5)، إلا فی صلاة الوتر لمن أصابه عطش، وهو یرید الصوم فی صبیحة تلک اللیلة، لکن لا یستدبر القبلة. وفی عقص (6) الشعر للرجل، تردد، والأشبه الکراهة.

ویکره: الالتفات، یمینا وشمالا. والتثاؤب، والتمطی، والعبث (239)، ونفخ موضع السجود، والتنخم. وأن یبصق، أو یفرقع أصابعه، أو یتأوه، أو یئن بحرف واحد، أو یدافع البول والغائط والریح.

وإن کان خفه (7) ضیقا، استحب له نزعه لصلاته.

مسائل أربع:

الأولی: إذا عطس الرجل فی الصلاة، یستحب له أن یحمد الله. وکذا إن عطس

ص: 72


1- (232) کالریح، والنوم، والاستحاضة القلیلة، والإغماء، وغیر ذلک.
2- (234) یعنی: توضأ، وأکمل الصلاة، بل إعادة من رأس.
3- (235) وهو المسمی ب (التکتف) و (التکفیر) الذی یفعله العامة اتباعا لعمر بن الخطاب، وقد أخذه عمر عن المجوس، فأدخله فی الصلاة، وکان ذلک من مبتدعات عمر بعد ما لم یکن رسول الله (صلی الله علیه وآله) ولا أهل بیته (علیهم السلام) لیفعلوا ذلک، ففی مصباح الفقیه (وقد حکی عمر إنه لما جئ إلیه بأساری العجم کفروا أمامه فسأل عن ذلک فأجابوه بأنا نستعمله خضوعا وتواضعا لملوکنا فاستحسن هو فعله مع الله تعالی فی الصلاة)
4- (236) کالوثبة، والرکض، والطبخ، والعجن، ونحو ذلک.
5- (237) إنما قال (علی قول) لعدم وجود نص فی إبطال الأکل والشرب للصلاة، بما هما، وإنما إذا کانا من الفعل الکثیر، نعم ذکرهما بإطلاق جمع کبیر من الفقهاء، بل فی الحدائق نسبته إلی المشهور.
6- (238) قال فی (مجمع البحرین): (عقص الشعر جمعه وجعله فی وسط الرأس) (التثاؤب): کما فی أقرب الموارد - فترة تعتری الشخص فیفتح فاه واسعا (والتمطی) هو مد الیدین لإزالة التعب أو النوم أو نحوهما (والعبث) هو اللعب مطلقا سواء بأنفه، أو ثوبه، أو غیرها.
7- (240) (التنخم) هو إخراج البلغم من الصدر أو الرأس (البصاق) هو إخراج الریق (وفرقعة الأصابع) هو الضغط علیها حتی یخرج منها الصوت (ومدافعة البول والغائط والریح) یعنی: أن یقف إلی الصلاة وهو محتصر بها (والخف) هو الحذاء التی لها ساق وتسد، فقد یکون ضیقا بحیث یشغل فکر المصلی، فیستحب نزعه.

غیره، یستحب له تسمیته (1).

الثانیة: إذا سلم علیه، یجوز أن یرد مثل قوله: علیکم، ولا یقول: وعلیکم السلام، علی روایة.

الثالثة: یجوز أن یدعو بکل دعاء: یتضمن تسبیحا، أو تحمیدا، أو طلب شئ مباح، من أمور الدنیا والآخرة، قائما وقاعدا، وراکعا وساجدا، ولا یجوز أن یطلب شیئا محرما، ولو فعل بطلت صلاته.

الرابعة: یجوز للمصلی أن یقطع صلاته إذا خاف تلف مال، أو فرار غریم، أو تردی طفل (2) وما شابه ذلک. ولا یجوز قطع صلاته اختیارا.

الرکن الثالث:

فی بقیة الصلوات

وفیه فصول:

فی صلاة الجمعة

الأول: فی صلاة الجمعة: والنظر فی الجمعة، ومن تجب علیه، وآدابها.

الأول: الجمعة: رکعتان کالصبح یسقط معهما الظهر، ویستحب فیهما الجهر. وتجب بزوال الشمس: ویخرج وقتها إذا صار ظل کل شئ مثله (3). ولو خرج الوقت - وهو فیها - أتم جمعة، إماما کان أو مأموما، وتفوت الجمعة بفوات الوقت، ثم لا تقضی جمعة، وإنما تقضی ظهرا.

ولو وجبت الجمعة، فصلی الظهر، وجب علیه السعی لذلک فإن أدرکها، وإلا أعاد الظهر ولم یجتزء بالأول.

ولو تیقن أن الوقت، یتسع للخطبة ورکعتین خفیفتین (4)، وجبت الجمعة. وإن تیقن أو غلب علی ظنه، إن الوقت لا یتسع لذلک، فقد فاتت الجمعة ویصلی ظهرا.

فأما لو لم یحضر الخطبة فی أول الصلاة، وأدرک مع الإمام رکعة، صلی جمعة. وکذا لو أدرک الإمام راکعا فی الثانیة، علی قول. ولو کبر ورکع، ثم شک هل کان الإمام راکعا أو رافعا؟ لم یکن له جمعة وصلی الظهر (5).

ص: 73


1- (241) فی (صحاح اللغة): تسمیت العاطس أن یقول له (یرحمک الله)
2- (242) (الغریم) یعنی: المدیون (والتردی) یعنی: السقوط فی بئر أو حفرة، أو نحوهما
3- (243) یعنی: إذا زاد الظل بمقدار الشاخص بعد نقصانه، أو انعدامه.
4- (244) بالاقتصار علی الواجبات وترک المستحبات من القنوت، وتکرار التسبیحة فی الرکوع والسجود، بل وترک السورة کما فی بعض الشروح.
5- (245) فی مصباح الفقیه (والأحوط فی مثل الفرض إیجاد شئ من المنافیات من کلام أو سلام استدبار ونحوه ثم الاستئناف، وأحوط من ذلک إتمام صلاته ثم الإعادة

ثم الجمعة لا تجب إلا بشروط:

الأول: السلطان العادل (1) أو من نصبه:

فلو مات الإمام فی أثناء الصلاة لم تبطل الجمعة، وجاز أن تقدم الجماعة من یتم بهم الصلاة. وکذا لو عرض للمنصوب ما یبطل الصلاة من إغماء أو جنون أو حدث.

الثانی: العدد: وهو خمسة، الإمام أحدهم، وقیل: سبعة، والأول أشبه. ولو انفضوا فی أثناء الخطبة أو بعدها، قبل التلبس بالصلاة، سقط الوجوب: وإن دخلوا فی الصلاة ولو بالتکبیر وجب الإتمام، ولو لم یبق إلا واحد.

الثالث: الخطبتان.

ویجب فی کل واحد منهما: الحمد لله، والصلاة علی النبی وآله علیهم السلام، والوعظ، وقراءة سورة خفیفة (2)، وقیل: یجزی ولو آیة واحدة مما یتم بها فائدتها.

وفی روایة سماعة: یحمد الله ویثنی علیه، ثم یوصی بتقوی الله، ویقرأ سورة خفیفة من القرآن، ثم یجلس، ثم یقوم فیحمد الله ویثنی علیه ویصلی علی النبی وآله وعلی أئمة المسلمین ویستغفر للمؤمنین والمؤمنات.

ویجوز ایقاعهما قبل زوال الشمس حتی (3) إذا فرغ زالت، وقیل: لا یصح إلا بعد الزوال، والأول أظهر.

ویجب أن تکون الخطبة مقدمة علی الصلاة، فلو بدئ بالصلاة لم تصح الجمعة.

یجب أن یکون الخطیب قائما وقت إیراده مع القدرة. ویجب الفصل بین الخطبتین بجلسة خفیفة.

وهل الطهارة شرط فیهما؟ فیه تردد، والأشبه أنها غیر شرط.

ویجب أن یرفع صوته بحیث یسمع العدد المعتبر (4) فصاعدا. وفیه تردد.

الرابع: الجماعة.

ص: 74


1- (246) یعنی: الإمام المعصوم.
2- (247) مثل أن یقول (الحمد لله رب العالمین، والصلاة علی محمد وآله الطاهرین أیها الناس علیکم بتقوی الله وطاعة أوامره، فی کل صغیرة وکبیرة وخافوا یوم الحساب) لکنه یستحب أن یکون الأسلوب مؤثرا فی النفوس، بأن یستشهد بالروایات، وقصص فیها عبر للناس ونحو ذلک.
3- (248) یعنی: بحیث إذا فرغ من الخطبة زالت الشمس، لا أن یکون إتمام الخطبة قبل الزوال بکثیر.
4- (249) وهو أربعة أو ستة.

فلا تصح فرادی، وإذا حضر إمام الأصل وجب علیه الحضور والتقدم. وإن منعه مانع (1). جاز أن یستنیب.

الخامس: أن لا یکون هناک جمعة أخری.

وبینهما دون ثلاثة أمیال (251): فإن اتفقتا بطلتا. وإن سبقت إحداهما، ولو بتکبیرة الإحرام، بطلت المتأخرة، ولو لم (یتحقق) السابقة أعادا ظهرا (252).

الثانی: فیمن یجب علیه ویراعی فیه شروط سبعة: التکلیف (2). والذکورة.

والحریة. والحضر. والسلامة من العمی والمرض والعرج. وأن لا یکون هما (3) ولا بینه وبین الجمعة أزید من فرسخین.

وکل هؤلاء إذا تکلفوا الحضور وجبت علیهم الجمعة وانعقدت بهم (4)، سوی من خرج عن التکلیف وامرأة، وفی العبد تردد. ولو حضر الکافر، لم تصح منه ولم تنعقد به، وإن کانت واجبه علیه (5).

و تجب الجمعة علی أهل السواد (6)، کما تجب علی أهل المدن مع استکمال الشروط، وکذا علی الساکن بالخیم کأهل البادیة إذا کانوا قاطنین (7).

وها هنا مسائل:

الأولی: من انعتق بعضه لا تجب علیه الجمعة. ولو هایاه (8) مولاه لم تجب علیه الجمعة، ولو اتفقت فی یوم نفسه، علی الأظهر. والمکاتب والمدبر (9).

الثانیة: من سقطت عنه الجمعة یجوز أن یصلی الظهر فی أول وقتها. ولا یجب علیه

ص: 75


1- (250) أو مصلحة ونحوهما (251) ثلاثة أمیال تساوی فرسخا واحدا، یعنی خمسة کیلو مترات ونصف کیلومتر تقریبا. (152) یعنی: لو لم یعلم آیة واحدة منهما کانت قبل الأخری، أعاد کلاهما صلاة الظهر
2- (253) أی: یکون بالغا، عاقلا، مختارا
3- (254) علی وزن (ظل) هو الشیخ الکبیر.
4- (255) أی: یحسبون من العدد، فلو کان أربعة أشخاص أحدهم الإمام، وحضر أعمی فصاروا خمسة کمل العدد ووجبت صلاة الجمعة.
5- (256) لکونه قادرا علی الإتیان بشرط الجمعة وهو الإسلام.
6- (257) أی: أهل البساتین والقری والأریاف وأنها تسمی بالسواد، لمکان الزرع، والزوع یمیل لونه إلی السواد، أو یری من البعید سوادا.
7- (258) أی: ساکنین، لا مسافرین، لعدم وجوب الجمعة علی المسافر.
8- (259) أی: قال له المولی: یوم لک، ویوم لی - مثلا - أو یومان لک ویومان لی، وهکذا
9- (260) (المکاتب) هو العبد الذی اتفق معه مولاه علی أن یدفع له مالا وینعتق. (والمدبر) هو العبد الذی قال له المولی (أنت حر بعد وفاتی

تأخیرها حتی تفوت الجمعة بل لا یستحب. ولو حضر الجمعة بعد ذلک لم تجب علیه (1).

الثالثة: إذا زالت الشمس لم یجز السفر لتعیین الجمعة. ویکره بعد طلوع الفجر.

الرابعة: الإصغاء إلی الخطبة هل هو واجب؟ فیه تردد. وکذا تحریم الکلام فی أثنائها، لکن لیس بمبطل للجمعة.

الخامسة: یعتبر فی إمام الجمعة: کمال العقل، والإیمان، والعدالة، وطهارة المولد، والذکورة. ویجوز أن یکون عبدا. وهل یجوز أن یکون أبرص وأجذم؟ فیه تردد، والأشبه الجواز. وکذا الأعمی.

السادسة: المسافر إذا نوی الإقامة فی بلد، عشرة أیام فصاعدا، وجبت علیه الجمعة، وکذا إذا لم ینو الإقامة ومضی علیه ثلاثون یوما فی مصر واحد.

السابعة: الآذان الثانی یوم الجمعة بدعة (2)، وقیل: مکروه: والأول أشبه.

الثامنة: یحرم البیع یوم الجمعة بعد الآذان، فإن باع أثم، وکان البیع صحیحا علی الأظهر. ولو کان أحد المتعاقدین ممن لا یجب علیه السعی (3)، کان البیع سائغا بالنظر إلیه، وحراما بالنظر إلی الآخر.

التاسعة: إذا لم یکن الإمام موجودا ولا من نصبه للصلاة (4)، وأمکن الاجتماع والخطبتان، قیل: یستحب أن یصلی جمعة، وقیل: لا یجوز، والأول أظهر.

العاشرة: إذا لم یتمکن المأموم من السجود مع الإمام فی الأولی، فإن أمکنه السجود والإلحاق به قبل الرکوع صح. وإلا اقتصر علی متابعته فی السجدتین، وینوی بهما الأولی (5). فإن نوی بهما الثانیة، قیل: تبطل الصلاة، وقیل: یحذفها ویسجد للأولی ویتم الثانیة، والأول أظهر.

ص: 76


1- (261) فالمسافر یجوز له أول الظهر صلاة الظهر، فلو وصل بلده، أو قصد الإقامة بعد الإتیان بصلاة الظهر، وحضر صلاة الجمعة لم تجب علیه
2- (262) فی المسالک وإنما کان بدعة لأنه لم یفعل فی عهد النبی صلی الله علیه وآله ولا فی عهد الأولین باعتراف الخصم، وإنما أحدثه عثمان أو معاویة - علیهما اللعنة - علی اختلاف بین نقلة العامة (
3- (263) یعنی: السعی إلی الجمعة، کالأعمی.
4- (264) کزماننا هذا (اللهم عجل فرجه وأقر عیوننا برؤیته ووفقنا لنصرته)
5- (265) توضیح المسألة هکذا (إذا أدرک المأموم رکوع الإمام، ثم لکثرة الزحام لم یتمکن من السجود مع الإمام، فإن استطاع أن یسجد بعد سجود الإمام، ویقول للرکعة الثانیة قبل رکوع الإمام فی الرکعة الثانیة، فعل ذلک) وصحت صلاته، وإن کان سجوده للرکعة الأولی مفوتا له عن اللحاق قبل رکوع الثانیة فیصیر لیسجد مع سجود الإمام للرکعة الثانیة، ویحسبهما المأموم لنفسه سجود الأولی

وإما آداب الجمعة: فالغسل. والتنفل بعشرین رکعة: ست عند انبساط الشمس، وست عند ارتفاعها، وست قبل الزوال (1)، ورکعتان عند الزوال. ولو أخر النافلة، إلی بعد الزوال جاز، وأفضل من ذلک تقدیمها، وإن صلی بین الفریضتین (2) ست رکعات من النافلة جاز. وأن یباکر المصلی إلی المسجد الأعظم (3)، بعد أن یحلق رأسه، ویقص أظفاره، ویأخذ من شاربه. وأن یکون علی سکینة ووقار) 269)، متطیبا لابسا أفضل ثیابه. وأن یدعو أمام توجهه (270). وأن یکون الخطیب، بلیغا، مواظبا علی الصلوات فی أول أوقاتها.

ویکره له (4): الکلام فی أثناء الخطبة بغیرها.

ویستحب له: أن یتعمم شاتیا کان أو قائضا (5). ویرتدی ببرد یمنیة. وأن یکون معتمدا علی شئ (6). وأن یسلم أولا (7). وأن یجلس أمام الخطبة (8).

وإذا سبق الإمام إلی قراءة سورة فلیعدل إلی " الجمعة " وکذا فی الثانیة یعدل إلی سورة " المنافقین (9) ". ما لم یتجاوز نصف السورة، إلا فی سورة " الجحد " و " التوحید " (10).

ویستحب الجهر بالظهر فی یوم الجمعة، ومن یصلی ظهرا فالأفضل إیقاعها فی المسجد الأعظم. وإذا لم یکن إمام الجمعة ممن یقتدی به (278) جاز أن یقدم المأموم صلاته علی الإمام. ولو صلی معه رکعتین وأتمهما بعد تسلیم الإمام ظهرا کان أفضل (279).

ص: 77


1- (266) ساعة قبل الزوال، (ولو أخر النافلة) یعنی: تمام العشرین رکعة.
2- (267) یعنی: الظهر والعصر أو الجمعة والعصر.
3- (268) أی: یخرج فی أول الصبح، والأفضل أن یکون أول من یدخل المسجد (269) (السکینة) هی سکون الأعضاء (والوقار) هو طمأنینة النفس (270) أی: قبل خروجه من مکانه إلی المسجد، بالأدعیة الواردة، والمذکورة فی کتب الحدیث والدعاء
4- (271) أی: للخطیب.
5- (272) أی: سواء فی الشتاء أو فی الصیف
6- (273) أی: یتکی حال الخطبة علی عصی، أو حائط، أو نحو ذلک.
7- (274) أی: یسلم الخطیب علی المأمومین قبل الابتداء فی الخطبة.
8- (275) یعنی: قبل الخطبة، فلا یبدأ الخطبة بمجرد وصوله.
9- (276) یعنی: إذا قرأ إمام الجمعة فی صلاة الجمعة بعد سورة الحمد سورة أخری غیر سورة الجمعة فی الرکعة الأولی فما دام لم یتجاوز نصف السورة فلیترک تلک السورة ویقرأ سورة الجمعة، وهکذا بالنسبة لسورة المنافقین) فی الرکعة الثانیة.
10- (277) فإنه لا یجوز ترکهما حتی قبل الانتصاف (والجحد) هو (قل یا أیها الکافرون) (278) بأن کان غیر مؤمن، أو کان فاسقا. (279) بأن یتشهد مع الإمام ولا یسلم ثم یقوم بعد تسلیم الإمام للإتیان برکعتین أخریین، ولعل وجهة التقیة أو احتمالها

فی صلاة العیدین

الفصل الثانی: فی صلاة العیدین والنظر فیها، وفی سننها

وهی واجبة مع وجود الإمام (علیه السلام) بالشروط المعتبرة فی الجمعة (1). وتجب جماعة، ولا یجوز التخلف إلا مع العذر، فیجوز حینئذ أن یصلی منفردا ندبا. ولو اختلت الشرائط، سقط الوجوب، واستحب الإتیان بها جماعة وفرادی.

ووقتها: ما بین طلوع الشمس إلی الزوال. ولو فاتت لم تقض.

وکیفیتها: أن یکبر للإحرام. ثم یقرأ " الحمد " وسورة، والأفضل أن یقرأ " الأعلی " (2). ثم یکبر بعد القراءة علی الأظهر. ویقنت بالمرسوم (3) حتی یتم خمسا (4). ثم یکبر ویرکع.

فإذا سجد السجدتین: قام بغیر تکبیر. فیقرأ " الحمد " و سورة، والأفضل أن یقرأ " الغاشیة " (5). ثم یکبر أربعا. ویقنت بینها أربعا ثم یکبر خامسة للرکوع ویرکع.

فیکون الزائد (6) عن المعتاد تسعا: خمس فی الأولی. وأربع فی الثانیة غیر تکبیرة الإحرام، وتکبیرتی الرکوعین.

وسنن هذه الصلاة: الإصحار بها إلا بمکة (7). والسجود علی الأرض (8).

وأن یقول المؤذنون: الصلاة ثلاثا، فإنه لا أذان لغیر الخمس (9). وأن یخرج الإمام حافیا، ماشیا علی سکینة ووقار، ذاکرا لله سبحانه. وأن یطعم (10) قبل خروجه فی الفطر، وبعد عوده فی الأضحی مما یضحی به. وأن یکبر فی الفطر عقیب أربع صلوات أولها المغرب لیلة الفطر، وآخرها صلاة العید. وفی الأضحی عقیب خمس عشرة صلاة، أولها الظهر یوم النحر لمن کان بمنی. وفی الأمصار عقیب عشر یقول: الله أکبر الله أکبر وفی الثالثة تردد (11)، لا إله إلا الله والله أکبر، والحمد لله علی ما هدانا وله الشکر علی ما أولانا.

ص: 78


1- (280) وهی العدد خمسة، أو سبعة أحدهم الإمام، والخطبتان، وأن لا یکون بین صلاتی عید أقل من ثلاثة أمیال.
2- (281) هی سورة (سبح اسم ربک الأعلی)
3- (282) وهو اللهم أهل الکبریاء والعظمة وأهل الجود والجبروت وأهل العفو والرحمة الخ، وهو مذکور فی کتب الحدیث والأدعیة.
4- (283) أی: خمس قنوتات، عقیب خمس تکبیرات
5- (284) هی سورة (هل أتیک حدیث الغاشیة)
6- (285) یعنی: التکبیر الزائد
7- (286) (الإصحار) یعنی: الإتیان بها فی الصحراء، لا بمکة، فالأفضل إتیانها فی المسجد الحرام.
8- (287) دون غیرها مما یجوز السجود علیه من النبات، والحشائش،، ونحو ذلک
9- (288) أی: لغیر الصلوات الخمس الیومیة، الصبح والظهرین، والعشائین.
10- (289) أی: یأکل شیئا قبل خروجه إلی الصلاة فی العید الفطر، وبعد رجوعه، من الصلاة فی عید الأضحی، ولیکن إفطاره فی عید الأضحی من الأضحیة
11- (290) أی: قول ثلاث مرات (الله أکبر)

ویزید فی الأضحی، ورزقنا من بهیمة الأنعام.

ویکره: الخروج بالسلاح. وأن ینفل قبل الصلاة أو بعدها إلا بمسجد النبی (صلی الله علیه وآله) بالمدینة، فإنه یصلی رکعتین قبل خروجه (291).

مسائل خمس:

الأولی: التکبیر الزائد (292) هل هو واجب؟ فیه تردد، والأشبه الاستحباب، وبتقدیر الوجوب، هل القنوت واجب؟ الأظهر لا. وبتقدیر الوجوب، هل یتعین فیه لفظ؟ الأظهر أنه لا یتعین وجوبا (1).

الثانیة: إذا اتفق عید وجمعة، فمن حضر العید کان بالخیار فی حضور الجمعة، وعلی الإمام أن یعلمهم ذلک فی خطبته. وقیل: الترخیص مختص بمن کان نائیا (2) عن البلد، کأهل السواد دفعا لمشقة العود، وهو الأشبه.

الثالثة: الخطبتان فی العیدین بعد الصلاة وتقدیمهما بدعة، ولا یجب استماعهما بل یستحب.

الرابعة: لا ینقل المنبر عن الجامع (3)، بل یعمل شبه المنبر من طین استحبابا.

الخامسة: إذا طلعت الشمس، حرم السفر حتی یصلی صلاة العید، إن کان ممن تجب علیه. وفی خروجه بعد الفجر، و قبل طلوعها، تردد، والأشبه الجواز مع الکراهیة.

فی صلاة الکسوف

الفصل الثالث: فی صلاة الکسوف والکلام فی: سببها، وکیفیتها، وحکمها.

أما الأول: فتجب: عند کسوف الشمس، وخسوف القمر، والزلزلة. وهل تجب لما عدا ذلک من ریح مظلمة، وغیر ذلک من أخاویف السماء؟ قیل: نعم، وهو المروی. وقیل : لا، بل یستحب. وقیل: تجب للریح المخوفة، والظلمة الشدیدة حسب (4).

ووقتها: فی الکسوف من حین ابتدائه إلی حین انجلائه، فإن لم یتسع لها لم تجب. وکذا الریاح والأخاویف، إن قلنا بالوجوب. وفی الزلزلة تجب وإن لم یطل المکث، ویصلی بنیة الأداء وإن سکنت.

ص: 79


1- (293) بل یتعین استحبابا، وهو (اللهم أهل الکبریاء والعظمة الخ).
2- (294) یعنی: بعیدا.
3- (295) إذا کان وقفا خاصا بذلک المسجد.
4- (296) دون بقیة أخاویف السماء کالصاعقة ونحوها.

ومن لم یعلم بالکسوف حتی خرج الوقت لم یجب القضاء، إلا أن یکون القرص قد احترق کله،. وفی غیر الکسوف لا یجب القضاء. ومع العلم والتفریط أو النسیان (1) یجب القضاء فی الجمیع.

وأما کیفیتها: فهو أن یحرم (2)، ثم یقرأ " الحمد " وسورة، ثم یرکع. ثم یرفع رأسه، فإن کان لم یتم السورة قرأ من حیث قطع، وإن کان أتم قرأ " الحمد " ثانیا، ثم قرأ سورة حتی یتم خمسا (3) علی هذا الترتیب، ثم یرکع ویسجد اثنتین.. ثم یقوم ویقرأ " الحمد " وسورة معتمدا بترتیبه الأول (4)، [ویسجد اثنتین]. ویتشهد، ویسلم.

ویستحب فیها: الجماعة. وإطالة الصلاة بمقدار زمان الکسوف (5). وأن یعید الصلاة إن فرغ قبل الانجلاء. وأن یکون مقدار رکوعه بمقدار زمان قراءته (6). وأن یقرأ السور الطول مع سعة الوقت. وأن یکبر عند کل رفع [رأس] من کل رکوع، إلا فی الخامس والعاشر، فإنه یقول: سمع الله لمن حمده. وأن یقنت خمس قنوتات (7).

وأما حکمها: فمسائله ثلاث:

الأولی: إذا حصل الکسوف فی وقت فریضة حاضرة، کان مخیرا فی الإتیان بأیهما شاء، ما لم تتضیق الحاضرة فتکون أولی، وقیل: الحاضرة أولی مطلقا (8)، والأول أشبه.

الثانیة: إذا اتفق الکسوف (9) فی وقت نافلة اللیل، فالکسوف أولی - ولو خرج وقت النافلة - ثم یقضی النافلة.

الثالثة: یجوز أن یصلی صلاة الکسوف علی ظهر الدابة وماشیا، وقیل: لا یجوز ذلک إلا مع العذر، وهو الأشبه.

الفصل الرابع: فی الصلاة علی الأموات: وفیه أقسام الأول: من یصلی علیه: وهو کل من کان مظهرا للشهادتین، أو طفلا له ست سنین ممن

ص: 80


1- (297) یعنی: علم وقصر فی الصلاة فلم یصلها حتی قضیت، أو علم ونسیها حتی قضیت.
2- (298) یعنی: یکبر تکبیرة الإحرام.
3- (299) یعنی: خمس قراءات هکذا، فإنه إن أکمل السورة فی القراءة المتقدمة،، وجب قراءة الحمد، وسورة، أو قسما من سورة، وإن لم یکمل السورة فی القراءة المتقدمة أتی بها جمیعا أو بعضها ولا آیة واحدة منها.
4- (300) أی: مثل الرکعة الأولی
5- (301) فلو کان وقت الکسوف عدة ساعات فلیقرأ مثل سورة البقرة، وآل عمران، والنساء ونحوهما
6- (302) فلو قرأ - مثلا - البقرة، فلیطل الرکوع الذی بعدها بمقدار قراءة البقرة، وهکذا
7- (303) قبل الرکوع الثانی، والرابع، والسادس، والثامن، والعاشر، فیکون فی الرکعة الأولی قنوتان، وفی الرکعة الثانیة ثلاث قنوتات.
8- (304) أی: سواء کان وقتها ضیقا أم لا
9- (305) یعنی خسوف القمر، لأن الکسوف یطلق علی الشمس والقمر.

له حکم الإسلام (1) ویتساوی: فی ذلک الذکر والأنثی، والحر والعبد. ویستحب الصلاة علی من لم یبلغ ذلک إذا ولد حیا، فإن وقع سقطا لم یصل علیه ولو ولجته الروح (2).

الثانی: فی المصلی: وأحق الناس بالصلاة علیه أولاهم بمیراثه (3). والأب أولی من الابن. وکذا الولد أولی من الجد والأخ والعم. والأخ - من الأب والأم - أولی ممن ینتسب بأحدهما. والزوج أولی بالمرأة من عصباتها (4) وإن قربوا. وإذا کان الأولیاء جماعة فالذکر أولی من الأنثی، والحر أولی من العبد، ولا یتقدم الولی، إلا إذا استکملت فیه شرائط الإمامة (5) وإذا قدم غیره. وإذا تساوی الأولیاء قدم الأفقه، فالأقرأ، فالأسن، فالأصبح (6). ولا یجوز أن یتقدم أحد إلا بإذن الولی، سواء کان بشرائط الإمامة أو لم یکن بعد أن یکون مکلفا (7).

والإمام الأصل (8) أولی بالصلاة من کل أحد. والهاشمی أولی من غیره إذا قدمه الولی، وکان بشرائط الإمامة.

ویجوز أن تؤم المرأة بالنساء ویکره أن تبرز عنهن.، بل تقف فی صفهن. وکذا الرجال العراة (9). وغیرهما من الأئمة، یبرز أمام الصف، ولو کان المؤتم واحدا (10).

وإذا اقتدت النساء بالرجل، وقفن خلفه وإن کان وراءه رجال وقفن خلفهم وإن کان فیهن حائض، انفردت عن صفهن استحبابا (11).

الثالث: فی کیفیة الصلاة: وهی خمس تکبیرات، والدعاء بینهم غیر لازم (12). ولو قلنا بوجوبه، لم نوجب لفظا علی التعیین.

ص: 81


1- (306) فی المسالک: (یتحقق ثبوت حکم الإسلام له بتولده من مسلم أو مسلمة، أو یکون ملقوطا فی دار الإسلام، أو وجد فیها میتا، أو فی دار الکفر وفیها مسلم صالح للاستیلاد)
2- (307) یعنی: ولو کان قد ولجته الروح فی بطن أمه، بأن کان سقطا لأکثر من أربعة أشهر.
3- (308) یعنی أهل الطبقة الأولی مقدمون علی الثانیة، والثانیة مقدمون علی الثالثة والدرجة الأولی فی کل طبقة مقدمة علی الثانیة، والثانیة علی الثالثة وهکذا، فالابن مقدم علی الأخ وعلی ابن الابن، والأخ مقدم علی الجد وعلی ابن الأخ وهلم جرا
4- (309) یعنی: الذین یشدهم بالمرأة عصابة النسب، (فإن قربوا) مثل أبیها وابنها، وأخیها.
5- (310) من البلوغ، والعقل، والإیمان، والعدالة، وهکذا الرجولة إذا کان من المأمومین رجل.
6- (311) فی المسالک: (والمراد بالأفقه الأعلم بفقه الصلاة، وبالأقراء الأعلم بمرجحات القراءة لفظا ومعنی، وبالأسن فی الإسلام لا مطلقا، وبالأصبح وجها، أو ذکرا بین الناس)
7- (312) أی: بعد أن یکون المتقدم للصلاة مکلفا، أی: بالغا عاقلا.
8- (313) یعنی: الإمام المعصوم علیه السلام
9- (314) یجوز أن یقتدی بعضهم ببعض، ولکن الإمام لا یتقدم علیهم، بل یقف فی صفهم
10- (315) یعنی: حتی إذا کان المأموم واحدا تقدم علیه الإمام.
11- (316) یعنی: وقفت الحائض فی صف لوحدها، ولا تقف بین النساء، والحائض یجوز لها صلاة الأموات.
12- (317) یعنی: یکفی فی صلاة الأموات خمس تکبیرات بلا أدعیة، فیقول (الله أکبر، الله أکبر، الله أکبر الله أکبر الله أکبر)

وأفضل ما یقال: ما رواه محمد بن مهاجر عن أمه - أم سلمة - عن أبی عبد الله علیه السلام قال: کان رسول الله صلی الله علیه وآله، إذا صلی علی میت کبر وتشهد، ثم کبر وصلی علی الأنبیاء ودعا، ثم کبر ودعا للمؤمنین، ثم کبر الرابعة ودعا للمیت، ثم کبر [الخامسة] وانصرف (1).

وإن کان منافقا، اقتصر المصلی علی أربع، وانصرف بالرابعة (2).

وتجب فیها: النیة. واستقبال القبلة. وجعل رأس الجنازة إلی یمین المصلی.

ولیست الطهارة من شرائطها (3). ولا یجوز التباعد عن الجنازة کثیرا. ولا یصلی علی المیت إلا بعد تغسیله وتکفینه. فإن لم یکن له کفن (4)، جعل فی القبر، وسترت عورته.، وصلی علیه بعد ذلک (5).

وسنن الصلاة: أن یقف الإمام عند وسط الرجل وصدر المرأة، وإن اتفقا جعل الرجل مما یلی الإمام، والمرأة وراءه، ویجعل صدرها محاذیا لوسطه لیقف الإمام موقف الفضیلة، ولو کان طفلا جعل من وراء المرأة. وأن یکون المصلی متطهرا، وینزع نعلیه، ویرفع یدیه فی أول تکبیرة إجماعا، وفی البواقی علی الأظهر. ویستحب عقیب الرابعة: أن یدعو له إن کان مؤمنا، وعلیه إن کان منافقا، وبدعاء المستضعفین إن کان کذلک،! وإن جهله سأل الله أن یحشره مع من کان یتولاه، وإن کان طفلا سأل الله أن یجعله مصلحا لحال أبیه شافعا فیه (6). وإذا فرغ من الصلاة وقف موقفه حتی ترفع الجنازة. وأن یصلی علی الجنازة فی المواضع المعتادة (7)، ولو صلی فی المساجد جاز.

ویکره: الصلاة علی الجنازة الواحدة مرتین (8).

ص: 82


1- (318) وملخصها هکذا (الله أکبر أشهد أن لا إله إلا الله، وأن محمدا رسول الله (الله أکبر) اللهم صل علی الأنبیاء (الله أکبر) اللهم اغفر للمؤمنین (الله أکبر) اللهم ارحم هذا المیت (الله أکبر). وهناک أدعیة مفصلة مأثورة مذکورة فی کتب الحدیث.
2- (319) یعنی: یکبر أربع تکبیرات، ولا یدعو للمیت، والمنافق هو الذی یظهر الإسلام ویبطن الکفر.
3- (320) لا من الخبث، فیجوز صلاة المیت مع بدن نجس ولباس نجس، ولا من الحدث فتجوز بلا وضوء، ومع الجنابة، أو الحیض، أو النفاس
4- (321) لأنه لا یجب بذل الکفن، بل یستحب.
5- (322) قیل سد باب القبر.
6- (323) مثلا یقول للمؤمن (اللهم وسع له فی قبره، وآنس وحشته، واحشره مع محمد وأهل بیته) ویقول المنافق (اللهم عذبه بعذابک الألیم) ویقول للمستضعف - وهو الذی لا یوالی الأئمة الطاهرین لکن لا عن علم وعمد، وإنما عن عدم الاهتداء وعدم التمکن من الاستعلام - (اللهم اغفر للذین تابوا واتبعوا سبیلک وقهم عذاب الجحیم) ویقول لمجهول الحال الذی لا یعلم هل هو مؤمن، أو منافق، أو مستضعف (اللهم أحشره معهم مع من کان یتولاه وأبعده ممن کان یتبرأ منه) ویقول للطفل (اللهم اجعله لأبویه سلفا وفرطا وأجرا)
7- (324) أی: المعتاد فیها صلاة الأموات أما تبرکا لکثرة الصلاة فیها، أو لکثرة الاجتماع بها
8- (325) سواء بتکرار الصلاة من مصل واحد، أو متعدد، والمشهور أن الکراهة بمعنی الأقل ثوابا

مسائل خمس:

الأولی: من أدرک الإمام فی أثناء صلاته تابعه، فإذا فرغ أتم ما بقی علیه ولاء، ولو رفعت الجنازة أو دفنت أتم ولو علی القبر (1).

الثانیة: إذا سبق المأموم بتکبیرة أو ما زاد، استحب له إعادتها مع الإمام (2)

الثالثة: یجوز أن یصلی علی القبر یوما ولیلة من لم یصل علیه، ثم لا یصلی بعد ذلک (3).

الرابعة: الأوقات کلها صالحة لصلاة الجنازة، إلا عند تضیق وقت فریضة حاضرة (4). ولو خیف علی المیت - مع سعة الوقت - قدمت الصلاة علیه.

الخامسة: إذا صلی علی جنازة بعض الصلاة ثم حضرت أخری کان مخیرا، إن شاء استأنف الصلاة علیهما (5)، وإن شاء أتم الأولی علی الأول واستأنف للثانی.

فی الصلوات والرغبات

الفصل الخامس: فی الصلوات المرغبات وهی قسمان:

النوافل الیومیة وقد ذکرناها. وما عدا ذلک فهو ینقسم علی قسمین:

فمنها ما لا یختص وقتا بعینه: وهذا القسم کثیر، غیر إنا نذکر مهمه، وهو صلوات..

الأولی: صلاة الاستسقاء وهی مستحبة عند غور الأنهار، وفتور الأمطار.

وکیفیتها: مثل کیفیة صلاة العید، غیر أنه یجعل مواضع القنوت فی العید استعطاف الله سبحانه، وسؤاله الرحمة بإرسال الغیث (6) ویتخیر من الأدعیة ما تیسر له، وإلا فلیقل ما نقل فی أخبار أهل البیت علیهم السلام.

ومسنونات هذه الصلاة: أن یصوم الناس ثلاثة أیام. ویکون خروجهم یوم الثالث. ویستحب أن یکون ذلک الثالث الاثنین، فإن لم یتیسر فالجمعة. (7) أن

ص: 83


1- (326) أما إذا رفعت الجنازة فیتم الصلاة وهو فی مکانه، وأما إذا رفعت الجنازة فإن کان القبر قریبا مشی قلیلا حتی أشرف علی القبر وأتم الصلاة، وإن کان القبر بعیدا أتمها وهو فی مکانه.
2- (327) یعنی: لو کبر المأموم ثم علم بأن الإمام لم یکبر، أعاد تکبیرة مع الإمام
3- (328) یعنی، إذا دفن میت بلا صلاة، ثم تذکروا أو علموا جازت الصلاة علی قبره إلی (24) ساعة عن دفنه، فإن مضی ولم یصل علی قبره، لا یصلی بعد ذلک.
4- (329) بحیث لو قدمت صلاة المیت قضیت الصلاة الیومیة.
5- (330) یعنی: قطع تلک الصلاة، وابتدأ بصلاة من رأس لکلیهما
6- (332) بأن یکبر تکبیرة الإحرام، ثم یقرأ الحمد وسورة، ثم یکبر ویدعو للرحمة والاستعطاف عوضا عن القنوت بلا رفع الیدین، ثم یکبر ویدعو، ویکبر ویدعو، ویکبر ویدعو، ویکبر ویدعو، ویکبر ویرکع وفی الرکعة الثانیة یکبر أربعا، بعد کل تکبیرة ودعاء للرحمة ونزول المطر، ثم یقنت، ثم یکبر ویرکع الخ.
7- (333) فی بعض الشروح أن الاثنین یوم خروج الأنبیاء للاستسقاء، ویوم الجمعة یوم خروج الأوصیاء.

یخرجوا إلی الصحراء حفاة علی سکینة ووقار، ولا یصلوا فی المساجد. وأن یخرجوا معهم الشیوخ والأطفال والعجائز ولا یخرجوا ذمیا (1)، ویفرقوا بین الأطفال وأمهاتهم (2). فإذا فرغ الإمام من صلاته (3) حول رداءة (327)، ثم أستقبل القبلة، وکبر مئة، رافعا بها صوته، وسبح الله إلی یمینه کذلک، وهلل عن یساره مثل ذلک، وأستقبل الناس، وحمد الله مئة، وهم یتابعونه فی کل ذلک، ثم یخطب ویبالغ فی تضرعاته (4)، فإن تأخرت الإجابة کرروا الخروج حتی تدرکهم الرحمة.

وکما تجوز هذه الصلاة عند قلة الأمطار، فإنها تجوز عند جفاف میاه العیون والآبار.

الثانیة: صلاة الاستخارة (338) وصلاة الحاجة (5). وصلاة الشکر (6). وصلاة الزیارة (7).

ومنها ما یختص وقتا معینا: وهی صلوات (8) [خمس].

ص: 84


1- (334) (الذمی) هو النصرانی، والیهودی، والمجوسی، الذین فی ذمة الإسلام، یعطون الجزیة للمسلمین، ویعلمون بشرائط الذمة ، مثل عدم إحداث معبد جدید لهم فی أرض الإسلام، وأن لا یعلنوا بشرب الخمر، وأکل الخنزیر، وأن لا یقربوا ناقوسا، ونحو ذلک
2- (335) فی مصباح الفقیه (لما فیه من الهیئة بکثرة البکاء والضجیج مما یستوجب الرأفة والرحمة کما یشهد لذلک ما نقل من فعل قوم یونس بأمر عالمهم فکشف الله عنهم العذاب)
3- (336) (فی الروضة (فیجعل یمینه یساره وبالعکس)
4- (338) الاستخارة نوعان، الأول هو الدعاء طلبا للخیر، بأن یقول (أستخیر الله) یعنی: أطلب الخیر من الله فی العمل الذی أقدم علیه (الثانی بمعنی الاستشارة من الله تعالی بعمل مخصوص، وکلاهما مروی مأثور ولهما صلوات مستحبة. أما النوع الأول: ففی صحیح عمر بن حریث المرویة عن الکافی قال قال أبو عبد الله (صل رکعتین واستخر الله، فوالله ما استخار الله مسلم إلا خار الله له البتة) وأما النوع الثانی: ففی مصباح الفقیه، عن الکلینی، والشیخ عن علی بن محمد رفعة عنهم علیهم السلام قال لبعض أصحابه وقد سأله عن الأمر یمضی فیه ولا یجد أحدا یشاوره کیف یصنع قال شاور ربک، قال: فقال له کیف؟ قال أنو الحاجة فی نفسک ثم أکتب رقعتین فی واحدة (لا) وفی واحدة (نعم واجعلهما فی بندقتین من طین ثم صل رکعتین واجعلهما تحت ذیلک وقل (یا الله إنی شاورک فی أمری هذا وأنت خیر مستشار ومشیر، فأشر علی بما فیه صلاح وحسن عاقبة، ثم أدخل یدک فإن کان فیها نعم فأفعل وإن کان فیها لا فلا تفعل هکذا شاور ربک. وفی کل واحد من النوعین أقسام کثیرة، وروایات عدیدة یطلبها من أرادها من کتب الحدیث والدعاء. وهناک أنواع أخری من الاستخارة بدون صلاة مذکورة فی مظانها.
5- (339) وهی أنواع کثیرة، ومنها ما عن الصادق علیه السلام (إذا أردت حاجة فصل رکعتین، وصل علی محمد وآله وسل تعطه)
6- (340) وهی أیضا أنواع عدیدة، ومنها ما عن الصادق علیه السلام (إذا أنعم الله علیک بنعمة فصل رکعتین تقرأ فی الأولی بفاتحة الکتاب وقل هو الله أحد، وتقرأ فی الثانیة بفاتحة الکتاب وقل یا أیها الکافرون الخ)
7- (341) أی: زیارة النبی (صلی الله علیه وآله وسلم) وزیارة فاطمة، وعلی، والحسن، والحسین، وسائر أئمة أهل البیت (علیهم الصلاة والسلام) مما هی مذکورة فی کتب الحدیث والأدعیة
8- (342) کثیرة ذکر المصنف منها خمسة، ویطلب الباقی من کتب الحدیث والأدعیة.

فی صلاة المرغبات

الأولی: نافلة شهر رمضان والأشهر فی الروایات: استجاب ألف رکعة فی شهر رمضان، زیادة علی النوافل المرتبة (1).

یصلی فی کل لیلة عشرین رکعة: ثمان بعد المغرب، واثنتی عشرة رکعة بعد العشاء، علی الأظهر. وفی کل لیلة من العشر الأواخر: ثلاثین علی الترتیب المذکور (2). وفی لیالی الأفراد الثلاث (3): فی کل لیلة مئة رکعة.

وروی: إنه یقتصر فی لیالی الأفراد علی المئة حسب، فیبقی علیه ثمانون، یصلی فی کل جمعة عشر رکعات، بصلاة علی وفاطمة وجعفر علیهم السلام، وفی آخر جمعة عشرین رکعة، بصلاة علی (علیه السلام)، وفی عشیة تلک الجمعة عشرین رکعة بصلاة فاطمة علیها السلام.

وصلاة أمیر المؤمنین (علیه السلام): أربع رکعات بتشهدین وتسلیمین، یقرأ فی کل رکعة " الحمد " مرة، وخمسین مرة " قل هو الله أحد (4) ".

وصلاة فاطمة علیهما السلام: رکعتان، یقرأ فی الأولی " الحمد " مرة و " القدر " مئة مرة، وفی الثانیة ب " الحمد " مرة وسورة " التوحید " مئة مرة (5).

وصلاة جعفر علیه السلام أربع رکعات بتسلیمتین: یقرأ فی الأولی " الحمد " مرة و " إذا زلزلت " مرة، ثم یقول خمس عشرة مرة " سبحان الله والحمد لله ولا إله الله والله أکبر " ثم یرکع ویقولها عشرا، وهکذا یقولها عشرا بعد رفع رأسه، وفی سجوده رفعه، وفی سجوده ثانیا، وبعد الرفع منه، فیکون فی کل رکعة خمس وسبعون مرة. ویقرأ فی الثانیة " والعادیات ". وفی الثالثة " إذا جاء نصر الله والفتح ". وفی الرابعة " قل هو الله أحد ".

ویستحب أن یدعو فی آخر سجدة بالدعاء المخصوص بها (348).

ص: 85


1- (343) أی: زیادة علی النوافل الیومیة.
2- (344) أی: زیادة علی العشرین التی فی کل لیلة عشر رکعات أربع بعد المغرب، وست بعد العشاء، فیکون المجموع اثنتی عشرة بعد المغرب وثمانی عشرة بعد العشاء، وفی بعض الروایات ثمانی بعد المغرب واثنتین وعشرین بعد العشاء
3- (345) وهی التاسعة عشرة، والواحدة والعشرون، والثلاث والعشرون، فیکون المجموع فی لیلة تسع عشرة مائة وعشرین رکعة، وفی کل من لیلتی إحدی وعشرین، وثلاث وعشرین مائة وثلاثین رکعة.
4- (346) فی کتاب (الدعاء والزیارة) للأخ الأکبر (عن الصادق علیه السلام أنه قال: من صلی منکم أربع رکعات صلاة أمیر المؤمنین علیه السلام خرج من ذنوبه کیوم ولدته أمه وقضیت حوائجه)
5- (347) وفی کتاب المذکور عن (المتهجد) (فإذا سلمت سبحت تسبیح الزهراء علیها السلام) (348) فی کتاب (الدعاء والزیارة): قال إبراهیم بن أبی البلاد قلت لأبی الحسن علیه السلام أی شئ لمن صلی صلاة جعفر؟ قال لو کان علیه مثل رمل عالج وزبد البحر ذنوبا لغفرها الله له) والدعاء فی السجدة الأخیرة کما عن الکافی هو (سبحان من لبس العز والوقار، مثل سبحان من تعطف بالمجد وتکرم به، سبحان من لا ینبغی التسبیح إلا له، سبحان من أحصی کل شئ علمه، سبحان ذی المن والنعم، سبحان ذی القدرة والکرم، اللهم إنی أسألک بمعاقد العز من عرشک ومنتهی الرحمة من کتابک، واسمک الأعظم وکلماتک التامة التی تمت صدقا وعدلا صل علی محمد وأهل بیته وافعل بی کذا وکذا)

فی الخلل الواقع فی الصلاة

الثانیة: صلاة لیلة الفطر وهی رکعتان: یقرأ فی الأولی " الحمد " مرة و " قل هو الله أحد " ألف مرة. وفی الثانیة " الحمد " مرة و " قل هو الله أحد " مرة.

الثالثة: صلاة یوم الغدیر وهو الثامن عشر من ذی الحجة قبل الزوال بنصف ساعة.

الرابعة: صلاة لیلة النصف من شعبان.

الخامسة: صلاة لیلة المبعث ویومه.

وتفصیل هذه الصلوات، وما یقال فیها وبعدها، مذکور فی کتب العبادات.

خاتمة: کل النوافل یجوز أن یصلیها الإنسان قاعدا. وقائما أفضل. وإن جعل کل رکعتین من جلوس، مقام رکعة، کان أفضل.

الرکن الرابع:

وفیه فصول:

الفصل الأول: فی الخلل الواقع فی الصلاة: وهو أما عن عمد، أو سهو أو شک.

أما العمد:

فمن أخل بشئ من واجبات الصلاة عامدا، فقد أبطل صلاته، شرطا کان ما أخل به أو جزءا منها، أو کیفیة أو ترکا (1) وکذا لو فعل ما یجب ترکه، أو ترک ما یجب فعله (3450)، جهلا بوجوبه، إلا الجهر والإخفات فی مواضعهما. ولو جهل غصبیة الثوب الذی یصلی فیه، أو المکان، أو نجاسة الثوب، أو البدن، أو موضع السجود؟ (2)، فلا إعادة.

فروع:

الأول: إذا توضأ بماء مغصوب مع العلم بالغصبیة وصلی، أعاد الطهارة والصلاة. ولو جهل غصبیته لم یعد أحدیهما.

الثانی: إذا لم یعلم أن الجلد میتة، فصلی فیه ثم علم، لم یعد إذا کان فی ید مسلم، أو شراه من سوق المسلمین (3). فإن أخذه من غیر مسلم، أو وجده

ص: 86


1- (349) الشرط کالاستقبال، والجزء کالسجدة، والکیفیة کالسجدة علی سبعة مواضع، والترک کالکلام والقهقهة.
2- (351) أی نجاسة التربة أو غیرها، التی یسجد علیها.
3- (352) أو کان فی أرض الإسلام وعلیه علامة الذکاة.

مطروحا (1)، أعاد.

الثالث: إذا لم یعلم أنه من جنس ما یصلی فیه (2)، وصلی، أعاد.

وأما السهو: فإن أخل برکن أعاد: کمن أخل بالقیام حتی نوی، أو بالنیة حتی کبر (3) أو بالتکبیر حتی قرأ، أو بالرکوع حتی سجد، أو بالسجدتین، حتی رکع فیما بعد (4).

وقیل یسقط الزائد ویأتی بالفائت ویبنی (5)، وقیل: یختص هذا الحکم بالأخیرتین، ولو کان فی الأولیین استأنف، والأول أظهر (6).

وکذا لو زاد فی الصلاة رکعة، أو رکوعا، أو سجدتین، أعاد سهوا وعمدا.

وقیل: لو شک فی الرکوع فرکع، ثم ذکر أنه کان قد رکع، أرسل نفسه (7)، ذکره الشیخ وعلم الهدی، والأشبه البطلان.

وإن نقص رکعة: فإن ذکر قبل فعل ما یبطل الصلاة (8) أتم ولو کانت ثنائیة.

وإن ذکر بعد أن فعل ما یبطلها، عمدا أو سهوا، أعاد، وإن کان یبطلها، عمدا لا سهوا کالکلام (9)، فیه تردد، والأشبه الصحة، وکذا لو ترک التسلیم ثم ذکر (10).

ولو ترک سجدتین، ولم یدر أهما من رکعتین أو رکعة؟ رجحنا جانب الاحتیاط (11)، ولو کانتا من رکعتین ولم یدر أیتهما هی (12)؟ قیل: یعید، لأنه لم تسلم له الأولیان یقینا،

ص: 87


1- (353) ولیس علیه علامة الذکاة.
2- (354) مثل أن لا یدری هل هو جلد طبیعی أم لا أو مثل أن لا یدری هل هو جلد مذکی أو لا
3- (355) والإخلال بالنیة إما بترک النیة إطلاقا، بأن کان ذاهلا عما یفعل وکبر، وإما بنیة صلاة أخری تقیدا، لا خطأ فی التطبیق.
4- (356) أی: فی الرکعة التالیة لأنه إن تذکر الإخلال بالسجدتین أو بسجدة واحدة، أو بإحدایهما قبل أن یرکع للرکعة التالیة کان علیه العود إلی الرکعة السابقة والإتیان بالسجدة، ثم القیام للرکعة التالیة وصحت صلاته.
5- (357) یعنی: إن زاد شیئا أسقطه، وأکمل صلاته، وصلاته صحیحة وأن نقص شیئا، رجع إلیه وأتی به وبما بعده وأتم صلاته هکذا وهی صحیحة، مثلا لو هوی إلی السجود، وسجد سجدتین، ثم تذکر إنه لم یرکع، رجع ورکع، ثم سجد السجدتین، وحذف السجدتین اللتین أتی بهما بلا رکوع.
6- (358) یعنی: یعید الصلاة مطلقا.
7- (359) یعنی: إلی السجود، بدون رفع الرأس من الرکوع الثانی، وتصح صلاته.
8- (360) کالاستدبار، والحدث، وکل ما یمحی صورة الصلاة
9- (361) بأن سلم وتکلم، ثم تذکر أنه نقص رکعة، قام وأتی بالرکعة، وصحت صلاته، لأن التکلم إن وقع سهوا لا یبطل الصلاة
10- (362) یعنی: أکمل التشهد، وترک التسلیم ظانا إنه سلم، فأتی بما یبطل الصلاة، ثم تذکر أنه لم یسلم. فإن تذکر قبل فعل یبطل الصلاة، أو بعد فعل یبطل الصلاة عمدا فقط لا سهوا، أتی بالسلام وصحت صلاته، وإن کان تذکره بعد مثل الحدث والاستدبار مما یبطل الصلاة سواء وقع عمدا أو سهوا بطلت صلاته.
11- (363) والاحتیاط هو إن یکمل الصلاة، ثم یأتی بسجدتین منسیتین، ثم یعید الصلاة.
12- (364) یعنی: من أیة رکعتین، من الأولی والثانیة، أم الأولی والثالثة، أم الأولی والرابعة، أم الثانیة والثالثة أم الثانیة والرابعة، أم الثالثة والرابعة.

والأظهر أنه لا إعادة، وعلیه سجدتا السهو (1).

وإن أخل بواجب غیر رکن: فمنه ما یتم معه الصلاة من غیر تدارک، ومنه ما یتدارک من غیر سجود، ومنه ما یتدارک مع سجدتی السهو.

فالأول: من نسی القراءة، أو الجهر، أو الإخفات، فی مواضعهما، أو قراءة " الحمد "، أو قراءة السورة، حتی رکع، أو الذکر فی الرکوع، أو الطمأنینة فیه، حتی رفع رأسه، أو رفع الرأس، أو الطمأنینة فیه حتی سجد (2)، أو الذکر فی السجود، أو السجود علی الأعضاء السبعة أو الطمأنینة فیه حتی رفع رأسه، أو رفع رأسه من السجود (3)، أو الطمأنینة فیه حتی سجد ثانیا، أو الذکر فی السجود الثانی، أو السجود علی الأعضاء السبعة، أو الطمأنینة فیه حتی رفع رأسه منه.

الثانی: من نسی قراءة " الحمد " حتی قرأ سورة، استأنف " الحمد " وسورة (4)، وکذا لو نسی الرکوع، وذکر قبل أن یسجد، قام (5) فرکع ثم سجد.

وکذا من ترک السجدتین، أو إحدیهما، أو التشهد،، وذکر قبل أن یرکع (6)، رجع فتلافاه، ثم قام فأتی بما یلزم من قراءة أو تسبیح، ثم رکع. ولا یجب فی هذین الموضعین سجدتا السهو. وقیل یجب والأول أظهر. ولو ترک الصلاة علی النبی وعلی آله علیهم السلام حتی سلم، قضاهما بعد التسلیم (7).

الثالث: من ترک سجدة أو التشهد، ولم یذکر حتی یرکع، قضاهما أو أحدهما، وسجد سجدتی السهو.

وأما الشک: ففیه مسائل:

الأولی: من شک فی عدد الواجبة الثنائیة أعاد: کالصبح، وصلاة السفر، وصلاة العیدین إذا کانت فریضة، والکسوف، وکذا المغرب (8).

الثانیة: إذا شک فی شئ من أفعال الصلاة، ثم ذکر، فإن کان فی موضعه أتی به وأتم، وإن انتقل (373 مضی فی صلاته، سواء کان ذلک الفعل رکنا أو غیره، وسواء کان

ص: 88


1- (365) لأن فی نسیان السجدة - مضافا إلی إتیان السجدة المنسیة بعد الصلاة - سجدتی السهو
2- (366) یعنی: لم یرفع رأسه من الرکوع، بل سجد رأسا، أو رفع رأسه عن الرکوع وقام لکنه لم یطمئن فی هذا القیام
3- (367) بأن رفع جبهته عن الأرض، ونسی الجلوس، وعاد ووضع جبهته ثانیا علی الأرض
4- (368) یعنی: سواء نفس تلک السورة الأولی یعید قراءتها أو غیرها
5- (369) حتی یکون رکوعه عن قیام
6- (370) للرکعة التالیة، (فتلافاه) یعنی: أتی بما نساه
7- (371) یقول (اللهم صل علی محمد وآل محمد)
8- (372) فإن شک فی عدد رکعاتها بطلت صلاته ووجبت إعادتها.

فی الأولیین أو الأخریین، علی الأظهر.

تفریع: إذا تحققت نیة الصلاة، وشک: هل نوی ظهرا أو عصرا مثلا، أو فرضا أو نفلا، استأنف.

الثالثة: إذا شک فی أعداد الرباعیة، فإن کان فی الأولیین أعاد.

وکذا إذا لم یدر کم صلی. وإن تیقن الأولیین، وشک فی الزائد، وجب علیه الاحتیاط. ومسائله أربع (1).

الأولی: من شک بین الاثنین والثلاث.

بنی علی الثلاث، وأتم، وتشهد. وسلم، ثم استأنف رکعة من قیام، أو رکعتین من جلوس.

الثانیة: من شک بین الثلاث والأربع.

بنی علی الأربع، وتشهد، وسلم، واحتاط کالأولی (2).

الثالثة: من شک بین الاثنین والأربع.

بنی علی الأربع، وتشهد، وسلم، ثم أتی برکعتین من قیام.

الرابعة: من شک بین الاثنین والثلاث والأربع.

بنی علی الأربع، وتشهد، وسلم، ثم أتی برکعتین من قیام، ورکعتین من جلوس.

وها هنا مسائل:

الأولی: لو غلب علی ظنه أحد طرفی ما شک فیه، بنی علی (3) الظن، وکان کالعلم.

الثانیة: هل یتعین فی الاحتیاط (4) " الفاتحة "، أو یکون مخیرا بینها وبین التسبیح؟

قیل: بالأول: لأنها صلاة منفردة، ولا صلاة إلا بها. وقیل: بالثانی، لأنها قائمة مقام ثالثة أو رابعة، فیثبت فیها التخییر کما یثبت فی المبدل منه، والأول أشبه.

الثالثة: لو فعل ما یبطل الصلاة قبل الاحتیاط، (5) قیل: تبطل الصلاة ویسقط

ص: 89


1- (374) یعنی: مسائل الاحتیاط أربع، وفی المدارک: أی: المسائل التی تعم بها البلوی، وإلا فصور الشک أزید من ذلک
2- (375) یعنی: یأتی بعد الصلاة برکعة من قیام، أو رکعتین من جلوس.
3- (376) یعنی: مشی علی الظن
4- (377) یعنی: فی صلاة الاحتیاط، وهی الرکعة، أو الرکعتین.
5- (378) یعنی: بعد التسلیم وقبل الإتیان بصلاة الاحتیاط، مثل الاستدبار، والحدث ونحوهما

الاحتیاط، لأنها معرضة لأن تکون تماما (1)، والحدث یمنع ذلک. وقیل: لا تبطل لأنها صلاة منفردة، وکونها بدلا لا یوجب مساواتها للمبدل منه فی کل حکم.

الرابعة: من سهی فی سهو (2)، لم یلتفت وبنی علی صلاته. وکذا إذا سهی المأموم، عول علی صلاة الإمام. ولا شک علی الإمام، إذا حفظ علیه من خلفه. ولا حکم للسهو مع کثرته. ویرجع فی الکثرة إلی ما یسمی فی العادة کثیرا، وقیل: إن یسهو ثلاثا فی فریضة، وقیل: أن یسهو مرة فی ثلاثة فرائض (3)، والأول أظهر.

الخامسة: من شک فی عدد النافلة بنی علی الأکثر، وإن بنی علی الأقل کان أفضل.

خاتمة: فی سجدتی السهو: وهما واجبتان: حیث ذکرناه. وفی من تکلم ساهیا، أو سلم فی غیر موضعه، أو شک بین الأربع والخمس. وقیل: فی کل زیادة ونقیصة، إذا لم یکن مبطلا (4).

ویسجد المأموم مع الإمام واجبا، إذا عرض له السبب. ولو انفرد أحدهما کان له حکم نفسه (5).

وموضعهما: بعد التسلیم للزیادة والنقصان، وقیل: قبله، وقیل: بالتفصیل (6)، والأول أظهر.

وصورتهما: أن [ینوی، ثم] یکبر، مستحبا (7) ثم یسجد، ثم یرفع رأسه ثم یسجد، ثم یرفع رأسه ویتشهد تشهدا خفیفا (8) ثم یسلم. وهل یجب فیها الذکر؟ فیه تردد. ولو وجب هل یتعین بلفظ الأشبه لا (9). ولو أهملهما عمدا (10)، لم یبطل الصلاة، وعلیه الإتیان بهما، ولو طالت المدة.

ص: 90


1- (379) أی: متممة للصلاة.
2- (380) أی: شک فی صلاة الاحتیاط (وسهی المأموم) یعنی: شک، و (لا حکم للسهو) یعنی: لا حکم للشک.
3- (381) والفرق بینهما أنه لو شک فی ثلاث فرائض فی کل فریضة شکا واحدا کان کثیر الشک علی القول الثانی، لا علی القول الأول، ولو شک فی صلاة واحدة ثلاث مرات، کان کثیر الشک علی القول الأول، لا علی الثانی
4- (383) یعنی: لم یکن زیادة رکن، ولا نقیصة رکن فإنهما مبطلان الصلاة کما مر
5- (384) مثلا لو ترک الإمام سجدة واحدة، فإن کان المأموم تبعه فی ترک السجدة سهوا، وجبت سجدتا السهو علی کلیهما، لو لم یتبع المأموم الإمام فی هذا الترک، وجبت علی الإمام فقط ولو ترک المأموم فقط فلم یسجد مع الإمام الثانیة بظن أنها سجدة ثالثة - مثلا ثم علم بعد الصلاة وجبت سجدتا السهو علی المأموم فقط، وهکذا، فی عامة المسائل
6- (385) والتفصیل هو: بعد التسلیم إن کان لزیادة، وقبل التسلیم بعد التشهد إن کان لنقیصة.
7- (386) یعنی: التکبیر مستحب لا واجب
8- (387) وهو (أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شریک له، وأشهد أن محمدا عبده ورسوله، اللهم صل علی محمد وآل محمد) احتیاطا
9- (388) بل یکفی مطلق الذکر ولو (الله أکبر) أو (الحمد لله) ونحوهما
10- (389) أی: ترک سجدتی السهو عمدا

فی القضاء

الفصل الثانی: فی قضاء الصلوات والکلام فی: سبب الفوات، والقضاء ولواحقه.

أما السبب: فمنه ما یسقط معه القضاء وهو سبعة: الصغر، والجنون، والإغماء (1) علی الأظهر، والحیض، والنفاس، والکفر الأصلی. وعدم التمکن من فعل ما یستبیح به الصلاة من وضوء أو غسل أو تیمم (2)، وقیل: یقضی عند التمکن، والأول أشبه.

وما عداه یجب معه القضاء: کالإخلال بالفریضة (3)، عمدا أو سهوا، عدا الجمعة والعیدین (4)، وکذا النوم ولو استوعب الوقت (5)، ولو زال عقل المکلف بشئ من قبله کالسکر وشرب المرقد، وجب القضاء، لأنه سبب فی زوال العقل غالبا (6)، ولو أکل غذاءا مؤذیا، فآل إلی الإغماء (7)، لم یقض، وإذا ارتد المسلم، أو أسلم الکافر ثم کفر، وجب علیه قضاء زمان ردته.

وأما القضاء: فإنه یجب قضاء الفائتة إذا کانت واجبة. ویستحب إذا کان نافلة مؤقتة (8) استحبابا مؤکدا، فإن فأتت لمرض لا یزیل العقل لم یتأکد الاستحباب (9).

ویستحب أن یتصدق عن کل رکعتین بمد (10)، فإن لم یتمکن فعن کل یوم بمد (11).

ویجب: قضاء الفائتة وقت الذکر، ما لم یتضیق وقت حاضرة، بترتیب السابقة علی اللاحقة، کالظهر علی العصر، والعصر علی المغرب، والمغرب علی العشاء، سواء کان ذلک لیوم حاضر أو صلوات یوم فائت. فإن فأتته صلوات، لم تترتب علی الحاضرة (12)، وقیل: تترتب، والأول أشبه. ولو کان علیه صلاة (13) فنسیها وصلی الحاضرة لم یعد. ولو

ص: 91


1- (390) إذا کان فی کل الوقت.
2- (391) أی: کان فاقد الطهورین - کما سبق عن المصنف فی کتاب الطهارة، بعد الحاشیة المرقمة (379) فلاحظ -.
3- (392) أی: ترک الفریضة.
4- (393) فأنهما لو فاتتا لم یجب القضاء لکون وقتیهما معینا.
5- (394) فإنه یجب معه القضاء
6- (395) ومقابل الغالب ما إذا لم یعلم بأنه یسبب الإغماء، أو اضطر إلیه، أو نحو ذلک.
7- (396) من شدة الأذیة والألم مثلا.
8- (397) فی مصباح الفقیه: (ولعل المراد بها الرواتب خاصة فلا یقضی غیرها وإن وقت الشارع لها وقتا کصلاة أول الشهر مثلا، لقصور النصوص الواردة فی قضاء النوافل عن شموله)
9- (398) لکن أصل الاستحباب موجود
10- (399) إذا لم یتمکن علی القضاء، أو لم یقض مطلقا
11- (400) وهو یقرب من (750) غراما
12- (401) أی: لا یجب قضاؤها قبل الصلاة الحاضرة
13- (402) أی: صلاة قضاء

ذکر فی أثنائها عدل إلی السابقة (1) ولو صلی الحاضرة مع الذکر أعاد (2). ولو دخل فی نافلة، وذکر فی أثنائها أن علیه فریضة، استأنف الفریضة (3).

ویقضی صلاة السفر قصرا ولو فی الحضر، وصلاة الحضر تماما ولو فی السفر.

وأما اللواحق: فمسائل:

الأولی: من فاتته فریضة من الخمس غیر معینة، قضی صبحا ومغربا وأربعا عما فی ذمته (4)، وقیل یقضی صلاة یوم، والأول مروی وهو أشبه. ولو فاتته من ذلک مرات لا یعلمها، قضی حتی یغلب علی ظنه أنه وفی.

الثانیة: إذا فاتته صلاة معینة، ولم یعلم کم مرة، کرر من تلک الصلاة حتی یغلب عنده الوفاء. ولو فاتته صلوات، لا یعلم کمیتها ولا عینها، صلی أیاما متوالیة حتی یعلم أن الواجب دخل فی الجملة (5).

الثالثة: من ترک الصلاة مستحلا (6)، قتل إن کان ولد مسلما واستتیب إن کان أسلم عن کفر. فإن امتنع قتل. فإن ادعی الشبهة المحتملة درئ عنه الحد (7). وإن لم یکن مستحلا عزر (8)، فإن عاد ثانیة عزر، فإن عاد ثالثة قتل، وقیل: بل فی الرابعة، وهو الأحوط.

فی الجماعة

الفصل الثالث: فی الجماعة والنظر فی أطراف:

الأول: الجماعة مستحبة فی الفرائض کلها (9)، وتتأکد فی الصلوات المرتبة. ولا تجب إلا فی الجمعة والعیدین مع الشرائط. ولا تجوز فی شئ من النوافل - عدا الاستسقاء والعیدین - مع اختلال شرائط الوجوب (10). وتدرک الصلاة - جماعة - بإدراک الرکوع، وبإدراک الإمام راکعا علی الأشبه (413). وأقل ما تنعقد باثنین، الإمام أحدهما. ولا تصح مع حائل (414)، بین

ص: 92


1- (403) مع بقاء مکان العدول، لا مثل ما إذا رکع للثالثة من الظهر ثم ذکر أن علیه قضاء الصبح.
2- (404) یعنی: ترک القضاء عمدا، وأتی بالحاضرة، وجب علیه إعادة الحاضرة بعد القضاء
3- (405) ولا یعدل من النافلة إلی الفریضة، بل یتم النافلة ثم یبتدئ بالفریضة القضاء
4- (406) ظهرا، أو عصرا، أو عشاءا، وإن کان فی السفر قضی مغربا، ورکعتین عما فی ذمته فقط.
5- (407) یعنی: فی جملة التی أتی بها
6- (408) (مستحلا) یعنی: اعتبر ترکها حلالا، وفی مصباح الفقیه للفقیه الهمدانی الحاج أقا رضا قدس سره: (لأن الصلاة مما علم ثبوتها من دین الإسلام ضرورة فیکون إنکارها من المسلم ارتدادا، ما لم یکن عن شبهة کما عرفته فی مبحث النجاسات)
7- (409) أی: سقط عنه الحد، والحد هو القتل، فلا یقتل.
8- (410) التعزیر: هو التأدیب بالضرب، دون ثمانین سوط - علی المشهور -.
9- (411) الحاضرة، والقضاء، وصلاة الطواف، وصلاة الآیات، وصلاة المیت
10- (412) وإلا وجبت الجماعة فیهما أیضا

الإمام والمأموم، یمنع المشاهدة، إلا أن یکون المأموم امرأة، ولا تنعقد والإمام أعلی من المأموم، بما یعتد به کالأبنیة، علی تردد. ویجوز أن یقف علی علو من أرض منحدرة (1). ولو کان المأموم علی بناء عال کان جائزا. ولا یجوز تباعد المأموم عن الإمام بما یکون کثیرا فی العادة (2)، إذا لم تکن بینهما صفوف متصلة. أما إذا توالت الصفوف فلا بأس.

ویکره: أن یقرأ المأموم خلف الإمام، إلا إذا کانت الصلاة جهریة ثم لا یسمع ولا همهمه (3)، وقیل: یحرم، وقیل: یستحب أن یقرأ الحمد فیما لا یجهر فیه، والأول أشبه (4)، ولو کان الإمام ممن لا یقتدی به، وجبت القراءة (5).

وتجب متابعة الإمام، فلو رفع المأموم رأسه عامدا استمر (6)، وإن کان ناسیا أعاد، وکذا لو هوی إلی الرکوع (7) أو السجود. ولا یجوز أن یقف المأموم قدام الإمام.

ولا بد من نیة الائتمام والقصد إلی إمام معین، فلو کان بین یدیه اثنان، فنوی الائتمام بهما أو بأحدهما ولم یعین، لم تنعقد. ولو صلی اثنان، فقال کل واحد منهما کنت إماما، صحت صلاتهما. ولو قال: کنت مأموما، لم تصح صلاتهما. وکذا لو شکا فیما أضمراه (433).

ویجوز أن یأتم المفترض بالمفترض وإن اختلف الفرضان (8) والمتنفل بالمفترض (9)،

ص: 93


1- (415) یعنی: إذا کانت الأرض انحداریة، جاز أن یقف الإمام فی المکان العالی منها
2- (416) ونسب إلی المشهور تحدیده بالخطوة
3- (417) (الهمهمة) هو الصوت غیر المتمیز الألفاظ.
4- (418) یعنی: یکره فی غیر الجهریة.
5- (419) حتی تکون صلاته فرادی لا جماعة.
6- (420) یعنی: استمر علی حاله ولا یعود، فیزید فی صلاته عملا وتبطل
7- (422) یعنی:، هوی إلی الرکوع قبل الإمام، أو هوی إلی السجود قبل الإمام، فإن کان عامدا استمر ولم یرجع حتی یلحقه الإمام، وإن کان ناسیا أعاد.
8- (424) کمصلی العصر یقتدی بإمام یصلی الظهر، وهکذا
9- (425) کمن یعید جماعة صلاة الفریضة التی صلاها فرادی، ویقتدی بإمام یصلی الفرض

والمتنفل والمفترض بالمتنفل فی أماکن (1)، وقیل: مطلقا.

ویستحب: أن یقف المأموم عن یمین الإمام إن کان رجلا واحدا، وخلفه إن کانوا جماعة أو امرأة. ولو کان الإمام امرأة، وقف النساء إلی جانبیها. وکذا إذا صلی العاری بالعرات، جلس وجلسوا عن سمته، لا یبرز إلا برکبتیه.

ویستحب: أن یعید المنفرد صلاته، إذا وجد من یصلی تلک الصلاة جماعة، إماما کان أو مأموما (2)، وأن یسبح حتی یرکع الإمام (3)، إذا أکمل القراءة قبله، وأن یکون فی الصف الأول أهل الفضل، ویکره تمکین الصبیان منه (4).

ویکره: أن یقف المأموم وحده (5) إلا أن تمتلئ الصفوف، وأن یصلی المأموم نافلة (6) إذا أقیمت الصلاة:

ووقت القیام إلی الصلاة: إذا قال المؤذن قد قامت الصلاة، علی الأظهر (7).

الطرف الثانی: یعتبر فی الإمام الإیمان (8)، والعدالة، والعقل، وطهارة المولد (9)، والبلوغ علی الأظهر (10). وأن لا یکون قاعدا بقائم، ولا أمیا بمن لیس کذلک (11).

ولا یشترط الحریة علی الأظهر. ویشترط الذکورة، إذا کان المأمومون ذکرانا، أو ذکرانا وإناثا.

ویجوز أن تؤم المرأة النساء. وکذا الخنثی. ولا تؤم المرأة رجلا ولا خنثی.

ولو کان الإمام یلحن فی القراءة لم یجز إمامته بمتقن علی الأظهر. وکذا من یبدل الحرف

ص: 94


1- (426) وهی الموارد الخاصة التی وردت فی الشرع، کالصلاة المعادة، وصلاة الصبی، وصلاة التبرع عن المیت
2- (427) یعنی: الإعادة مستحبة للمأموم، وللإمام.
3- (428) یعنی: ویستحب أن یسبح المأموم بذکر الله مطلقا.
4- (429) أی من الصف الأول، فلا یدعوا الصبیان یقفون فی الصف الأول.
5- (430) فی صف مستقل
6- (431) حتی النوافل المرتبة
7- (432) ومقابل الأظهر قول بأن وقته عند قول المؤذن (حی علی الصلاة)
8- (433) یعنی: أن یکون معتقدا بأمامة اثنی عشر إماما.
9- (434) یعنی، أن لا یکون ولد زنا.
10- (435) ومقابل الأظهر قول بجواز إمامة الصبی للصبیان مطلقا، وللبالغین فی النافلة
11- (436) (الأمی) هو الذی لا یقرأ الفاتحة والسورة صحیحة.

کالتمتام وشبهه (1).

ولا یشترط أن ینوی الإمام الإمامة.

وصاحب المسجد والإمارة والمنزل (2)، أولی بالتقدم. والهاشمی أولی من غیره، إذا کان بشرائط الإمامة. وإذا تشاح الأئمة (3)، فمن قدمه المأمومون فهو أولی. فإن اختلفوا، قدم: الأقرأ، فالأفقه، فالأقدم هجرة، فالأسن، فالأصبح (4).

ویستحب للإمام أن یسمع من خلفه الشهادتین (5).

وإذا مات الإمام أو أغمی علیه، استنیب من یتم بهم الصلاة. وکذا إذا عرض للإمام ضرورة، جاز له أن یستنیب، ولو فعل ذلک اختیارا (6)، جاز أیضا.

ویکره: أن یأتم حاضر بمسافر (7)،. وأن یستناب المسبوق (8). وأن یؤم الأجذم، والأبرص، والمحدود بعد توبته، والأغلف، وأمامة من یکرهه المأموم.. وأن یؤم الأعرابی بالمهاجرین، والمتیمم بالمتطهرین (9).

فی أحکام الجماعة

الطرف الثالث: فی أحکام الجماعة وفیه مسائل:

الأولی إذا ثبت أن الإمام فاسق أو کافر أو علی غیر طهارة بعد الصلاة، لم تبطل صلاة المؤتم به، ولو کان عالما أعاد (10). ولو علم فی أثناء الصلاة: قیل: یستأنف (11)،

ص: 95


1- (437) (الملحن) هو الذی یتلفظ ملحونا، کأهل بوادی العراق الذین یقولون (جوزت) فی مقام (زوجت) (والتمتام) هو الذی لا یحسن التلفظ بالتاء، وشبهه کمن لا یحسن التلفظ بالراء، أو بالعین
2- (438) (صاحب المسجد) هو الإمام الراتب الذی یصلی دائما فی مسجد، هو أولی بأمامة الجماعة فی ذلک المسجد، ولیس لإمام آخر مزاحمته (والأمیر) المنصوب من قبل الحاکم الشرعی أولی بإمامة الجماعة فی إمارته من غیره وصاحب المنزل) أولی فی منزله، لأنه ملکه.
3- (439) أی: تنازع أفراد علی إمامة الجماعة، فکل واحد منهم أراد أن یکون هو أمام الجماعة (بشرط) أن یکون قصدهم من الإمامة أمرا أخرویا، حتی لا ینافی تشاحهم عدالتهم.
4- (440) (الأقرأ) یعنی: الأفصح قراءة للحمد والسورة (الأفقه) یعنی: فی مسائل الصلاة لا مطلقا کما فی المسالک (الأقدم هجرة) یعنی الأسبق إسلاما، هذا إذا کانوا مسبوقین بالکفر ثم أسلموا
5- (441) أی: التشهد.
6- (442) یعنی: لو أبطل الإمام صلاته اختیارا جاز للمأمومین الاقتداء فی بقیة الصلاة بغیره، خلافا لمن قال بوجوب إتمام المأمومین صلاتهم فرادی فی هذه الحال
7- (443) یعنی، المسافر الذی یقصر فی الصلاة
8- (444) یعنی: یکره أن یقدموا مأموما متأخرا عن سائر المأمومین فی لحوق الجماعة، بحیث تتم صلاتهم قبل صلاة ذلک المأموم
9- (445) (الأجذم) الذی به مرض الجذام (الأبرص) الذی به مرض البرص (المحدود) هو الذی أجری الحد علیه مثل حد الزنا، أو الخمر، أو غیرهما (الأغلف) هو غیر المختون، وذلک فیما لم یکن عاصیا بغفلته، لاضطرار، أو عدم وجود الماهر فی ختانه، ونحو ذلک (الأعرابی) یعنی: ساکن الصحراء (والمهاجرون) أهل المدن
10- (446) یعنی: ولو کان المأموم عالما بذلک.
11- (447) یعنی: یقطع صلاته، ویبتدأها فرادی.

وقیل: ینوی الانفراد ویتم، وهو الأشبه.

الثانیة: إذا دخل والإمام راکع، وخاف فوت الرکوع رکع، ویجوز أن یمشی فی رکوعه حتی یلحق بالصف.

الثالثة: إذا اجتمع خنثی وامرأة، وقف الخنثی خلف الإمام، والمرأة وراءه وجوبا، علی القول بتحریم المحاذاة (1)، وإلا علی الندب.

الرابعة: إذا وقف الإمام فی محراب داخل (2)، فصلاة من یقابله ماضیة دون صلاة من إلی جانبیه إذا لم یشاهدوه، وتجوز صلاة الصفوف الذین وراء الصف الأول، لأنهم یشاهدون من یشاهده (3).

الخامسة: لا یجوز للمأموم مفارقة الإمام بغیر عذر (4)، فإن نوی الانفراد جاز.

السادسة: الجماعة جائزة فی السفینة الواحدة وفی سفن عدة، سواء اتصلت السفن أو انفصلت (5).

السابعة: إذا شرع المأموم فی نافلة، فأحرم الإمام، قطعها واستأنف (6) إن خشی الفوات، وإلا أتم رکعتین استحبابا. وإن کانت فریضة، نقل نیته إلی النفل علی الأفضل، وأتم رکعتین. ولو کان (7) إمام الأصل قطعها واستأنف معه.

الثامنة: إذا فاته مع الإمام شئ صلی ما یدرکه، وجعله أول صلاته، وأتم ما بقی علیه. ولو أدرکه فی الرابعة دخل معه، فإذا سلم قام فصلی ما بقی علیه، ویقرأ فی الثانیة له ب " الحمد " وسورة، وفی الاثنتین الأخیرتین ب " الحمد " وإن شاء سبح.

التاسعة: إذا أدرک الإمام بعد رفعه من الأخیرة (8) کبر وسجد معه، فإذا سلم قام فاستأنف بتکبیر مستأنف، وقیل بنی علی التکبیر الأول والأول أشبه. ولو أدرکه بعد رفع رأسه من السجدة الأخیرة، کبر وجلس معه، فإذا سلم قام فاستقبل صلاته (9)، ولا یحتاج إلی

ص: 96


1- (448) أی: حرمة محاذاة الرجل والمرأة، لأنه یحتمل کون الخنثی رجلا (هذا) فی الخنثی المشکل، أو الخنثی قبل تحقیق حاله
2- (449) أی: داخل فی الحائط بحیث لا یری الإمام من فی طریق الصف الأول
3- (450): أی: یشاهدون من یشاهد الإمام
4- (451) وبدون نیة الانفراد
5- (452) أی: التصقت السفن بعضها ببعض، أو انفصلت، لکن کانت متقاربة بحیث صدق الجماعة، سواء کان الإمام وحده فی سفینة والمأموم کلهم فی سفینة أخری، أم کان بعض المأمومین فی سفینة الإمام، وبعضهم فی سفینة أخری.
6- (453) یعنی: قطع المأموم نافلته، وابتدأ الجماعة مع الإمام
7- (454) یعنی: لو کان إمام الجماعة الإمام المعصوم - صلوات الله علیه -
8- (455) یعنی: بعد رفع الإمام رأسه من رکوع الرکعة الأخیرة
9- (456) أی: استکمل صلاته.

استئناف تکبیر.

العاشرة: یجوز أن یسلم المأموم قبل الإمام (1)، وینصرف لضرورة وغیرهم.

الحادیة عشرة: إذا وقف النساء فی الصف الأخیر، فجاء رجال، وجب أن یتأخرن (2) إذا لم یکن للرجال موقف أمامهن.

الثانیة عشرة: إذا استنیب المسبوق، فإذا انتهت صلاة المأموم، أومأ إلیهم لیسلموا، ثم یقوم فیأتی بما بقی علیه (3).

خاتمة: فی ما یتعلق بالمساجد.

یستحب: اتخاذ المساجد مکشوفة (4) غیر مسقفة، وأن تکون المیضاة (5) علی أبوابها. وأن تکون المنارة مع حائطها لا فی وسطها، وأن یقدم الداخل إلیها رجله الیمنی، والخارج رجله الیسری. وأن یتعاهد نعلیه (462). وأن یدعو عند دخوله وعند خروجه (463).

ویجوز نقص ما استهدم دون غیره (6). ویستحب إعادته. ویجوز استعمال آلته فی غیره (7). ویستحب کنس المساجد والإسراج فیها.

ویحرم: زخرفتها. ونقشها بالصور (8). وبیع آلتها، وأن یؤخذ منها فی الطرق، والأملاک، ومن أخذ منها شیئا وجب أن یعیده إلیها، أو إلی مسجد آخر (9)، وإذا زالت آثار المسجد لم یحل تملکه، لا یجوز إدخال النجاسة إلیها، ولا إزالة النجاسة

ص: 97


1- (457) فی بعض الشروح: مع نیة الانفراد، فی غیر الجماعة الواجبة
2- (458) أی: یرجعن إلی الوراء حتی لا تبطل جماعتهن
3- (459) یعنی، لو عرض بالإمام شئ فاستناب مأموما کان قد لحق بالجماعة بعد المأمومین الأخرین برکعة أو أکثر، ثم أتم المأمومون صلاتهم، یستحب للإمام أن یجلس حتی یکمل المأمومون التشهد والسلام، ثم یقوم هو لیکمل صلاته
4- (460) قال الشهید فی الذکری: لعل المراد به تظلیل جمیع المسجد أو تظلیل خاص، أو فی بعض البلدان وإلا فالحاجة ماسة إلی التظلیل لدفع الحر والقر)
5- (461) هی المراحیض ومکان الوضوء (462) أی: ینظر إلیهما لئلا تکونا وسختین، أو حاملتین للنجاسة، هذا إذا کان یرید الدخول فی المساجد بنعله (463) بالأدعیة الواردة، مثل المروی عن فاطمة الزهراء - علیها السلام - عن أبیها رسول الله (صلی الله علیه وآله) إنه کان یقول حین دخول المسجد وحین خروجه منه (اللهم اغفر لی ذنوبی وافتح لی أبواب فضلک)
6- (464) یعنی: یجوز هدم ما أشرف علی الانهدام، لکیلا ینهدم علی أحد، أما غیر المشرف علی الانهدام فلا یجوز هدمه
7- (465) یعنی: یجوز استعمال آلات المسجد فی مسجد آخر بعد هدمها
8- (466) (الزخرفة) هی النقش بالذهب، أو مطلق التزیین (ولعل) المقصود بالصور صور ذوات الأرواح، لا مثل صور الأشجار، والصخور، والجبال ونحوها - کما قیل -
9- (467) فیما لو تعذر إرجاعه إلی نفس ذلک المسجد، لجهل به، أو خراب، أو غیرهما

فیها (1)، ولا إخراج الحصی منها، وإن فعل أعاده إلیها.

ویکره: تعلیتها، وأن یعمل لها شرف، أو محاریب داخلة فی الحائط، وأن تجعل طریقا (2).

ویستحب أن یتجنب: البیع والشراء، وتمکین المجانین. وإنفاذ الأحکام (3). وتعریف الضوال (4). وإقامة الحدود، وإنشاد الشعر (5).

ورفع الصوت، وعمل الصنائع (6). والنوم.

ویکره: دخول من فی فیه (7) رائحة بصل أو ثوم. والتنخم. والبصاق.

وقتل القمل فإن فعل ستره بالتراب (8). وکشف العورة (9). والرمی بالحصی (10).

مسائل ثلاث:

الأولی: إذا انهدمت الکنائس والبیع (11)، فإن کان لأهلها ذمة (12) لم یجز التعرض لها، وإن کانت فی أرض الحرب، أو باد أهلها (13)، جاز استعمالها فی المساجد.

الثانیة: الصلاة المکتوبة (14)، فی المسجد أفضل من المنزل، والنافلة بالعکس.

الثالثة: الصلاة فی الجامع (15)، بمائة، وفی مسجد القبیلة بخمس وعشرین، وفی

ص: 98


1- (468) أی: غسل المتنجسات فیها
2- (469) (تعلیتها): جعل حیطانها عالیة (ولا دلیل له سوی ذکر کثیر من الأصحاب له، ویعارضه إطلاق قوله تعالی، فی بیوت أذن الله أن ترفع) (شرف) - بضم الشین والراء - هی الفتحات التی تجعل فی الحیطان، ولعل وجه الکراهة اطلاع المسلمین علی المارة، ودخول ضوضاء خارج المسجد منها، فیشغل قلوبهم عن ذکر الله (تجعل طریقا) یعنی: یجعله الإنسان طریقا یدخل من باب ویخرج من باب آخر، وهذا مناف لحرمة المسجد
3- (470) أی: القضاء بین الناس (وفیه تأمل)
4- (471) أی: الإعلان عن الأشیاء الضائعة، وأنما یعلن عنها عند باب المسجد لا داخله
5- (472) أی: قراءة الشعر، لا نظم الشعر
6- (473) أی: یکره جعل المسجد مصنعا
7- (474) یعنی: فی فمه
8- (475) إذا کان المسجد غیر مفروش
9- (476) إذا لم یکن ناظر محترم، وإلا حرم
10- (477) هو لعبة کان یتسلی بها البطالون، وهو أن توضع الحصاة علی بطن إبهام الید الیمنی، ویرمی بظفر السبابة أو الوسطی
11- (478) الکنائس جمع (کنیسة) علی وزن (نجیلة) معبد النصاری (والبیع) جمع (بیعة) علی وزن (قرب، وقربة) معبد الیهود
12- (479) أی: کانوا فی ذمة الإسلام، ویعملون بشرائط الذمة التی منها أن لا یضربوا ناقوسا، ولا یحدثوا معبدا، ولا یتجاهروا بالمحرمات کأکل الخنزیر وشرب الخمر الخ
13- (480) أی: هلک أهلها بحیث صدق علیها لا مالک لها
14- (481) أی: الواجبة
15- (482) أی: المسجد الأعظم فی کل بلد، وهو المسجد الذی یجتمع فیه معظم أهل البلد

السوق باثنتی عشرة صلاة.

فی صلاة الخوف والمطاردة

الفصل الرابع: فی صلاة الخوف والمطاردة:

صلاة الخوف مقصورة (1) سفرا، وفی الحضر إذا صلیت جماعة. فإن صلیت فرادی ، قیل: یقصر، وقیل: لا: والأول أشبه.

وإذا صلیت جماعة فالإمام بالخیار: إن شاء بطائفة ثم بأخری (2) وکانت الثانیة له ندبا، علی القول بجواز اقتداء المفترض بالمتنفل (3). وإن شاء یصلی کما صلی رسول الله صلی الله علیه وآله بذات الرقاع (486). ثم یحتاج هذه الصلاة إلی النظر: فی شروطها وکیفیتها، وأحکامها.

أما الشروط: فإن یکون الخصم فی غیر جهة القبلة، وأن یکون فیه قوة لا یؤمن أن یهجم علی المسلمین (487). وأن یکون فی المسلمین کثرة یمکن أن یفترقوا طائفتین، یکفل کل طائفة بمقاومة الخصم. وأن لا یحتاج الإمام إلی تفریقهم أکثر من فرقتین (4).

وأما کیفیتها: فإن کانت الصلاة ثنائیة: صلی بالأولی رکعة وقام إلی الثانیة، فینوی من خلفه الانفراد واجبا، ویتمون ثم یستقبلون العدو، وتأتی الفرقة الأخری فیحرمون ویدخلون معه فی ثانیته وهی أولاهم، فإذا جلس للتشهد أطال، ونهش من خلفه فأتموا وجلسوا، فتشهد بهم وسلم.

فتحصل المخالفة فی ثلاثة أشیاء: انفراد المؤتم، وتوقع الإمام للمأموم حتی یتم، وإمامة القاعد بالقائم (5)

وإن کانت ثلاثیة فهو بالخیار: إن شاء صلی بالأولی رکعة، وبالثانیة رکعتین.

وإن شاء بالعکس.

ویجوز أن یکون کل فرقة واحدا (6).

ص: 99


1- (483) أی: قصر
2- (484) یعنی: صلی الإمام مرتین جماعة وحیث لم یثبت ذلک من طرق الشیعة المعتمدة قال المصنف (علی القول) الخ
3- (485) یعنی: مطلقا، ولو کانت الأولی للإمام المنتقل جماعة أیضا (486) وستأتی کیفیتها (487) فلو کان الخصم فی جهة القبلة، أو لم یکن الخصم بحیث یخشی هجومه وقت الصلاة صلی الجیش جمیعا کلهم مرة واحدة
4- (488) فلو لم یکن عدد المسلمین کثیرا بحیث یمکن تفریقهم فرقتین، أو احتاج الإمام إلی تفریقهم أکثر من فرقتین لکون العدو محیطا بالمسلمین من الجهات المختلفة، فی هاتین الصورتین یصلی الجیش فرادی لا جماعة
5- (489): (الأول) انفراد المأموم، وهو غیر جائز عند بعض مطلقا إلا فی هذه الصلاة (الثانی) انتظار الإمام للمأموم حتی یجئ الطائفة الثانیة ویلتحقوا بالرکعة الثانیة، وهکذا انتظاره لهم حتی یلحق الطائفة الثانیة فی التشهد (الثالث) کون الإمام وهو جالس للتشهد إماما للقائمین حتی یکملوا الرکعة الثانیة
6- (490) لو کان المحاربون ثلاثة، أحدهم الإمام، والمأموم اثنان

وأما أحکامها: ففیها مسائل:

الأولی: کل سهو (1). یلحق المصلین فی حال متابعتهم لا حکم له، وفی حال الانفراد یکون الحکم علی ما قدمناه فی باب السهو.

الثانیة: أخذ السلاح واجب فی الصلاة، ولو کان علی السلاح نجاسة، لم یجز أخذه علی قول، والجواز أشبه. ولو کان ثقیلا یمنع شیئا من واجبات الصلاة لم یجز (2).

الثالثة: إذا سهی الإمام سهوا یوجب السجدتین، ثم دخلت الثانیة معه، فإذا سلم وسجد، لم یجب علیها اتباعها.

وأما صلاة المطاردة، وتسمی صلاة شدة الخوف، مثل أن ینتهی الحال إلی المعانقة والمسایقة، فیصلی علی حسب إمکانه، واقفا أو ماشیا أو راکبا.

ویستقبل القبلة بتکبیرة الإحرام، ثم یستمر إن أمکنه، وإلا استقبل بما أمکنه، وصلی مع التعذر إلی أی الجهات أمکن.

وإذا لم یتمکن من النزول صلی راکبا، ویسجد علی قربوس سرجه، وإن لم یتمکن أومأ إیماءا (3)، فإن خشی صلی بالتسبیح. ویسقط الرکوع والسجود، ویقول بدل کل رکعة: سبحان الله والحمد الله، ولا إله إلا الله والله أکبر.

فروع:

الأول: إذ صلی مومیا فأمن، أتم صلاته بالرکوع والسجود فیما بقی منها ولا یستأنف، وقیل: ما لم یستدبر القبلة فی أثناء صلاته (4). وکذا لو صلی بعض صلاته، ثم عرض الخوف، أتم صلاة خائف ولا یستأنف.

الثانی: من رأی سوادا فظنه عدوا فقصر، أو صلی مومیا ثم انکشف بطلان خیاله، لم یعد. وکذا لو أقبل العدو فصلی مومیا لشدة خوفه، ثم بأن هناک حائل یمنع العدو.

الثالث: إذا خاف من سیل أو سبع، جاز أن یصلی صلاة شدة الخوف.

ص: 100


1- (491) یعنی: کل شک، وذلک لأن الشک للمأموم یرجع فیه إلی الإمام (وفی حال الانفراد) یعنی فی الرکعة أو الرکعتین التی یأتی المأمومون بها لأنفسهم
2- (492) إلا لضرورة کصعوبة حله ولبسه، ونحو ذلک
3- (494) أومأ برأسه إن أمکن، وإلا فبعینه کالمریض
4- (495) فإن کان قد استدبر القبلة فی أثناء صلاته استأنفها

تتمة: المتوحل (1) والغریق یصلیان بحسب الإمکان، ویومیان لرکوعهما وسجودهما، ولا یقصر واحد منهما عدد صلاته، إلا فی سفر أو خوف.

فی صلاة المسافر

الفصل الخامس: فی صلاة المسافر والنظر فی: الشروط، والقصر، ولواحقه.

أما الشروط: فستة:

الأول: اعتبار المسافة.

وهی مسیرة یوم بریدان، أربعة وعشرون میلا (2).

والمیل: أربعة آلاف ذراع بذراع الید، الذی طوله أربع وعشرون إصبعا، تعویلا علی المشهور بین الناس (3)، أو مد البصر من الأرض (4). ولو کانت المسافة أربعة فراسخ، وأراد العود لیومه، فقد کمل مسیر یوم، ووجب التقصیر. ولو تردد یوما فی ثلاثة فراسخ، ذاهبا وجائیا وعائدا (5)، لم یجز التقصیر، وإن کان ذلک من نیته. ولو کان لبلد طریقان، والأبعد منهما مسافة، فسلک الأبعد قصر، وإن کان میلا إلی الرخصة (6).

الشرط الثانی: قصد المسافة.

فلو قصد ما دون المسافة، ثم تجدد له رأی فقصد أخری مثلها، لم یقصر ولو زاد المجموع علی مسافة التقصیر. فإن عاد وقد کملت المسافة فما زاد قصر (7). وکذا لو طلب دابة شذت له، أو غریما، أو آبقا (8). ولو خرج ینتظر رفقة (9)، إن تیسروا سافر معهم، فإن کان علی حد مسافة، قصر فی سفره وفی موضع توقفه. وإن کان دونها، أتم حتی تیسر له الرفقة ویسافر.

الشرط الثالث: أن لا یقطع السفر بإقامة فی أثنائه.

فلو عزم علی مسافة، وفی طریقه ملک له قد استوطنه ستة أشهر أتم فی طریقه وفی ملکه. وکذا لو نوی الإقامة فی بعض المسافة. ولو کان بینه و بین ملکه، أو ما نوی الإقامة

ص: 101


1- (496) هو الذی دخل فی الوحل، ولا یمکنه الخروج والصلاة التامة
2- (497) وهی ثمانیة فراسخ، أو خمسة وأربعین کیلو مترا
3- (498) یعنی: هذا التحدید لیس له دلیل شرعی، وإنما هو المشهور بین الناس.
4- (499) فی البصر المتعارف، وفی الأرض المستویة، والجو المتعارف
5- (500) بأن ذهب من بلده إلی ثلاثة فراسخ، ثم رجع إلی بلده، ثم ذهب إلی ثلاثة فراسخ، فهذه تسعة فراسخ یساوی سبعة وعشرین میلا، لکنه حیث انقطع سفره بالرجوع إلی بلده قبل بلوغ ثمانیة فراسخ لم یکن مسافرا شرعا
6- (501) أی: کان سلوکه للطریق الأبعد لمیله إلی القصر والإفطار
7- (502) یعنی: قصر فی الرجوع
8- (503) یعنی: قصر فی الرجوع (503) (شذت) أی: شردت (الغریم) المدیون (الآبق) العبد الفار من مولاه
9- (504) خرج من بلده أو محل إقامته إلی مکان، وهناک انتظر رفقاءه

فیه، مسافة التقصیر (1)، قصر فی طریقه خاصة.

ولو کان عدة مواطن، اعتبر ما بینه وبین الأول، فإن کان مسافة قصر فی طریقه، وینقطع سفره بموطنه فیتم فیه، ثم یعتبر المسافة التی بین موطنیه، فإن لم تکن مسافة أتم فی طریقه لانقطاع سفره، وإن کانت مسافة قصر فی طریقه الثانیة حتی یصل إلی وطنه.

والوطن الذی یتم فیه: هو کل موضع له فیه ملک، قد استوطنه ستة أشهر فصاعدا، متوالیة کانت أو متفرقة.

الشرط الرابع: أن یکون السفر سائغا.

واجبا کان کحجة الإسلام، أو مندوبا کزیارة النبی صلی الله علیه وآله، أو مباحا کالأسفار للمتاجر. ولو کان معصیة لم یقصر، کاتباع الجائر (2). وصید اللهو (3). ولو کان الصید لقوته وقوت عیاله قصر. ولو کان للتجارة، قیل یقصر الصوم دون الصلاة، وفیه تردد (4).

الشرط الخامس: أن لا یکون سفره أکثر من حضره.

کالبدوی الذی یطلب القطر (5)، والمکاری والملاح والتاجر الذی یطلب الأسواق (6) والبرید (7).

وضابطه أن لا یقیم فی بلده عشرة أیام. فلو أقام أحدهم عشرة ثم أنشأ سفرا قصر، وقیل: ذلک مختص بالمکاری، فیدخل فی جملته الملاح والأجیر (512)، والأول أظهر (8). ولو أقام خمسة، قیل: یتم، وقیل: یقصر نهارا صلاته دون صومه ویتم لیلا، والأول أشبه (9).

الشرط السادس: لا یجوز للمسافر التقصیر حتی یتواری جدران البلد الذی یخرج منه أو یخفی علیه الآذان. ولا یجوز له الترخص (515) قبل ذلک، ولو نوی السفر لیلا. وکذا فی عوده یقصر، حتی

ص: 102


1- (505) أی ثمانیة فراسخ أو أزید
2- (506) أی مع الجائر، أو بأمر الجائر
3- (507) فیه خلاف، وقال بعضهم بعدم حرمته فی نفسه إن لم یشتمل علی حرام آخر
4- (508) وفی مصباح الفقیه (فالاحتیاط بالجمیع بین القصر والإتمام مما لا ینبغی ترکه)
5- (509) القطر هو المطر
6- (510) کبعض التجار الذین لا بلد لهم، وإنما یدورون فی البلاد یشترون من بلد ویبیعون فی بلد آخر
7- (511) (البرید) هو الذی عمله حمل الرسائل بین البلاد (412) وهو الذی یؤجر نفسه للتجارة بین البلدان
8- (513) یعنی: کل منهم لو أقام فی بلد عشرة أیام قصر فی أول سفر بعده
9- (514) أی: یتم الصوم والصلاة لیلا ونهارا

یبلغ سماع الآذان من مصره، وقیل: یقصر عند الخروج من منزله ویتم عند دخوله (1) ض، والأول أظهر. ولو نوی الإقامة فی غیر بلده عشرة أیام أتم، ودونها یقصر. وإن تردد عزمه، قصر ما بینه وبین شهر، ثم یتم ولو صلاة واحدة (2)، ولو نوی الإقامة ثم بدا له (3)، رجع إلی التقصیر ولو صلی صلاة واحدة بنیة الإتمام لم یرجع.

وأما القصر: فإنه عزیمة (4)، إلا أن تکون المسافة أربعا، ولم یرد الرجوع لیومه علی قول (5)، أو فی أحد المواطن الأربعة: مکة والمدینة والمسجد الجامع بالکوفة والحایر (6)، فإنه مخیر، والإتمام أفضل. وإذا تعین القصر، فأتم عامدا، أعاد علی کل حال (7). وإن کان جاهلا بالتقصیر فلا إعادة، ولو کان الوقت باقیا، وإن کان ناسیا، أعاد فی الوقت، ولا یقضی إن خرج الوقت، ولو قصر المسافر اتفاقا (8)، لم تصح وأعاد قصرا. وإذا دخل الوقت وهو حاضر، ثم سافر والوقت باق، قیل: یتم بناءا علی وقت الوجوب، وقیل: یقصر اعتبارا بحال الأداء، وقیل: یتخیر، وقیل: یتم مع السعة ویقصر مع الضیق، والتقصیر أشبه. وکذا الخلاف لو دخل الوقت وهو مسافر، فحضر والوقت باق، والإتمام هنا أشبه.

ویستحب: أن یقول عقیب کل فریضة: ثلاثین مرة سبحان الله والحمد الله ولا إله إلا الله والله أکبر، جبرا للفریضة (9).

ولا یلزم المسافر متابعة الحاضر إذا أتم به، بل یقتصر علی فرضه، ویسلم منفردا (10).

ص: 103


1- (516) یعنی: فی الرجوع إلی بلده.
2- (517) یعنی: لو کان مترددا غیر جازم فی أن یتم إقامة عشرة أیام، وبقی علی هذا التردد شهرا کاملا یقصر کل الشهر، وبعد مضی شهر کامل یقصر وإن کان بقاؤه بمقدار صلاة واحد فقط کالعشاء مثلا
3- (518) أی: عزم علی عدم البقاء عشرة أیام قبل أن یصلی صلاة
4- (519) یعنی: واجب لا مخیر بیته وبین التمام
5- (520) فإنه قال یکون حینئذ مخیرا بین القصر والتمام
6- (521) یعنی حرم الإمام الحسین علیه السلام، وإنما سمی بالحائر لأن بنی العباس فتحوا الماء لیستولی علی قبر الحسین علیه السلام ویندرس أثر القبر، إلا أن الماء - بقدرة الله تعالی - حار قریب القبر المطهر وجعل یدور ویتراکم بعضه علی بعض دون أن یصیب القبر منه قطرة واحدة
7- (522) فی الوقت وخارجه
8- (523) فی مصباح الفقیه (بأن لم یکن مقصوده التقصیر بل الإتمام (إمام لجهله بالحکم) أو بالموضوع ککون المقصد مسافة مثلا (أو) لنسیانه شیئا منهما (أو) تعمده فی ذلک تشریعا ولکن سهی فسلم عقیب الثانیة بزعم کونها رابعة)
9- (524) أی: بدلا عن الرکعتین التین سقطتا للقصر
10- (525) بعد تشهد الإمام فی الرکعة الثانیة وقیامه للثالثة

وأما اللواحق: فمسائل:

الأولی: إذا خرج إلی مسافة (1) فمنعه مانع اعتبر: فإن کان بحیث یخفی علیه الآذان، قصر إذا لم یرجع عن نیة السفر. وإن کان بحیث یسمعه، أو بدا له عن السفر (2)، أتم. ویستوی فی ذلک المسافر فی البر والبحر.

الثانیة: لو خرج إلی مسافة فردته الریح، فإن بلغ سماع الآذان أتم وإلا قصر.

الثالثة: إذا عزم علی الإقامة فی غیر بلده عشرة أیام، ثم خرج إلی ما دون المسافة، فإن عزم العود والإقامة (3)، أتم ذاهبا وفی البلد.

الرابعة: من دخل فی صلاة بنیة القصر، ثم عن له (529) الإقامة أتم. ولو نوی الإقامة عشرا، ودخل فی صلاته، فعن له (530) السفر، لم یرجع إلی التقصیر، وفیه تردد.

أما لو جدد العزم بعد الفراغ (4)، لم یجز التقصیر ما دام مقیما.

الخامسة: الاعتبار فی القضاء بحال فوات الصلاة، لا بحال وجوبها. فإذا فاتت قصرا قضیت کذلک، وقیل: الاعتبار فی القضاء بحال (5) الوجوب والأول أشبه.

السادسة: إذا نوی المسافة وخفی علیه الآذان وقصر، فبدا له (6)، لم یعد صلاته.

السابعة: إذا دخل وقت نافلة الزوال فلم یصل، وسافر، استحب له قضاؤها، ولو فی السفر (7).

ص: 104


1- (526) أی: قاصدا المسافة (وهی ثمانیة فراسخ) فمنعه مانع عن الاستمرار إلی وصول المسافة
2- (527) أی: بدا له الرجوع إلی بلده
3- (528) یعنی: العود إلی محل الإقامة، وإکمال إقامة عشرة أیام فیه (529) أی: بدا له الإقامة فی أثناء الصلاة (530) یعنی: بدا له فی أثناء الصلاة أن یسافر قبل إکمال عشرة أیام
4- (531) یعنی: لو کان عدوله عن الإقامة بعد إکمال الصلاة لم یجز التقصیر ما دام باقیا ولو بمقدار صلاة واحدة
5- (532) أی: حال أول الوجوب، فلو دخل الوقت وهو مقیم قضاها تامة، ولو دخل الوقت وهو مسافر قضاها قصرا
6- (533) أی: فبدا له الرجوع إلی بلده قبل بلوغ المسافة
7- (534) لأنها لا تسقط حینئذ

کتاب الزکاة

اشارة

کتاب الزکاة

وفیه قسمان:

فی زکاة المال والنظر فی: من تجب علیه وما تجب فیه ومن تصرف إلیه.

فتجب الزکاة علی: البالغ، العاقل، الحر، المالک، المتمکن من التصرف (1)

فالبلوغ یعتبر فی الذهب والفضة، إجماعا. نعم، إذا اتجر له من إلیه النظر (2)، استحب علیه إخراج الزکاة من مال الطفل. وإن ضمنه واتجر لنفسه، وکان ملیا، کان الربح له، وتستحب له الزکاة (3)، أما لو لم یکن ملیا، أو لم یکن ولیا، کان ضامنا (4) وللیتیم الربح، ولا زکاة ها هنا.

ویستحب الزکاة فی غلات الطفل ومواشیه (5)، وقیل: تجب، وکیف قلنا! فالتکلیف بالإخراج یتناول الوالی علیه (6)، وقیل: حکم المجنون حکم الطفل، والأصح أنه لا زکاة فی ماله، إلا فی الصامت (7)، إذا اتجر له الولی استحبابا.

والمملوک لا تجب علیه الزکاة، سواء قلنا یملک أو أحلنا ذلک (8). ولو ملکه سیده

ص: 105


1- (1) (المالک للمقدار الذی تجب الزکاة فیه، ویسمی (النصاب) المتمکن من التصرف) یعنی: لا یکون ممنوعا من التصرف عقلا، کالمغصوب من قبل السلطان الجائر، أو شرعا کالرهن غیر المتمکن من فکه ولو ببیعه
2- (2) یعنی: لو اتجر للطفل ولیه
3- (3) (ضمنه) أی: اقترضه الولی مثلا (ملیا) ذا مال (کان الربح) للولی، ویستحب له الزکاة، لأن تصرفه شرعی وصحیح
4- (4) لو تلف المال عنده
5- (5) (الغلات) هی التمر، والزبیب، والحنطة، والشعیر (والمواشی) هی الإبل، والبقر، والغنم
6- (6) یعنی: المکلف بإخراج الزکاة عن مال الطفل ولی الطفل، لا الطفل نفسه
7- (7) فی المدارک (المراد بالصامت من المال الذهب والفضة، ومقابله الناطق وهو المواشی)
8- (8) یعنی: أو قلنا أن ملک العبد محال شرعا.

مالا وصرفه فیه، لم تجب علیه الزکاة، وقیل: یملک ویجب علیه الزکاة، وقیل: لا یملک والزکاة علی مولاه. وکذا المکاتب المشروط علیه. ولو کان مطلقا (1). وتحرر منه شئ، وجبت علیه الزکاة فی نصیبه إذا بلغ نصابا.

والملک شرط فی الأجناس کلها، ولا بد أن یکون تاما، فلو وهب له نصاب لم یجز فی الحول إلا القبض (2)، وکذا إذا أوصی له، أعتبر الحول بعد الوفاة والقبول (3).

ولو اشتری نصابا، جری فی الحول من حین العقد، لا بعد الثلاثة (4). ولو شرط البائع، أو هما، خیارا زائدا علی الثلاثة، بنی علی القول بانتقال الملک (5). والوجه أنه من حین العقد. وکذا لو استقرض مالا، وعینه باقیة، جری فی الحول، من حین قبضه.

ولا یجری الغنیمة فی الحول إلا بعد القسمة. ولو عزل الإمام قسطا، جری فی الحول إن کان صاحبه حاضرا، وإن کان غائبا فعند وصوله إلیه، ولو نذر فی أثناء الحول الصدقة بعین النصاب، انقطع الحول لتعینه للصدقة (6).

والتمکن من التصرف معتبر فی الأجناس کلها (7). وإمکان أداء الواجب، معتبر فی الضمان لا فی الوجوب (16).

ولا تجب الزکاة فی: المال المغصوب (17)، ولا الغائب إذا لم یکن فی ید وکیله أو ولیه، ولا الرهن علی الأشبه، ولا الوقف، ولا الضال، ولا المال المفقود، (8) فإن

ص: 106


1- (9) یعنی: ولو کان مکاتبا مطلقا، المکاتب المشروط هو الذی شرط علیه المولی أن یؤدی کل الثمن حتی یصیر حرا، والمکاتب المطلق هو الذی قال له المولی کلما تدفع من الثمن جزءا تصیر حرا بتلک النسبة
2- (10) لأنه بعد القبض یکون ملکا تاما
3- (11) لأنه بعد الموت وقبول الوصیة یکون ملکا تاما
4- (12) یعنی: لو اشتری مثلا خمسة من الإبل - الذی هو أول نصاب فی الإبل - یکون للمشتری (خیار الحیوان) بأن یردها فسخ البیع إلی ثلاثة أیام ویحسب السنة من حین العقد لا من بعد ثلاثة أیام، فإذا مضی عن العقد سنة وجبت الزکاة، ولا یصبر حتی یمضی سنة وثلاثة أیام
5- (13) فعلی القول بأن الملک ینتقل من البائع إلی المشتری من حین العقد یکون حساب السنة من حین العقد، وعلی القول بأن الملک ینتقل إلی المشتری بعد تمام مدة الخیار یکون حساب السنة من بعد تمام الخیار
6- (14) فلا زکاة علیه
7- (15) أی: الغلات الأربع (التمر، والزبیب، والحنطة، والشعیر) والأنعام الثلاث (الإبل، والبقر، والغنم) والتعدیل (الذهب والفضة) (16) (أداء الواجب) یعنی: إیصال الزکاة إلی المستحق، فلو لم یکن مستحق وجبت الزکاة، ولکن لو تلفت الزکاة - بدون تفریط - لا یضمن، نعم لو کان المستحق موجودا، فلم یؤد الزکاة إلیه وتلفت ضمن الزکاة، ووجب علیه بدلها، مثلها أو قیمتها (17) لا علی المالک لأنه غیر متمکن منه، ولا علی الغاصب لأنه غیر مملوک له
8- (18) الضال هو الحیوان المفقود، والمال المفقود غیر الحیوان من سائر المملوکات

مضی علیه سنون وعاد، زکاه لسنته استحبابا (1) ولا القرض، حتی یرجع إلی صاحبه، ولا الدین حتی یقبضه (2)، فإن کان تأخیره من جهة صاحبه (3)، تجب الزکاة علی مالکه، وقیل: لا، والأول أحوط.

والکافر تجب علیه الزکاة، لکن لا یصح منه أداؤها (4)، فإذا تلفت لا یجب علیه ضمانها وإن أهمل (5)، والمسلم إذا لم یتمکن من إخراجها (6) وتلفت لم یضمن. ولو تمکن وفرط ضمن. والمجنون والطفل لا یضمنان إذا أهمل الولی مع القول بالوجوب فی الغلات والمواشی (7).

فی من تجب علیه وما تجب فیه

النظر الثانی: فی بیان ما تجب فیه، وما تستحب.

تجب الزکاة فی الأنعام الثلاث: الإبل، والبقر، والغنم، وفی: الذهب، والفضة، والغلات الأربع: الحنطة، والشعیر، والتمر، والزبیب.

ولا تجب فیما عدا ذلک.

وتستحب: فی کل ما تنبت من الأرض مما یکال أو یوزن (8)، عدا الخضر کالقت (9)

والباذنجان والخیار وما شاکله، وفی مال التجارة قولان: أحدهما الوجوب، والاستحباب أصح، وفی الخیل الإناث (10).

وتسقط عما عدا ذلک إلا ما سنذکره. ولا زکاة فی البغال، والحمیر، والرقیق (11).

ولو تولد حیوان بین حیوانین أحدهما بالزکوی، روعی فی إلحاقه زکوی إطلاق اسمه (12).

فی شرائط زکاة الانعام

القول فی زکاة الأنعام والکلام فی: الشرائط، والفریضة، واللواحق.

ص: 107


1- (19) یعنی: إن فقد من شخص أبله سنین عدیدة، ثم عادت الإبل إلی مالکه استحب له أن یدفع زکاة سنة واحدة فقط، لا زکاة السنین الماضیة، ولکن الواجب أن یمضی علی الإبل بعد عودها إلی صاحبها سنة کاملة ثم تجب الزکاة
2- (20) القرض هو إعطاء العین لشخص إلی مدة، والدین هو طلبه مقابل شئ باعه مثلا فزیدان أعطی لعمرو ألف دینار ذهب إلی سنة سمی قرضا، وإذا باع لعمر دارا بألف دینار ذهب سمی دینا، فما دام لم یصل القرض أو الدین بعد زید لا زکاة علیه
3- (21) بأن کان المدیون باذلا للمدین، وصاحبه لا یأخذه
4- (22) لاشتراط العبادات - ومنها الزکاة - بالإیمان
5- (23) لعدم تمکنه من الأداء - کما قالوا -
6- (24) أی: إعطاءها إلی مستحقها.
7- (25) وأما مع القول بعدم الوجوب فلا وجوب حتی یتکلم فی الضمان وعدمه
8- (26) أی: یباع بالکیل، أو الوزن
9- (27) وهو حب بری یأکله أهل البادیة أیام القحط بعد دقه وطبخه - کما فی أقرب الموارد -.
10- (28) یعنی: الأصح الاستحباب.
11- (29) یعنی: العبید
12- (30) مثلا: لو تزاوج فرس وبقرة، وولد حیوان بینهما، فإن کان الولد عرفا یقال له (فرس) فلا زکاة فیه، وإن کان یقال له (بقرا) کان فیه زکاة

أما الشرائط: فأربعة:

الأول: اعتبار النصب وهی فی الإبل اثنا عشر نصابا خمسة کل واحد منهما خمس، فإذا بلغت ستا وعشرین صارت کلها نصابا ثم ست وثلاثون، ثم ست وأربعون، ثم إحدی وستون، ثم ست وسبعون، ثم إحدی وتسعون، فإذا بلغت مائة وإحدی وعشرین، فأربعون أو خمسون أو منهما (1).

وفی البقر نصابان: ثلاثون، وأربعون دائما (2).

وفی الغنم خمسة نصب: أربعون وفیها شاة، ثم مائة وإحدی وعشرون وفیها شاتان، ثم مائتان وواحدة وفیها ثلاث شیاه، ثم ثلاثمائة وواحدة، فإذا بلغت ذلک، قیل: یؤخذ من کل مائة شاة، وقیل: یؤخذ من کل مائة شاة وقیل: بل تجب أربع شیاة حتی تبلغ أربعمائة، فتؤخذ من کل مائة شاة، بالغا ما بلغ، وهو الأشهر وتظهر الفائدة فی الوجوب وفی الضمان (3). والفریضة تجب فی کل نصاب من نصب هذه الأجناس، وما بین النصابین لا یجب فیه شئ (4).

ص: 108


1- (31) بهذا الترتیب تکون نصب الإبل 1 - خمسة
2- 12 - مائة وإحدی وعشرین فإذا بلغ عدد الإبل إلی النصاب الثانی عشر، أو کان أزید یجوز حساب أربعین، أربعین ویلغی الزائد، ویجوز حساب خمسین خمسین ویلغی الزائد (32) (دائما یعنی: لو کثر البقر وجب الحساب علی الثلاثین، أو الأربعین، أو مختلفا، حتی لا یزید شئ
3- (33) أی: فی محل الوجوب وفی الضمان (مثال ذلک) ما لو کان له أربعمائة شاة، وبعد تمام الحول تلفت شاة منها بغیر تفریط، فعلی القول الأشهر تجب علیه من الزکاة أربع شیاة إلا جزءا من مائة جزء من الشاة، فلو کانت الشاة بخمسین دینارا، أعطی للفقیه أربع شیاه وأخذ منه نصف دینار، فمحل الوجوب کان الأربعمائة، والضمان علیه لو فرط، وإلا فلا وعلی القول الآخر لو تلفت شاة وجب علیه أربع شیاة زکاة ولا یأخذ شیئا لأن محل الوجوب ثلاثمائة وواحدة، ولم ینقص عنه شئ
4- (34) (الفریضة) تعنی: الزکاة یعنی: الزکاة واجبة فی کل واحد من هذه النصب، ولا زکاة فی الزائد عن نصاب قبل أن یبلغ النصاب الثانی ففی أربعین من الغنم شاة واحدة، ثم لا زکاة فی الزائد عن الأربعین حتی یبلغ عدد الغنم مائة وواحدة وعشرین، ففیها شاتان، وهکذا

وقد جرت العادة (1) بتسمیة ما لا یتعلق به الفریضة من الإبل شنقا، ومن البقر وقصا، ومن الغنم عفوا، ومعناه فی الکل واحد.

فالتسع من الإبل نصاب وشنق، فالنصاب خمس والشنق أربع: بمعنی أنه لا یسقط من الفریضة شئ ولو تلفت الأربع.

وکذا التسعة والثلاثون من البقر نصاب ووقص، فالفریضة فی الثلاثین، والزائد وقص، حتی تبلغ أربعین.

وکذا مائة وعشرون من الغنم، نصابها أربعون، والفریضة فیه (2) وعفوها ما زاد، حتی تبلغ مائة وإحدی وعشرین. وکذا ما بین النصب التی عددناها.

ولا یضم مال إنسان إلی غیره، وإن اجتمعت شرائط الخلط (3). وکانا فی مکان واحد. بل یعتبر فی مال کل واحد منهما بلوغ النصاب.

ولا یفرق بین مالی المالک الواحد ولو تباعد مکانهما (4).

الشرط الثانی: السوم (5).

فلا تجب الزکاة فی المعلوفة، وفی السخال (6)، إلا إذا استغنت عن الأمهات بالرعی. ولا بد من استمرار السوم جملة الحول، فلو علفها بعضا ولو یوما، أستأنف الحول عند استئناف السوم. ولا اعتبار باللحظة عادة (7)! وقیل: یعتبر فی اجتماع السوم والعلف والأغلب، والأول أشبه ولو اعتلفت من نفسها (8) بما یعتد به، بطل حولها لخروجها عن اسم السوم.

وکذا لو منع السائمة مانع کالثلج، فعلفها المالک أو غیره، بإذنه أو بغیر إذنه.

الشرط الثالث: الحول

ص: 109


1- (35) أی: عادة الفقهاء
2- (36) أی: الزکاة فی الأربعین
3- (37) أی: الشرکة، خلافا لبعض العامة
4- (38) فلو کان لشخص واحد عشرون من الغنم فی آسیا، وعشرة فی إفریقیا، وعشرة فی أمیرکا - بشرائطه - وجبت علیه الزکاة لأنه مالک للنصاب وهو أربعون
5- (39) یعنی: الرعی من العشب الإلهی
6- (40) (المعلوفة) هی التی یعطی المالک علفها و (السخال) صغار الأنعام لأنها تشرب لبن أمهاتها، فلا تکون سائمة
7- (41) فلو کانت سائمة واعلفها المالک مرة واحدة تجب فیه الزکاة
8- (42) بأن أکلت هی من العلف المملوک لصاحبها، دون أن یقدم المالک لها ذلک.

وهو معتبر فی: الحیوان. والنقدین مما تجب فیه. وفی مال التجارة، والخیل، مما یستحب فیه.

وحده أن یمضی له أحد عشر شهرا، ثم یهل الثانی عشر، فعند هلاله تجب ولو لم یکمل أیام الحول، ولو اختل أحد شروطها فی أثناء الحول، بطل الحول. مثل: إن نقصت عن النصاب فأتمها، أو عاوضها بمثلها، أو بجنسها (1) علی الأصح. وقیل: إذا فعل ذلک فرارا وجبت الزکاة. وقیل: لا تجب، وهو الأظهر، ولا تعد السخال مع الأمهات، بل لکل منهما حول علی انفراده. ولو حال الحول فتلف من النصاب شئ، فإن فرط المالک ضمن، وإن لم یکن فرط سقط من الفریضة بنسبة التالف من النصاب (2)، وإذا ارتد المسلم قبل الحول لم تجب الزکاة. واستأنف ورثته الحول (3). وإن کان بعده وجبت. وإن لم یکن عن فطرة (4) لم ینقطع الحول، ووجبت الزکاة عند تمام الحول ما دام باقیا (5).

الشرط الرابع: أن لا یکون عوامل (6).

فإنه لیس فی العوامل زکاة، ولو کانت سائمة.

فی الفریضة من الزکاة

وأما الفریضة فیقف بیانها علی مقاصد. الأول: الفریضة: فی الإبل: شاة فی کل خمسة، حتی تبلغ خمسا وعشرین (7).

فإن زادت واحدة کانت فیها بنت مخاض (8)، فإذا زادت عشرا کان فیها بنت لبون فإذا زادت عشرا أخری کان فیها حقة، فإذا زادت خمس عشرة کان فیها جذعة فإذا زادت خمس عشرة أخری کان فیها بنتا لبون، فإذا زادت خمس عشرة أیضا کان فیها حقتان، فإذا بلغت مائة وإحدی وعشرین طرح ذلک، وکان فی کل خمسین حقة وفی کل أربعین بنت لبون.

ص: 110


1- (43) فی مصباح الفقیه: (جنسها: أی: نوعها کالغنم بالغنم الشامل المعز والضأن. (مثلها) مما هو مساو لها فی الحقیقة والأوصاف المصنفة، کما لو بادل غنما ذکرا سائمة ستة أشهر بمثلها کذلک، أو دینارا بدینار آخر من صنفه)
2- (44) مثلا: لو کان عنده أربعون من الغنم فمات واحد منها سقط من الزکاة جزء من أربعین جزءا، فیعطی شاة واحدة قیمتها أربعون دینارا ویسترجع دینارا
3- (45) لأن المال ینتقل إلی الورثة بالردة
4- (46) المرتد الفطری هو الذی کان من الأصل مسلما ثم ارتد، (والمرتد الملی) هو الذی کان کافرا، ثم أسلم، ثم ارتد
5- (47) أی: ما دام المرتد الملی حیا فلو مات فی أثناء الحول انتقل المال إلی ورثته واستؤنف الحول
6- (48) (العوامل) هی التی تعمل فی طحن، أو سقی، أو أجرة للرکوب، أو، أو نحوها
7- (49) هکذا (1) خمسة من الإبل وزکاتها شاة واحد (2) عشرة من الإبل وزکاتها شاتان (3) خمسة عشر من الإبل وزکاتها ثلاث شیاه (4) عشرون من الإبل وزکاتها أربع شیاه (5) خمسة وعشرون من الإبل وزکاتها خمس شیاه
8- (50) بعد قلیل سیذکر المصنف تفاسیر (بنت المخاض) وغیرها.

ولو أمکن فی کل عدد، فرض کل واحد من الأمرین، کان المالک بالخیار فی إخراج أیهما شاء (1).

وفی کل ثلاثین من البقر: تبیع أو تبیعة، وفی کل أربعین مسنة.

الثانی: فی الأبدال.

من وجبت علیه بنت مخاض ولیست عنده، أجزأه ابن لبون ذکر. ولو لم یکونا عنده، کان مخیرا فی ابتیاع أیهما شاء. ومن وجبت علیه سن ولیست عنده، وعنده أعلی منها بسن، دفعها وأخذ شاتین أو عشرین درهما. وإن کان ما عنده أخفض منها بسن، دفع معها شاتین أو عشرین درهما، والخیار فی ذلک إلیه لا إلی العامل (2)، سواء کانت القیمة السوقیة مساویة لذلک أو ناقصة عنه أو زائدة علیه. ولو تفاوتت الأسنان بأزید من درجة واحدة، لم یتضاعف التقدیر الشرعی (3)، ورجع فی التقاص إلی القیمة السوقیة، علی الأظهر. وکذا ما فوق الجذع من الأسنان (4). وکذا ما عدا أسنان الإبل (5).

الثالث: فی أسنان الفرائض.

بنت المخاض: هی التی لها سنة ودخلت فی الثانیة، أی أمها ماخض أی حامل.

وبنت اللبون: هی التی لها سنتان ودخلت فی الثالثة، أی أمها ذات لبن (6).

والحقة: هی التی لها ثلاث سنین ودخلت فی الرابعة، فاستحقت أن یطرقها (7) الفحل، أو یحمل علیها.

والجذعة: هی التی لها أربع ودخلت فی الخامسة (8) وهی أعلی الأسنان المأخوذة فی الزکاة.

ص: 111


1- (51) (کمئتین) فإنه یمکن حسابها أربعین أربعین فیدفع خمس من بنات اللبون، ویمکن حسابها خمسین خمسین فیدفع أربع حقق
2- (52) (العامل) هو الذی یجمع الزکاة، یعنی: اختیار إعطاء الأعلی وأخذ شاتین أو عشرین درهما، أو إعطاء الأدنی وإعطاء شاتین أو عشرین درهما، وکذلک اختیار شاتین أو عشرین درهما بید المالک، لا الأخذ للزکاة فقیرا کان، أو جامعا للزکاة
3- (53) (التقدیر الشرعی) هو: الشاتان، أو العشرون درهما، یعنی: مثلا لو وجبت بنت مخاض علیه، ولم تکن عنده لا بنت مخاض، ولا بنت لبون، بل کانت حقة التی تتفاوت بدرجتین فلا یعطیها ویأخذ أربع شیاه، أو أربعین درهما، وإنما یعطی الحقة، ویأخذ شاتین ، مع فرق القیمة السوقیة، ففی هذا الفرض یأخذ مع الشاتین فرق ما بین بنت لبون وحقة سواء کان أکثر من قیمة شاتین، أو أقل، أو مساویا
4- (54) فلو وجب علیه (جذعة) وکان عنده بعیر ذو سبع سنوات، دفعه للزکاة، وأخذ الفرق بین قیمة (الجذعة ذی السبع سنوات
5- (55) أی: فی غیر الإبل من البقر والغنم، وإنما یرجع فی التفاوت إلی القیمة السوقیة فقط
6- (56) أی: ذات لبن من ولادة بعدها
7- (57) أی: یرکبها الفحل
8- (58) وقیل: لأنها تجذع سنها، فتسقط بعض أسنانها

والتبیع: هو الذی تم له حول، وقیل: سمی بذلک لأنه یتبع قرنه أذنه (1)، أو یتبع أمه فی الرعی.

والمسنة: هی الثنیة التی کملت لها سنتان ودخلت فی الثالثة.

ویجوز أن یخرج من غیر جنس الفریضة بالقیمة السوقیة (2)، ومن العین أفضل.

وکذا فی سائر الأجناس (3).

والشاة التی تؤخذ فی الزکاة، قیل: أقله الجذع من الضان أو الثنی من المعز (4)، وقیل: ما یسمی شاة، والأول أظهر. ولا تؤخذ المریضة، ولا الهرمة، ولا ذات العوار (5).

ولیس للساعی التخییر، فإن وقعت المشاحة (6)، قیل: یقرع (7) حتی یبقی السن التی تجب علیه.

وأما اللواحق فهی: إن الزکاة تجب فی العین لا فی الذمة، فإذا تمکن من إیصالها إلی مستحقها فلم یفعل فقد فرط، فإن تلفت لزمه الضمان. وکذا إن تمکن من إیصالها إلی الساعی أو إلی الإمام.

ولو أمهر امرأة نصابا وحال علیه الحول فی یدها، فطلقها قبل الدخول وبعد الحول، کان له النصف موفرا، وعلیها حق الفقراء (8). ولو هلک النصف بتفریط، کان للساعی أن یأخذ حقه من العین (9) ویرجع الزوج علیها به، لأنه مضمون علیها.

ولو کان عنده نصاب فحال علیه أحوال، فإن أخرج زکاته فی کل سنة من غیره (10)، تکررت الزکاة فیه. وإن لم یخرج، وجبت علیه زکاة حول واحد.

ص: 112


1- (59) فی الانحناء والمیل إلی الوراء
2- (60) بأن یخرج تبیع فی مکان مسنة ویدفع معه فرق القیمة السوقیة بینهما، أو بالعکس، ویأخذ الفرق
3- (61) من الغلات الأربع، والذهب والفضة، فمن وجب علیه زکاة التمر یعطی الحنطة ویأخذ أو یعطی الفرق، وهکذا
4- (62) (الجذع) من الضأن ما کمل له سبعة أشهر (الثنی) من المعز ما کمل له سنة علی المشهور
5- (63) (الهرمة) الکبیرة جدا فی العمر (وذات العوار) الناقصة.
6- (64) (الساعی) هو الجابی الذی یجمع الزکاة (المشاحة) یعنی النزاع بین الساعی وبین المالک، فأراد الساعی أن یأخذ بعضا معینا وأراد المالک دفع غیره
7- (65) وکیفیة القرعة: أن ینصف القطیع نصفین ویقرع بینهما، ثم ینصف ما خرجت القرعة علیه. ویقرع ثانیا، وهکذا
8- (66) فلو أعطی أربعین شاة (مهرا) لزوجته، وبقی الأربعون عند الزوجة سنة کاملة، وجبت علیه الزکاة، فإن طلقها الرجل بعد تمام السنة وقبل أن یدخل بالزوجة یسترجع الزوج عشرین، ویبقی للزوجة عشرون، والمرأة هی التی تدفع الزکاة لأنها کانت ملکا لها، فتدفع شاة، ویبقی لها، تسع عشرة شاة.
9- (67) یعنی: من النصف الباقی (العشرین شاة مثلا)
10- (68) مثلا کان له أربعون شاة، ففی کل سنة أعطی شاة من غیر هذه الأربعین بل اشتری مثلا، ودفع بعنوان الزکاة

فی زکاة النقدین

ولو کان عنده أکثر من نصاب، کانت الفریضة فی النصاب، ویجبر من الزائد.

وکذا فی کل سنة حتی ینقص المال عن النصاب. فلو کان عنده ست وعشرون من الإبل، ومضی علیها حولان، وجب علیه بنت مخاض وخمس شیاه (1). فإن مضی علیها ثلاثة أحوال، وجب علیه بنت مخاض وتسع شیاه (2).

والنصاب المجتمع من المعز والضان، وکذا من البقر والجاموس، وکذا من الإبل العراب والبخاتی، تجب فیه الزکاة (3). والمالک بالخیار فی إخراج الفریضة من أی الصنفین شاء.

ولو قال رب المال: لم یحل علی مالی الحول، أو قد أخرجت ما وجب علی، قبل منه ولم یکن علیه بینة ولا یمین. ولو شهد علیه شاهدان قبلا (4).

وإذا کان للمالک أموال متفرقة، کان له من أیها شاء إخراج الزکاة. ولو کانت السن الواجبة فی النصاب مریضة لم یجز أخذها، وأخذ غیرها بالقیمة (5). ولو کان کله مراضا لم یکلف شراء صحیحة (6).

ولا تؤخذ الربی: وهی الوالدة إلی خمسة عشر یوما، وقیل: إلی خمسین. ولا الأکولة: وهی السمینة المعدة للأکل، ولا فحل الضراب (7).

ویجوز أن یدفع من غیر غنم البلد وإن کان دون قیمة. ویجزی الذکر والأنثی، لتناول الاسم له.

القول فی زکاة الذهب والفضة:

ولا تجب الزکاة فی الذهب حتی یبلغ عشرین دینارا، ففیه عشرة قراریط (8). ثم

ص: 113


1- (69) بنت مخاض للسنة الأولی، وخمس شیاة للسنة الثانیة
2- (70) بنت مخاض للسنة الأولی، وخمس شیاة للسنة الثانیة، وأربع للسنة الثالثة، إذ فی السنة الثالثة لم یکن مالکا لخمس وعشرین من الإبل، لمکان خروج مقدار خمس شیاة عنها
3- (71) لأن الجمیع جنس واحد فی باب الزکاة فیضم إلی بعض (المعز): الصخل، (الضأن) الغنم (الجاموس) الأسود من البقر وهو معروف (العراب) الکرائم السالمة من الإبل (النجاتی) الإبل الخراسانیة، ذات السنامین
4- (72) یعنی: لو شهد شاهدان أن المالک یکذب، قبلت شهادتهما لعموم حجیة البینة.
5- (73) مثلا لو وجب علی المالک من الزکاة فی البقر أربع مسنات، وکانت المسنات مراضا، أخذت من التبیعات عددا تساوی قیمتها قیمة أربع مسنات
6- (74) بل أخذ من تلک المراض
7- (75) یعنی: الذکر المعد لرکوب الإناث وتلقیحها
8- (76) (الدینار) شرعا مثقال من الذهب الخالص المسکوک، وهو یعادل ثلاثة أرباع المثقال الصیرفی المتعارف بیع الذهب به فی العراق، والمثقال الشرعی یعادل ثمانی عشرة حمصة، ویعادل أیضا ثلاث غرامات ونصف غراما تقریبا، وکل دینار یکون عشرین قیراطا فعشرة قراریط بالنسبة إلی عشرین دینارا تکون جزءا من أربعین جزء

لیس فی الزائد شئ حتی یبلغ أربعة دنانیر ففیها قیراطان (1). ولا زکاة فیما دون عشرین مثقالا، ولا فیما دون أربعة دنانیر. ثم کلما زاد المال أربعة، ففیها قیراطان، بالغا ما بلغ (2)، وقیل: لا زکاة فی العین حتی تبلغ أربعین دینارا، ففیه دینار، والأول أشهر.

ولا زکاة فی الفضة حتی تبلغ مائتی درهم، ففیها خمسة دراهم. ثم کلما زادت أربعین کان فیها درهم. ولیس فیما نقص عن الأربعین زکاة. کما لیس فیما نقص عن المائتین شئ.

والدرهم: ستة دوانیق. والدانق: ثمان حبات من أوسط حب الشعیر (3)، ویکون مقدار العشرة سبعة مثاقیل (4).

ومن شرط وجوب الزکاة فیهما: کونهما مضروبین دنانیر ودراهم، منقوشین بسکة المعاملة، أو ما کان یتعامل بهما (5)، وحول الحول حتی یکون النصاب موجودا فیه أجمع، فلو نقص فی أثنائه، أو تبدلت أعیان النصاب، بغیر جنسه أو بجنسه (6)، لم تجب الزکاة، وکذا لو منع من التصرف فیه، سواء کان المنع شرعیا کالوقف والرهن، أو قهریا کالغصب.

ولا تجب الزکاة فی الحلی:؟ محللا کان کالسوار للمرأة. وحلیة السیف للرجل، أو محرما کالخلخال للرجل، والمنطقة للمرأة (7)، وکالأوانی المتخذة من الذهب والفضة، وآلات اللهو لو عملت منهما، وقیل: یستحب فیه (8) الزکاة، وکذا لا زکاة فی السبائک والنقار والتبر (9).

وقیل: إذا عملهما (10) کذلک فرارا، وجبت الزکاة، ولو کان قبل الحول، والاستحباب أشبه. أما لو جعل الدراهم والدنانیر کذلک بعد الحول، وجبت الزکاة إجماعا.

ص: 114


1- (77) قیراطان بالنسبة إلی أربعة دنانیر، أیضا جزء من أربعین جزءا لأن أربعة دنانیر تکون ثمانین قیراطا
2- (78) فلو کان عنده سبعة وعشرون فی الأربعة والعشرین زکاة حتی تصیر أیضا أربعة، ویکون المجموع ثمانیة وعشرین، وهکذا
3- (79) بهذا الوزن من الفضة الخالصة
4- (80) یعنی: عشرة دراهم تکون بوزن سبعة دنانیر، لأن کل دینار ثمانیة عشرة حمصة، وکل درهم اثنتی عشرة حمصة ونصف حمصة تقریبا.
5- (81) یعنی: کان یتعامل بها سابقا، وهجرت فالآن لا یتعامل بها
6- (82) بغیر جنسه کما لو بدل الذهب بالفضة فی أثناء الحول، وبجنسه، کما لو بدل الدنانیر الذهبیة بدنانیر ذهبیة أخری فی أثناء الحول
7- (83) (الحلی) یعنی: ما یتزین به من الذهب (السوار) الحلقة التی توضع فی الید (الخلخال) الحلقة التی فی الرجل (المنطقة) الحزام یشد فی الوسط
8- (84) أی: فی الحلی.
9- (85) (السبائک) جمع (سبیکة) هی قطع الذهب غیر المصوغة (نقار) بالضم هی قطع الفضة غیر المصوغة (تبر) بالکسر هو تراب الذهب
10- (86) یعنی: لو جعل الذهب والفضة سبائک، ونقار وتبر للفرار عن الزکاة وجبت الزکاة، ولو کان ذهبه وفضته من الأصل هکذا لم تجب الزکاة

وأما أحکامها: فمسائل:

الأولی: لا اعتبار باختلاف الرغبة مع تساوی الجوهرین (1)، بل یضم بعضها إلی بعض. وفی الإخراج إن تطوع بالأرغب، وإلا کان له الإخراج من کل جنس بقسطه (2).

الثانیة: الدراهم المغشوشة لا زکاة فیها، حتی تبلغ خالصها نصبا، ثم لا یخرج المغشوشة عن الجیاد (3).

الثالثة: إذا کان معه دراهم مغشوشة، فإن عرف قدر الفضة، أخرج الزکاة عنها فضة خالصة، وعن الجملة منها (4). وإن جعل ذلک وأخرج عن جملتها من الجیاد احتیاطا جاز أیضا. وإن ماکس (5) ألزم تصفیتها لیعرف قدر الواجب.

الرابعة: مال القرض إن ترکه المقترض بحاله حولا، وجبت الزکاة علیه (6) دون المقرض. ولو شرط المقترض الزکاة علی المقرض، قیل: یلزم الشرط، وقیل یلزم، وهو الأشبه.

الخامسة: من دفن مالا وجهل موضعه، أو ورث مالا ولم یصل إلیه، ومضی علیه أحوال ثم وصل إلیه: زکاه لسنته استحبابا (7).

السادسة: إذا ترک نفقة لأهله فهی معرضة للاتلاف، تسقط الزکاة عنها مع غیبة المالک، وتجب لو کان حاضرا، وقیل: تجب فیها علی التقدیرین (8)، والأول مروی.

السابعة: لا تجب الزکاة حتی یبلغ کل جنس نصابا، ولو قصر کل جنس أو بعضها، لم یجبر بالجنس الآخر، کمن معه عشرة دنانیر ومائة درهم، أو أربعة من الإبل وعشرون من البقر (9).

ص: 115


1- (87) أی: کون کلا النوعین - الجید والردئ - ذهبا، أو کونهما فضة
2- (88) (الأرغب) أی: الأحسن (بقسطه) أی: بنسبته، فلو کان عنده أربعون دینارا من الجید، وعشرون دینارا من الردئ، وجب إعطاء دینار من الجید ونصف دینار من الردئ
3- (89) (المغشوشة) أی: المخلوطة فضة بغیرها (حتی یبلغ) یعنی: مثلا لو کانت عنده ثلاثمائة درهم، فإن کان فضتها الخالصة تبلغ وزن مائتی درهم وجبت الزکاة بنسبة الفضة الخالصة، وإلا فلا (ثم لا یخرج) یعنی: لو بلغ مثلا ثلاثمائة درهم مغشوشة بقدر مائتی درهم فضة خالصة، لا یکفی إعطاء خمسة دراهم من هذا المغشوش زکاة عن (الجیاد) یعنی الدراهم الجیدة، بل یعطی من الدراهم ما یبلغ فضتها الخالصة بمقدار خمسة دراهم
4- (90) فی المدارک: (الواو هنا بمعنی، أو، والمراد أو یخرج ربع عشر المجموع إذ به یتحقق إخراج ربع عشر الخالص، وهو إنما یتم مع تساوی قدر الغش فی کل درهم، وإلا تعین إخراج الخالص أو قیمته
5- (91) أی: بخل عن إعطاء الجیاد
6- (92) أی: علی المقترض، وهو الذی أخذ المال قرضا
7- (93) أما الواجب: فهو مضی حول علیه والمال عنده
8- (94) وهما (غیبة المالک) و (حضوره) إذا حال علیه الحول
9- (95) فلا زکاة فی هذه الصور وما شابهها

فی زکاة الغلات

القول فی زکاة الغلات: والنظر فی الجنس، والشروط، واللواحق.

أما الأول: فلا تجب الزکاة فیما یخرج من الأرض، إلا فی الأجناس الأربعة: الحنطة والشعیر والتمر والزبیب. لکن یستحب فیما عدا ذلک من الحبوب، مما یدخل المکیال والمیزان، کالذرة، والأرز والعدس والماش والسلت والعلس (1). وقیل: السلت کالشعیر، والعلس کالحنطة فی الوجوب، والأول أشبه.

فی شروط زکاة الغلات

وأما الشروط: فالنصاب وهو خمسة أوسق. والوسق ستون صاعا. والصاع تسعة أرطال بالعراقی، وستة بالمدنی، وهو أربعة أمداد. والمد رطلان وربع.

فیکون النصاب ألفین وسبعمائة رطل بالعراقی (2). وما نقص فلا زکاة فیه. وما زاد، فیه الزکاة ولو قل (3).

والحد الذی تتعلق به الزکاة من الأجناس، أن یسمی حنطة أو شعیرا أو تمرا أو زبیبا، وقیل: بل إذا احمر ثمر النخل، أو اصفر، أو انعقد الحصرم (4)، والأول أشبه.

ووقت الإخراج فی الغلة إذا صفت، وفی التمر بعد اخترافه، وفی الزبیب بعد اقتطافه (5).

ولا تجب الزکاة فی الغلات، إلا إذا ما ملکت بالزراعة، لا بغیرها من الأسباب کالابتیاع والهبة، ویزکی حاصل الزرع، ثم لا تجب بعد ذلک فیه زکاة، ولو بقی أحوالا. ولا تجب الزکاة إلا بعد إخراج حصة السلطان، والمؤن (6)، کلها، علی الأظهر.

وأما اللواحق: فمسائل:

الأولی: کل ما سقی سیحا أو بعلا أو عذیا ففیه العشر، وما سقی بالدوالی والنواضح (7) ففیه نصف العشر. وإن اجتمع فیه الأمران، کان الحکم للأکثر، فإن

ص: 116


1- (96) (السلت) علی وزن (قفل) نوع من الشعیر لا قشر له (من العلس) علی وزن (فرس) نوع من الحنطة یکون کل حبتین أو ثلاث منه فی قشر واحد
2- (97) وبالکیلو غرام یکون النصاب تقریبا (850) کیلوا
3- (98) فلا یکون فیه عفو، ونصابه نصاب واحد فقط
4- (99) (ثمر النخل) یعنی: التمر (والحصرم) العنب قبل أن یلحق ویصیر حلوا
5- (100) (الغلة الحنطة والشعیر (صفت) أی: أخرج قشورهما عنهما (اختراق) و (اقتطاف) بمعنی: الاجتناء والقطع، ولکن الأول یستعمل فی التمر، والثانی فی العنب
6- (101) (حصة السلطان) یعنی: أجرة الأرض من الخراج أو المقاسمة (والمؤن) یعنی: ما صرفه المالک علی الزراعة أو الأشجار من الحرث، والأسمدة، والسقی ونحوها
7- (102) (السیح، والبعل) علی وزن (فلس) و (العذی) علی وزن (حبر) بترتیب ما سقی بالنهر، وما سقی بعروقه من تحت، وما سقی بالمطر. و (الدوالی) جمع (دلو) علی وزن (فلس)، و (النواضح) جمع (ناضحة) وهی الناقة تجر الماء من البئر لسقی الزرع

تساویا أخذ من نصفه العشر، ومن نصفه نصف العشر.

الثانیة: إذا کان نخیل أو زروع فی بلاد متباعدة، یدرک بعضها قبل بعض، ضممنا الجمیع، وکان حکمها حکم الثمرة فی الموضع الواحد. فما أدرک وبلغ نصابا أخذ منه، ثم یؤخذ من الباقین قل أو کثر. وإن سبق مالا یبلغ نصابا، تربصنا فی وجوب الزکاة، إدراک ما یکمل نصابا، سواء: أطلع الجمیع دفعة، أو أدرک دفعة (1)، أو اختلف الأمران.

الثالثة: إذا کان له نخل تطلع مرة، وأخری تطلع مرتین، قیل: لا یضم الثانی إلی الأول، لأنه فی حکم ثمرة سنتین، وقیل: یضم، وهو الأشبه.

الرابعة: لا یجزی أخذ الرطب عن التمر، ولا العنب عن الزبیب. ولو أخذه الساعی، وجف ثم نقص، رجع بالنقصان (2).

الخامسة: إذا مات المالک وعلیه دین، فظهرت الثمرة (3) وبلغت نصابا، لم یجب علی الوارث زکاتها. ولو قضی الدین، وفضل منها النصاب، لم تجب الزکاة لأنها علی حکم مال المیت (4). ولو صارت تمرا والمالک حی ثم مات، وجبت الزکاة وإن کان (5) دینه یستغرق ترکته. ولو ضاقت الترکة عن الدین، قیل یقع التحاص (6) بین أرباب الزکاة والدیان، وقیل: تقدم الزکاة لتعلقها بالعین قبل تعلق الدین بها (7)، وهو الأقوی.

السادسة: إذا ملک نخلا قبل أن یبدو صلاح ثمرته (8)، فالزکاة علیه، وکذا إذا اشتری ثمرة علی الوجه الذی یصح (9). فإن ملک الثمرة بعد ذلک (10)، فالزکاة علی المملک، والأولی الاعتبار بکونه تمرا (11)، لتعلق الزکاة بما یسمی تمرا، لا بما یسمی بسرا.

السابعة: حکم ما یخرج من الأرض مما یستحب فیه الزکاة، حکم الأجناس

ص: 117


1- (103) (أطلع) النخل: خرج ثمره (أدرک) یعنی: نضج الثمر
2- (104) أی: رجع الساعی، وأخذ النقصان من المالک
3- (105) یعنی: کان ظهور الثمرة بعد موت المالک
4- (106) والخطاب بالزکاة موجه إلی مال الحی، لا المیت
5- (107) یعنی: حتی وإن کان
6- (108) (التحاص) أی: جعل المال عدة حصص، حصة للزکاة، والباقی للدیان (أرباب الزکاة) یعنی: من یعطی الزکاة له، وهو المصالح الثمانیة، أو الحاکم الشرعی
7- (109) لأن تعلق حق الدیان بالمال یکون عند الموت، وقبل الموت الحق متعلق بذمة المدیون، لا بماله
8- (110) وهو اصفراره، أو إحمراره أو بلوغه مبلغا یؤمن معه من العاهة
9- (111) (ثمرة) یعنی غیر التمر، من العنب، والحنطة، والشعیر (علی الوجه الذی یصح) وهو بعد انعقاد حبها
10- (112) أی: بعد تعلق الزکاة بها، (الملک) یعنی: البائع، إذ تعلق الزکاة والمال له
11- (113) فإن باعه قبل أن یسمی (تمرا) کان الزکاة علی المشتری، وإن باعه بعد ما صار (تمرا) فالزکاة علی البائع

الأربعة: فی قدر النصاب، وکیفیة ما یخرج منه، واعتبار السقی (1).

القول فی مال التجارة: والبحث فیه: وفی شروطه، وأحکامه:

أما الأول: فهو المال الذی ملک بعقد معاوضة، وقصد به الاکتساب (2) عند التملک.

فلو انتقل إلیه بمیراث أو هبة لم یزکه. وکذا لو ملکه للقنیة (3). وکذا لو اشتراه للتجارة، ثم نوی القنیة.

وأما الشروط: فثلاثة:

الأول: النصاب (4).

ویعتبر وجوده فی الحول کله، فلو نقص فی أثناء الحول ولو یوما، سقط الاستحباب، ولو مضی علیه مدة یطلب (5) فیها برأس المال ثم زاد، کان حول الأصل من حین الابتیاع، وحول الزیادة من حین ظهورها.

الثانی: أن یطلب برأس المال أو زیادة.

فلو کان رأس ماله مائة، فیطلب بنقیصة ولو حبة (6)، لم یستحب. وروی أنه: إذا مضی علیه، وهو علی النقیصة أحوال، زکاة لسنة واحدة استحبابا.

الثالث: الحول.

ولا بد من وجود ما یعتبر فی الزکاة من أول الحول إلی الآخر. فلو نقص رأس ماله، أو نوی به القنیة، انقطع الحول. ولو کان بیده نصاب بعض الحول، فاشتری به متاعا للتجارة، قیل: کان حول العرض حول الأصل (7)، والأشبه استئناف الحول. ولو کان رأس المال دون النصاب، استأنف (8) عند بلوغه نصابا فصاعدا

ص: 118


1- (114) فقدر النصاب فیها جمیعا: خمسة أوسق (وکیفیة ما یخرج) یعنی: وقت تعلق الزکاة استحبابا عندما صفت الغلة، ووقت الإخراج عند الاقتطاف (واعتبار السقی) یعنی: الزکاة عشر إن سقی بالنهر، أو المطر، أو العذق، ونصف العشر إن سقی بالدوالی والنواضح
2- (115) یعنی: کان قصده من تحصیله التجارة به والاسترباح
3- (116) أی للاقتناء من قبیل الفرش والأوانی، ونحو ذلک
4- (117) ونصابها نصاب الذهب والفضة، عشرون دینارا، أو مئتا درهم، وزکاتها زکاة الذهب والفضة ربع العشر
5- (118) أی: یحتفظ برأس المال بلا زیادة
6- (119) قال فی المسالک: (المراد بالحبة المعهودة شرعا وهی التی یقدر بها القیراط، فیکون من الذهب، أما نحو حبة الغلات منها، فلا اعتداد بها لعدم تمولها
7- (120) (العرض) یعنی: ما اشتراه للتجارة (الأصل) یعنی ما کان عنده مما اشتری به
8- (121) یعنی: استأنف حول النصاب

وأما أحکامه: فمسائل:

الأولی: زکاة التجارة تتعلق بقیمة المتاع لا بعینه (1)، ویقوم الدنانیر أو الدراهم.

تفریع: إذا کانت السلعة، تبلغ النصاب بأحد النقدین دون الآخر (2)، تعلقت بها الزکاة لحصول ما یسمی نصابا.

الثانیة: إذا ملک أحد النصب الزکاتیة للتجارة، مثل أربعین شاة أو ثلاثین بقرة، سقطت زکاة التجارة ووجبت زکاة المال، ولا تجتمع الزکاتان، ویشکل ذلک علی القول بوجوب زکاة التجارة، [وقیل: یجتمع الزکاتان، هذه وجوبا، وهذه استحبابا].

الثالثة: لو عاوض أربعین سائمة (3) بأربعین سائمة للتجارة، سقط وجوب (4)

المالیة والتجارة، واستأنف الحول فیهما (5)، وقیل: بل یثبت زکاة المال مع تمام الحول دون التجارة، لأن اختلاف العین (6)، لا یقدح الوجوب مع تحقق النصاب فی الملک، والأول أشبه.

الرابعة: إذا ظهر فی مال المضاربة (7) الربح، کانت زکاة الأصل علی رب المال لانفراده بملکه، وزکاة الربح بینهما. یضم حصة المالک إلی ماله، ویخرج منه الزکاة، لأن رأس ماله نصاب (8). ولا یستحب فی حصة الساعی الزکاة إلا أن یکون نصابا. وهل تخرج قبل أن ینض المال (9)؟ قیل: لا، لأنه وقایة لرأس المال (10)، وقیل: نعم، لأن استحقاق الفقراء له، أخرجه عن کونه وقایة، وهو أشبه.

الخامسة: الدین لا یمنع من زکاة التجارة (11)، ولو لم یکن للمالک وفاء إلا منه. وکذا القول فی زکاة المال، لأنها تتعلق بالعین. (12)

ص: 119


1- (122) فلو تلف شئ منه، لم ینقص من الزکاة بحسب التالف
2- (123) کما لو کانت السلعة قیمتها مئتی درهم، وبالدنانیر ثمانیة عشر دینارا!
3- (124) أی: غیر معلوفة
4- (125) أی: وجوب الزکاة المالیة، والزکاة للتجارة (الاستحبابیة)
5- (126) أی: فی الزکاتین المالیة، والاستحبابیة
6- (127) أی: للتبدیل والمعاوضة
7- (128): المضاربة هی: أن یدفع شخص مالا لشخص، ویعمل الثانی، فالمال من الأول، والتجارة من الثانی، والربح یقسم بینهما
8- (129) یعنی: فیما إذا کان رأس المال بانفراده نصابا
9- (130) أی: یفرض مال الساعی عن مال المالک، یعنی حال کونه یعد مشاعا بینهما (قیل لا) یعنی: لا یجوز
10- (131) قال فی الجواهر (فإذا أخرجه واتفق خسران رأس المال کان النقص علی المالک، فهو حینئذ کالمرهون عنده)
11- (132) فالزکاة فی مال التجارة مستحبة وإن کان صاحبها مدیونا، ولم لکن له مال آخر یوفی دینه به غیر مال التجارة هذا
12- (133) الظاهر رجوع (لأنها تتعلق بالعین) ب (زکاة المال) وحدها، دون زکاة التجارة، لما مر عند الحاشیة المرقمة (122) إن زکاة مال التجارة تتعلق بالذمة لا بالعین

ثم یلحق بهذا الفصل مسألتان:

الأولی: العقار المتخذة للنماء (1)، ویستحب الزکاة فی حاصله. ولو بلغ نصابا وحال علیه الحول وجبت الزکاة. ولا تستجب فی المساکن ولا فی الثیاب ولا الآلات ولا الأمتعة المتخذة للقنیة.

الثانیة: الخیل إذا کانت إناثا سائمة (2) وحال علیها الحول، ففی العتاق عن کل فرس دیناران، وفی البرازین (3)، عن کل فرس دینار استحبابا.

فی من تصرف إلیه الزکاة

النظر الثالث: فی: من تصرف إلیه، ووقت التسلیم، والنیة.

القول فی: من تصرف إلیه: ویحصره أقسام:

الأول: أصناف المستحقین للزکاة سبعة: الفقراء والمساکین. وهم الذین یقصر أموالهم عن مؤنة سنتهم (4)، وقیل: من یقصر ماله عن أحد النصب الزکویة (5). ثم من الناس من جعل اللفظین بمعنی واحد، ومنهم من فرق بینهما فی الآیة (6)، والأول أشبه. ویقدر علی اکتساب ما یمون به نفسه وعیاله لا یحل له أخذها، لأنه کالغنی. وکذا ذو الصنعة. ولو قصرت عن کفایته جاز أن یتناولها، وقیل: یعطی ما یتم به کفایته، ولیس ذلک شرطا (7).

ومن هذا الباب تحل لصاحب الثلاثمائة، وتحرم علی صاحب الخمسین. اعتبارا بعجز الأول عن تحصیل الکفایة وتمکن الثانی.

ویعطی الفقیر، ولو کان له دار یسکنها، أو خادم یخدمه، إذا کان لا غناء له عنهما (8).

ولو ادعی الفقر، فإن عرف صدقه أو کذبه، عومل بما عرف منه. وإن جهل الأمران أعطی من غیر یمین (9)، سواء کان قویا أو ضعیفا. وکذا لو کان له أصل مال [وادعی تلفه] وقیل: بل

ص: 120


1- (134) یعنی: للاستفادة من إجارتها والعقار کما فی المدارک (والمراد به هنا علی ما صرح به الأصحاب، ما یعم البساتین، والحمامات والخانات) واستحباب الزکاة فی حاصله إنما هو فی صورتین (الأولی) أن یکون حاصلها غیر الأجناس الزکویة (الثانیة) أن تکون زکویة ولکن لم تبلغ النصاب بالشروط المقررة
2- (135) أی: تعتلف من العنب المباح فی الأرض، لا من المالک
3- (136) (العتاق) جمع عتیق، هو الفرس العربی الأصیل الذی أبواه عربیان (البراذین) جمع (برذون) هو الفرس الذی أحد أبویه، أو کلاهما غیر عربی
4- (137) (المؤنة) یعنی: المصرف لنفسه وذوی نفقة الواجبة، أکلا، ولباسا، ومسکنا، وسفرا، وتداویا للمرض، وهدایا فی الموارد التی تقتضی مکانته ذلک، ونحوها
5- (138) مثلا عن عشرین دینارا أو عن مئتی درهم، أو عن أربعین شاة، أو عن خمسة أوسق من الغلات
6- (139) فالفقیر هو من ذکر، والمسکین أسوأ حالا منه، وهو الذی أسکنه الفقر (وقیل) إنهما متی اجتمعا افترقا، ومتی افترقا اجتمعا
7- (140) (وقیل) یعنی: لو کانت مؤنة سنته ألف، وکان عنده خمسمئة، أعطی خمسمئة فقط، (ولیس ذلک شرطا) یعنی: لا یجب إعطاؤه فقط خمسمئة بل یجب إعطاؤه أکثر من مؤنته
8- (141) یعنی لا یستغنی عن الدار، أو الخادم، لاحتیاجه إلیهما ذاتا، أو شأنا
9- (142) یعنی: لا یؤمر بالقسم علی أنه فقیر

یحلف علی تلفه.

ولا یجب إعلام الفقیر أن المدفوع إلیه زکاة، ولو کان ممن یترفع عنها وهو مستحق، جاز صرفها إلیه علی وجه الصلة (1). ولو دفعها إلیه علی أنه فقیر، فبان غنیا، ارتجعت مع التمکن. وإن تعذر کانت ثابتة فی ذمة الآخذ. ولا یلزم الدافع ضمانها، سواء کان الدافع المالک، أو الإمام، أو الساعی. وکذا لو بأن أن المدفوع إلیه کافر، أو فاسق، أو ممن تجب علیه نفقته، أو هاشمی، وکان الدافع من غیر قبیلة (2).

والعاملون: وهم عمال الصدقات (3)، ویجب أن تستکمل فیهم أربع صفات:

التکلیف، والإیمان، والعدالة، والفقه (4). ولو اقتصر علی ما یحتاج إلیه منه جاز (5). وأن لا یکون هاشمیا (6). وفی اعتبار الحریة تردد. والإمام بالخیار بین أن یقرر له جعالة مقدرة، أو أجرة عن مدة مقدرة (7)

والمؤلفة قلوبهم: وهم الکفار الذین یستمالون إلی الجهاد (8)، ولا یعرف مؤلفة غیرهم (9).

وفی الرقاب: وهم ثلاثة: المکاتبون، والعبید الذین تحت الشدة (10)، والعبد یشتری ویعتق، وإن لم یکن فی شدة، ولکن بشرط عدم المستحق.

وروی: رابع، وهو من وجبت علیه کفارة ولم یجد، فإنه یعتق عنه، وفیه تردد.

والمکاتب، إنما یعطی من هذا السهم، إذا لم یکن معه ما یصرفه فی کتابته. ولو صرفه فی غیره، والحال هذه (11) جاز ارتجاعه.، وقیل: لا، ولو دفع إلیه من سهم الفقراء لم یرتجع (12). ولو ادعی أنه کوتب (13)، قیل: یقبل وقیل: لا، إلا بالبینة أو بحلف،

ص: 121


1- (143) یعنی: بعنوان الهدیة
2- (144) أی: غیر هاشمی، لأن زکاة غیر الهاشمی لا یحل إلی الهاشمی.
3- (145) فی المدارک (أی: الساقون فی جبایتها وتحصیلها بأخذ وکتابة وحساب وحفظ وقسمة ونحوها)
4- (146) (التکلیف) یعنی: بالغا عاقلا (والإیمان) یعنی اثنی عشریا (الفقه) یعنی: معرفة أحکام الجبایة
5- (147) یعنی: لو اکتفی الجابی علی معرفة ما یحتاج إلیه من الفقه بالنسبة لأحکام الجبایة
6- (148) لأنه لو کان هاشمیا لا یجوز إعطاءه من الزکاة إلا إذا کانت زکاة هاشمی آخر.
7- (149) (جعالة مقدرة) کأن یقول له أعطیک عن کل ألف غنم تجبیها خروفا واحدا، أو خروفین (أجرة عن مدة مقدرة) کأن یقول له أعطیتک علی الجبایة عن کل یوم دینارا - مثلا -.
8- (150) (یستمالون) یعنی: بسبب المال یطلب میلهم إلی الجهاد بصف المسلمین
9- (151): هذا إشارة إلی خلاف بعضهم حیث قال (المؤلفة قلوبهم قسمان مسلمون ومشرکون)
10- (152) أی تحت أذیة المولی، أو غیر المولی
11- (153) یعنی: لو أعطی من الزکاة لیصرفه فی کتابته ویفک رقبته، فصرف الزکاة فی غیر الکتابة والحال أن رقبته معتقة بالکتابة
12- (154) لأنه فقیر، ولا یشترط فی سهم الفقراء أن یصرف فی الکتابة
13- (155) کوتب) أی: تمت بینه وبین مولاه الکتابة

والأول أشبه. ولو صدقه مولاه قبل.

والغارمون: وهم الذین علیهم الدیون فی غیر معصیة، فلو کان فی معصیة لم یقض عنه.

نعم، لو تاب، صرف إلیه من سهم الفقراء، وجاز أن یقضی هو (1). ولو جهل فی ماذا أنفقه، قیل: یمنع (2)، وقیل: لا، وهو الأشبه.

ولو کان للمالک دین علی الفقیر جاز أن یقاصه (3)، وکذا لو کان الغارم میتا، جاز أن یقضی عنه وأن یقاص (4).

وکذا لو کان الدین علی من یجب نفقته، جاز أن یقضی عنه حیا أو میتا وأن یقاص (5).

ولو صرف الغارم ما دفع إلیه من سهم الغارمین، فی غیر القضاء ارتجع منه، علی الأشبه، ولو أدعی أن علیه دینا قبل منه إذا صدقه الغریم (6): وکذا لو تجردت دعواه عن التصدیق والإنکار، وقیل: لا یقبل، والأول أشبه.

وفی سبیل الله: وهو الجهاد خاصة (7).

وقیل: یدخل فیه المصالح (8)، کبناء القناطر، والحج، ومساعدة الزائرین (9)، وبناء المساجد، وهو الأشبه. والغازی یعطی (10)، وإن کان غنیا قدر (11) کفایته علی حسب حاله. وإذا غزی لم یرتجع منه، وإن لم یغز أستعید.

ص: 122


1- (157) یعنی: لا تعطی الزکاة له لقضاء دینه الذی استدانه للمعصیة، وأنما یدفع له من الزکاة بعنوان إنه فقیر ثم هو یقضی دینه
2- (158) أی: لا یعطی من الزکاة حتی یعرف إنه استدان لغیر المعصیة
3- (159) أی: المالک الذی علیه الزکاة یحتسب الزکاة عوض دینه
4- (160) یعنی: لو مات المدیون وکان فقیرا، یجوز للدائن أن یحتسب من زکاته عوضا عن الدین، ویسمی تقاصا، ویجوز أن یأخذ الدائن من زکاة غیره بمقدار طلبه ویسمی (یقضی عنه).
5- (161): قال فی شرح اللمعة (أی: إذا کان للمعیل دین علی أحد أفراد عائلته، فتجوز له مقاصته بالزکاة، لعدم وجوب وفاء دیون العائلة علی المعیل)
6- (162) أی: إذا صدقه الدائن الأول المعلوم
7- (163) أی: تصرف الزکاة لمصارف (الجهاد) من التسلیح وغیره
8- (164) أی: ما هو مصلحة للمسلمین
9- (165) أی: الزائرین لمراقد رسول الله صلی الله علیه وآله وأهل بیته (علیه السلام)
10- (166) (الغازی) یعنی: المجاهد (یعطی) من الزکاة تشویقا للجهاد، أو لمصارف الجهاد من سلاح، ومرکوب) ونحو ذلک
11- (167) یعنی، یعطی قدر کفایته فی الحرب (علی حسب حاله) شرفا وضعة، فبعض الناس لیس من شأنه رکوب السیارة، فیعطی ثمن رکوب الطائرة، وبالعکس، وهکذا

وإذا کان الإمام مفقودا، سقط نصیب الجهاد (1) وصرف فی المصالح. وقد یمکن وجوب الجهاد مع عدمه (2)، فیکون النصیب باقیا مع وقوع ذلک التقدیر (3).

وکذا یسقط سهم السعاة، وسهم المؤلفة، ویقتصر بالزکاة علی بقیة الأصناف (4).

وابن السبیل: وهو المنقطع به (5) ولو کان غنیا فی بلده، وکذا الضیف.

ولا بد أن یکون سفرهما مباحا، فلو کان معصیة لم یعط، ویدفع إلیه قدر الکفایة إلی بلده، ولو فضل منه شئ أعاده، وقیل: لا.

فی أوصاف المستحقین

القسم الثانی فی أوصاف المستحق:

الوصف الأول: الإیمان فلا یعطی کافرا، ولا معتقدا لغیر الحق (6)، ومع عدم المؤمنین، یجوز صرف الفطرة خاصة إلی المستضعف (7)، وتعطی الزکاة أطفال المؤمنین دون أطفال غیرهم. ولو أعطی مخالف زکاته لأهل نحلته ثم استبصر أعاد (8).

الوصف الثانی: العدالة. وقد اعتبرها کثیر. واعتبر آخرون، مجانبة الکبائر کالخمر والزنا، دون الصغائر وإن دخل بها فی جملة الفساق، والأول أحوط.

الوصف الثالث: ألا یکون ممن تجب نفقته علی المالک. کالأبوین وإن علوا، والأولاد وإن سفلوا، والزوجة، والمملوک. ویجوز دفعها، إلی من عدا هؤلاء من الأنساب ولو قربوا، کالأخ والعم.

ولو کان من تجب نفقته: عاملا، جاز أن یأخذ من الزکاة، وکذا الغازی،

ص: 123


1- (168) لاشترط وجوب الجهاد الابتدائی بالإمام المعصوم عند المصنف، وأن کان فی المسألة خلاف
2- (169) أی: مع عدم حضور الإمام، کما لو حجم الکفار علی بلاد الإسلام، فیجب الدفاع حتی مع عدم حضور الإمام المعصوم - علیه السلام -
3- (170) أی: علی تقدیر (الدفاع)
4- (171) (السعاة) أی: جباة الزکوات بناءا علی أن نصبهم منحصر بعصر حضور الإمام المعصوم، وفی غیبته لا یجوز جمع الزکوات من الملاکین - علی قول المصنف - (ومنهم المؤلفة) بناءا علی کونهما فقط الکفار الذی یستمالون للجهاد الابتدائی، فإذا انحصر الجهاد الابتدائی بالإمام المعصوم، سقط المشترط به، وفی المسألة خلاف، وسیرة مراجع التقلید فی عصرنا علی الخلاف، (ویقتصر) (بالزکاة علی بقیة الأصناف) وهم الفقراء والغارمین، وغیرهما مما ذکر
5- (172) (السبیل) یعنی: الطریق، والسفر، و (ابن السبیل) یعنی: ابن السفر کنایة عن إنه لیس له شئ سوی السفر، والمقصود به الذی انقطع عن المال فی السفر بحیث صار فی السفر فقیرا، ومنه الضیف الذی کان فی سفره وانقطع عن المال، وذکره بالخصوص مع کونه من أفراد (ابن السبیل) لیس لسبب سوی ذکر الفقهاء له بالخصوص
6- (173) (الحق) هو الاعتقاد بإثنی عشر إماما، فمن لم یعتقد بذلک کاملا فلیس معتقدا للحق
7- (174) (الفطرة) یعنی: زکاة الفطرة التی تعطی فی عید الفطر، وأما زکاة المال فتحفظ حتی یوجد المؤمن، أو تصرف فی المصارف الأخری (والمستضعف) هو أمثال أطفال ونساء غیر الشیعة الذین لا یعرفون الحق ولیس لهم تقصیر فی ذلک
8- (175) یعنی: لو أعطی غیر الشیعی زکاته لفقراء غیر الشیعة وجب علیه إعادة الزکاة بعد ما صار شیعیا

والغارم، والمکاتب، وابن السبیل، لکن یأخذ هذا ما زاد عن نفقته الأصلیة، مما یحتاج إلیه فی سفره کالحمولة.

الوصف الرابع: أن لا یکون هاشمیا. فلو کان کذلک، لم تحل له زکاة غیره، ویحل له زکاة مثله فی النسب. ولو لم یتمکن الهاشمی من کفایته (1) من الخمس، جاز له أن یأخذ من الزکاة ولو من غیر هاشمی، وقیل: لا یتجاوز قدر الضرورة.

ویجوز للهاشمی أن یتناول المندوبة (2) من هاشمی وغیره.

والذین یحرم علیهم الصدقة الواجبة، من ولد هاشم خاصة، علی الأظهر. وهم الآن (3): أولاد أبی طالب، والعباس، والحارث، وأبی لهب.

فی المتولی للاخراج واللواحق

القسم الثالث: فی المتولی للإخراج: وهم ثلاثة: المالک، والإمام، والعامل.

وللمالک أن یتولی تفریق ما وجب علیه بنفسه، وبمن یوکله، والأولی حمل ذلک إلی الإمام.

ویتأکد ذلک الاستحباب فی الأموال الظاهرة کالمواشی والغلات.

ولو طلبها الإمام وجب صرفها إلیه. ولو فرقها المالک والحال هذه (4). قیل: لا یجزی. وقیل، وإن أثم، والأول أشبه. وولی الطفل کالمالک فی ولایة الإخراج.

ویجب علی الإمام أن ینصب عاملا لقبض الصدقات. ویجب دفعها إلیه عند المطالبة (5). ولو قال المالک: أخرجت ما وجب علی، قبل قوله، ولا یکلف بینة، ولا یمینا.

ولا یجوز للساعی تفریقها إلا بإذن الإمام، فإذا أذن له جاز أن یأخذ نصیبه (6)، ثم یفرق الباقی.

وإذا لم یکن الإمام موجودا، دفعت إلی الفقیه المأمون من الإمامیة (7) فإنه أبصر بمواقعها.

والأفضل قسمتها علی الأصناف (8)، واختصاص جماعة من کل صنف. ولو صرفها فی صنف

ص: 124


1- (177) (کفایته) یعنی: ما یکفی حاجاته
2- (178) أی: یأخذ الزکاة المستحبة، وهی زکاة مال التجارة، والخیل، ونحو ذلک
3- (179) فی المسالک: (احترز بالآن من زمن النبی صلی الله علیه وآله فقد کانوا أکثر من ذلک مثل حمزة علیه السلام ثم انقرضوا ولم یبق نسل إلا للمذکورین)
4- (180) یعنی: مع طلب الإمام للزکاة
5- (181) أی: عند مطالبة العامل، لأن مطالبته بمنزلة الإمام
6- (182) بالمقدار الذی عینه له الإمام
7- (183) (الفقیه) أی: المجتهد (المأمون) أی: العادل
8- (184) أی: توزیع کل شخص زکاته علی الأصناف السبعة المذکورة (الفقراء، والعاملین، والمؤلفة قلوبهم، والممالیک الخ) مع إمکانه.

واحد جاز. ولو خص بها ولو شخصا واحدا من بعض الأصناف جاز أیضا.

ولا یجوز أن یعدل بها: إلی غیر الموجودة (1) ولا إلی غیر أهل البلد مع وجود المستحق فی البلد، ولا أن یؤخر دفعها مع التمکن، فإن فعل شیئا من ذلک أثم وضمن (2).

وکذا کل من کان فی یده مال لغیره فطالبه فامتنع، أو أوصی إلیه شئ فلم یصرفه فیه، أو دفع إلیه ما یوصله إلی غیره.

ولو لم یجد المستحق، جاز نقلها إلی بلد آخر، ولا ضمان علیه مع التلف، إلا أن یکون هناک تفریط.

ولو کان ماله فی غیر بلده، فالأفضل صرفها إلی بلد المال (3). ولو دفع العوض (4) فی بلده جاز. ولو نقل الواجب (5) إلی بلده ضمن إن تلف.

وفی زکاة الفطرة، الأفضل أن یؤدی فی بلده (6)، وإن کان ماله فی غیره، لأنها تجب فی الذمة، ولو عین زکاة الفطرة من مال غائب عنه، ضمن بنقله عن ذلک البلد، مع وجود المستحق فیه.

فی لواحق مسائل الزکاة

القسم الرابع فی اللواحق: وفیه مسائل:

الأولی: إذا قبض الإمام أو الساعی الزکاة، برئت ذمة المالک، ولو تلفت بعد ذلک.

الثانیة: إذا لم یجد المالک لها مستحقا، فالأفضل له عزلها (7). ولو أدرکته الوفاة، أوصی بها وجوبا.

الثالثة: المملوک الذی یشتری من الزکاة، إذا مات ولا وارث له، ورثه أرباب الزکاة (8). وقیل: بل یرثه الإمام، والأول أظهر.

الرابعة: إذا احتاجت الصدقة إلی کیل أو وزن، کانت الأجرة (9) علی المالک، وقیل:

ص: 125


1- (185) أی: یؤخر إعطاء الزکاة إلی شخص غیر موجود الآن، مع وجود مستحق آخر
2- (186) (أثم) فعل حراما (ضمن) یعنی: لو تلف فی ظرف التأخر فهو ضامن وإن لم یکن مقصرا فی تلفه کما لو تلف بآفة سماویة حینئذ
3- (187) لا بلد المالک
4- (188) أی المثل أو القیمة
5- (189) أی: الزکاة الواجبة
6- (190) أی: البلد الذی فیه المالک، لا البلد الذی فیه المال
7- (191) أی: إخراجها عن أمواله، وفرزها
8- (192) یعنی: الأصناف السبعة التی تعرف الزکاة فیها
9- (193) أی: أجرة الکیل والوزن

تحتسب من الزکاة، والأول أشبه.

الخامسة: إذا اجتمع للفقیر سببان أو ما زاد، یستحق بهما الزکاة، کالفقر الکتابة والغزو، جاز أن یعطی بحسب کل سبب نصیبا (1).

السادسة: أقل ما یعطی الفقیر، ما یجب فی النصاب الأول: عشرة قراریط (2) أو خمسة دراهم. وقیل: ما یجب فی النصاب الثانی: قیراطان أو درهم، والأول أکثر (169)، ولا حد للأکثر إذا کان دفعة. ولو تعاقبت العطیة، فبلغت مؤونة السنة، حرم علیه ما زاد (3).

السابعة: إذا قبض الإمام الزکاة، دعا لصاحبها (4)، وجوبا. وقیل: استحبابا، وهو الأشهر.

الثامنة: یکره أن یملک ما أخرجه فی الصدقة اختیارا (5)، واجبة کانت أو مندوبة، ولا بأس إذا عادت إلیه بمیراث وما شابهه (6).

التاسعة: یستحب أن یوسم نعم الصدقة (7)، وفی أقوی موضع منها وأکشفه (8)، کأصول الأذان فی الغنم، وأفخاذ الإبل والبقر. ویکتب فی المیسم (9) ما أخذت له: زکاة: أو صدقة، أو جزیة (10).

القول فی وقت التسلیم: إذا أهل الثانی عشر وجب دفع الزکاة. ولا یجوز التأخیر إلا لمانع أو لانتظار من له قبضها (11). وإذا عزلها جاز تأخیره إلی شهر أو شهرین.

والأشبه أن التأخیر: إن کان لسبب مبیح (12)، دام بدوامه ولا یتحدد. وإن کان

ص: 126


1- (194) فلو کان عند المالک سبعمئة دینار زکاة، قسمها إلی سبعة أقسام للأصناف السبعة، عطی لهذا الشخص ثلاثة منها (ثلاثمائة)
2- (195) وهو نصف دینار ذهب
3- (197) مثلا لو کان فقیر یغنی بألف دینار، جاز إعطاؤه من الزکاة مرة واحدة عشرة آلاف دینار، أما لو أعطی ألف دینار مرة، لا یجوز إعطاؤه ألفا ثانیة، لخروجه عن الفقر فیقع الألف الثانی بید الغنی
4- (198) کأن یقول له (بارک الله فی أموالک) أو (وفقک الله للخیر) ونحو ذلک
5- (199) فلو دفع شاة فی الزکاة، یکره له ترک هذه الشاة عن الإمام، أو عن الفقیر
6- (200) فلو دفع شاة إلی أخیه الفقیر بعنوان الزکاة، فمات الأخ وکان هذا الدافع للزکاة وارثا له جاز له أخذ نفس هذه الشاة بعنوان المیراث، أو کان یطلب أخاه، فیأخذ بعنوان الدین
7- (201) (الوسم) بمعنی: العلامة، وهو أن تحمی حدیدة، فتوضع علی جسم الحیوان لیبقی أثرها فیه، ویعلم أنها صدقة
8- (202) أی: أظهر موضع من بدنه
9- (203) (المیسم) أی: محل الوسم
10- (204) (صدقة) هی الزکاة المستحبة فی الخیل ومال التجارة (جزیة) هی ما یؤخذ من أهل الکتاب مقابل الزکاة التی تؤخذ من المسلمین
11- (205) أحد الثلاثة (الإمام، الساعی، الأصناف السبعة)
12- (206) أی: سبب یبیح التأخیر، کعدم وجود الفقیر، أو أذن الإمام للمالک فی التأخیر، ونحو ذلک

اقتراحا (1) لم یجز، ویضمن إن تلفت.

ولا یجوز تقدیمها قبل وقت الوجوب. فإن أثر ذلک (2)، دفع مثلها قرضا، ولا یکون ذلک زکاة، ولا یصدق علیها اسم التعجیل. فإذا جاء وقت الوجوب، احتسبها من الزکاة کالدین علی الفقیر (3)، بشرط بقاء القابض علی صفة الاستحقاق، وبقاء الوجوب فی المال. (4)

ولو کان النصاب یتم بالقرض (5) لم تجب الزکاة، سواء کانت عینه باقیة أو تالفة، علی الأشبه.

ولو خرج المستحق عن الوصف استعیدت، وله أن یمنع من إعادة العین ببذل القیمة عند القبض کالقرض. ولو تعذر استعادتها غرم المالک الزکاة من رأس. ولو کان (6) المستحق علی الصفات، وحصلت شرائط الوجوب، جاز أن یستعیدها (7) ویعطی عوضها لأنها لم تتعین، ویجوز أن یعدل بها عمن دفعت إلیه أیضا.

فروع ثلاثة:

الأول: لو دفع إلیه شاة، فزادت زیادة متصلة کالسمن، لم یکن له استعادة العین مع ارتفاع الفقر (8)، وللفقیر بذل القیمة. وکذا لو کانت الزیادة منفصلة کالولد. لکن لو دفع الشاة لم یجب علیه دفع الولد (9).

الثانی: لو نقصت، قیل: بردها ولا شئ علی الفقیر، والوجه لزوم القیمة حین

ص: 127


1- (207) أی: بدون سبب یبیح التأخیر
2- (209) أی: أحب تقدیم الزکاة، فإنه لا یدفع بعنوان الزکاة، بل بعنوان القرض
3- (210) یعنی: کما أن الذی استدان من فقیر یجوز له احتساب الدین زکاة عند تعلق الزکاة بماله
4- (211) (صفة الاستحقاق) أی: استحقاق للزکاة، أما لو کان فقیرا وقت الاستدانة، ثم أصبح غنیا وقت تعلق الزکاة بالمالک لم یجز حسابه زکاة (وبقاء الوجوب فی المال) یعنی: بقاء وجوب الزکاة فی المال، فلما نقص عن النصاب أثناء الحول لم یحسبه زکاة
5- (212) الذی أقرضه للفقیر، کما لو أقرض الفقیر دینارین، وکان عنده ثمانیة عشر دینارا فیصیر المجموع عشرین دینارا، وهو نصاب (سواء کانت عین) الدینارین! الذین أعطاهما قرضا للفقیر (باقیة) أم لا (وذلک) لأن زکاة القرض علی المقترض لا علی المقرض
6- (213) (خرج عن الوصف) أی: عن وصف یصح معه احتساب القرض زکاة، کما لو خرج الفقیر عن الفقر، أو الساعی عن السعی لجبایة الزکاة، أو ابن السبیل وصل إلی بلده، وهکذا (استعیدت) الزکاة التی أقرضها له (وله) للمقترض أن لا یدفع عین القرض وإن کانت موجودة عنده بل یدفع قیمتها القیمة التی تساویها وقت قبض المالک القیمة منه، کأی قرض آخر (ولو تعذر استعادة) عین المال التی أقرضها أعطی المالک الزکاة من (رأس) المال الذی بقی عنده
7- (214) أی جاز للمالک أن یسترجع القرض، ویعطی للفقیر عوضها، أو یأخذ القرض من هذا الفقیر، ویدفع زکاته إلی فقیر آخر
8- (215) إذ الشاة زادت، والزیادة حدثت فی ملک الآخذ، فهی له ویجوز (للفقیر بذل قیمة) الشاة عند أخذها، لا قیمة الآن التی مع الزیادة
9- (216) لأن الولد صار فی ملکه، فهو له

القبض (1).

الثالث: إذا استغنی بعین المال ثم حال الحول، جاز احتسابه علیه، ولا یکلف المالک أخذه وإعادته (2). وإن استغنی بغیره استعید القرض.

القول فی النیة: والمراعی نیة الدافع إن کان مالکا. وإن کان ساعیا أو الإمام أو وکیلا، جاز أن یتولی النیة کل واحد من الدافع والمالک.

والولی عن الطفل والمجنون یتولی النیة أو من له أن یقبض منه (3)، کالإمام والساعی.

وتتعین (4) عند الدفع، ولو نوی بعد الدفع لم أستبعد جوازه.

وحقیقتها: القصد إلی القربة، والوجوب أو الندب، وکونها زکاة مال أو فطرة. ولا یفتقر إلی نیة الجنس الذی یخرج منه (5).

فروع:

لو قال: إن کان مالی الغائب باقیا فهذه زکاته، وإن کان تالفا فهی نافلة، صح. ولا کذا لو قال: أو نافلة (6).

ولو کان له مالان، متساویان، حاضر وغائب، فأخرج زکاة ونواها عن أحدهما، أجزأته. وکذا لو قال: إن کان مالی الغائب سالما (7).

ولو أخرج عن ماله الغائب، إن کان سالما، ثم بأن تالفا، جاز نقلها (8) إلی غیره، علی الأشبه.

ولو نوی علی مال یرجو وصوله إلیه، لم یجز ولو وصل (9). ولو لم ینو رب المال، ونوی الساعی أو الإمام عند التسلیم، فإن أخذها الساعی کرها جاز، وإن أخذها طوعا، قیل: لا یجزی، والأجزاء أشبه.

ص: 128


1- (217) (حین القبض) قید للقیمة، لا (لزوم)
2- (218) یعنی: لا یجب علی المالک أخذ المال منه حتی یصبح فقیرا، ثم إعادته إلیه بعنوان الزکاة، بل یکتفی احتسابه زکاة
3- (219) أی: (من) یجوز (له أن یقبض من) الطفل أو المجنون
4- (220) أی: وقت النیة عند الدفع لا بعده
5- (221) أی: لا یحتاج إلی نیة (إن هذا زکاة عن الذهب أو عن الغنم) ونحو ذلک
6- (222) (نافلة) یعنی: صدقة مستحبة، والفرق بینهما إن فی الأول التردید فی المنوی فیصح لأن النیة ثابتة، وفی الثانی التردید فی أصل النیة
7- (223) لأن هذا الشرط موجود فی کلمة (أحدهما) سواء قاله أو لم یقله، إذ لو لم یکن المال الغائب سالما لا معنی ل (أحدهما)
8- (224) أی: نقل النیة، بأن ینویها زکاة مستحبة، أو زکاة عن مال آخر
9- (225) لأنه إعطاء قبل التملک

فی زکاة الفطرة

القسم الثانی فی زکاة الفطرة وأرکانها أربعة:

الأول: فی من تجب علیه: تجب الفطرة (1) بشروط ثلاثة:

الأول: التکلیف.

فلا تجب علی الصبی، ولا علی المجنون، ولا علی من أهل شوال وهو مغمی علیه.

الثانی: الحریة.

فلا یجب: علی المملوک، ولو قیل: یملک، ولا علی المدبر، ولا علی أم الولد، ولا علی المکاتب المشروط، ولا المطلق الذی لم یتحرر منه شئ (2).

ولو تحرر منه شئ، وجبت علیه بالنسبة (3). ولو عاله المولی (4)، وجبت علیه دون المملوک.

الثالث: الغنی.

فلا تجب علی الفقیر. وهو من لا یملک أحد النصب الزکاتیة، وقیل: من تحل له الزکاة، وضابطه ألا یملک قوت سنة له ولعیاله، وهو الأشبه.

ویستحب للفقیر إخراجها، وأقل ذلک أن یدیر صاعا (5) علی عیاله ثم یتصدق به. ومع الشروط یخرجها عن نفسه، وعن جمیع من یعوله، فرضا أو نفلا (6)، من زوجة وولد وما شاکلهما، وضیف وما شابهه (7)، صغیرا کان أو کبیرا، حرا أو عبدا، مسلما أو کافرا.

والنیة معتبرة فی أدائها، فلا یصح إخراجها من الکافر، وإن وجبت علیه: ولو أسلم سقطت عنه (8).

ص: 129


1- (226) (الفطرة) بالکسر بمعنی الخلقة، وذلک لأن هذه الزکاة سبب حفظ بدن الإنسان عن التلف والموت
2- (227) (العبد المدبر) هو الذی قال له مولاه (أنت حر بعد وفاتی) (أم الولد) هی الأمة التی حملت من المولی (المکاتب المشروط) هو العبد الذی کتب علیه مولاه إن دفع - مثلا - مئة دینار تحرر، بشرط أن لا یتحرر منه شئ أبدا حتی یدفع المئة کلها (المکاتب المطلق) هو الذی کاتبه المولی علی أن یتحرر منه کلما دفع شیئا من الثمن، فإن دفع خمسین تحرر منه نصفه، وهکذا
3- (228) فلو تحرر نصفه وجب علیه نصف زکاة الفطرة
4- (229) أی: قام المولی بمصارف هذا العبد الذی تحرر منه شئ
5- (230) مثلا: یدفع الصاع زکاة عن نفسه لزوجته، وتدفع الزوجة زکاتها إلی ابنها، ویدفع لابن زکاة عن نفسه إلی أخته، وهکذا
6- (231) یعنی: سواء کان إعالته له (فرضا) کالزوجة، والعبد، والأب والأم مع فقرهما الخ أو کان إعالته له (مستحبا) کالأخ، والأخت، ونحوهما
7- (232) ممن یعوله من غیر الأقرباء
8- (233) لأن الإسلام یجب ما قبله

مسائل ثلاث:

الأولی من بلغ قبل الهلال، أو أسلم، أو زال جنونه، أو ملک ما یصیر به غنیا، وجبت علیه. ولو کان بعد ذلک ما لم یصل العبد، استحبت. وکذا التفصیل لو ملک مملوکا، أو ولد له (234).

الثانیة: الزوجة والمملوک تجب الزکاة عنهما، ولو لم یکونا فی عیاله إذا لم یعلهما غیره (235).

وقیل: لا تجب إلا مع العیلولة، وفیه تردد.

الثالثة: کل من وجبت زکاته علی غیره سقطت عن نفسه، وإن کان لو انفرد وجبت علیه، کالضیف الغنی والزوجة.

فروع:

الأول: إن کان له مملوک غائب یعرف حیاته (1)، فإن کان یعول نفسه (2)، أو فی عیال مولاه، وجبت علی المولی. وإن عاله غیره، وجبت الزکاة علی العائل.

الثانی: إذا کان العبد بین شریکین فالزکاة علیهما. فإن عاله أحدهما، فالزکاة علی العائل.

الثالث: لو مات المولی وعلیه دین، فإن کان بعد الهلال (3)، وجبت زکاة مملوکه فی ماله. وإن ضاقت الترکة (4)، قسمت علی الدین والفطرة بالحصص. وإن مات قبل الهلال لم تجب علی أحد، إلا بتقدیر أن یعوله (5).

الرابع: إذا أوصی له بعبد ثم مات الموصی، فإن قبل الوصیة قبل الهلال وجبت علیه (6)، وإن قبل بعده سقطت، وقیل: تجب علی الورثة، وفیه تردد. ولو وهب له ولم یقبض، ولم تجب الزکاة علی الموهوب له (7). ولو مات الواهب کانت علی الورثة، وقیل: لو

ص: 130


1- (236) أی: یعرف أنه حی غیر میت
2- (237) أی: العبد بنفسه ینفق علی نفسه، لأن العبد وما فی یده لمولاه، فیکون حینئذ من عیال المولی
3- (238) أی: کان موت المولی بعد هلال شوال، أی: بعد المغرب
4- (239) (الترکة) یعنی: الأموال التی ترکها المولی ومات
5- (240) أی: إلا إذا کان أحد یقوم بإعالة العبد، لأن المهم الإعالة، لا الملکیة
6- (241) أی: (وجبت) زکاة العبد (علیه) أی: علی الموصی له
7- (242) لأنه لا حکم للهبة قبل القبض - کما سیأتی فی کتاب الهبات -.

قبل ومات ثم قبض الورثة قبل الهلال، وجبت علیهم، وفیه تردد.

الثانی: فی جنسها وقدرها: والضابط: إخراج ما کان قوتا غالبا (1) کالحنطة والشعیر ودقیقهما وخبزهما، والتمر والزبیب والأرز واللبن والأقط (2). ومن غیر ذلک یخرج بالقیمة السوقیة (3)، والأفضل إخراج التمر ثم الزبیب، ویلیه أن یخرج کل إنسان ما یغلب علی قوته والفطرة: من جمیع الأقوات المذکورة صاع (4). والصاع أربعة أمداد، فهی تسعة أرطال بالعراقی. ومن اللبن أربعة أرطال، وفسره قوم بالمدنی (5). ولا تقدیر فی عوض الواجب، بل یرجع إلی قیمة السوق. وقدره قوم بدرهم، وآخرون بأربعة دوانیق فضة (6)، ولیس بمعتمد، وربما نزل علی اختلاف الأسعار (7).

الثالث: فی وقتها: وتجب بهلال شوال، ولا یجوز تقدیمها قبله، إلا علی سبیل القرض، علی الأظهر (8)، ویجوز إخراجها بعده، وتأخیرها إلی قبل صلاة العید أفضل (9). فإن خرج وقت الصلاة (10)، وقد عزلها، أخرجها واجبا بنیة الأداء (11). وإن لم یکن عزلها، قیل:

سقطت، وقیل: یأتی بها قضاءا، وقیل: أداءا، والأول أشبه (12)، وإذا أخر دفعها بعد العزل مع الإمکان (13)، کان ضامنا، وإن کان لا معه لم یضمن (14). ولا یجوز حملها إلی بلد آخر، مع وجود المستحق، ویجوز مع عدمه، ویجوز ولا یضمن (15).

الرابع: فی مصرفها: وهو مصرف زکاة المال (16)، ویجوز أن یتولی المالک إخراجها، والأفضل دفعها إلی الإمام أو من نصبه، ومع التعذر إلی فقهاء الشیعة. ولا یعطی

ص: 131


1- (243) لغالب الناس، لا للمزکی خاصة، لأنه سیأتی أن المستحب الاعطاء من جنس قوته الغالب
2- (244) هو اللبن المجفف، ویسمی (کشک)
3- (245) یعنی: إذا أراد أن یعطی فی زکاة الفطرة غیر هذه المذکورات، یجب أن یکون بقیمة أحدها
4- (246) تقریبا یساوی ثلاثة کیلوات
5- (247) أربعة أرطال عراقیة تساوی تقریبا کیلوا وثلثا، وأربعة أرطال مدنیة تساوی تقریبا کیلوین
6- (248) (الدرهم) من الفضة اثنتا عشرة حمصة وزنا (وأربعة دوانیق) ثلثا درهم، لأن کل درهم سنة دوانیق
7- (249) فمثلا: کان الصاع من التمر فی بلد یساوی درهما، وفی بلد آخر أربعة دوانیق، وهکذا.
8- (250): واحتسابها بعد الهلال إذا بقی المدفوع إلیه علی شرائط الزکاة، ولم یمت المعطی، الخ.
9- (251) یعنی: صباحا قبل صلاة العید
10- (252) یهرج وقت الصلاة بالزوال
11- (253) ولو بعد أیام
12- (254) یعنی: تسقط الفطرة وقد عصی، فلا یکون أداءا ولا قضاءا
13- (255) أی: مع إمکان إعطائها إما لفقیر، أو للإمام، أو لنائبه
14- (256) (وإن کان) تأخیر الدفع (لا مع) إمکان الدفع (لم یضمن) إذا تلف بغیر تفریط.
15- (257) (ویضمن) إذا تلف مطلقا حتی مع عدم التقصیر فی حفظها.
16- (258) یعنی: الأصناف السبعة. الفقراء، والغارمون، وفی سبیل الله، وابن السبیل الخ.

غیر المؤمن أو المستضعف مع عدمه (1)، ویعطی أطفال المؤمنین ولو کان آباؤهم فساقا. ولا یعطی الفقیر أقل من صاع، إلا أن یجتمع جماعة لا یتسع لهم (2). ویجوز أن یعطی الواحد ما یغنیه دفعة. ویستحب: اختصاص ذوی القرابة بها، ثم الجیران.

ص: 132


1- (259) (المستضعف) غیر الشیعی الذی لم تتم علیه الحجة کالبله والعجائز، والأطفال (مع عدم وجود الشیعی.
2- (260) بأن کان عنده من زکاة الفطرة خمسة أصوع، وکانت العائلة الفقیرة التی یعطیها لهم عشرة أشخاص، فإنه یجوز إعطاء الخمسة. الأصوع، للعشرة وإن کان کل واحد أقل من صاع

کتاب الخمس

اشارة

کتاب الخمس

وفیه: فصلان

الفصل الأول

فی ما یجب فیه: وهو سبعة:

الأول غنائم دار الحرب (1).

مما حواه العسکر وما لم یحوه (2)، من أرض وغیرها، ما لم یکن غصبا من مسلم أو معاهد، قلیلا کان أو کثیرا.

الثانی: المعادن.

سواء کانت منطبعة (3)، کالذهب والفضة والرصاص، أو غیر منطبعة کالیاقوت والزبرجد والکحل، أو مائعة کالقیر والنفط والکبریت.

ویجب فیه الخمس بعد المؤونة (4)، وقیل: لا یجب حتی یبلغ عشرین دینارا، وهو المروی، والأول أکثر (5).

الثالث: الکنوز.

وهو کل مال مذخور تحت الأرض، فإن بلغ عشرین دینارا وکان فی أرض دار الحرب،

ص: 133


1- (1) إذا حارب المسلمون مع الکفار وغلبوا علی الکفار، کل أنفس الکفار وأموالهم تکون للمسلمین، وتسمی هذه (غنائم دار الحرب)
2- (2) أی: سواء کانت الأموال والنفوس التی کانت فی ساحة الحرب أو النفوس التی فی بلاد أولئک الکفار، فیجب إخراج الخمس منها، ثم تقسیمها.
3- (3) أی: قابلة للمیعان والذوبان بعلاج.
4- (4) (المؤنة) یعنی: المصارف التی صرفها علی استخراج المعدن، فلو صرف عشرة دنانیر، وأخرج من المعدن ما یساوی خمسین دینارا. کان علیه خمس أربعین دینارا، ثمانیة دنانیر.
5- (5) یعنی: أکثر الفقهاء علی أن المعدن فیه خمس وإن لم یبلغ عشرین دینارا.

أو دار الإسلام، ولیس علیه أثره (1)، وجب علیه الخمس: ولو وجده فی ملک مبتاع (2)، عرفه البائع. فإن عرفه فهو أحق به.

وإن جهله، فهو للمشتری، وعلیه الخمس. وکذا لو اشتری دابة ووجد فی جوفها شیئا له قیمة. (3) ولو أبتاع سمکة فوجد فی جوفها شیئا أخرج خمسه، وکان له الباقی، ولا یعرف (4).

تفریع: إذا وجد کنزا فی أرض موات (5) من دار الإسلام: فإن لم یکن علیه سکة، أو کان علیه سکة عادیة (6) أخرج خمسه، وکان الباقی له، وإن کان علیه سکة الإسلام، قیل.

یعرف کاللقطة (7)، وقیل: یملکه الواجد وعلیه الخمس، والأول أشبه.

الرابع: کل ما یخرج من البحر بالغوص.

کالجواهر والدرر، بشرط أن یبلغ قیمته دینارا (8)(18) مثلا: لو ربح تاجر من التجارة خلال سنة ألف دینار، أخرج منه کلما صرف علی نفسه وعیاله من المآکل، والمساکن، والملابس، والأسفار، ونحو ذلک ویسمی بمؤنة السنة - فکلما زاد عن ذلک یجب علیه فی الزائد الخمس، فلو کان قد صرف لمؤنة السنة ثمانمئة دینار، وبقی مئتا دینار، کان خمسها أربعین دینارا، وهکذا أرباح الصناعات وأرباح الزراعات، وغیر ذلک من الأرباح.(9)، فصاعدا ولو أخذ منه شئ من غیر غوص (10) لم یجب الخمس فیه.

تفریع: العنبر (11) إن أخرج بالغوص روعی فیه مقدار دینار (12)، وإن جنی من وجه الماء أو من الساحل کان له حکم المعادن.

الخامس: ما یفضل عن مؤونة السنة.

له ولعیاله من أرباح التجارات والصناعات والزراعات (18).

ص: 134


1- (7) أی: أثر الإسلام، إذ لو کان الإسلام علیه سیأتی حکمه فی (تفریع) بعد قلیل.
2- (8) أی: فی ملک مشتری، اشتراه من شخص (عرفه البائع) أی أخبر البائع، (فإن عرفه) أی: ذکر أوصافه الرافعة للشک - کما فی بعض الشروح -.
3- (9) فیجب أن یقول للبائع (وجدت شیئا فی جوف هذه الدابة) فإن ذکر البائع ذلک الشئ لأوصافه التی ترفع الشک عن کونه له، دفعه إلیه وإلا کان للمشتری وعلیه الخمس.
4- (10) لأن بائع السمکة لا یحتمل ملکه لما فی جوفه (نعم) فی مثل هذه البحیرات الاصطناعیة الحادثة فی هذه الأزمنة، المملوک للأفراد، أو السلاطین، یدخل حکم بیع الدابة فیها
5- (11) (موات) یعنی: صحراء لیس فیها دار ولا عقار ومزارع
6- (12) بتشدید الیاء، منسوبة إلی (عاد) کنایة عن القدیم
7- (13) أی یعلن عنها فی المجامع والجوامع کما أن (اللقطة) یعلن عنها
8- (14) أی: ما یعادل
9- حمصة من الذهب
10- (15) قال فی مصباح الفقیه (سواء کان علی وجه الماء، أو علی الساحل، أو بالآلات)
11- (16) فی مجمع البحرین (العنبر هو ضرب من الطیب معروف) وقال بعضهم: (إنه نبات فی قاع البحر)
12- (17) فإن بلغ دینارا فما زاد کان فیه الخمس

السادس: إذا اشتری الذمی أرضا من مسلم وجب (1) فیها الخمس، سواء کانت مما وجب فیه الخمس کالأرض المفتوحة عنوة (2)، أولیس فیه کالأرض التی أسلم علیها أهلها.

السابع: الحلال إذا اختلط بالحرام ولا یتمیز (3)، وجب فیه الخمس.

فی مسائل قسمة الخمس

فروع:

الأول: الخمس یجب فی الکنز، سواء کان الواجد له حرا أو عبدا، صغیرا أو کبیرا، وکذا المعادن والغوص.

الثانی: لا یعتبر الحول فی شئ من الخمس، ولکن یؤخر ما یجب فی أرباح التجارات احتیاطا للمکتسب (4).

الثالث: إذا اختلف المالک والمستأجر فی الکنز (5)، فإن اختلفا فی ملکه، فالقول قول المؤجر مع یمینه. وإن اختلفا فی قدره (6)، فالقول قول المستأجر.

الرابع: الخمس یجب بعد المؤنة التی یفتقر إلیها إخراج الکنز والمعدن، من حفر وسبک (7) وغیره.

الفصل الثانی فی قسمته: یقسم ستة أقسام: ثلاثة للنبی صلی الله علیه وآله وهی: سهم الله، وسهم رسوله، وسهم ذی القربی، وهو الإمام (علیه السلام) وبعده (8) للإمام القائم مقامه.

وما کان قبضه النبی صلی الله علیه وآله أو الإمام، ینتقل إلی وارثه (9).

وثلاثة: للأیتام والمساکین وأبناء السبیل: وقیل: بل یقسم خمسة أقسام (10)، والأول أشهر. ویعتبر فی الطوائف الثلاث، انتسابهم إلی عبد المطلب بالأبوة. فلو انتسبوا بالأم

ص: 135


1- (19) أی: الواجب علی الذمی دفع خمسها - ولعل فلسفة ذلک مع أن الکفار غیر خاضعین لأحکام الإسلام ولم یفرض علیهم الإسلام الخضوع لأحکامه، هو أن یکف الکفار عن امتلاک الأراضی فی بلاد الإسلام أو یقللوا من ذلک -
2- (20) (عنوة) أی: بالقوة، فإن المسلمین لو أخذوا أرضا من الکفار بالقوة والسلاح. جب إعطاء خمسها، ثم تکون الأربعة الأخماس الباقیة للمسلمین.
3- (21) الحرام عن الحلال، ولا یعلم مقداره لا تفصیلا ولا إجماعا، ولا یعلم مستحقه
4- (22) یعنی: من باب الاحتیاط لصالح الکاسب، حتی یقل أداءه للخمس إشفاقا وتفضیلا علیه
5- (23) بأن وجد المستأجر فی الأرض التی آجرها کنزا، فقال المستأجر هو لی، وقال مالک الأرض الکنز لی
6- (24) بأن قال المالک للأرض: الکنز کان ألف دینار. وقال المستأجر بل کان خمسمئة - مثلا.
7- (25) (الحفر) للکنز (والسبک) للمعدن أی: استخلاص المعدن عما لصق به من الصخور وغیرها
8- (26) یعنی: وبعد النبی صلی الله علیه وآله تکون الأسهم الثلاث للإمام علیه السلام، ویسمی ب (سهم الإمام)
9- (27) یعنی: کلما أخذه النبی صلی الله علیه وآله أو الإمام من (سهم الإمام) وبقی عنده حتی مات، یکون لورثته لأنه ملک له، و (ما ترک المیت من حق فلوارثه)
10- (28) بإسقاط سهم رسول الله صلی الله علیه وآله، لکن قال فی مصباح الفقیه (فیما حکی من شاذ من أصحابنا من أنه أسقط سهم رسول الله صلی الله علیه وآله ضعیف، بل لم یعرف قائله

خاصة، لم یعطوا من الخمس شیئا، علی الأظهر. ولا یجب استیعاب کل طائفة، بل لو اقتصر من کل طائفة علی واحد (1)، جاز.

وهنا مسائل.

الأولی: مستحق الخمس، وهو من ولده عبد المطلب، وهو بنو أبی طالب والعباس والحارث وأبی لهب، الذکر والأنثی، وفی استحقاق بنی المطلب (2) تردد، أظهره المنع.

الثانیة: هل یجوز أن یخص بالخمس طائفة (3)؟ قیل: نعم. وقیل: لا، وهو الأحوط.

الثالثة: یقسم الإمام علی الطوائف الثلاث (4)، قدر الکفایة مقتصدا، فإن فضل کان له، وإن أعوز أتم من نصیبه (5).

الرابعة: ابن السبیل لا یعتبر فیه الفقر، بل الحاجة فی بلد التسلیم، ولو کان غنیا فی بلده. وهل یراعی ذلک فی الیتیم (6)؟ قیل: نعم وقیل: لا، والأول أحوط.

الخامسة: لا یحل حمل الخمس إلی غیر بلده مع وجود المستحق، ولو حمل والحال هذه وتلف ضمن (7)، ویجوز مع عدمه.

السادسة: الإیمان (8)، معتبر فی المستحق علی تردد، والعدالة لا تعتبر علی الأظهر.

ویلحق بذلک مقصدان الأول: فی الأنفال: وهی ما یستحقه الإمام من الأموال علی جهة الخصوص (9)، کما کان للنبی صلی الله علیه وآله، وهی خمسة: الأرض التی تملک من غیر قتال، سواء انجلی أهلها أو

ص: 136


1- (29) بأن أعطی نصف الخمس لثلاثة أشخاص فقط (یتم واحد، ومسکین واحد، وابن سبیل واحد) من السادة کفی
2- (30) (المطلب) هو أخو هاشم، عم عبد المطلب، وفی مصباح الفقیه، والجواهر وغیرهما (أظهره المنع)
3- (31) بأن یعطی الشخص کل خمسه (لیتم) واحد، أو لمسکین واحد) أو (لابن سبیل)
4- (32) الیتامی، والمساکین، وأبناء السبیل من السادات (قدر الکفایة) أی: بمقدار ما یکفی معیشتهم (مقتصدا) أی: فی غیر إسراف، فمن لا یحتاج إلی سیارة لا یشتری له سیارة من الخمس، ومن یحتاج إلی سیارة ولو شأنا تشتری له من الخمس سیارة وهکذا
5- (33) (فإن فضل) أی: زاد شئ من نصف الخمس الذی هو للطوائف الثلاث (کان ذلک الزائد) ملکا للإمام، وإن قل وجب علی الإمام تکمیل ذلک من حصته
6- (34) أی: یجب کونه فقیرا حتی یعطی من الخمس
7- (35) أی: ضمنه لو تلف ولو بغیر تفریط
8- (36) یعنی: کونه اثنی عشریا
9- (37) هذا غیر ما یکون للإمام عموما بعنوان الخمس

سلموها طوعا (1) والأرضون (2)، سواء ملکت ثم باد أهلها، أو لم یجر علیها ملک کالمفارز، وسیف البحار ورؤس الجبال وما یکون بها کذا بطون الأودیة والأجام (3). وإذا فتحت دار الحرب، فما کان لسلطانهم من قطائع وصفایا (4) فهی للإمام، إذا لم تکن مغصوبة من مسلم أو معاهد (5)، وکذا له أن یصطفی من الغنیمة ما شاء من فرس أو ثوب أو جاریة أو غیر ذلک ما لم یجحف (6)، وما یغنمه المقاتلون بغیر أذنه، فهو (7) له (علیه السلام).

الثانی: فی کیفیة التصرف فی مستحقه وفیه مسائل:

الأولی: لا یجوز التصرف فی ذلک (8) بغیر إذنه، ولو تصرف متصرف کان غاصبا، ولو حصل له فائدة (9) کانت للإمام.

الثانیة: إذا قاطع الإمام علی شئ من حقوقه، حل له ما فضل عن القطیعة، ووجب علیه الوفاء (10).

الثالثة: ثبت إباحة المناکح والمساکن والمتاجر فی حال الغیبة (11)، وإن کان ذلک بأجمعه للإمام أو بعضه، ولا یجب إخراج حصة الموجودین من أرباب الخمس

ص: 137


1- (38) (انجلی أهلها، أی ترکها الکفار للمسلمین وخرجوا منها بغیر قتال (أو سلموها) للمسلمین (طوعا) أی رغبة وبلا قتال قال فی الروضة (کبلاد البحرین)
2- (39) کالصحاری التی لیس فیها بناء، ولا زرع، ولا مصانع
3- (40) (مغاوز) جمع مغزة: یعنی الصحاری، أو البلاد التی خربت وباد أهلها (سیف البحار) یعنی: ساحلها (وما یکون بها) من أشجار ومعادن ونحوهما (بطون الأودیة) هی الأراضی المنخفضة بین الجبال (الأجام) یعنی أراضی القصب
4- (41) (قطائع) أی: الأراضی التی کانت مختصة بالسلطان (صفایا) یعنی: ما اختاره السلطان لنفسه من الأشیاء الثمینة، التی تعد من مختصات السلطان.
5- (42) ولو کان شئ من ذلک مغصوبا رد علی صاحبه إن کان معلوما (والمعاهد) هو الکافر الذی بینه وبین المسلمین معاهدة علی أن یخترم المسلمین ویحترمونه فی ماله وعرضه ونفسه.
6- (43) یعنی: یحق للإمام (أن یصطفی) أی: یختار لنفسه (من الغنیمة) وهی الأموال التی یأخذها المسلمون من الکفار بالحرب (ما لم یجحف) أی: ما دام لا یکون ما یختاره کثیرا مجحفا بحقوق المسلمین، ومقصود الماتن من قوله (ما لم یجحف) إما بیان أن الإمام لا یجحف، أو لبیان حکم غیر الإمام نفسه ممن ینصبه الإمام للحرب، والثانی أولی.
7- (44) أی: کله للإمام، فلحروب التی تقع فی هذا الزمان بین المسلمین وبین الکفار - غیر الدفاعیة منها - إذا لم یکن بإذن فقیه جامع لشرائط الإذن تکون غنائمها کلها سهما للإمام علیه السلام حکمها راجع إلی نائبه وترتیب هذه الخمسة هکذا (الأول) قوله (الأرض التی تملک) (الثانی) قوله (والأرض له) (الثالث) قوله (فما کان لسلطانهم من قطائع وصفایا) (الرابع) قوله (وکذا له أن یصطفی) (الخامس) (وما یغنمه المقاتلون)
8- (45) أی: فی الأنفال
9- (46) أی: ربح.
10- (47) یعنی: لو قال الإمام علیه السلام لشخص لک هذه الأرض ولی الربع أو الثلث من حاصلها حل للشخص الزائد عن الربع أو الثلث ووجب علیه الوفاء بحصة الإمام علیه السلام، وهذه مسألة من الواضحات حتی قال فی المدارک (إن ترک التعرض لذاک أقرب إلی الصواب)
11- (48) (المناکح) الإماء (المساکن) الأراضی (المتاجر) الملابس، والمأکل، والفرش، وغیرها مما لا یباع ویشتری، إذا کان الحرب بدون إذن الإمام فهذه الثلاثة کلها للإمام، لکنه ثبت بالروایات إن الأئمة علیهم السلام أباحوا - فی عصر الغیبة - بیع وشراء ذلک للشیعة (بأجمعه) کالحرب بدون إذن الإمام (أو بعضه) کالحرب بإذن الإمام فی عصر الغیبة، فإن فی ما یغنم الخمس، والخمس بعضها (ولا یجب) یعنی: لا یجب إعطاء سهم السادة أیضا للسادة الفقراء من هذه الثلاثة.

الرابعة: ما یجب من الخمس یجب صرفه إلیه مع وجود. ومع عدمه (1)، قیل: یکون مباحا، وقیل: یجب حفظه ثم یوصی به عند ظهور إمارة الموت، وقیل: یدفن، وقیل:

یصرف النصف إلی مستحقیه (2) ویحفظ ما یختص به بالوصاة أو الدفن، وقیل: بل تصرف حصته إلی الأصناف الموجودین (3) أیضا، لأن علیه الإتمام عند عدم الکفایة. وکما یجب ذلک مع وجوده، فهو واجب علیه عند غیبته، وهو الأشبه.

الخامسة: یجب أن یتولی صرف حصة الإمام فی الأصناف الموجودین، من إلیه الحکم بحق النیابة (4)، کما یتولی أداء ما یجب علی الغائب.

ص: 138


1- (49) أی غیبته علیه السلام کهذه الأزمنة.
2- (50) أی: نصف الخمس، وهو سهم السادة
3- (51) أی: إلی السادة الفقراء
4- (52) من یکون له حق (الحکم) بین الناس - لنیابته عن الإمام المعصوم، وهو المجتهد الجامع للشرائط (کما یتولی) أی: کما أن نائب الإمام هو الذی یصرف أموال شخص غاب فی الحقوق الواجبة علی ذلک الشخص، فیعطی من ماله دیونه الحالة، وینفق علی زوجته وعبیده. ودوابه، ونحو ذلک.

کتاب الصوم

اشارة

کتاب الصوم

والنظر فی: أرکانه وأقسامه ولواحقه:

وأرکانه: أربعة:

الأول

الصوم: وهو الکف (1) عن المفطرات مع النیة. فهی (2): إما رکن فیه، وإما شرط فی صحته (3)، وهی بالشرط أشبه. ویکفی فی رمضان أن ینوی أنه یصوم متقربا إلی الله. وهل یکفی ذلک فی النذر المعین (4)؟ قیل: نعم، وقیل: لا، وهو الأشبه. ولا بد فیما عداهما من نیة التعیین، وهو القصد إلی الصوم المخصوص. فلو اقتصر علی نیة القربة، وذهل، (5) عن تعیینه، لم یصح. ولا بد من حضورها، عند أول جزء من الصوم، أو تبیتها (6) مستمرا علی حکمها.

ولو نسیها لیلا جددها نهارا، ما بینه وبین الزوال. فلو زالت الشمس (7) فات محلها، واجبا کان الصوم أو ندبا. وقیل: یمتد وقتها إلی الغروب لصوم النافلة، والأول أشهر. وقیل:

یختص رمضان بجواز تقدیم النیة علیه (8). ولو سهی عند دخوله فصام، کانت النیة الأولی

ص: 139


1- (1) أی: الامتناع.
2- (2) أی: النیة.
3- (3) الفرق بینهما أن (الرکن) جزء داخل، و (الشرط) واجب خارج عن حقیقة الشئ (أشبه) لکون النیة تتقدم علی کل الصوم فی اللیل، ولو کان جزءا لکان داخلا فی النهار، ولعدم مکان خاص للنیة بین أجزاء ساعات الصوم، بل کلها مشترطة بالنیة.
4- (4) (النذر المعین) ما لو نذر أن یصوم یوم النصف من شعبان، ومقابله النذر المطلق. وهو ما لو نذر أن یصوم یوما ما
5- (5) أی: غفل.
6- (6) (حضورها) أی: حضور النیة (أول جزء) أول لحظة بعد الفجر الصادق (تبییتها) أی: الإتیان بالنیة فی البیات یعنی اللیل، والمقصود به أن ینوی فی اللیل صوم غد.
7- (7) یعنی: ولم یکن أتی بالنیة، کما لو ینو من اللیل الصوم، وکان من قبل الفجر نائما إلی بعد الظهر، فأراد النیة بعد الظهر لم یصح ذلک الصوم.
8- (8) أی علی رمضان، بأن ینوی فی الیوم الأخیر من شعبان صوم الیوم الأول من رمضان، فإنه یصح صیامه وإن کان من اللیل إلی بعد الزوال نائما أو غافلا بحیث لم یجدد النیة.

کافیة. وکذا قیل: یجزی نیة واحدة لصیام الشهر کله (1).

ولا یقع فی رمضان صوم غیره (2). ولو نوی غیره، واجبا کان أو ندبا، أجزأ عن رمضان دون ما نواه. ولا یجوز أن یردد نیته بین الواجب والندب، بل لا بد من قصد أحدهما تعیینا. ولو قصد الوجوب آخر یوم من شعبان مع الشک، لم یجز عن أحدهما (3). ولو نواه مندوبا أجزأ عن رمضان، إذا انکشف إنه منه (4). ولو صام علی أنه وإن کان رمضان کان واجبا، وإلا کان مندوبا، قیل: یجزی، وقیل: لا یجزی وعلیه الإعادة (5)، وهو الأشبه.

ولو أصبح بنیة الإفطار ثم بأن أنه من رمضان (6)، جدد النیة وأجزأ به، فإن کان ذلک بعد الزوال أمسک وعلیه القضاء (7).

فروع ثلاثة الأول: لو نوی فی یوم رمضان (8)، ثم جدد قبل الزوال، قیل: لا ینعقد وعلیه القضاء، ولو قیل: بانعقاده کان أشبه.

الثانی: لو عقد نیة الصوم، ثم نوی الإفطار ولم یفطر، ثم جدد النیة، کان صحیحا (9).

الثالث: نیة الصبی الممیز صحیحة، وصومه شرعی (10).

الثانی ما یمسک عنه الصائم وفیه مقاصد:

الأول:

ص: 140


1- (9) بأن ینوی فی أول لیلة من رمضان صیام کل الشهر، فإنه لو غفل عن النیة فی بعض الأیام کفت النیة الأولی عنه.
2- (10) أی: غیر رمضان، کالنذر، وقضاء رمضان، وکفارة القتل، وغیر ذلک.
3- (11) (مع الشک) فی أنه آخر شعبان حتی یکون صومه مستحبا. أو أول رمضان حتی یکون صومه واجبا. لم یصح صومه سواء کان فی الواقع شعبانا أو رمضان.
4- (12) أی: یوم الشک من رمضان.
5- (13) أی: قضاء هذا الیوم بعد شهر رمضان.
6- (14) (ولو أصبح) یوم الشک ولیس عنده نیة الصوم - إذ لا یجب الصوم فی یوم الشک الذی لا یعلم هل هو شعبان أم رمضان - ثم تبین أنه من شهر رمضان، بأن شهد فی النهار شهود أنهم رأوا الهلال فی اللیلة البارحة.
7- (15) (أمسک) عن المفطرات، لکنه لیس صوما ووجب علیه قضاؤه.
8- (16) لکنه لم یفطر، وعاد إلی نیة الصوم
9- (17) الفرق بین المسألتین، أن فی الأول لم ینو الصوم من أول الفجر، وفی الثانیة نوی الصوم أول الفجر، لکن بعد ذلک نوی الإفطار، ثم عاد إلی نیة الصوم.
10- (18) یعنی: لیس مجرد تمرین، وإنما هو مستحب.

یجب الإمساک: عن کل مأکول، معتادا کان کالخبز والفواکه، أو غیر معتاد کالحصی والبرد (1) وعن کل مشروب، ولو لم یکن معتادا، کمیاه الأنوار وعصارة الأشجار وعن الجماع فی القبل إجماعا، وفی دبر المرأة علی الأظهر، ویفسد صوم المرأة (2) وفی فساد الصوم بوطئ الغلام (3) والدابة تردد، وإن حرم. وکذا القول فی فساد صوم الموطوء والأشبه أنه یتبع وجوب الغسل (4) وعن الکذب علی الله وعلی رسوله وعلی الأئمة علیهم السلام، وهل یفسد الصوم بذلک؟ قیل: نعم، وقیل: لا، وهو الأشبه (5) وعن الارتماس، وقیل: لا یحرم بل یکره والأول أشبه، وهل یفسد بفعله؟

الأشبه لا، وفی إیصال الغبار إلی الحلق خلاف، الأظهر التحریم وفساد الصوم وعن البقاء علی الجنابة عامدا حتی یطلع الفجر من غیر ضرورة (6)، علی الأظهر.

ولو أجنب فنام غیر ناو للغسل فطلع الفجر، فسد الصوم. ولو کان نوی الغسل (7)، صح صومه. ولو انتبه ثم نام ناویا للغسل، فأصبح نائما (8)، فسد صومه وعلیه قضاؤه. ولو استمنی أو لمس امرأة فأمنی (9)، فسد صومه. ولو احتلم (10) بعد نیة الصوم نهارا، لم یفسد صومه. وکذا لو نظر إلی امرأة فأمنی علی الأظهر، أو استمع فأمنی (11). والحقنة بالجامد جائزة، وبالمائع محرمة، ویفسد بها الصوم علی تردد.

مسألتان:

الأولی: کل ما ذکرنا أنه یفسد الصیام إنما یفسده إذا وقع عمدا، سواء کان عالما أو جاهلا (12). ولو کان سهوا لم یفسد، سواء کان الصوم واجبا أو ندبا. وکذا لو أکره علی الإفطار، أو وجر فی حلقه (13).

ص: 141


1- (19) (البرد) علی وزن (فرس) هی الحبات من الثلج التی تکون أحیانا ضمن المطر.
2- (20) یعنی: لو وطئت المرأة فی دبرها
3- (21) الذکر غیر البالغ یسمی (غلاما).
4- (22) فمهما وجب علی الواطئ الغسل بطل صومه، ومهما لم یجب علی الواطئ الغسل لم یبطل صومه کما قیل بعدم وجوب الغسل فی وطئ الغلام والبهیمة إذا لم ینزل -.
5- (23) بل هو حرام مغلظ فی نهار رمضان.
6- (24) یعنی: اختیارا.
7- (25) لکنه لم ینتبه للغسل قبل الفجر.
8- (26) (ثم نام) مرة ثانیة (فأصبح نائما) أی: دخل علیه الفجر وهو نائم، فلما انتبه کان الفجر قد طلع.
9- (27) (استمنی) أی: فعل شیئا یخرج المنی، کلمس الذکر مکررا، أو النظر إلی صور مثیرة، أو نحوها (فأمنی) أی: خرج منه المنی.
10- (28) أی: خرج منه المنی بغیر اختیاره، سواء فی النوم أو فی الیقظة.
11- (29) (أو استمع) إلی صوت امرأة مثیر للشهوة (فأمنی) من غیر علم بأن ذلک یوجب له خروج المنی، ولا فعله بهذه النیة.
12- (30) أی: عالما بأنه مفسد للصوم، أو جاهلا بذلک
13- (31) (أکره) مثلا قال له الظالم إن لم تفطر قتلناک (وجر) أی أدخل فی حلقه الأکل أو الشرب.

الثانیة: لا بأس بمص الخاتم، ومضغ الطعام للصبی، وزق الطائر، وذو المرق، والاستنقاع فی الماء للرجال. ویستحب السواک للصلاة بالرطب والیابس (1).

فی ما یترتب علی الامساک

المقصد الثانی: فیما یترتب علی ذلک وفیه مسائل:

الأولی: تجب مع القضاء الکفارة (2) بسبعة أشیاء: الأکل والشرب، المعتاد وغیره.

والجماع حتی تغیب الحشفة فی قبل المرأة (3) أو دبرها وتعمد البقاء علی الجنابة حتی یطلع الفجر وکذا لو نام غیر ناو للغسل حتی طلع الفجر والاستمناء وإیصال الغبار إلی الحلق (4).

الثانیة: لا تجب الکفارة إلا فی صوم رمضان. وقضائه بعد الزوال (5) والنذر المعین وفی صوم الاعتکاف (6). إذا وجب.

وما عداه لا تجب فیه الکفارة، مثل صوم الکفارات، والنذر الغیر المعین والمندوب وإن فسد الصوم.

تفریع: من أکل ناسیا فظن فساد صومه، فأفطر عامدا، فسد صومه وعلیه القضاء.

وفی وجوب الکفارة تردد، الأشبه الوجوب. ولو وجر فی حلقه، أو أکره إکراها یرتفع معه الاختیار، لم یفسد صومه. ولو خوف (7) فأفطر، وجب القضاء علی تردد ولا کفارة.

الثالثة: الکفارة فی شهر رمضان: عتق رقبة، أو صیام شهرین متتابعین، أو إطعام ستین مسکینا، مخیرا فی ذلک. وقیل: بل هی علی الترتیب (8). وقیل: یجب بالإفطار بالمحرم ثلاث کفارات، وبالمحلل کفارة، والأول أکثر (9).

الرابعة: إذا أفطر زمانا (10) نذر صومه علی التعیین، کان علیه القضاء وکفارة کبری

ص: 142


1- (32) (مضغ الطعام للصبی) یعنی: مثلا: یطحن الخبز تحت أضراسه جیدا حتی یتمکن الصبی الصغیر من أکله (زق الطائر) أی: جعل الإنسان الطعام فی فمه وإدخال منقار الطائر فی فمه لیأکل (ذوق المرق) لیری حموضته، وملوحته وغیر ذلک بشرط أن یخرجه لا یبتلعه (الاستنقاع) أی الدخول فی الماء بحیث یستوعب الماء کل الجسم سوی الرأس (بالرطب) أی: بالسواک الرطب والیابس.
2- (33) (القضاء) یعنی: صوم یوم آخر مکان ذلک الیوم (والکفارة) هنا کما سیأتی أحد ثلاثة أمور (عتق) الرقبة (صوم) شهرین متتابعین (إطعام) ستین مسکینا.
3- (34) إذا کانت المرأة له حلالا، کالزوجة، والأمة، والمحللة له، وأما إذا کانت حراما کالزنا، فتجب الکفارات الثلاث جمیعها معا
4- (35) السبعة هکذا 1) الأکل 2) الشرب 3) الجماع 4) البقاء علی الجنابة 5) نوم الجنب بدون نیة الغسل 6) الاستمناء 7) إیصال الغبار.
5- (36) یعنی إذا أفطر بعد الزوال، أما لو أفطر قبل الزوال فی قضاء رمضان جاز ولیس علیه کفارة ولا فعل حراما
6- (37) (الاعتکاف) کما سیأتی هو البقاء فی المسجد للعبادة، صائما فی النهار، فلو نذر الاعتکاف سمی اعتکافا واجبا.
7- (38) یعنی: أی: هدد، وهذا مقابل الإکراه الرافع للاختیار.
8- (39) یعنی: الواجب أولا عتق رقبة، فإن لم یقدر یصیر الواجب صوم شهرین متتابعین فإن لم یقدر علی الصوم، یصیر الواجب إطعام ستین مسکینا
9- (40) یعنی: أکثر الفقهاء ذهبوا إلی التخییر، ودون الجمع.
10- (41) أی: یوما معینا: کما لو نذر صوم یوم النصف من شعبان، فلم یصمه، أو أفطر فیه عامدا.

مخیرة، وقیل: کفارة یمین (1)، والأول أظهر.

الخامسة: الکذب علی الله وعلی الأئمة علیهم السلام، حرام علی الصائم وغیره، وإن تأکد فی الصائم، لکن لا یجب به قضاء ولا کفارة، علی الأشبه.

السادسة: الارتماس حرام علی الأظهر، ولا تجب به کفارة ولا قضاء، وقیل: یجبان به، والأول أشبه.

السابعة: لا بأس بالحقنة (2) بالجامد علی الأصح، ویحرم بالمائع ویجب به القضاء علی الأظهر.

الثامنة: من أجنب ونام ناویا للغسل، ثم انتبه ثم نام کذلک، ثم انتبه ونام ثالثة ناویا حتی طلع الفجر، لزمته الکفارة علی قول مشهور، وفیه تردد.

التاسعة: یجب القضاء فی الصوم الواجب المتعین بتسعة أشیاء: فعل المفطر قبل مراعاة الفجر مع القدرة (3). والإفطار إخلادا (4) إلی من أخبره إن الفجر لم یطلع، مع القدرة علی عرفانه ویکون طالعا وترک العمل بقول المخبر بطلوعه، والإفطار لظنه کذبه (5) وکذا الإفطار تقلیدا أن اللیل دخل ثم تبین فساد الخبر والإفطار للظلمة الموهمة دخول اللیل، فلو غلب علی ظنه لم یفطر (6) وتعمد القئ، ولو ذرعه (7) لم یفطر والحقنة بالمائع..

ودخول الماء إلی الحلق للتبرد دون التمضمض به للطهارة (8).. ومعاودة الجنب النوم ثانیا حتی یطلع الفجر ناویا للغسل (9).

ومن نظر إلی من یحرم علیه نظرها بشهوة فأمنی، قیل: علیه القضاء، وقیل: لا یجب، وهو الأشبه. وکذا لو کانت محللة لم یجب (10).

ص: 143


1- (42) کفارة کبری یعنی: العتق، أو صوم شهرین، أو إطعام ستین (وکفارة الیمین) هی عتق رقبة، أو إطعام عشرة مساکین، أو کسوتهم، فإن عجز عن کلها فصیام ثلاثة أیام.
2- (43) (الحقنة) هی إدخال شئ فی دبره، فإن کان جامدا، کالإصبع، أو الحبوب، أو نحو ذلک فلا بأس الخ.
3- (44) ثم تبین کون الفجر کان طالعا.
4- (45) أی: اعتمادا علی قول.
5- (46) یعنی: أخبره شخص بطلوع الفجر، فظن أنه یکذب، فأتی بالمفطرات ثم تبین کونه صادقا.
6- (47) (الموهمة) أی: توقع فی وهمه إن دخل اللیل لکن یحتمل أن لا یکون لیل (قد غلب علی ظنه) یعنی: لو وصل الوهم إلی مرحلة الاطمئنان بدخول اللیل، فأفطر ثم تبین عدم دخول اللیل (لم یفطر) أی: لم یبطل صومه.
7- (48) (ذرعه) أی: سبقه القیء من دون اختیار.
8- (49) یعنی: لو أدخل الماء فی فمه بقصد تبرید فمه وإخراج الماء، فسبقه الماء ودخل فی حلقه بغیر اختیار بطل صومه، أما لو أدخل الماء فی فمه بقصد المضمضة للوضوء أو للغسل، فدخل فی حلقه بدون اختیار لم یبطل صومه.
9- (50) بأن احتلم فی النوم، فاستیقظ فنام بنیة أن ینتبه قبل الفجر ویغتسل، فلم ینتبه حتی طلع الفجر.
10- (51) (محللة) أی: النظر إلیها حلال، کالزوجة، والأمة والمحللة (لم یجب) علیه القضاء

فروع:

الأول: لو تمضمض متداویا، أو طرح فی فمه خرزا، أو غیره لغرض صحیح، فسبق إلی حلقه، لم یفسد صومه. ولو فعل ذلک عبثا، قیل: علیه القضاء، وقیل: لا، وهو الأشبه.

الثانی: ما یخرج من بقایا الغذاء من بین أسنانه، یحرم ابتلاعه للصائم، فإن ابتلعه عمدا وجب علیه القضاء، والأشبه القضاء والکفارة. وفی السهو لا شئ علیه.

الثالث: لا یفسد الصوم ما یصل إلی الجوف بغیر الحلق عدا الحقنة بالمائع وقیل: صب الدواء فی الإحلیل (1) حتی یصل إلی الجوف یفسده، وفیه تردد.

الرابع: لا یفسد الصوم بابتلاع النخامة والبصاق، ولو کان عمدا، ما لم ینفصل عن الفم (2). وما ینزل من الفضلات من رأسه، إذا استرسل وتعدی الحلق، من غیر قصد، لم یفسد الصوم. ولو تعمد ابتلاعه (3) أفسد.

الخامس: ما له طعم کالعلک، قیل: یفسد الصوم، وقیل: لا یفسده، وهو الأشبه.

السادس: إذا طلع الفجر وفی فیه طعام، لفظه (4)، ولو ابتلعه فسد صومه، وعلیه مع القضاء الکفارة.

السابع: المنفرد (5) برؤیة هلال شهر رمضان، إذا أفطر وجب علیه القضاء والکفارة.

المسألة العاشرة: یجوز الجماع حتی یبقی لطلوع الفجر، مقدار إیقاعه والغسل. ولو تیقن ضیق الوقت فواقع، فسد صومه وعلیه الکفارة. ولو فعل ذلک ظانا سعته، فإن کان مع المراعاة لم یکن علیه شئ، وإن أهمله، فعلیه القضاء (6).

الحادیة عشرة: تتکرر الکفارة بتکرر الموجب (7)، إذا کان فی یومین من صوم یتعلق به الکفارة. وإن کان فی یوم واحد، قیل: تتکرر مطلقا (8). وقیل: إن تخلله التکفیر، وقیل:

ص: 144


1- (52) أی: فی الذکر.
2- (53) (النخامة) ما یخرج من الفضلات من الصدر، بالصال، والتنحنح، ونحوهما (البصاق) لعاب الفم (ما لم ینفصل) أی: ما لم یخرجه من فمه، فم یشربه فإنه مفطر.
3- (54) أی سحب الفضلات بقوة من رأسه وبلعها.
4- (55) أی: (وفی فمه طعام أخرجه) ولا یجوز له بلعه.
5- (56) یعنی: الذی رأی وحده هلال رمضان، ولم یره غیره فإنه یجب علیه الصوم
6- (57) (ظانا سعته) أی: سعة الوقت للجماع والغسل معا ثم تبین ضیق الوقت (مع المراعاة) کما لو نظر إلی الساعة فرأی بقاء ساعة إلی الفجر، ثم تبین توقف ساعته (أهمله) أی: لم یتحقق عن مقدار الوقت إلی الفجر، أو عن بعد الحمام عن داره، أو عن فتح باب الحمام وعدمه، أو وجود الماء حاضرا أم لا، ونحو ذلک.
7- (58) أی: موجب الکفارة، کالأکل، والشرب عمدا، فلو أکل فی یوم، وشرب فی یوم ثان، وجبت علیه کفارتان.
8- (59) سواء دفع کفارة الأولی، أم لم یدفع بعد.

لا تتکرر، وهو الأشبه، سواء کان من جنس واحد أو مختلفا (1).

فرع: من فعل ما یجب به الکفارة، ثم سقط فرض الصوم، بسفر أو حیض وشبهه (2)، قیل: تسقط الکفارة، وقیل: لا، وهو الأشبه.

الثانیة عشرة: من أفطر فی شهر رمضان عالما عامدا، عزر (3) مرة: فإن عاد کذلک عزر ثانیا. فإن عاد قتل.

الثالثة عشرة: من وطئ زوجته فی شهر رمضان، وهما صائمان، مکرها لها، کان علیه کفارتان، ولا کفارة علیها. فإن طاوعته (4) فسد صومهما، وعلی کل واحد منهما کفارة عن نفسه، ویعزران بخمسة وعشرین سوطا. وکذا لو کان الإکراه لأجنبیة (5)، وقیل: لا یتحمل هنا، وهو الأشبه (6)

الرابعة عشرة: کل من وجب علیه شهران متتابعان، فعجز عن صومهما، صام ثمانیة عشر یوما، ولو عجز عن الصوم أصلا، استغفر الله فهو کفارته.

الخامسة عشرة: لو تبرع متبرع، بالتکفیر، عن من وجبت علیه الکفارة، جاز، لکن یراعی فی الصوم الوفاة (7).

المقصد الثالث: فیما یکره للصائم: وهو تسعة أشیاء، مباشرة النساء، تقبیلا، ولمسا، وملاعبة، والاکتحال: بما فیه صبر (8). أو مسک وإخراج الدم المضعف (9) ودخول الحمام کذلک (10). والسعوط بما لا یتعدی الحلق شم الریاحین ویتأکد فی النرجس..

والاحتقان بالجامد.. وبل الثوب علی الجسد. وجلوس المرأة فی الماء (11).

ص: 145


1- (60) من جنس واحد کما لو أکل فی یوم عدة مرات (أو مختلفا) کما لو أکل، وشرب وجامع کل ذلک فی یوم واحد.
2- (61) کما لو أکل عمدا، ثم سافر، أو مرض مرضا یوجب الإفطار، أو حاضت المرأة
3- (62) (التعزیر) بمعنی التأدیب: هو الضرب بالسوط أقل من ثمانین، والأسمی (جلدا) وفی العروة الوثقی (یعزر بخمسة وعشرین سوطا)
4- (63) أی رضیت الزوجة بالوطئ.
5- (64) علیه کفارتان، والتعزیر.
6- (65) لأن النص فی الزوجة ولا یعلم المناط القطعی فیه.
7- (66) یعنی: ما دام الشخص الذی علیه کفارة حیا لا یجوز الصوم عنه، بل یصام عنه بعد وفاته، أما العتق، والإطعام تبرعا عن الشخص فی حال حیاته أیضا.
8- (67) (الصبر) فاکهة مرة جدا، یخلط ماؤها بالکحل لبعض عوارض العین، ولعل السبب أن المکتحل به یجد طعمه فی حلقه.
9- (68) کالحجامة، والفصد، وقلع الضرس المدمی الذی یوجب الضعف.
10- (69) (کذلک) أی: إذا کان مضعفا.
11- (70) (السعوط) هو ما یسحب من طریق الأنف إلی الأعلی (الریاحین) یعنی الأوراد والبقولات ذوات الروائح (النرجس) ورد خاص (وجلوس المرأة) وعلل بأنها تحمل الماء بقبلها (أما العطر) فهو مستحب، وقد ورد أنه تحفة الصائم، وقد یعلل بأن الریاحین لنفسه، والعطر لغیره

الثالث فی الزمان الذی یصح فیه الصوم وهو النهار دون اللیل. ولو نذر الصیام لیلا لم ینعقد.

وکذا لو ضمه إلی النهار (1).

ولا یصح صوم العیدین (2)، ولو نذر صومهما لم ینعقد. ولو نذر یوما معینا، فاتفق أحد العیدین (3)، لم یصح صومه. وهل یجب قضاؤه؟ قیل: نعم، وقیل: لا، وهو الأشبه.

وکذا البحث فی أیام التشریق (4)، لمن کان بمنی.

الرابع من یصح الصوم منه، هو العاقل المسلم. فلا یصح: صوم الکافر، وإن وجب علیه. ولا المجنون.. ولا المغمی علیه، وقیل: إذا سبقت من المغمی علیه النیة (5)، کان بحکم الصائم، والأول أشبه.

ویصح صوم الصبی الممیز، والنائم إذا سبقت منه النیة، ولو استمر إلی اللیل. ولو لم یعقد صومه بالنیة مع وجوبه (6)، ثم طلع الفجر علیه نائما، واستمر حتی زالت الشمس، فعلیه القضاء.

ولا یصح صوم الحائض، ولا النفساء، سواء حصل العذر قبل الغروب، أو انقطع بعد الفجر (7).

ویصح من المستحاضة إذا فعلت ما یجب علیها من الأغسال أو الغسل (8).

ولا یصح الصوم الواجب من مسافر یلزمه التقصیر، إلا ثلاثة أیام فی بدل الهدی (9)،

ص: 146


1- (71) أی: نذر صوم نهار ولیل معا منضما.
2- (72) عید الفطر، وعید الأضحی.
3- (73) کما لو نذر صوم الیوم الذی یأتی فیه مسافر، فدخل المسافر لیلة أحد العیدین.
4- (74) وهی الحادی عشر والثانی والثالث عشر من شهر ذی الحجة فإنه لا یجوز صومها لمن کان فی منی ولو نذر صومها لم ینعقد النذر، ولو نذر صوم یوم معین فصادف أیام التشریق وکان بمنی لم یصم، ولیس علیه قضاءه.
5- (75) أی: نوی الصوم، ثم أغمی علیه فی النهار.
6- (76) (ولو استمر) أی: استمر نومه (مع وجوبه) أی: وجوب الصوم.
7- (77) (العذر) و (انقطع) یعنی: الحیض والنفاس.
8- (78) (الأغسال) فی الاستحاضة الکثیرة (والغسل) الواحد فی الاستحاضة المتوسطة.
9- (79) من لیس عنده (الهدی) ولا ثمنه، صام عشرة أیام بدل الهدی، ثلاثة أیام فی الحج فهذه الثلاثة الأیام یصومها وهو فی السفر.

وثمانیة عشر یوما فی بدل البدنة (1)، لمن أفاض من عرفات قبل الغروب عامدا والنذر المشروط سفرا وحضرا، علی قول مشهور (2). وهل یصوم مندوبا؟ قیل لا، وقیل: نعم، وقیل:

یکره، وهو الأشبه.

ویصح کل ذلک ممن له حکم المقیم (3).

ولا یصح من الجنب، إذا ترک الغسل عامدا مع القدرة حتی یطلع الفجر (4). ولو استیقظ جنبا بعد الفجر، لم ینعقد صومه قضاء عن رمضان (5)، وقیل: ولا ندبا، وإن کان فی رمضان فصومه صحیح، وکذا فی النذر المعین، ویصح من المریض ما لم یستضر به (6).

مسألتان:

الأولی: البلوغ الذی یجب معه العبادات: الاحتلام.. أو الإنبات. أو بلوغ خمس عشرة سنة فی الرجال علی الأظهر، وتسع فی النساء. (7)

الثانیة: یمرن الصبی والصبیة علی الصوم قبل البلوغ، ویشدد علیهما لسبع مع الطاقة (8).

فی أقسام الصوم

النظر الثانی فی أقسامه وهی أربعة: واجب، وندب، ومکروه، ومحظور.

والواجب ستة: صوم شهر رمضان.. والکفارات ودم المتعة والنذر وما فی معناه.. والاعتکاف علی وجه.. وقضاء الواجب (9).

ص: 147


1- (80) (البدنة) یعنی: البعیر، من خرج من عرفات عمدا قبل الغروب وجبت علیه أن یذبح بعیرا کفارة علی هذا العمل، فإن لم یکن عنده ثمن البعیر صام ثمانیة یوما فی الحج.
2- (81) مثلا من نذر أن یصوم الأسبوع الأول من شعبان سواء کان فی حضر أو سفر، وجب علیه الصوم وإن کان فی سفر.
3- (82) وهم طوائف مضی تفصیل مسائلهم فی آخر کتاب الصلاة 1) من نوی إقامة عشر أیام فی بلده 2) من مضی علیه ثلاثون یوما مترددا فی بلد 3) من عمله السفر أو عمله فی السفر، کالسائق، والتاجر الذی یدور فی تجارته 4) العاصی بسفره، کل هؤلاء یصومون فی السفر
4- (83) فإنه یجب علیه الإمساک عن المفطرات، ومع ذلک لا یصح صومه ویجب علیه أیضا القضاء
5- (84) یعنی: إن کان صومه قضاء رمضان.
6- (85) یعنی: المریض الذی لا یضره الصوم یصح صومه.
7- (86) (الاحتلام) أی: خروج المنی، فلو خرج من الصبی المنی کان علامة بلوغه سواء کان عمره عشر سنوات أو أقل أو أکثر ویقال أن العباس عم رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) تزوج وله عشر سنوات، (الإنبات) أی: نبات الشعر الخشن علی عانته بلوغ خمس عشرة) أی: إکمال خمس عشرة والدخول فی السادسة عشرة (وتسع)، أی إکمال تسع والدخول فی العاشرة
8- (87) یعنی: إن کان یطیق الصوم یشدد علیه لیصوم لتعود.
9- (88) (دم المتعة) صوم عشرة أیام عوض (دم) أی هدی حج التمتع (ما فی معنی النذر) العهد، والیمین (علی وجه) فلو اعتکف الشخص فی المسجد یومین وصامهما وجب علیه صوم الیوم الثالث (وقضاء الواجب) أی: الصوم الواجب الذی فات کشهر رمضان وجب قضاؤه

القول فی شهر رمضان والکلام فی: علامته، وشروطه، وأحکامه.

أما الأول: فیعلم الشهر برؤیة الهلال. فمن رآه وجب علیه الصوم، ولو انفرد برؤیته (1). وکذا لو شهد. فردت شهادته (2). وکذا یفطر لو انفرد بهلال شوال. ومن لم یره، لا یجب علیه الصوم، إلا: أن یمضی من شعبان ثلاثون یوما، أو رؤی رؤیة شائعة (3).

فإن لم یتفق ذلک وشهد شاهدان، قیل: لا تقبل، وقیل: تقبل مع العلة (4)، وقیل: تقبل مطلقا، وهو الأظهر، سواء کانا من البلد أو خارجه. وإذا رؤی فی البلاد المتقاربة کالکوفة وبغداد، وجب الصوم علی ساکنیهما أجمع (5)، دون المتباعدة کالعراق وخراسان، بل یلزم حیث رؤی.

ولا یثبت بشهادة الواحد علی الأصح.. ولا بشهادة النساء. ولا اعتبار بالجدول..

ولا بالعد. ولا بغیبوبة الهلال بعد الشفق. ولا برؤیته یوم الثلاثین قبل الزوال. ولا (بتطوقه) ولا بعد خمسة أیام من أول الهلال فی الماضیة. (6)

ویستحب: صوم الثلاثین من شعبان بنیة الندب، فإن انکشف من الشهر أجزأ. ولو صامه بنیة رمضان لأمارة (7)، قیل: یجزیه، وقیل: لا، وهو الأشبه. وإن أفطر فأهل شوال لیلة التاسع والعشرین من هلال رمضان قضاه. وکذا لو قامت بینة برؤیة لیلة الثلاثین من شعبان.

وکل شهر یشتبه رؤیته یعد ما قبله ثلاثین. ولو غمت شهور السنة (8)، عد کل شهر منها ثلاثین، وقیل: ینقص منها لقضاء العادة بالنقیصة (9)، وقیل: یعمل فی ذلک بروایة الخمسة (10)، والأول أشبه (11).

ص: 148


1- (89) بأن لم یر الهلال غیره إذا کان جازما ومتیقنا من رؤیته.
2- (90) أی: شهد عند الحاکم الشرعی إنه رأی الهلال ولم تقبل شهادته، لکن یجب علیه الصوم.
3- (91) أی: رآه کثیر من الناس.
4- (92) أی: إذا کان فی السماء علة، من سحاب، أو ریاح ملونة، أو دخان أو نحوها.
5- (93) فلو رؤی فی الکوفة وجب علی أهل بغداد الصوم وإن لم یروه، وبالعکس.
6- (94) (الجدول) یعنی: التقویم (العدد) یعنی اعتبار شعبان ناقصا دائما وشهر رمضان تاما دائما (غیبوبة الهلال بعد الشفق) الشفق هو الحمرة التی تظهر فی الأفق مکان غروب الشمس وتبقی هذه الحمرة قرابة ساعة وتزول، فإذا زالت هذه الحمرة، وغاب الهلال بعد زوال الحمرة، فلا یکون ذلک دلیلا علی أن الیوم الماضی کان من الشهر، وإن هذه اللیلة هی اللیلة الثانیة (یوم الثلاثین قبل الزوال) لو رؤی الهلال فی النهار قبل الزوال فلا یدل ذلک علی أن اللیلة الماضیة کانت أول الشهر (بتطوقه) المعروف عند العوام أن الهلال إذا تطوق - أی ظهر النور المستدیر الضعیف فی تمام جرمه - کانت اللیلة الثالثة من الشهر، لکنه لا اعتبار به فی الشرع (فی الماضیة) یعنی: فی السنة الماضیة، فلو رؤی الهلال فی رمضان الماضیة لیلة الأحد، لا یکون ذلک دلیلا علی أن أول رمضان هذه السنة یوم الخمیس. وهکذا فی العید کل ذلک لقوله صلی الله علیه وآله وسلم (صوموا لرؤیته، وافطروا لرؤیته).
7- (95) ثم تبین کونه رمضانا
8- (96) أی کلها، کبعض البلاد المحیط بها البحر، ویدوم فیها السحب، مثل لندن، وغیرها.
9- (97) لکن صاحب هذا القول - مضافا إلی کونه مجهولا - لم یبین مقدار النقص.
10- (98) یعنی: اعتبار الیوم الخامس من أول رمضان السنة السابقة هو الأول لرمضان هذه السنة.
11- (99) للاستصحاب ولا حاکم علیه هنا یقدم علیه.

ومن کان بحیث لا یعلم الشهر کالأسیر والمحبوس، صام شهرا تغلیبا (1) فإن استمر الاشتباه (2) فهو برئ. وإن اتفق فی شهر رمضان أو بعده أجزأه، وإن کان قبله قضاه ووقت الإمساک طلوع الفجر الثانی. ووقت الإفطار غروب الشمس، وحده ذهاب الحمرة من المشرق (3). ویستحب تأخیر الإفطار حتی یصلی المغرب، إلا إن تنازعه نفسه، أو یکون من یتوقعه للإفطار (4).

فی شروط الصوم

الثانی فی الشروط: وهی قسمان:

الأول: ما باعتباره یجب الصوم، وهو سبعة.

البلوغ، وکمال العقل: فلا یجب علی الصبی، ولا علی المجنون، إلا أن یکملا (5)، قبل طلوع الفجر. ولو کملا بعد طلوعه لم یجب علی الأظهر. وکذا المغمی علیه، وقیل: إن نوی الصوم قبل الإغماء صح وإلا کان علیه القضاء، والأول أشبه.

والصحة من المرض: فإن برئ قبل الزوال، ولم یتناول (6)، وجب الصوم: وإن کان تناول، أو کان برؤه بعد الزوال، أمسک استحبابا، ولزمه القضاء.

والإقامة أو حکمها: فلا یجب علی المسافر، ولا یصح منه، بل یلزمه القضاء، ولو صام لم یجزه مع العلم، ویجزیه مع الجهل (7)، ولو حضر بلده، أو بلدا یعزم فیه الإقامة عشرة أیام، کان حکمه حکم برئ المریض فی الوجوب وعدمه (8). وفی حکم الإقامة کثرة السفر کالمکاری والملاح وشبههما (9)، ما لم تحصل لهم الإقامة عشرة أیام. (10)

والخلو من الحیض والنفاس: فلا یجب علیهما، ولا یصح منهما، وعلیهما القضاء (11).

ص: 149


1- (100) أی: ما یغلب علی ظنه أنه رمضان.
2- (101) أی: لم یظهر له بعد ذلک صحة عمله أو فساده.
3- (102) أی: بذهاب الحمرة من قمة الرأس إلی طرف المغرب یطمئن إلی غروب الشمس عن الأفق.
4- (103) (تنازعه نفسه) أی: تکون نفسه شدیدة الجوع أو العطش بحیث یضر به، أو یسلبه الإقبال إلی الصلاة (من یتوقعه) أی: من ینتظره للإفطار معا.
5- (104) فإن بلغ الصبی قبل الفجر، وعقل المجنون قبل الفجر وجب علیهما الصوم.
6- (105) أی لم یکن قد أکل أو شرب.
7- (106) أی: لو جهل بطلان الصوم فی السفر وصام صح صومه.
8- (107) یعنی: فإن وصل قبل الفجر وجب الصوم، وإن وصل قبل الزوال ولم یأکل ولم یشرب وجب الصوم، وإن وصل قبل الزول وقد تناول، أو وصل بعد الزوال استحب له الإمساک وقضاه.
9- (108) (المکاری) یقال لصاحب الدواب (والملاح) لصاحب السفینة وشبههما من کان عمله فی السفر، کالتاجر الذی یدور فی تجارته.
10- (109) فإن أقاموا فی بلد عشرة أیام أفطروا فی أول سفر یخرجون إلیه.
11- (110) (الشرائط السبعة هکذا 1) البلوغ 2) کمال العقل 3) الصحة 4) الإقامة 5) ما فی حکم الإقامة کالملاح 6) الخلو من الحیض 7) الخلو من النفاس.

الثانی. ما باعتباره یجب القضاء، وهو ثلاثة شروط (1).

البلوغ، وکمال العقل، والإسلام. فلا یجب علی الصبی القضاء، إلا الیوم الذی بلغ فیه قبل طلوع فجره. وکذا المجنون. والکافر وإن وجب علیه، لکن لا یجب القضاء إلا ما أدرک فجره مسلما. ولو أسلم فی أثناء الیوم أمسک استحبابا. (2) ویصوم ما یستقبله وجوبا، وقیل:

یصوم إذا أسلم قبل الزوال، وإن ترک قضی، والأول أشبه.

الثالث: ما یلحقه من الأحکام: من فاته شهر رمضان، أو شئ منه، لصغر أو جنون أو کفر أصلی، فلا قضاء علیه: وکذا إن فاته لإغماء، وقیل: یقضی ما لم ینو قبل إغمائه (3)، والأول أظهر.

ویجب القضاء: علی المرتد، سواء کان عن فطرة أو عن کفر (4). والحائض..

والنفساء.. وکل تارک له بعد وجوبه علیه، إذا لم یقم مقامه غیره (5).

ویستحب: الموالاة فی القضاء احتیاطا للبراءة (6)، وقیل: بل یستحب التفریق للفرق (7)، وقیل، یتابع فی ستة (8)، ویفرق الباقی للروایة، والأول أشبه.

وفی هذا الباب مسائل:

الأولی: من فاته شهر رمضان أو بعضه لمرض، فإن مات فی مرضه لم یقض عنه وجوبا، ویستحب (9). وإن استمر به المرض إلی رمضان آخر، سقط عنه قضاؤه علی الأظهر، وکفر عن کل یوم من السلف بمد من الطعام (10)، وإن برئ بینهما، وأخره عازما علی القضاء (11)، قضاه ولا کفارة. وإن ترکه تهاونا، قضاه وکفر عن کل یوم من السالف بمد من الطعام.

الثانیة: یجب علی الولی (12) أن یقضی ما فات من المیت من صیام واجب، رمضان

ص: 150


1- (111) إذا اجتمعت فی شخص واحد ولم یصم کان علیه القضاء.
2- (112) یعنی: یستحب له ترک الأکل والشرب وسائر المفطرات (ویصوم ما یستقبله) أی: الأیام التی بعده.
3- (113) فإن نوی الصوم فی اللیل قبل الإغماء صح صومه ولا قضاء علیه.
4- (114) (عن فطرة) أی: کان أصلا مسلما ثم ارتد (أو عن کفر) أی: کان أصلا کافرا، وکان قد أسلم ثم ارتد.
5- (115) أی: إذا لم یقم مقام الصوم غیر الصوم، کالصوم فی کفارة رمضان، فإنه یقوم مقامه العتق، أو الإطعام
6- (116) (الموالاة) یعنی: الإتیان بقضاء الأیام الفائتة متتابعا لا یفصل بینهما بإفطار یوم (للبراءة) أی: لکی یحصل له العلم ببراءة ذمته، إذ کما أن رمضان لا یجوز الإفطار بین أیامه کذلک یحتمل أن یکون قضاءه هکذا،
7- (117) بین رمضان وبین قضائه.
8- (118) أی: إذا کان علیه قضاء أکثر من ستة أیام یتابع ستة أیام بالتوالی، ثم یجوز له التفریق فی الزائد.
9- (119) یعنی: القضاء لیس واجبا، بل یستحب القضاء.
10- (120) (السلف) أی: الرمضان الذی مضی ولم یصمه (والمد) یساوی تقریبا ثلاثة أرباع الکیلو (والطعام) هو الحنطة، أو الشعیر
11- (121) لکنه ضاق الوقت عنه ولم یقضه حتی وصل رمضان (قضاه) بعد الرمضان الثانی (ولا کفارة) یعنی: لا یجب علیه إعطاء مد من الطعام عن کل یوم
12- (122) وهو الولد الأکبر

کان أو غیره (1). سواء فات لمرض أو غیره (2)، ولا یقضی الولی إلا ما تمکن المیت من قضائه وأهمله (3)، إلا ما یفوت بالسفر، فإنه یقضی ولو مات مسافرا علی روایة. والولی هو أکبر أولاده الذکور. ولو کان الأکبر أنثی لم یجب علیها القضاء. ولو کان له ولیان أو أولیاء متساوون فی السن (4)، تساووا فی القضاء، وفیه تردد. ولو تبرع بالقضاء بعض سقط (5). وهل یقضی عن المرأة ما فاتها؟ فیه تردد.

الثالثة: إذا لم یکن له ولی (6)، أو کان الأکبر أنثی، سقط القضاء، وقیل: یتصدق عنه عن کل یوم بمد من ترکته (7). ولو کان علیه شهران متتابعین، صام الولی شهرا، وتصدق من مال المیت عن شهر.

الرابعة: القاضی لشهر رمضان، لا یحرم علیه الإفطار قبل الزوال، لعذر وغیره. ویحرم بعده، ویجب معه (8) الکفارة، وهی إطعام عشرة مساکین، لکل مسکین مد من طعام. فإن لم یمکنه، صام ثلاثة أیام.

الخامسة: إذا نسی غسل الجنابة، ومر علیه أیام أو الشهر کله، قیل: یقضی الصلاة والصوم، وقیل: یقضی الصلاة حسب، وهو الأشبه.

السادسة: إذا أصبح یوم الثلاثین من شهر رمضان صائما، وثبت الرؤیة فی الماضیة (9)، أفطر وصلی العید. وإن کان (10)، بعد الزوال، فقد فاتت الصلاة (11).

فی صوم الکفارات

القول فی صوم الکفارات وهو اثنا عشر وینقسم علی أربعة أقسام:

الأول: ما یجب فیه الصوم مع غیره.

وهو کفارة قتل العمد، فإن خصالها الثلاث (12) تجب جمیعا. والحق بذلک، من أفطر

ص: 151


1- (123) کصیام بدل هدی الحج.
2- (124) کالسفر، أو خوف الظالم، أو الجهل فی بعض فروعه.
3- (125) کما لو مرض فی رمضان، ثم شفی بعد رمضان واستطاع الصوم فلم یصم ومات، أو لم یکن له هدی، فصام ثلاثة أیام فی الحج، وبعد رجوعه استطاع أن یصوم السبعة وأهمل ومات قبل أن یصومها. وهکذا.
4- (126) بأن کانا توأمین، أو کان له أولاد من زوجات متعددة ولدوا فی ساعة واحدة (تساووا فی القضاء) یعنی: یوزع القضاء علیهم، فلو کانا اثنین وکان علیه قضاء عشرة أیام کان علی کل واحد منهم خمسة أیام (وفیه تردد) بل یحتمل سقوط القضاء عن کلیهما من رأس.
5- (127) (بعض) الأولیاء (سقط) عن الباقین (وهل یقضی عن المرأة) أی: عن الأم.
6- (128) أی: لم یکن له ولد ذکر.
7- (129) أی: من مال المیت.
8- (130) أی: مع الإفطار بعد الزوال.
9- (131) أی: فی اللیلة الماضیة، یعنی: فی النهار أن الناس رأوا الهلال لیلة أمس.
10- (132) یعنی: ثبوت الرؤیة.
11- (133) لأنها تفوته بالزوال، ولکنه یفطر لحرمة صیام العید.
12- (134) وهی (عتق) رقبة، و (صیام) شهرین متتابعین (وإطعام) ستین مسکینا.

علی محرم (1)، فی شهر رمضان عامدا، علی روایة.

الثانی: ما یجب الصوم فیه بعد العجز عن غیره.

وهو ستة: صوم کفارة قتل الخطأ. والظهار. والإفطار فی قضاء شهر رمضان بعد الزوال.. وکفارة الیمین. والإفاضة من عرفات عامدا قبل الغروب (2)، وفی کفارة جزاء الصید (3)، تردد، وتنزیلها علی الترتیب أظهر (4). وألحق بهذه کفارة شق الرجل ثوبه علی زوجته أو ولده، وکفارة خدش المرأة وجهها و نتفها شعر رأسها (5).

الثالث: ما یکون الصائم مخیرا فیه بینه وبین غیره (6).

وهو خمسة: صوم کفارة من أفطر فی یوم من شهر رمضان عامدا. وکفارة خلف النذر والعهد. والاعتکاف الواجب. وکفارة حلق الرأس فی حال الإحرام. وألحق بذلک کفارة جز المرأة شعر رأسها فی المصاب (7)، الرابع: ما یجب مرتبا علی غیره مخیرا بینه وبین غیره.

وهو کفارة الواطئ أمته المحرمة بإذنه (8).

وکل صوم یلزم فیه التتابع إلا أربعة: صوم النذر المجرد عن التتابع، وما فی معناه من یمین أو عهد. وصوم القضاء. وصوم جزاء الصید. والسبعة فی بدل الهدی (9).

ص: 152


1- (135) کشرب الخمر، أو الزنا أو أکل لحم الخنزیر
2- (136) کفارة قتل الخطأ، وکفارة الظهار، عتق رقبة، فإن عجز صام شهرین متتابعین (وکفارة الإفطار بعد الزوال فی قضاء رمضان إطعام عشرة مساکین فإن عجز فصیام ثلاثة أیام (وکفارة) مخالفة الیمین عتق رقبة، أو إطعام عشرة مساکین أو کسوة عشرة مساکین فإن عجز فصیام ثلاثة أیام (وکفارة) الإفاضة بدنة، فإن عجز صام ثمانیة عشر یوما.
3- (137) أی: الصید فی الحج قال فی الجواهر (الذی هو النعامة، والبقرة الوحشیة، والظبی، وما ألحق بها) ولیس المقصود مطلق الصید (تردد) فی أنها هل هی مرتبة أو مخیرة بین بدنة، وبین صیام ثمانیة عشر یوما.
4- (138) کما أفتی المصنف بذلک من غیر تردد فی کتاب الحج فلاحظ
5- (139) وهی ککفارة الیمین عتق، أو إطعام عشرة، أو کسوتهم فإن عجز صام ثلاثة أیام
6- (140) یعنی: بین الصوم وبین غیره
7- (141) کفارة حلق الرأس فی حال الإحرام شاة، أو إطعام عشرة مساکین، وقیل ستة أو صیام ثلاثة أیام، وکفارة باقی الأربعة إما عتق، أو صیام شهرین متتابعین، أو إطعام ستین مسکینا
8- (142) شاة أو صیام ثلاثة أیام - إن کان معسرا -.
9- (143) (وکل صوم) من صیام الکفارات (التتابع) أی: عدم الفصل بین أیامه بالإفطار (صوم النذر) أی: النذر الذی لم یقصد الناذر تتابعه، کما لو نذر صوم ثلاثة أیام بدون أن تکون نیته حال النذر التتابع، فإنه یجوز له التفریق بأن یصوم یوما، ثم یفطر یوما أو أیاما، وبعد ذلک یصوم، وهکذا (وصوم القضاء) أی: قضاء رمضان، فإنه لا یجب فیه التتابع، وإن کان فی رمضان تتابع (جزاء الصید) أی: کفارة الصید (بدل الهدی) أی: السبعة أیام التی یجب صومها لمن لیس له أضحیة الحج

وکل ما یشترط فیه التتابع، إذا أفطر فی أثنائه لعذر، بنی عند زواله، وإن أفطر لغیر عذر استأنف (1)، إلا ثلاثة مواضع: من وجب علیه صوم شهرین متتابعین، فصام شهرا ومن الثانی شیئا ولو یوما بنی، ولو کان قبل ذلک (2)، استأنف.

ومن وجب علیه صوم شهر متتابع بنذر، فصام خمسة عشر یوما ثم أفطر، لم یبطل صومه وبنی علیه، ولو کان قبل ذلک استأنف.

وفی صوم ثلاثة أیام عن الهدی، إن صام یوم الترویة وعرفة، ثم أفطر یوم النحر، جاز أن یبنی بعد انقضاء أیام التشریق (3). ولو کان أقل من ذلک أستأنف (4). وکذا لو فصل بین الیومین والثالث بإفطار غیر العید، استأنف أیضا (5).

وألحق به من وجب علیه صوم شهر، فی کفارة قتل الخطأ أو الظهار، لکونه مملوکا، وفیه تردد (6).

وکل من وجب علیه صوم متتابع، لا یجوز أن یبتدأ زمانا لا یسلم فیه (7).

فمن وجب علیه شهران متتابعان: لا یصوم شعبان، إلا أن یصوم قبله ولو یوما ولا شوالا مع یوم من ذی القعدة ویقتصر (8) وکذا الحکم فی ذی الحجة مع یوم من آخر (9).

وقیل: القاتل فی أشهر الحرم، یصوم شهرین منها، ولو دخل فیهما العید وأیام

ص: 153


1- (144) (العذر) کالمرض، أو التقیة، أو نحو ذلک، (بنی) أی صح ما صامه وأتی بالباقی (استأنف) أی: بطل ما صامه، وصام من أول
2- (145) أی: قبل شهر ویوم، کما لو صام شهرا أو أقل
3- (146) بأن یصوم یوما واحدا فقط. وأیام التشریق هی (13 12 11) من ذی الحجة لمن کان بمنی حرم علیه صومها.
4- (147) أی: صام یوم عرفة فقط: فإنه یبطل، ویجب علیه بعد أیام التشریق صیام ثلاثة أیام متتابعة.
5- (148) کما لو صام السابع والثامن، وأفطر یوم عرفة، فإنه یجب علیه إعادة الصیام.
6- (149) (وألحق به) أی: بما لا یجب فیه التتابع (لکونه مملوکا) إذ العبد أو الأمة کفارتهما نصف کفارة الحر، وکفارة الحر فیهما شهران، فکفارة المملوک شهر واحد، فیجوز له صیام خمسة عشر یوما، وفصل الباقی، ولا یجب التتابع (وفیه تردد) أی: فی عدم وجوب التتابع علی المملوک فی هذین الصومین.
7- (150) أی لا یسلم فیه الإتیان بالمقدار الواجب.
8- (151) لنقصان شوال بیوم العید فی أوله، فالواجب علیه أن یصوم شوالا مع یومین.
9- (152) أی: من شهر آخر، إما قبله ذی القعدة، أو بعده محرم، بل یجب مع یومین من شهر آخر، لمکان العید.

التشریق، (1) لروایة زرارة، والأول أشبه.

والندب من الصوم: قد لا یختص وقتا: کصیام أیام السنة، فإنه جنة من النار.

وقد یختص وقتا والمؤکد منه أربعة عشر قسما: صوم ثلاثة أیام من کل شهر، أول خمیس منه، وآخر خمیس منه، وأول أربعاء من العشر الثانی. ومن آخرها استحب له القضاء، ویجوز تأخیرها اختیارا من الصیف إلی الشتاء. وإن عجز استحب له أن یتصدق کل یوم بدرهم أو مد من طعام (2). وصوم أیام البیض، وهی الثالث عشر والرابع عشر والخامس عشر (3). وصوم یوم الغدیر. وصوم یوم مولد النبی علیه السلام. ویوم مبعثه. ویوم دحو الأرض.

وصوم یوم عرفة لمن لم یضعفه من الدعاء وتحقق الهلال (4). وصوم عاشوراء علی وجه الحزن (5). ویوم المباهلة (6). وصوم یوم کل خمیس. وکل جمعة. وأول ذی الحجة. وصوم رجب. وصوم شعبان (7).

ویستحب الإمساک تأدیبا (8) وإن لم یکن صوما فی سبعة مواطن: المسافر إذا قدم أهله، أو بلدا یعزم فیه الإقامة عشرا فما زاد، بعد الزوال أو قبله، وقد أفطر (9). وکذا المریض إذا برئ (10). وتمسک الحائض والنفساء إذا طهرتا فی أثناء النهار. والکافر إذا أسلم.

والصبی إذا بلغ. والمجنون إذا أفاق. وکذا المغمی علیه (11).

ولا یجب صوم النافلة بالدخول فیه، وله الإفطار أی وقت شاء (12). ویکره: بعد

ص: 154


1- (153) معا لمن کان بمنی، أو العید وحده لمن کان بغیر منی، فینقض من الشهرین یوم، أو أربعة أیام، فلا بأس به.
2- (154) (الدراهم) اثنتی عشرة حمصة ونصف حمصة من الفضة ما یعادل تقریبا غرامین ونصف غرام (والمد) یعادل تقریبا ثلاثة أرباع الکیلو
3- (155) من کل شهر.
4- (156) فإن کان الصوم یضعفه عن الدعاء کان الدعاء أهم، وإن کان الهلال غیر متحقق کان ترک الصوم أولی، لاحتمال کونه یوم العید فیکون حراما واقعیا.
5- (157) یعنی: الصوم یوم عاشوراء مکروه، إلا أن یصومه حزنا علی مصائب الحسین علیه السلام.
6- (158) (یوم الغدیر) ثامن عشر ذی الحجة، وهو الیوم الذی نصب رسول الله (صلی الله علیه و آله) فیه علی بن أبی طالب (علیهم السلام) إماما، عند رجوعه من حجة الوداع فی موضع یقال له (غدیر خم) وقد أنزل الله تعالی فیه آیات من القرآن الحکیم (یوم مولد النبی صلی الله علیه وآله هو السابع عشر من شهر ربیع الأول (یوم مبعث النبی) هو السابع والعشرون من رجب (یوم دحو الأرض) یعنی الیوم الذی بسط الله فیه الأرض من تحت الکعبة - کما فی الأحادیث وهو الخامس والعشرون من ذی القعدة.
7- (159) أی: کل شهر رجب، وکل شهر شعبان.
8- (160) یعنی: ترک المفطرات تأدبا، لا بنیة الصوم الشرعی.
9- (161) یعنی: أو قدم قبل الزوال لکنه کان قد أفطر قبل وصوله.
10- (162) أی: بعد الزوال، أو قبل الزوال وقد أفطر.
11- (163) هؤلاء الستة لا یصوم لهم، ویمسکون تأدبا، سواء زال عذرهم قبل الزوال أو بعده، کانوا قد أفطروا أم لا.
12- (164) ولو قبل المغرب بقلیل،

فی ما یکره للصائم

الزوال والمکروهات أربعة: صوم عرفة لمن یضعفه عن الدعاء، ومع الشک فی الهلال (1)

وصوم النافلة فی السفر، عدا ثلاثة أیام فی المدینة للحاجة (2).

وصوم الضیف نافلة من غیر إذن مضیفه، والأظهر أنه لا ینعقد مع النهی (3)..

وکذا یکره صوم الولد من غیر إذن والده، والصوم ندبا لمن دعی إلی طعام (4).

والمحظورات (5)، تسعة: صوم العیدین. وأیام التشریق لمن کان بمنی علی الأشهر (6). وصوم یوم الثلاثین من شعبان بنیة الفرض. وصوم نذر المعصیة. وصوم الصمت (7). وصوم الوصال، وهو أن ینوی صوم یوم ولیلة إلی السحر، وقیل: هو أن یصوم یومین مع لیلة بینهما. وأن تصوم المرأة ندبا بغیر إذن زوجها أو مع نهیه لها (8). وکذا المملوک. وصوم الواجب سفرا، عدا ما استثنی (9).

فی لواحق الصوم

النظر الثالث: فی اللواحق وفیه مسائل:

الأولی: المرض الذی یجب معه الإفطار، ما یخاف به الزیادة (10)، بالصوم. ویبنی فی ذلک علی ما یعلمه من نفسه أو یظنه، لأمارة کقول الطبیب العارف (11)، ولو صام مع تحقق الضرر متکلفا، قضاه.

الثانیة: المسافر إذا اجتمعت فیه شرائط القصر، وجب (12)، ولو صام عالما بوجوبه قضاه. وإن کان جاهلا لم یقض.

الثالثة: الشرائط المعتبرة فی قصر الصلاة، معتبرة فی قصر الصوم. ویزید علی ذلک تبییت

ص: 155


1- (165) أی: فی صورتین (إما إذا ضعف الدعاء، لأن الدعاء أهم من الصوم (وأما إذا کان الهلال مشکوکا واحتمل کونه عیدا.
2- (166) أی: صوما بنیة قضاء الحاجة.
3- (167) یعنی: إذا نهی عن الصوم صاحب البیت.
4- (168) لأن إجابة المؤمن أفضل من الصوم.
5- (169) یعنی: الصوم الحرام.
6- (170) هذا مقابل قول بعضهم بعدم حرمة صوم أیام التشریق فی منی.
7- (171) صوم نذر المعصیة، مثلا لو نذر إن شرب الخمر أن یصوم شکرا، فإن هذا النذر معصیة، فالصوم له حرام (صوم الصمت) یعنی: یصوم وینوی فی صومه أن لا یکلم أحدا.
8- (172) یعنی سواء نهی الزوج، أو لم ینه ولکنه لم یأذن لها حرم علیها الصوم.
9- (173) قال فی المدارک: (والمستثنی ثلاثة، المنذور سفرا وحضرا، والثلاثة فی بدل الهدی، والثمانیة عشر فی بدل البدنة).
10- (174) أی: زیادة المرض.
11- (175) أی: العارف بذلک، وهو الطبیب العارف.
12- (176) (شرائط القصر) أی قصر الصلاة (وجب) علیه الإفطار (عالما بوجوبه) أی: بوجوب الإفطار.

النیة (1)، وقیل: لا یعتبر، بل یکفی خروجه قبل الزوال، وقیل: لا یعتبر أیضا، بل یجب التقصیر (2)، ولو خرج قبل الغروب، والأول (3) أشبه. وکل سفر یجب قصر الصلاة فیه، یجب قصر الصوم، وبالعکس، ألا الصید للتجارة علی قول (4).

الرابعة: الذین یلزمهم إتمام الصلاة سفرا، یلزمهم الصوم. وهم الذین سفرهم أکثر من حضرهم، ما لم یحصل لأحدهم إقامة عشرة أیام فی بلده أو غیره (5)، وقیل: یلزمهم الإتمام مطلقا عدا المکاری (6).

الخامسة: لا یقطر المسافر حتی یتواری عنه جدران بلده، أو یخفی علیه آذان مصره (7). فلو أفطر قبل ذلک، کان علیه مع القضاء الکفارة.

السادسة: الهم والکبیرة وذو العطاش (8)، یفطرون فی رمضان.

ویتصدقون عن کل یوم بمد من طعام. ثم إن أمکن القضاء، وجب وإلا سقط. وقیل:

إن عجز الشیخ والشیخة، سقط التکفیر (9)، کما یسقط الصوم. وإن أطاقا بمشقة کفرا، والأول أظهر.

السابعة. الحامل المقرب (10)، والمرضع القلیلة اللبن، یجوز لهما الإفطار فی رمضان ، وتقضیان مع الصدقة (11) عن کل یوم بمد من طعام.

الثامنة: من نام فی رمضان (12) واستمر نومه، فإن کان نوی الصوم فلا قضاء علیه، وإن لم ینو فعلیه القضاء. والمجنون والمغمی علیه، لا یجب علی أحدهما القضاء، سواء عرض ذلک أیاما أو بعض أیام، وسواء سبقت منهما النیة أو لم تسبق، وسواء عولج بما یفطر أو لم یعالج، (13)،

ص: 156


1- (177) أی: کون نیة السفر معه من قبل الفجر.
2- (178) وهو الإفطار.
3- (179) وهو وجوب نیة السفر من اللیل.
4- (180) قال: بإتمام الصلاة، وإفطار الصوم.
5- (181) أی: أو بلد آخر غیر بلده فإنه إذا أقام عشرة أیام قصر وأفطر فی أول سفر بعده.
6- (182) (مطلقا) أی: سواء أقاموا عشرة أیام فی بلد أم لا (إلا المکاری) فإنه یقصر فی سفر إذا أقام عشرة أیام.
7- (183) ویسمی ب (حد الترخص)
8- (184) (الهم) بالکسر هو الرجل الکبیر السن (والکبیرة) أی: المرأة الکبیرة السن (ذو العطاش) الذی به مرض (السکر) یعطش ولا یستطیع الصبر علیه، أو کان علیه الصبر مشقة مفرطة.
9- (185) (عجز) أی: لم یطق أبدا (التکفیر) أی: إعطاء الکفارة.
10- (186) أی: التی قربت ولادتها.
11- (187) أی: یجب علیهما قضاء الصوم، والکفارة معا.
12- (188) أی: (نام) فی اللیل و (استمر نومه) إلی بعد الفجر أو إلی الظهر، أو إلی اللیل وإن لم ینو فعلیه القضاء لأن قسما من النهار کان بلا نیة.
13- (189) أی: کانا یستعملان أدویة مفطرة، کأکل شئ، أو شرب شئ، أو الاحتقان بمائع أم کانت أدویتهما غیر مفطرة کالتبخیر، والتدهین، والکی، ونحو ذلک.

علی الأشبه.

التاسعة: من یسوغ له الإفطار فی شهر رمضان، یکره له التملی من الطعام، والشراب.

وکذا الجماع، وقیل: یحرم (1)، والأول أشبه.

ص: 157


1- (190) (من یسوغ) کالمسافر، والمریض، والحائض، ونحوهم (التملی) أی: الأکل والشرب کثیرا حتی یمتلئ (وکذا) یکره له (الجماع) وقیل یحرم علیه الإجماع (والأول) الکراهة أشبه أی: أصح.

کتاب الاعتکاف

اشارة

کتاب الاعتکاف والکلام: فیه وفی أقسامه وأحکامه.

الاعتکاف: هو اللبث المتطاول (1) للعبادة.

ولا یصح إلا من مکلف (2) مسلم.

وشرائطه ستة:

الأول: النیة: ویجب فیه نیة القربة. ثم إن کان منذورا (3) نواه واجبا، وإن کان مندوبا نوی الندب. وإذا مضی له یومان وجب الثالث (4)، علی الأظهر، وجدد نیة الوجوب.

الثانی: الصوم: فلا یصح إلا فی زمان یصح فیه الصوم ممن یصح منه، فإن اعتکف فی العیدین، لم یصح، وکذا لو اعتکفت الحائض والنفساء (5).

الثالث: لا یصح الاعتکاف إلا ثلاثة أیام، فمن نذر اعتکافا مطلقا (6)، وجب أن یأتی علیه بثلاثة. وکذا إذا وجب علیه قضاء یوم من اعتکاف (7)، اعتکف ثلاثة لیصح ذلک الیوم.

ومن ابتدأ اعتکافا مندوبا کان بالخیار فی المضی فیه وفی الرجوع (8)، فإن اعتکف یومین وجب الثالث. وکذا لو اعتکف ثلاثا ثم اعتکف یومین بعدها، وجب السادس.

ولو دخل فی الاعتکاف قبل العید بیوم أو یومین لم یصح. ولو نذر اعتکاف ثلاثة من دون لیالیها، قیل: یصح، وقیل: لا! لأنه بخروجه عن قید الاعتکاف، یبطل اعتکاف ذلک الیوم.

ص: 158


1- (1) (اللبث) أی: البقاء (المتطاول) أی: طویلا، مقابل لبث ساعة، أو نصف یوم أو یوم فإنه لیس طویلا.
2- (2) أی: بالغ عاقل.
3- (3) أی: کان قد نذر الاعتکاف.
4- (4) أی: وجب اللبث فی الیوم الثالث أیضا، حتی لو کان أصل اعتکافه مندوبا غیر واجب ولذا قال (وجدد نیة الوجوب).
5- (5) وهل یعتکف المسافر ویصوم فیه خلاف.
6- (6) أی: لم یعین فی النذر أیام الاعتکاف.
7- (7) کما کان نذر اعتکاف سبعة أیام فأعتکف ستة ولم یقدر علی الثامن، فإنه یجب علیه قضاء یوم، لکنه حیث لا یصح اعتکاف یوم واحد ضم إلیه یومین واعتکف ثلاثة أیام.
8- (8) (المضی) أی: الاستمرار فی الاعتکاف (الرجوع) أی: ترک الاعتکاف.

ولا یجب التوالی فیما نذره من الزیادة علی الثلاثة، بل لا بد أن یعتکف ثلاثة ثلاثة فما زاد، إلا أن یشترط التتابع لفظا أو معنی (1).

الرابع: المکان فلا یصح إلا فی مسجد جامع (2)، وقیل: لا یصح إلا فی المساجد الأربعة: مسجد مکة، ومسجد النبی صلی الله علیه وآله ومسجد الجامع بالکوفة، ومسجد البصرة، وقائل: جعل موضعه مسجد المدائن (3).

وضابطه: کل مسجد جمع فیه نبی أو وصی جماعة، ومنهم من قال: جمعة (4). ویستوی فی ذلک الرجل والمرأة (5).

الخامس: أذن من له ولایة: کالمولی لعبده والزوج لزوجته. وإذا أذن من له ولایة، کان له المنع قبل الشروع وبعده، ما لم یمض یومان، أو یکونا واجبا بنذر وشبهه (6).

فرعان:

الأول: المملوک إذا هایاه (7) مولاه، جاز له الاعتکاف فی أیامه، وإن لم یأذن له مولاه.

الثانی: إذا أعتق فی أثناء الاعتکاف (8)، لم یلزمه المضی فیه، إلا أن یکون شرع فیه بإذن المولی (9).

السادس: استدامة اللبث فی المسجد: فلو خرج لغیر الأسباب المبیحة، بطل اعتکافه، طوعا خرج أو کرها. فإن لم یمض ثلاثة أیام، بطل الاعتکاف. وإن مضت فهی صحیحة إلی حین خروجه. ولو نذر اعتکاف أیام معینة، ثم خرج قبل إکمالها یبطل الجمیع إن شرط التتابع،

ص: 159


1- (9) (لفظا) کما لو قال اعتکف عشرة أیام متتابعة، (معنی) کما لو قال: اعتکف شهر رجب.
2- (10) (المسجد الجامع) هو المسجد الذی یجتمع فیه معظم أهل البلد.
3- (11) (مسجد البصرة) الآن واقع خارج البصرة القدیمة غیر البصرة الجدیدة، ومسجد البصرة منهدم فی زماننا هذا، لکن آثاره وأسسه باقیة، نسأل الله تعالی أن یهئ من المسلمین من یهتم لإعادة بنائه. وهذا المسجد کان أمیر المؤمنین علیه السلام قد صلی فیه بعد حرب الجمل (مسجد المدائن) قرب طاق کسری، ویبتعد عن (بغداد) الیوم أربعة فراسخ أو أکثر. فقد روی أن الإمام الحسن المجتبی علیه السلام قد صلی فیه.
4- (12) جمع جماعة أی: صلی جماعة، (جمعة) أی صلی الجمعة بالخصوص لا مطلق الجماعة.
5- (13) فیجوز للنساء الاعتکاف کما یجوز للرجال
6- (14) فإذا مضی یومان لم یجز له المنع لصیرورة الیوم الثالث واجبا، وکذا لو أذن له فی النذر وشبهه، وهو العهد والیمین، ثم لا یجوز له المنع.
7- (15) (هایاه) أی: قسم المولی الأیام، وجعل بعضها لنفسه، وبعضها للعبد کما لو قال للعبد (لک أسبوع أفعل فیه ما تشاء، ولنا منک أسبوع).
8- (16) بغیر إذن المولی (لم یلزمه المضی) لأنه اعتکاف غیر صحیح (خلافا) لبعضهم حیث قال بلزوم المضی فیه وإن کان أصله غیر مشروع.
9- (17) بشرط مضی یومین، حتی یکون الثالث فی أصله لازما

ویستأنف (1).

ویجوز الخروج للأمور الضروریة. کقضاء الحاجة (2)، والاغتسال، وشهادة الجنازة، وعیادة المریض، وتشییع المؤمن (3)، وإقامة الشهادة (4).

وإذا خرج لشئ من ذلک لم یجز له: الجلوس، ولا المشی تحت الظلال، ولا الصلاة خارج المسجد إلا بمکة (5)، فإنه یصلی بها أین شاء. ولو خرج من المسجد ساهیا لم یبطل اعتکافه.

فی أقسام الاعتکاف

فروع:

الأول: إذا نذر اعتکاف شهر معین ولم یشترط التتابع، فاعتکف بعضا وأخل بالباقی (6)، صح ما فعل وقضی ما أهمل ولو تلفظ فیه بالتتابع أستأنف.

الثانی: إذا نذر اعتکاف شهر معین، ولم یعلم به حتی خرج (7)، کالمحبوس والناسی، قضاه.

الثالث: إذا نذر اعتکاف أربعة أیام، فأخل بیوم (8)، قضاه، لکن یفتقر أن یضم إلیه یومین آخرین، لیصح الإتیان به.

الرابع: إذا نذر اعتکاف یوم لا أزید لم ینعقد، ولو نذر اعتکاف ثانی قدوم زید صح (9)، ویضیف إلیه آخرین.

وأما أقسامه: فإنه ینقسم إلی: واجب وندب. فالواجب ما وجب بنذر وشبهه:

والمندوب ما تبرع به. فالأول: یجب بالشروع. والثانی: لا یجب المضی فیه حتی یمضی یومان، فیجب الثالث. وقیل: لا یجب (10)، والأول أظهر. ولو شرط فی حال نذره الرجوع إذا شاء (11)، کان له ذلک أی وقت شاء، ولا قضاء. ولو لم یشترط، وجب استئناف ما نذره إذا قطعه.

ص: 160


1- (18) أی: یبتدأ الاعتکاف من رأس، ولم یشترط التتابع لم تبطل الأیام التی اعتکفها
2- (19) کمراجعة الطبیب، أو حمل الأکل والماء واللباس إلی نفسه، أو نحو ذلک من الحاجات.
3- (20) أی: المؤمن الحی، کما لو زاره مؤمن، ثم أراد الزائر الذهاب فإنه یستحب تشییع المؤمن الذی زار الإنسان.
4- (21) لشخص، أو علی شخص: فی حقوق الله تعالی، أو حقوق الناس
5- (22) أی: إلا إذا کان معتکفا فی المسجد الحرام، وخرج منه لحاجة داخل مکة.
6- (23) أی: ترک الباقی.
7- (24) کما لو نذر اعتکاف رجب، وتنبه بعد تمام شهر رجب.
8- (25) أی: اعتکف ثلاثة أیام، وترک یوما.
9- (26) أی: الیوم التالی لمجئ زید (ویضیف إلیه) یومین (آخرین) -
10- (27) أی: لا یجب الثالث أیضا.
11- (28) کما لو نذر هکذا (لله علی أن اعتکف ثلاثة أیام بشرط أنه إن أردت الرجوع فی أثناء الاعتکاف یکون لی ذلک)

وأما أحکامه: فقسمان:

الأول: إنما یحرم علی المعتکف ستة: النساء لمسا وتقبیلا وجماعا، وشم الطیب علی الأظهر، واستدعاء المنی (1)، والبیع والشراء، والمماراة (2).

وقیل: یحرم علیه ما یحرم علی المحرم، ولم یثبت. فلا یحرم علیه لبس المخیط، ولا إزالة الشعر، ولا أکل الصید، ولا عقد النکاح.

ویجوز له النظر فی أمور معاشه (3)، والخوض فی المباح (4).

وکل ما ذکرناه من المحرمات علیه نهارا، یحرم علیه لیلا عدا الإفطار (5).

ومن مات قبل انقضاء الاعتکاف الواجب، قیل: یجب علی الولی (6) القیام به، وقیل:

یستأجر من یقوم به، والأول أشبه.

القسم الثانی فیما یفسده وفیه مسائل:

الأولی: کل ما یفسد الصوم یفسد الاعتکاف، کالجماع والأکل والشرب والاستمناء.

فمتی أفطر فی الیوم الأول والثانی، لم یجب به کفارة إلا أن یکون واجبا (7). وإن أفطر فی الثالث، وجب الکفارة. ومنهم من خص الکفارة بالجماع حسب، واقتصر فی غیره من المفطرات علی القضاء وهو الأشبه. ویجب کفارة واحدة إن جامع لیلا. وکذا لو جامع نهارا فی غیر رمضان. ولو کان فیه (8) لزمه کفارتان.

الثانیة: الارتداد موجب للخروج من المسجد، ویبطل الاعتکاف وقیل: لا یبطل، وإن عاد بنی (9)، والأول أشبه.

الثالثة: قیل: إذا أکره امرأته علی الجماع، وهما معتکفان نهارا فی شهر رمضان، لزمه

ص: 161


1- (29) أی طلب خروج المنی، سواء بطریق حرام کالاستمناء بیده أو بطریق حلال کالاستمناء بید زوجته
2- (30) وهی المجادلة لمجرد إثبات کلامه، سواء کان فی أمر دینی أو دنیوی.
3- (31) بغیر البیع والشراء، کتصفیة دفاتر محاسباته، والبحث مع الکسبة فی أسالیب التجارة وطرقها، والمقاولة ونحو ذلک.
4- (32) یعنی، إتیان کل مباح، من المطارحات الشعریة، ومطالعة الکتب الدینیة والدنیویة، والتألیف والتصنیف، وغیر ذلک (خلافا) لبعضهم حیث قال بعدم جواز غیر العبادة أثناء الاعتکاف.
5- (33) فإنه لا صوم فی اللیل
6- (34) وهو الولد الأکبر.
7- (35) أی: اعتکافا واجبا، فیکون صومه أیضا واجبا.
8- (36) أی لو کان الاعتکاف فی شهر رمضان (لزمه کفارتان) واحدة لرمضان، وأخری لاعتکاف، وکفارة الإفطار فی الاعتکاف الواجب هی کفارة رمضان، عتق أو صوم شهرین متتابعین، أو إطعام ستین مسکینا.
9- (37) یعنی: وإن عاد إلی الإیمان - بالتوبة - أتم اعتکافه، ولا یستأنف.

أربع کفارات (1). وقیل: یلزمه کفارتان، وهو الأشبه.

الرابعة: إذا طلقت المعتکفة رجعیة (2)، خرجت إلی منزلها، ثم قضت واجبا إن کان واجبا، مضی یومان، وإلا ندبا.

الخامسة: إذا باع أو اشتری، قیل یبطل اعتکافه، وقیل: یأثم ولا یبطل، وهو الأشبه.

السادسة: إذا اعتکف ثلاثة متفرقة (3)، قیل: یصح، لأن التتابع لا یجب إلا بالاشتراط، وقیل: لا، وهو الأشبه.

ص: 162


1- (38) کفارتان لنفسه لرمضان، وللاعتکاف، کفارتان عن زوجته لرمضان وللاعتکاف.
2- (39) أی: الطلاق الذی یحل للزوج الرجوع عنه (خرجت إلی منزلها) أی ترکت الاعتکاف، لأن المطلقة رجعیة یجب علیها ملازمة المنزل وعدم الخروج عنه (ثم) بعد تمام عدتها، أو بعد رجوع الزوج إلیها (قضت) الاعتکاف وجوبا (إن کان) الاعتکاف من أصله (واجبا) بأن کان منذورا وشبهه أو کان طلاقها ورجوعها إلی المنزل فی الیوم الثالث الذی یجب، وإن لم یکن الاعتکاف واجبا، ولا کان بعد یومین قضت الاعتکاف استحبابا.
3- (40) أی: ثلاثة أیام متفرقة.

کتاب الحج

اشارة

کتاب الحج

وهو یعتمد علی ثلاثة أرکان:

الأول

فی المقدمات وهی أربع: المقدمة الأولی: الحج وإن کان فی اللغة القصد، فقد صار فی الشرع اسما لمجموع المناسک المؤداة فی المشاعر (1)، المخصوصة. وهو فرض علی کل من اجتمعت فیه الشرائط الآتیة، من الرجال والنساء والخناثی (2).

ولا یجب بأصل الشرع إلا مرة واحدة، وهی حجة الإسلام. وتجب علی الفور. والتأخیر مع الشرائط کبیرة موبقة (3).

وقد یجب الحج: بالنذر، وما فی معناه، وبالإفساد، وبالاستیجار للنیابة (4)، ویتکرر بتکرر السبب (5).

وما خرج عن ذلک مستحب.

ویستحب لفاقد الشروط: کمن عدم الزاد والرحلة إذا تسکع (6)، سواء شق علیه السعی أو سهل، وکالمملوک إذا أذن له مولاه (7).

المقدمة الثانیة: فی الشرائط والنظر فی: حجة الإسلام، وما یجب بالنذر، وما فی معناه، وفی أحکام النیابة.

ص: 163


1- (1) جمع (مشعر) أی: محل العبادة.
2- (2) جمع (خنثی) علی وزن (صغری) وهی التی لها عورة الرجال والنساء معا.
3- (3) أی: معصیة کبیرة مهلکة فی الدنیا والآخرة.
4- (4) (ما فی معنی النذر) العهد مع الله، والیمین بالله (وبالإفساد) أی: إذا أفسد حجة بجماع أو غیره وجب علیه الحج فی العام القابل (لنیابة) أی إذا صار أجیرا لیحج نیابة عن میت أو حی عاجز.
5- (5) یعنی: یتکرر وجوب الحج بتکرر سبب الحج فلو استطاع ونذر الحج، وصار نائبا وجب علیه الحج ثلاث مرات.
6- (6) (الزاد) المصارف من الأکل والشرب واللباس ونحوها. (الراحلة) المرکوب (تسکع) أی: تحمل المشقة وهیأ لنفسه وسائل الحج بالقرض أو غیره
7- (7) فإنه یستحب علیه الحج ولا یجب.

القول فی حجة الإسلام وشرائط وجوبها خمسة.

الأول البلوغ وکمال العقل فلا یجب علی الصبی، ولا علی المجنون.

ولو حج الصبی أو حج عنه أو عن المجنون، لم یجز (1) عن حجة السلام.

ولو دخل الصبی الممیز والمجنون فی الحج ندبا، ثم کمل کل واحد منهما وأدرک المشعر (2)، أجزأ عن حجة الإسلام، علی تردد (3). ویصح إحرام الصبی الممیز، وإن لم یجب علیه.

ویصح أن یحرم عن غیر الممیز ولیه ندبا، وکذا المجنون (4).

والولی: هو من له ولایة المال، کالأب، والجد للأب، والوصی. وقیل: للأم ولایة الإحرام بالطفل ونفقته الزائدة (5) تلزم الولی دون الطفل.

الثانی: الحریة: فلا یجب علی المملوک ولو أذن له مولاه. ولو تکلفه بإذنه صح حجه، ولکن لا یجزیه عن حجة الإسلام، فإن أدرک الوقوف بالمشعر معتقا أجزأه. ولو أفسد حجه ثم أعتق، مضی فی الفاسد (6)، وعلیه بدنة وقضاه، وأجزأ عن حجة الإسلام. وإن أعتق بعد فوات الموقفین، وجب علیه القضاء، ولم یجزه عن حجة الإسلام (7).

الثالث: الزاد والراحلة: و هما یعتبران فیمن یفتقر إلی قطع المسافة (8). ولا تباع ثیاب مهنته (9)، ولا خادمه، ولا دار سکناه للحج.

والمراد بالزاد قدر الکفایة من القوت و المشروب، ذهابا وعودا. وبالراحلة راحلة مثله (10). ویجب شراؤهما ولو کثر الثمن مع وجوده، وقیل: إن زاد من ثمن المثل (11) لم یجب، والأول أصح.

ولو کان له دین وهو قادر علی اقتضائه (12) وجب علیه. فإن منع منه ولیس له سواه، سقط

ص: 164


1- (8) علی وزن (یکرم) أی: لم یکف، فلو بلغ، وعقل، واجتمعت فیه الشرائط وجب علیه ثانیا.
2- (9) أی: کان فی (المزدلفة) بالغا عاقلا.
3- (10) وجه التردد أن بعض أعمال الحج کان مع عدم البلوغ، أو عدم العقل.
4- (11) بأن یلبس الولی ثوبی الإحرام للطفل، أو للمجنون لکن الولی هو ینوی عنهما، أو یأتی بالتلبیة.
5- (12) یعنی، المصارف الزائدة عن ما یصرف علی الطفل والمجنون فی بلدهما، لا یجوز أخذها من أموالهما.
6- (13) أی: أکمل الحج الفاسد، و (بدنة) کفارة الإفساد وهو بعیر.
7- (14) فتکلیفه هکذا: أن یتم الحج الذی أفسده، ثم یقضیه فی السنة الثانیة، ثم یأتی بحجة الإسلام فی السنة الثالثة.
8- (15) وهم الذین منازلهم بعیدة عن مکة، أما أهل مکة غالبا فیجب علیهم الحج بدون الزاد والراحلة، لعدم احتیاجهم إلیها غالبا
9- (16) (مهنته) أی: استعماله، یعنی، الثیاب التی یستعملها لا یجب بیعها حتی یحصل علی ثمن الحج.
10- (17) أی: قدر الکفایة ذهابا وعودا.
11- (18) أی: الثمن المتعارف فمثلا: لو کان المتعارف بیع تذکرة الطائرة خمسین دینارا، فأرادوا بیعها له خمسمائة دینار قیل لا یجب علیه. الحج لکن الأصح وجوب الحج إذا قدر علی الخمسمائة.
12- (19) أی: أخذه والحج به.

الفرض، ولو کان له مال وعلیه دین بقدره لم یجب، إلا أن یفضل عن دینه ما یقوم بالحج (1).

ولا یجب الافتراض للحج، إلا أن یکون له مال بقدر ما یحتاج إلیه زیادة عما استثناه (2).

ولو کان معه قدر ما یحج به، فنازعته نفسه إلی النکاح، لم یجز صرفه فی النکاح، وإن شق ترکه (3) وکان علیه الحج. ولو بذل له زاد وراحلة ونفقة، له ولعیاله، وجب علیه. ولو وهب له مال لم یجب علیه قبوله (4).

ولو استؤجر للمعونة علی السفر (5)، وشرط له الزاد والراحلة أو بعضه وکان بیده الباقی مع نفقة أهله، وجب علیه، وأجزأه عن الفرض إذا حج عن نفسه.

ولو کان عاجزا عن الحج (6)، فحج عن غیره، لم یجزه عن فرضه، وکان علیه الحج إن وجد الاستطاعة.

الرابع: أن یکون له ما یمون عیاله حتی یرجع، فاضلا عما یحتاج إلیه (7). ولو قصر ماله عن ذلک لم یجب علیه. ولو حج عنه من یطیق الحج، لم یسقط عنه فرضه، سواء کان واجد الزاد والراحلة أو فاقدهما. وکذا لو تکلف الحج مع عدم الاستطاعة. ولا یجب علی الولد بذل ماله لوالده فی الحج (8).

الخامس: إمکان المسیر: وهو یشتمل علی: الصحة، وتخلیة السرب، والاستمساک علی الراحلة، وسعة الوقت لقطع المسافة (9).

فلو کان مریضا بحیث یتضرر بالرکوب لم یجب. ولا یسقط باعتبار المرض مع إمکان الرکوب (10)، ولو منعه عدو، أو کان معضوبا (11) لا یستمسک علی الراحلة، أو عدم المرافق

ص: 165


1- (20) کما کانت تکالیف الحج مائة دینار، وکان له ألف دینار، وکان علیه دین تسعمائة دینار.
2- (21) کما لو کانت له أراض أزید من مقدار حاجته.
3- (22) أی: وإن صعب علیه ترک الزواج، لشدة شهوته الجنسیة.
4- (23) (البذل) هو أن یقال له: (مصارف حجک ومصارف عائلتک کلها علی) والهبة: أن یقال له (خذه هذه الألف دینار هبة له) فی الهبة لا یجب علیه قبول الألف حتی یجب علیه الحج، نعم إن قبلها وجب الحج، وإن ردها لم یجب.
5- (24) أی للطبخ، أو السیاقة، أو نحو ذلک، وکان ذلک العمل شأنه (وشرط له) أن یعطی له (الزاد والراحلة)
6- (25)) أی: لم یکن مستطیعا
7- (26) أی زیادة عن مصارف حجة.
8- (27) فلو کان الولد غنیا والأب فقیرا، لا یجب علی الولد إعطاء مؤنة الحج لأبیه.
9- (28) (الصحة) أی: صحة البدن بالمقدار الذی یمکنه الحج (تخلیة السرب) علی وزن (فلس) وهو الطریق، یعنی، کون الطریق خالیا عن قطاع الطریق، والأزمات الخطیرة (الاستمساک) أی القدرة علی ضبط نفسه علی الراحلة، وهذا الشرط غالب الوجود بالنسبة لهذه الأزمنة التی أصبح السفر بالطائرة، والسیارة (سعة الوقت) أی یکون الوقت کافیا للوصول إلی مکة، فلو اجتمعت فیه الشرائط فی وقت لا یصل إلی الحج فی الموسم اللازم لم یجب علیه الحج فی ذلک العام.
10- (29) یعنی: لو کان مریضا بمرض یمکنه الرکوب وجب الحج.
11- (30) (معضوبا) یعنی ضعیفا، أو مشلولا.

مع اضطراره إلیه، سقط الفرض.

وهل یجب الاستنابة مع المانع من مرض أو عدو؟ قیل: نعم، وهو المروی، وقیل، لا فإن أحج نائبا، واستمر المانع (1)، فلا قضاء. وإن زال وتمکن وجب علیه ببدنه. ولو مات بعد الاستقرار (2) ولم یؤد قضی عنه.

ولو کان لا یستمسک خلقة (3)، قیل: یسقط الفرض عن نفسه وماله (4)، وقیل:

یلزمه الاستنابة، والأول أشبه.

ولو احتاج فی سفره إلی حرکة عنیفة للالتحاق أو الفرار فضعف سقط الوجوب فی عامه، وتوقع المکنة فی المستقبل (5). ولو مات قبل التمکن والحال هذه، لم یقض عنه. ویسقط فرض الحج، لعدم ما یضطر إلیه من الآلات، کالقربة وأوعیة الزاد (6).

ولو کان له طریقان، فمنع من إحداهما سلک الأخری، سواء کانت أبعد أو أقرب. ولو کان فی الطریق عدو لا یندفع إلا بمال، قیل: یسقط، وإن قل: ولو قیل: یجب التحمل مع المکنة (7) کان حسنا. ولو بذل له باذل، وجب علیه الحج لزوال المانع: نعم، لو قال له: اقبل وادفع أنت (8)، لم یجب.

وطریق البحر کطریق البر، فإن غلب ظن السلامة، وإلا سقط، ولو أمکن الوصول بالبر والبحر، فإن تساویا فی غلبة السلامة کان مخیرا، وإن اختص أحدهما تعین، ولو تساویا فی رجحان العطب (9) سقط الفرض.

ومن مات بعد الإحرام ودخول الحرم برأت ذمته (10)، وقیل: یجتزئ بالإحرام، والأول أظهر. وإن کان قبل ذلک، قضیت عنه إن کانت مستقرة (11)، وسقطت إن لم تکن کذلک.

ویستقر الحج فی الذمة، إذا استکملت الشرائط وأهمل.

ص: 166


1- (31) إلی أن مات.
2- (32) یعنی: لو کان مریضا لا یمکنه الحج، فاستناب، ثم عادت صحته بحیث أمکنه الحج بنفسه، ولم یحج حتی مات، وجب القضاء عنه.
3- (33) لنقصان فی خلقته
4- (34) فلا یجب علیه، ولا یجب الاستنابة فی ماله.
5- (35) یعنی: ینتظر التمکن من الحج فی السنین القادمة.
6- (36) أی: إذا کانت غیر متوفرة لدیه.
7- (37) أی: مع تمکنه من إعطاء ذلک المقدار من المال.
8- (38) أی: قال له: إقبل المال منی وادفعه أنت للعدو، لم یجب القبول.
9- (39) أی: لو کان کلا الطریقین یرجح فیهما الهلاک.
10- (40) فلا یجب إعطاء الحج عنه بعد الموت.
11- (41) بأن کان الحج واجبا علیه من السنین السابقة وکان قد أهمله فی نفس تلک السنة.

والکافر یجب علیه الحج ولا یصح منه. فلو أحرم ثم أسلم، أعاد الإحرام. وإذا لم یتمکن من العود إلی المیقات (1)، أحرم من موضعه. ولو أحرم بالحج وأدرک الوقوف بالمشعر (2) لم یجزه، إلا أن یستأنف إحراما آخر. وإن ضاق الوقت أحرم ولو بعرفات.

ولو حج المسلم ثم ارتد لم یعد علی الأصح. ولو لم یکن مستطیعا فصار کذلک فی حال ردته، وجب علیه الحج وصح منه إذا تاب (3). ولو أحرم مسلما ثم ارتد ثم تاب، لم یبطل إحرامه، علی الأصح. والمخالف (4) إذا استبصر، لا یعید الحج إلا أن یخل برکن منه (5).

وهل الرجوع إلی الکفایة (6)، من صناعة أو مال، أو حرفة شرط فی وجوب الحج؟

قیل: نعم لروایة أبی الربیع، وقیل: لا عملا بعموم الآیة (7). وهو الأولی.

وإذا اجتمعت الشرائط فحج متسکعا (8)، أو حج ماشیا، أو حج فی نفقة غیره، أجزأه عن الفرض. ومن وجب علیه الحج، فالمشی أفضل (9). له من الرکوب، إذا لم یضعفه، ومع الضعف الرکوب أفضل (10).

فی مسائل وجوب الحج

مسائل أربع:

الأولی: إذا استقر الحج فی ذمته ثم مات، قضی عنه من أصل ترکته. فإن کان علیه دین وضاقت الترکة، قسمت علی الدین وعلی أجرة المثل بالحصص (11).

الثانیة: یقضی الحج من أقرب الأماکن (12)، وقیل: یستأجر من بلد المیت، وقیل: إن اتسع المال فمن بلده، وإلا فمن حیث یمکن، والأول أشبه.

ص: 167


1- (42) (المیقات) یعنی: المکان المخصص للإحرام.
2- (43) یعنی: أسلم فکان فی المشعر مسلما.
3- (44) أی: إذا حج بعد التوبة.
4- (45) وهو المسلم الذی علی خلاف طریقة أهل البیت علیهم السلام (استبصر) أی صار بصیرا، یعنی: صار شیعیا.
5- (46) کما لو ترک عرفات، أو المشعر إطلاقا.
6- (47) بأن یکون عنده ما یحج به، ویرجع ویبقی له قدر الکفایة من المال، أو من صنعة أو حرفة تکفیانه.
7- (48) لأن الآیة تقول (من استطاع) وهی عامة تشتمل من یرجع إلی الکفایة، ومن لا یرجع إلی کفایة.
8- (49) أی: اجتمعت شرائط وجوب الحج، ولکنه حج بمشقة، فافترض من هذا شیئا، واستعطی من ذاک شیئا، وهکذا حج کفی. لأن المهم أن یحج المستطیع، أما أنه کیف یحج فذاک إلیه.
9- (50) لما فی مستفیض الأخبار من أفضلیة، مثل مرسل الفقیه (وروی ما تقرب العبد إلی الله عز وجل بشئ أحب إلیه من المشی إلی بیته الحرام علی القدمین).
10- (51) أی: الضعف عن العبادة والدعاء، لخبر سیف التمار عن الصادق علیه السلام (ترکبون أحب إلی فإن ذلک أقوی لکم فی الدعاء والعبادة).
11- (52) (وضاقت الترکة) أی: کان مال المیت الذی ترکه أقل من وفاء الدین والحج جمیعا (أجرة المثل) أجرة مثل الحج (بالحصص) فلو کان دینه ألف، وأجرة المثل للحج خمسمائة، وکان مجموع أموال المیت سبعمائة وخمسین، أعطی خمسمائة للدین، ومائتین وخمسین للحج بالنسبة.
12- (53) إلی مکة، من المدینة، أو من الطائف، أو من جدة کلما کان الأقرب ممکنا وجب لأنه أقل تصرفا فی مال المیت.

الثالثة: من وجب علیه حجة الإسلام لا یحج عن غیره، لا فرضا ولا تطوعا. وکذا من وجب علیه بنذر أو إفساد (1).

الرابعة: لا یشترط وجود المحرم فی النساء، بل یکفی غلبة ظنها بالسلامة، ولا یصح حجها تطوعا إلا بأذن زوجها - ولها ذلک فی الواجب کیف کان (2) -، وکذا لو کانت فی عدة رجعیة. وفی البائنة، لها المبادرة من دون إذنه (3).

القول فی شرائط ما یجب بالنذر، والیمین، والعهد (4) وشرائطها: اثنان.

الأول: کمال العقل. فلا ینعقد: نذر الصبی، ولا المجنون (5).

الثانی: الحریة فلا یصح نذر العبد إلا بإذن مولاه. ولو أذن له فی النذر فنذر، وجب وجاز له المبادرة ولو نهاه. وکذا الحکم فی ذات البعل (6).

مسائل ثلاث:

الأولی: إذا نذر الحج مطلقا (7)، فمنعه مانع، أخره حتی یزول المانع. ولو تمکن من أدائه ثم مات، قضی عنه من أصل ترکته. ولا یقضی عنه قبل التمکن (8). فإن عین الوقت (9)، فأخل به مع القدرة، قضی عنه. وإن منعه عارض لمرض أو عدو حتی مات، لم یجب قضاؤه عنه ولو نذر الحج أو أفسد حجه وهو معضوب، قیل: یجب أن یستنیب وهو حسن.

الثانیة: إذا نذر الحج، فإن نوی حجة الإسلام، تداخلا (10)، وإن نوی غیرها لم یتداخلا. وإن أطلق، قیل: إن حج ونوی النذر أجزأ عن حجة الإسلام، وإن نوی حجة الإسلام لم یجز عن النذر، وقیل: لا تجزی إحداهما عن الأخری، وهو الأشبه.

ص: 168


1- (54) (ولا یحج عن غیره) أی: لا یجوز له الحج النیابی (أو إفساد) أی: وجب علیه الحج لإفساده حجه فی العام الماضی.
2- (55) یعنی: الحج المندوب یتوقف علی أذن الزوج، دون الحج الواجب.
3- (56) (رجعیة) لأن المعتدة بعدة رجعیة کالزوجة، فلا یجوز لها الحج المندوب إلا بإذنه (وفی البائنة) لأنها لیست بمنزلة الزوجة، فیجوز لها الحج المندوب بدون إذنه.
4- (57) صورة نذر الحج هکذا (لله علی إن رزقت ولدا أن أحج) وصورة الیمین هکذا (والله إن رزقت ولدا أحج) أو صورة العهد هکذا (عاهدت الله إن رزقت ولدا أن أحج)
5- (58) ولا یمینهما ولا عهدهما، فلو نذرا، ثم کملا لم یجب علیهما الوفاء بالنذر وکذا الیمین والعهد.
6- (59) أی: المرأة ذات الزوج، فإنها لا یصح نذرها بدون الزوج، ولو نذرت بإذن الزوج وجب علیها حتی ولو نهاها الزوج عن نفس الحج.
7- (60) أی: لم یعین سنة الحج.
8- (61) یعنی: إن مات قبل التمکن من الحج.
9- (62) أی: عین سنة الحج، کما لو قال (والله إن رزقت ولدا أحج هذه السنة)
10- (63) فیأتی بحج واحد یکون حجة الإسلام والمنذورة معا.

الثالثة: إذا نذر الحج ماشیا، وجب أن یقوم (1)، فی مواضع العبور. فإن رکب طریقه قضی. وإن رکب بعضا، قیل: یقضی، ویمشی مواضع رکوبه، وقیل: بل یقضی ماشیا لإخلاله بالصفة المشترطة، وهو أشبه. ولو عجز قیل: یرکب ویسوق بدنة، وقیل: یرکب ولا یسوق، وقیل: إن کان مطلقا (2)، توقع المکنة من الصفة، وإن کان معینا بوقت سقط فرضه (بعجزه)، والمروی الأول، والسیاق ندب (3).

فی النیابة فی الحج

القول فی النیابة وشرائط النائب ثلاثة: الإسلام، وکمال العقل، وأن لا یکون علیه حج واجب.

فلا تصح: نیابة الکافر، لعجزه عن نیة القربة، ولا نیابة المسلم علی الکافر، ولا عن المسلم المخالف ألا أن یکون أبا للنائب (4). ولا نیابة المجنون، لانغمار عقله بالمرض المانع من القصد، وکذا الصبی غیر الممیز.

وهل یصح نیابة الممیز؟ قیل: لا، لاتصافه بما یوجب رفع القلم (5)، وقیل: نعم، لأنه قادر علی الاستقلال بالحج ندبا.

ولا بد من نیة النیابة، وتعیین المنوب عنه بالقصد.

وتصح نیابة المملوک بإذن مولاه.

ولا تصح نیابة من وجب علیه الحج واستقر، إلا مع العجز، عن الحج ولو مشیا (6).

وکذا لا یصح حجه تطوعا. ولو تطوع، قیل: یقع عن حجة الإسلام، وهو تحکم، ولو حج عن غیره، لم یجز عن أحدهما (7).

ویجوز لمن حج، أن یعتمر عن غیره، إذا لم تجب علیه العمرة. وکذا لمن اعتمر، أن یحج عن غیره، إذا لم یجب علیه الحج وتصح نیابة من لم یستکمل الشرائط، وإن کان حجه صرورة (8).

ص: 169


1- (64) أی یقف، ولا یجلس فی السفینة إذا اضطر العبور بها.
2- (65) أی: کان نوی الحج غیر مقید بسنة معینة.
3- (66) أی: البدنة مستحبة.
4- (67) فیجوز نیابة الشیعی عن أبیه المخالف، لا عن أبیه الکافر.
5- (68) وهو عدم البلوغ للنبوی (رفع القلم عن الصبی حتی یحتلم).
6- (69) فلو استطاع وعجز عن الحج، حتی بمرض ونحوه ثم ذهبت الاستطاعة، فأصبح قادرا علی الحج جاز أن ینوب عن غیره. أو یأتی بالحج المندوب.
7- (70) لا عن نفسه لعدم نیته، ولا عن الغیر لعدم صحة النیابة.
8- (71) (لم یستکمل الشرائط) أی شرائط وجوب الحج علی نفسه، (صرورة) أی: لم یحج قبله وکان أول حجه.

ویجوز أن تحج المرأة: عن الرجل، وعن المرأة.

ومن استؤجر فمات فی الطریق، فإن أحرم ودخل الحرم، فقد أجزأت عمن حج عنه.

ولو مات قبل ذلک لم یجز، وعلیه أن یعید من الأجرة ما قابل المتخلف (1) من الطریق، ذاهبا وعائدا. ومن الفقهاء من اجتزأ بالإحرام، والأول أظهر.

ویجب أن یأتی بما شرط علیه: من تمتع، أو قران، أو إفراد. وروی: إذا أمر أن یحج مفردا أو قارنا فحج متمتعا جاز، لعدوله إلی الأفضل (2)، وهذا یصح إذا کان الحج مندوبا، أو قصد المستأجر الإتیان بالأفضل، لا مع تعلق الفرض بالقران أو الإفراد (3).

ولو شرط الحج علی طریق معین، لم یجز العدول إن تعلق بذلک غرض، وقیل: یجوز مطلقا (4). وإذا استؤجر بحجة، لم یجز أن یؤجر نفسه لأخری، حتی یأتی بالأولی. ویمکن أن یقال: بالجواز إن کان لسنة غیر الأولی.

ولو صد (5) قبل الإحرام، ودخول الحرم، استعید من الأجرة بنسبة المتخلف. ولو ضمن الحج فی المستقبل لم یلزم إجابته (6)، وقیل: یلزم.

وإذا استؤجر فقصرت الأجرة لم یلزم الإتمام. وکذا لو فضلت عن النفقة، لم یرجع المستأجر علیه بالفاضل (7).

ولا یجوز النیابة فی الطواف الواجب للحاضر، إلا مع العذر، کالإغماء والبطن (8)

وما شابههما. ویجب أن یتولی ذلک بنفسه. ولو حمله حامل فطاف به، أمکن أن یحتسب لکل منهما طوافه عن نفسه (9).

ولو تبرع إنسان بالحج عن غیره بعد موته، برأت ذمته (10).

ص: 170


1- (72) (وعلیه) أی: علی ورثته (المتخلف) مثلا لو مات فی مسجد الشجرة قبل الإحرام، وجب أن یرد من الثمن بنسبة السفر من مسجد الشجرة إلی مکة، والرجوع إلی بلده لا کل الثمن
2- (73) لأن حج التمتع أفضل من حج القران، ومن حج الإفراد.
3- (74) یعنی: ولا یصح مع کون الواجب القران أو الإفراد، لکونهما منذورین، أو موصی بهما بالخصوص، أو نحو ذلک.
4- (75) (غرض) کما لو أمر من هو من أهل إیران أن یحج علی طریق العراق لیزور المراقد المطهرة فیها (مطلقا) أی: سواء تعلق غرض به أم لا
5- (76) أی: منع من الحج.
6- (77) یعنی: لو قال النائب أضمن أن أحج فی السنة القادمة، لم یجب علی صاحب النیابة القبول عنه، بل یجوز له استرداد بقیة الثمن.
7- (78) (المستأجر) أی: صاحب النیابة (علیه) علی النائب (بالفاضل) بالزائد عن نفقة الحج.
8- (79) (البطن) وله معه یخرج غائطه شیئا فشیئا، ولا یستطیع إمساکه.
9- (80) خلافا للشافعی القائل، (بأن الطواف الواحد لا یحسب عن (اثنین).
10- (81) ولا یجب علی ورثته إعطاء الحج عنه ثانیا.

وکل ما یلزم النائب من کفارة ففی ماله (1). ولو أفسده، حج من قابل. وهل یعاد بالأجرة علیه؟ یبنی علی القولین (2). وإذا أطلق الإجارة، اقتضی التعجیل ما لم یشترط الأجل، ولا یصح أن ینوب عن اثنین فی عام. ولو استأجراه لعام صح الأسبق. ولو اقترن العقدان، وزمان الإیقاع، بطلا. وإذا أحصر (3) تحلل بالهدی، ولا قضاء علیه.

ومن وجب علیه حجان مختلفان کحجة الإسلام والنذر، فمنعه عارض، جاز أن یستأجر أجیرین لهما فی عام واحد.

ویستحب أن یذکر النائب من ینوب عنه باسمه، فی المواطن کلها، وعند کل فعل من أفعال الحج والعمرة، وأن یعید ما یفضل معه من الأجرة بعد حجه، وأن یعید المخالف حجه إذا استبصر، وإن کانت مجزیة.

ویکره: أن تنوب المرأة إذا کانت صرورة (4).

فی مسائل نیابة الحج

مسائل ثمان:

الأولی: إذا أوصی أن یحج عنه ولم یعن الأجرة، انصرف ذلک إلی أجرة المثل. وتخرج من الأصل إذا کانت واجبة (5)، ومن الثلث إذا کانت ندبا. ویستحقها الأجیر بالعقد. فإن خالف ما شرط (6)، قیل: کان له أجرة المثل والوجه أنه لا أجرة.

الثانیة: من أوصی أن یحج عنه ولم یعین المرات، فإن لم یعلم منه إرادة التکرار، اقتصر علی المرة. وإن علم إرادة التکرار، حج عنه حتی یستوفی الثلث (7) من ترکته.

الثالثة: إذا أوصی المیت أن یحج عنه کل سنة بقدر معین فقصر جمع نصیب سنتین

ص: 171


1- (82) (کفارة): أی: کفارة الحج (ففی ماله) أی: مال النائب، ولا یأخذ ثمنها من صاحب النیابة.
2- (83) لو أفسد الحج بجماع أو غیره وجب علیه إتمامه، ثم قضاء الحج من السنة الآتیة، (وفیه قولان الأول: إن الفرض هو الأول - وتسمیته فاسدا مجاز لکونه کالعدم فی أنه یجب علیه الحج من قابل - والحج الثانی مجرد عقوبة (القول الثانی) أن الفرض هو الحج الثانی، وإتمام الحج الأول عقوبة قوله (وهل یعاد بالأجرة علیه) یعنی: هل یعود صاحب النیابة ویسترجع الأجرة من النائب الذی أفسد حجه؟ إن قلنا بالقول الأول فلا، لأنه أدی الفرض، وبقی علی النائب حج ثان عقوبة له، وإن قلنا بالقول الثانی: فنعم، لأن الحج الفرض هو الثانی، ولصاحب النیابة أن یسترجع المال ویعطیه لآخر، والحج الفاسد لیس حجا صحیحا حتی یستحق النائب الأجرة علیه.
3- (84) أی: تمرض مرضا منعه من السیر - هذا إذا کان بعد الإحرام - فیبعث الهدی لیذبح عنه فإذا ذبح حل هو عن الإحرام (ولا قضاء علیه) یعنی: کفی هذه الحج ولا یجب علیه فی السنة القادمة
4- (85) أی إذا کانت لم تحج قبلا.
5- (86) سواء کانت حجة الإسلام، أو حجة منذورة وشبهها، أو نیابة لم یف بها، أو بدل إفساد.
6- (87) کما لو شرط علیه أن یحج من طریق المدینة ویحرم فی مسجد الشجرة، لکنه خالف وحج من طریق الطائف وأحرم من (قرن المنازل) أو غیر ذلک من الشروط.
7- (88) أی: حتی یتم الثلث.

واستؤجر به لسنة. وکذا لو قصر ذلک أضیف إلیه من نصیب الثالثة.

الرابعة: لو کان عند إنسان ودیعة، ومات صاحبها وعلیه (1) حجة الإسلام، وعلم أن الورثة لا یؤدون ذلک، جاز أن یقتطع قدر أجرة الحج فیستأجر به، لأنه خارج عن ملک الورثة.

الخامسة: إذا عقد الإحرام عن المستأجر عنه، ثم نقل النیة إلی نفسه لم یصح. فإذا أکمل الحجة وقعت عن المستأجر عنه، ویستحق الأجرة. ویظهر لی أنها لا تجزی عن أحدهما (2).

السادسة: إذا أوصی أن یحج عنه وعین المبلغ، فإذا کان بقدر ثلث الترکة أو أقل صح، واجبا کان أو مندوبا، وإن کان أزید وکان واجبا ولم یجز الورثة، کان أجرة المثل من أصل المال، والزائد من الثلث. وإن کان ندبا حج عنه من بلده، إن احتمل الثلث (3). وإن قصر حج عنه من بعض الطریق. وإن قصر عن الحج حتی لا یرغب فیه أجیر، صرف فی وجوه البر، وقیل: یعود میراثا.

السابعة: إذا أوصی فی حج واجب وغیره (4)، قدم الواجب. فإن کان الکل واجبا وقصرت الترکة، قسمت علی الجمیع بالحصص (5).

الثامنة: من علیه حجة الإسلام ونذر أخری، ثم مات بعد الاستقرار، أخرجت حجة الإسلام من الأصل، والمنذورة من الثلث. ولو ضاق المال إلا عن حجة الإسلام، اقتصر علیها ویستحب أن یحج عنه النذر. ومنهم من سوی بین المنذورة وحجة الإسلام فی الإخراج من الأصل، والقسمة مع قصور الترکة وهو أشبه (6). وفی الروایة: إن نذر أن یحج رجلا، ومات وعلیه حجة الإسلام، أخرجت حجة الإسلام من الأصل، وما نذره من الثلث، والوجه التسویة لأنهما دین (7).

ص: 172


1- (89) أی: علی صاحب الودیعة
2- (90) لعدم صحة تبعض النیة، والعدول بها، إلا بدلیل خاص.
3- (91) أی: کان الثلث متحملا له، بأن کان بقدر الثلث، أو أقل منه.
4- (92) أی: وغیر الحج، کالخمس، والکفارة، وبناء المسجد، ونحو ذلک.
5- (93) أی: بالنسبة
6- (95) لأن کلیهما واجب، والفرق بأن حجة الإسلام واجبة بالأصالة، والمنذورة بالعرض لا یکون فارقا بعد فعلیة الوجوب بالنسبة لکلیهما.
7- (96) والدین یؤخذ من أصل الترکة.

فی أقسام الحج

المقدمة الثالثة:

فی أقسام الحج وهی ثلاثة: تمتع، وقران، وأفراد: فصورته: أن یحرم من المیقات بالعمرة المتمتع بها (1)، ثم یدخل بها مکة، فیطوف سبعا بالبیت، ویصلی رکعتیه بالمقام (1)، ثم یسعی بین الصفا والمروة سبعا، ویقصر (2).

ثم ینشئ إحراما للحج من مکة یوم الترویة علی الأفضل، وإلا بقدر ما یعلم أنه یدرک الوقوف (3). ثم یأتی عرفات فیقف (4) بها إلی الغروب، ثم یفیض (5) إلی المشعر فیقف به بعد طلوع الفحر. ثم یفیض إلی منی، فیحلق بها یوم النحر (6)، ویذبح هدیه، ویرمی جمرة العقبة.

ثم إن شاء أتی مکة لیومه أو لغده (7)، فطاف طواف الحج وصلی رکعتیه، وسعی سعیه، وطاف طواف النساء، وصلی رکعتیه، ثم عاد إلی منی لیرمی ما تخلف علیه من الجمار (8).

وإن شاء أقام بمنی حتی یرمی جماره الثلاث یوم الحادی عشر، ومثله یوم الثانی عشر، ثم ینفر بعد الزوال. وإن أقام إلی النفر الثانی، جاز أیضا. وعاد إلی مکة للطوافین والسعی (9).

ص: 173


1- (97) یعنی: إحرام عمرة التمتع (ثم یدخل بها) أی: بنیة عمرة التمتع.
2- (98) أی: یأخذ شیئا من شعره، أو ظفره.
3- (99) أی: الوقوف بعرفات من زوال عرفة إلی الغروب.
4- (100) أی یکون فی عرفان، ولا یجب الوقوف بل یجوز الجلوس والاضطجاع وغیرهما.
5- (101) أی: یخرج.
6- (102) وهو یوم العید.
7- (103) أی: فی نفس یوم العید، أو فی الیوم الحادی عشر.
8- (104) (وما تخلف) وهو رمی الجمرات الثلاث فی الیومین الحادی عشر والثانی عشر.
9- (105) (ینفر): أی: یخرج من منی إلی مکة ((النفر الثانی) فی الیوم الثالث عشر بعد الزوال (وعاد إلی مکة) بعد أعمال منی (لطوافین والسعی) أی: طواف الحج، ثم طواف النساء.

وهذا القسم فرض ما کان بین منزله وبین مکة اثنا عشر میلا فما زاد من کل جانب، وقیل: ثمانیة أربعون میلا (1)، فإن عدل هؤلاء إلی القران أو الإفراد فی حجة الإسلام اختیارا لم یجز، ویجوز مع الاضطرار (2).

وشروطه أربعة: النیة. ووقوعه فی أشهر الحج، هی شوال وذو القعدة وذو الحجة، وقیل: وعشرة من ذی الحجة، وقیل: تسعة من ذی الحجة، وقیل: إلی طلوع الفجر من یوم النحر. وضابط وقت الإنشاء (3)، ما یعلم أنه یدرک المناسک، وأن یأتی بالحج والعمرة فی سنة واحدة (4)، وإن یحرم بالحج له من بطن مکة (5)، وأفضله المسجد وأفضله المقام، ثم تحت المیزاب (6).

ولو أحرم بالعمرة المتمتع بها فی غیر أشهر الحج: لم یجز التمتع بها (7)، وکذا لو فعل بعضها فی أشهر الحج، ولم یلزمه الهدی (8).

والإحرام من المیقات مع الاختیار.

ولو أحرم بحج التمتع من غیر مکة لم یجزه. ولو دخل مکة بإحرامه، علی الأشبه وجب استئنافه منها (9). ولو تعذر ذلک، قیل: یجزیه، والوجه أنه یستأنفه حیث أمکن - ولو بعرفة - إن لم یتعمد ذلک (10). وهل یسقط الدم (11)

والحال هذه؟ فیه تردد.

ولا یجوز للمتمتع الخروج من مکة حتی یأتی بالحج، لأنه صار مرتبطا به، إلا علی وجه لا یفتقر إلی تجدید عمرة. ولو یجدد عمرة تمتع بالأخیرة (12).

ص: 174


1- (106) (12) میلا = 22 کیلو مترا تقریبا، و 48 میلا = 88 کیلو مترا تقریبا.
2- (107) لضیق الوقت - مثلا - کما لو وصل إلی المیقات یوم عرفة، بحیث لو أتی بالعمرة أولا، فإنه الوقوفان (غرفات والمشعر) فإنه یحرم بالحج، ویأتی عرفات من المیقات رأسا، وهکذا خوف دخول مکة من عدو، أو لص فی طریقها، أو سبع ونحو ذلک.
3- (108) أی: إنشاء الإحرام
4- (109) هذا الشرط الثالث: (وأما الرابع) فهو قوله (وإن یحرم).
5- (110) أی: داخل مکة، أی مکان منها کان صح.
6- (111) (المقام) أی: عند مقام إبراهیم (المیزاب) أی: میزاب الکعبة.
7- (112) أی: لم یجز له حسابها من حج التمتع، بل یجب علیه عمرة أخری فی أشهر الحج لحج التمتع.
8- (113) لأن الهدی من توابع حج التمتع.
9- (114) یعنی: أحرم لحج التمتع من غیر مکة، ودخل مکة بذاک الإحرام لم یصح یجدد الإحرام فی مکة.
10- (115) أی: إن لم یکن ترک الإحرام فی مکة عمدا، کما لو ترکه، غفلة، أو خوفا، أو نسیانا ونحو ذلک.
11- (116) أی: ذبح شاة کفارة لترک الإحرام من مکة.
12- (117) (مرتبطا به) أی بحج التمتع، فلو خرج من مکة بعد عمرة التمتع، ثم دخل مکة لحج التمتع فصل یبن جزئی الحج (لا یفتقر) بأن یخرج من مکة محرما ویعود إلیها، أو یخرج منها غیر محرم لکنه یرجع إلیها قبل شهر (ولو یجدد عمرة) أی: أتی بعمرة جدیدة عند عودته إلی مکة (تمتع بالأخیرة) أی: جعل العمرة الأخیرة هی عمرة التمتع لکی لا یفصل بینها وبین الحج بعمرة.

ولو دخل بعمرته إلی مکة، وخشی ضیق الوقت (1)، جاز له نقل النیة إلی الأفراد وکان علیه عمرة مفردة. وکذا الحائض والنفساء، إن منعهما عذرهما عن التحلل، وإنشاء الإحرام بالحج، لضیق الوقت عن التربص (2)، ولو تجدد العذر (3) وقد طافت أربعا، صحت متعتها، وأتت بالسعی وبقیة المناسک، وقضت بعد طهرها ما بقی من طوافها (121).

وإذا صح التمتع (122) سقطت العمرة المفردة.

وصورة الأفراد: أن یحرم من المیقات، أو من حیث یسوغ له الإحرام بالحج (4)، ثم یمضی إلی عرفات فیقف بها، ثم یمضی إلی المشعر فیقف به، ثم إلی منی فیقضی مناسکه بها، ثم یطوف بالبیت ویصلی رکعتیه، ویسعی بین الصفا والمروة، ویطوف طواف النساء ویصلی رکعتیه.

وعلیه عمرة مفردة بعد الحج والاحلال منه، ثم یأتی بها من أدنی الحل (5). ویجوز وقوعها (6) فی غیر أشهر الحج ولو أحرم بها من دون ذلک، ثم خرج إلی أدنی الحل، لم یجزه الإحرام الأول، وافتقر إلی استئنافه (7).

وهذا القسم والقران، فرض أهل مکة ومن بینه وبینها دون اثنی عشر میلا من کل جانب. وإن عدل هؤلاء إلی التمتع اضطرارا جاز (8).

ص: 175


1- (118) بأن خشی لو أتی بأعمال العمرة لم یدرک عرفات (إلی الأفراد) أی نوی حج الأفراد فیخرج مع ذلک الإحرام إلی عرفات، ثم (وکان علیه عمرة مفردة) یعنی: ثم یأتی بعد تمام أعمال الحج بعمرة مفردة (لأن حج الأفراد عمرته مفردة وبعد الحج).
2- (119) بأن حاضت أو صارت قبل الإتیان بأعمال العمرة، واستمر معها الدم حتی ضاق الوقت عن إدراک عرفات، فإنها تنوی بإحرامها - التی سبق أن نوت به إحرام عمرة التمتع - لحج الأفراد وتذهب - بلا تجدید إحرام - إلی عرفات، فلما أتمت أعمال الحج، أتت بعمرة مفردة.
3- (120) (العذر) أی الحیض أو النفاس فی أثناء الطواف، بعد أربعة أشواط، من الطواف. (121) ثم برکعتی الطواف، أما إذا حاضت أو نفساء قبل أربعة أشواط فإنها تهدم الطواف، وتنوی حج الأفراد، وتذهب إلی عرفات الخ.. هذا إذا ضایقها الوقت - (122) أی: عمرة التمتع، فلا یحتاج إلی عمرة مفردة بعد الحج.
4- (123) وهو داره، إذا کان داره أقرب إلی مکة من المیقات (ثم یمضی إلی عرفات) بدون دخول مکة.
5- (124) أی: أقرب مکان إلی الحرم عرفا - کما فی المدارک - والآن المتعارف الذهاب إلی (تنعیم) وهو یبتعد عن المسجد قرابة سبع کیلو مترات - کما قیل - وهو آخر الحرم وأول الحل.
6- (125) یعنی: العمرة المفردة.
7- (126) یعنی: الذی فرغ من أعمال الحج ویرید العمرة المفردة، و (لو أحرم بها) أی: بالعمرة المفردة (من دون ذلک) أی: من قبل إذن الحل، یعنی: أبعد من مکة فإذا جاء فی طریقة إلی مکة وجب علیه تجدید الإحرام عند وصوله إلی أدنی الحل.
8- (127) کمن یخشی عدوا ولا یستطیع إتیان العمرة المفردة بعد الحج، أو امرأة تخشی الحیض أو النفاس ولا تأمن الطهر قبل ذهاب رفقتها ونحو ذلک

وهل یجوز اختیارا؟ قیل: نعم، وقیل: لا، وهو الأکثر. ولو قیل: بالجواز لم یلزمهم هدی (1).

وشروطه (2) ثلاثة: النیة، وأن یقع فی أشهر الحج، وأن یعقد إحرامه من میقاته، أو من دویرة أهله إن کان منزله دون المیقات (3).

وأفعال القارن وشروطه کالمفرد، غیر أنه یتمیز عنه بسیاق الهدی عند إحرامه.

وإذا لبی استحب له: إشعار ما یسوقه من البدن (4)، وهو أن یشق سنامه من الجانب الأیمن، ویلطخ صفحته بدمه. وإن کان معه بدن (5) دخل بینها، وأشهرها یمینا وشمالا.

والتقلید: أن یعلق فی رقبة المسوق نعلا، قد صلی فیه.

والإشعار والتقلید للبدن. ویختص البقر والغنم بالتقلید (6).

ولو دخل القارن أو المفرد مکة، وأراد الطواف جاز (7)، لکن یجددان التلبیة عند کل طواف لئلا یحل علی قول، وقیل: إنما یحل المفرد (8) دون السائق. والحق أنه لا یحل أحدهما إلا بالنیة (9)، لکن الأولی تجدید التلبیة عقیب صلاة الطواف. ویجوز للمفرد إذا دخل مکة، أن یعدل إلی التمتع، ولا یجوز ذلک للقارن. والمکی إذا بعد عن أهله. وحج حجة الإسلام علی میقات، أحرم منه وجوبا (10).

ص: 176


1- (128) أی: لا یجب علیهم ذبح أضحیة فی منی، وإنما القارن یذبح ما قرن به إحرامه فی منی.
2- (129) أی: شروط حج الأفراد.
3- (130) أی: أقرب إلی مکة من المیقات.
4- (131) (بدن) کقفل جمع (بدنة) هی البعیر.
5- (132) أی: عدد من البعران أکثر من واحد، فلا یلزم إشعار جمیعها من الجانب الأیمن.
6- (133) بتعلیق نعل فی رقبتهما دون جرحهما.
7- (134) قال فی المسالک: (أی طواف الحج، بأن یقدماه علی الوقوف، وکذا یجوز لهما تقدیم صلاته والسعی، دون طواف النساء إلا مع الضرورة)
8- (135) إذا لم یجدد التلبیة، وأما القارن فلا یحل ما دام الهدی معه
9- (136) أی: إذا نوی بطوافه الإحلال، أحل، وأما فمجرد الطواف بدون نیة الإحلال لا یحل الإحرام.
10- (137) (عقیب صلاة الطواف) أی: فیما إذا لم ینو بطوافه الإحلال خروجا عن مخالفة من قال بالإحلال مطلقا نوی لو لم ینو (إلی التمتع) بأن یجعل هذا الإحرام لعمرة التمتع فیأتی بأعمال عمرة التمتع ویحل من بعدها عن الإحرام ثم یحرم لحج التمتع من مکة.

ولو أقام من فرضه التمتع بمکة سنة أو سنتین لم ینقل فرضه، وکان علیه الخروج إلی المیقات إذا أراد حجة الإسلام. ولو لم یتمکن من ذلک خرج إلی خارج الحرم. فإن تعذر، أحرم من موضعه. فإن دخل فی الثالثة مقیما (1)، ثم حج، انتقل فرضه إلی القران أو الأفراد. ولو کان منزلان بمکة وغیرها من البلاد، لزمه فرض أغلبهما علیه. ولو تساویا کان له الحج بأی الأنواع شاء.

ویسقط الهدی عن القارن والمفرد وجوبا، ولا یسقط التضحیة استحبابا (2).

ولا یجوز: القران بین الحج والعمرة بنیة واحدة، ولا إدخال أحدهما علی الآخر، ولا بنیة حجتین ولا عمرتین [علی سنة واحدة] (3) ولو فعل، قیل: ینعقد واحدة، وفیه تردد.

المقدمة الرابعة: فی المواقیت والکلام فی: أقسامها وأحکامها.

فی المواقیت

المواقیت ستة:

لأهل العراق: العقیق (4)، وأفضله المسلخ، ویلیه غمرة، وآخره ذات عرق.

ولأهل المدینة: اختیارا مسجد الشجرة، وعند الضرورة (5) الجحفة.

ولأهل الشام: الجحفة.

ولأهل المدینة: یلملم.

ولأهل الطائف: قرن المنازل.

ومیقات من منزله أقرب (6) من المیقات: منزله.

ص: 177


1- (138) أی: دخل فی السنة الثالثة حال کونه مقیما فی مکة.
2- (139) یعنی: لا یشرع الهدی للقارن والمفرد، وأنما یستحب لهما الأضحیة، والفرق بینهما فی النیة، والأحکام المترتبة علیهما.
3- (140) (القران) أی: ینوی: مرة واحدة الحج والعمرة، بحیث لو ذهل عند تمام أحدهما والابتداء بالآخرة کان کافیا (ولا إدخال) بأن ینوی إحرام الحج قبل التحلل من العمرة، أو ینوی إحرام العمرة قبل تحلل من الحج (ولا بنیة) واحدة بأن یأتی فی سنة واحدة حجتین، أو یأتی مرة واحدة بإحرام واحد عمرتین.
4- (141) هو صحراء، أوله من جانب العراق یسمی (المسلخ) والأفضل إیقاع الإحرام فی أوله، وبعده فی الفضیلة (غمرة) وهی وسطها، والآخر فی الفضیلة آخر الصحراء ویسمی ذات عرق.
5- (142) مثل المریض، أو الخائف، أو فی البرد الشدید، أو الحر الشدید المضرین بالنفس،
6- (143) أی أقرب إلی مکة

وکل من حج علی میقات لزمه الإحرام منه (1). ولو حج علی طریق لا یفضی إلی أحد المواقیت، قیل: یحرم إذا غلب علی ظنه محاذاة أقرب المواقیت إلی مکة. وکذا من حج فی البحر. والحج والعمرة یتساویان فی ذلک (2). وتجرد الصبیان من فخ (3).

وأما أحکامها ففیه مسائل: الأولی:

الأولی: من أحرم قبل هذه المواقیت لم ینعقد إحرامه، إلا لناذر (4) بشرط أن یقع إحرام الحج فی أشهره (5) أو لمن أراد العمرة المفردة فی رجب وخشی تقضیه (6).

الثانیة: إذا أحرم قبل المیقات لم ینعقد إحرامه، ولا یکفی مروره فیه ما لم یجدد الإحرام من رأس (7). ولو أخره عن المیقات لمانع ثم زال المانع عاد إلی المیقات. فإن تعذر، جدد الإحرام حیث زال. ولو دخل مکة (8) خرج إلی المیقات. فإن تعذر، خرج إلی خارج الحرم. ولو تعذر أحرم عن مکة. وکذا لو ترک الإحرام ناسیا، أو لم یرد النسک (9). وکذا المقیم بمکة إذا کان فرضه التمتع (10). أما لو أخره عامدا لم یصح إحرامه حتی یعود إلی المیقات، ولو (11) تعذر لم یصح إحرامه.

الثالثة: لو نسی الإحرام ولم یذکر حتی أکمل مناسکه، قیل: یقضی إن کان واجبا (12)، وقیل: یجزیه وهو المروی.

ص: 178


1- (144) فالشامی إذا جاء إلی المدینة المنورة، وأراد الذهاب إلی مکة من المدینة أحرم من المیقات أهل المدینة وهو (مسجد الشجرة) لا من میقات أهل الشام وهکذا.
2- (145) أی: فی هذا المواقیت، فمن یرید مکة حاجا، أو معتمرا، بعمرة التمتع، أو العمرة المفردة المستقلة ومر علی إحدی هذه المواقیت وجب علیه الإحرام منه.
3- (146) (فخ) میقات الصبیان، وهو یبعد عن مکة بعدة کیلو مترات فقط، و (تجرد) یعنی: من المخیط إذا کانوا ذکورا، ومن الزینة، ونحوها مطلقا.
4- (147) فمن نذر الإحرام قبل هذه المواقیت، بالنذر الشرعی صح له ذلک.
5- (148) (إحرام الحج) (أی: إن کان الإحرام للحج (فی أشهر الحج، وهی (شوال، وذو القعدة، وذو الحجة).
6- (149) بأن کان فی أواخر رجب، ولو انتظر وصول المیقات خاف من تمام شهر رجب ویفوته فضل إحرام العمرة فی رجب.
7- (150) أی: ما لم یأت بأعمال الإحرام فی المیقات ثانیا، النیة، والتلبیة، ولبس ثوبی الإحرام.
8- (151) أی: لو کان قد دخل مکة بلا إحرام.
9- (152) أی: لم یکن قاصدا دخول مکة، فجاز المیقات ثم بدا له دخول مکة، وجب علیه الرجوع إلی المیقات والإحرام منه الخ.
10- (153) أی: کان الواجب علیه حج التمتع، کمن لم یمر علی إقامته بمکة ثلاث سنوات.
11- (154) یعنی: حتی لو لم یستطع الرجوع إلی المیقات لم یصح إحرامه، لأنه کان عامدا فی تأخیره عن المیقات.
12- (155) أی: یقضی الحج إن کان واجبا، ویقضی العمرة إن کانت واجبة، وإن کان مستحبا فلا (وقیل یجزیه) أی: یکفیه ولا یحتاج إلی القضاء حتی ولو کان واجبا.

فی أفعال الحج

الرکن الثانی:

فی أفعال الحج: والواجب اثنا عشر: الإحرام، والوقوف بعرفات، والوقوف بالمشعر، ونزول منی، والرمی، والذبح، والحلق بها أو التقصیر (1)، والطواف (2)، ورکعتاه، والسعی، وطواف النساء، و رکعتاه.

ویستحب أمام التوجه (3): الصدقة، وصلاة رکعتین، وإن یقف علی باب داره، ویقرأ فاتحة الکتاب أمامه وعن یمینه وعن یساره وآیة الکرسی کذلک (4)، وأن یدعو بکلمات الفرج (5) وبالأدعیة المأثورة (6)، وأن یقول إذا جعل رجله فی الرکاب: بسم الله الرحمن الرحیم، بسم الله وبالله والله أکبر. فإذا استوی علی راحلته، دعا بالدعاء بالمأثور.

المأثور.

القول فی الإحرام والنظر فی مقدماته، وکیفیته، وأحکامه.

والمقدمات کلها مستحبة وهی:

توفیر شعر رأسه من أول ذی القعدة إذا أراد التمتع (7)، ویتأکد عند هلال ذی الحجة، علی الأشبه.

وأن ینظف جسده، ویقص أظفاره، ویأخذ من شاربه، ویزیل الشعر عن جسده وإبطیه مطلیا (8). ولو کان قد أطلی أجزاه، ما لم یمض خمسة عشر یوما.

والغسل للإحرام، وقیل: إن لم یجد ماء یتیمم له. ولو اغتسل وأکل أو لبس، ما لا یجوز للمحرم أکله ولا لبسه (9)، أعاد الغسل استحبابا. ویجوز له تقدیمه علی المیقات، إذا

ص: 179


1- (156) أی: أو التقصیر.
2- (157) ویسمی هذا الطواف (طواف الزیارة) وطواف الحج)
3- (158) أی: قبل الخروج إلی الحج.
4- (159) أی: ثلاث مرات، مرة أمامه، وعن یمینه، وعن شماله.
5- (160) وهی (لا إله إلا الله الحلیم الکریم، لا إله إلا الله العلی العظیم، سبحان الله رب السماوات السبع ورب الأرضین السبع وما فیهن وما بینهن ورب العرش العظیم والحمد لله رب العالمین)
6- (161) (المأثورة) أی: الواردة عن المعصومین، ومن أرادها فلیطلبها من کتب الأدعیة، مثل (ذاد المعاد) للعلامة المجلسی (قده) و (مفاتیح الجنان (للمحدث القمی، و (الدعاء والزیارة) للأخ الأکبر، وغیرها.
7- (162) (توفیر) یعنی: عدم الحلق (التمتع) أی حج التمتع (ویتأکد) یعنی توفیر الشعر.
8- (163) بالمعاجین المزیلة للشعر، قال فی المسالک (وهذا هو الأفضل، فلو أزاله بغیره کالحلق تأدت السنة.)
9- (164) کالطعام الذی فیه طیب، واللباس المخیط للرجال، وملابس الزینة للنساء

خاف عوز الماء فیه. ولو وجده (1)، استحب له الإعادة. ویجزی الغسل فی أول النهار لیومه، وفی أول اللیل للیلته ما لم ینم (2). ولو أحرم بغیر غسل أو صلاة ثم ذکر، تدارک ما ترکه وأعاد الإحرام.

وأن یحرم عقیب فریضة الظهر أو فریضة غیرها. وإن لم یتفق صلی للإحرام ست رکعات، وأقله رکعتان. یقرأ فی الأولی: (الحمد) و (قل یا أیها الکافرون)، وفی الثانیة: (الحمد) و (قل هو الله أحد)، وفیه روایة أخری.

ویوقع نافلة الإحرام تبعا له - ولو کان وقت فریضة - مقدما للنافلة ما لم تتضیق الحاضرة (3).

وأما کیفیته: فیشتمل علی واجب، ومندوب فالواجبات ثلاثة:

الأول: النیة.

وهو أن یقصد بقلبه إلی أمور أربعة: ما یحرم به من حج أو عمرة متقربا، ونوعه من تمتع أو قران أو إفراد، وصفته من وجوب أو ندب، وما یحرم له من حجة الإسلام أو غیرها (4).

ولو نوی نوعا ونطق بغیره عمل علی نیته (5). ولو أخل بالنیة عمدا أو سهوا لم یصح إحرامه (6).

ولو أحرم بالحج والعمرة (7) وکان فی أشهر الحج، کان مخیرا بین الحج والعمرة، إذا لم یتعین علیه أحدهما (8). وإن کان فی غیر أشهر الحج تعین للعمرة. ولو قیل: بالبطلان فی

ص: 180


1- (165) أی: وجد الماء فی المیقات بعد ما اغتسل قبل المیقات.
2- (166) فإن نام بعد الغسل وقبل الإحرام أعاد الغسل.
3- (167) یعنی: إذا کان وقت فریضة، یصلی ست رکعات نافلة الإحرام، ثم یصلی الفریضة، ثم یحرم إذا لم یکن وقت الفریضة ضیقا، وإلا قدم الفریضة، ثم رکعات الإحرام، ثم الإحرام.
4- (168) مثلا ینوی هکذا (أتی قربة إلی الله تعالی بحج تمتع واجب حجة الإسلام) أو (عمرة تمتع واجبة لحجة الإسلام) أو حج قران واجب حجة الإسلام) أو (حج تمتع واجب نیابة عن فلان) وهکذا.
5- (169) (نطق) اشتباها بغیره مثلا کانت نیته العمرة فقال بلسانه خطأ (الحج) أو کانت نیته (النیابة عن زید) فقال بلسانه اشتباها (حجة الإسلام (أو (المنذورة) ونحو ذلک.
6- (170) (أخل) أی لم ینو بقلبه، کما لو کان ذاهلا، أو سکرانا غیر شاعر، ونحو ذلک فیجب علیه الإحرام من رأس.
7- (171) یعنی: معا بنیة واحدة.
8- (172) وإلا تعین لما یجب علیه من حج أو عمرة، کالقارن ینوی الحج والعمرة فیجب علیه الحج لیقدم حجه علی العمرة، والمتمتع ینوی الحج والعمرة بنیة واحدة، فیجب علیه العمرة لتقدم عمرة التمتع علی حج التمتع، ویتصور التخییر علی القول بتخییر أهل مکة بین التمتع، والإفراد والقران.

الأول ولزوم تجدید النیة (1)، کان أشبه. ولو قال: کإحرام فلان، وکان عالما بماذا أحرم صح. وإذا کان جاهلا، قیل: یتمتع (2) احتیاطا. ولو نسی بماذا أحرم، کان مخیرا بین الحج والعمرة، إذا لم یلزمه أحدهما.

الثانی: التلبیات الأربع (3). فلا ینعقد الإحرام لمتمتع ولا لمفرد إلا بها، أو الإشارة للأخرس مع عقد قلبه بها (4). والقارن بالخیار، إن شاء عقد إحرامه بها، وإن شاء قلد أو أشعر (5)، علی الأظهر وبأیهما بدأ کان الآخر مستحبا.

وصورتها أن یقول: لبیک اللهم لبیک، لبیک لا شریک لک لبیک. وقیل: یضیف إلی ذلک، إن الحمد والنعمة لک والملک لک، لا شریک لک. وقیل: بل یقول: لبیک اللهم لبیک، لبیک إن الحمد والنعمة والملک لک، لا شریک لک لبیک، والأول أظهر.

ولو عقد نیة الإحرام، ولبس ثوبیه ثم لم یلب، وفعل ما لا یحل للمحرم فعله، ولم یلزمه بذلک کفارة إذا کان متمتعا أو مفردا. وکذا لو کان قارنا ولم یشعر ولم یقلد.

الثالث: لبس ثوبی الإحرام وهما واجبان، ولا یجوز الإحرام فیما لا یجوز لبسه فی الصلاة. (6) وهل یجوز الإحرام فی الحریر للنساء؟ قیل: نعم، لجواز لبسهن له فی الصلاة، وقیل: لا، وهو أحوط. ویجوز أن یلبس المحرم أکثر من ثوبین، وأن یبدل ثیاب إحرامه (7)، فإذا أراد الطواف فالأفضل أن یطوف فیهما (8). وإذا لم یکن مع الإنسان ثوبا الإحرام، وکان معه قباء، جاز لبسه مقلوبا، بأن یجعل ذیله علی کتفیه.

فی أحکام الحج

وأما أحکامه فمسائل:

الأولی: لا یجوز لمن أحرم أن ینشئ إحراما آخر، حتی یکمل أفعال ما أحرم له. فلو أحرم متمتعا ودخل مکة، وأحرم بالحج قبل التقصیر ناسیا، لم یکن علیه شئ، وقیل: علیه

ص: 181


1- (173) (فی الأول) أی: (أحرم بالحج والعمرة معا) ولزوم تجدید النیة وتعیین أحدهما فی نیته.
2- (174) أی: یأتی بحج التمتع، لا القران ولا الإفراد، قال فی الجواهر (لأنه إن کان متمتعا فقد وافق وإن کان غیره فالعدول عنه جائز) ثم اتکل علیه فی الجواهر بما لا مجال له فی هذا المختصر و
3- (175) وإنما سمیت (بالأربع) لتکرار کلمة (لبیک) فیها أربع مرات.
4- (176) عقد القلب أی: التوجه إلی معانیها.
5- (177) سبق أن التقلید فی الإبل، والبقر والغنم، وهو تعلیق نعل صلی فیها برقبته، (وأما الإشعار) فهو مختص بالبعیر، وهو أن یشق سنامه من الجانب الأیمن ویلطخ برمة صفحته.
6- (178) کالمیتة، والنجس، وأجزاء ما لا یؤکل لحمه، وغیرها مما سبق مفصلا فی کتاب الصلاة تحت أرقام (64 - 91) فراجع.
7- (179) بأن ینزع ثوبی الإحرام، ویلبس ثوبین آخرین غیرهما.
8- (180) أی: فی الثوبین الذین ابتدأ الإحرام فیهما.

دم (1)، وحمله علی الاستحباب أظهر: وإن فعل ذلک عامدا، قیل: بطلت عمرته فصارت حجة مبتولة (2)، وقیل: بقی علی إحرامه الأول، وکان الثانی باطلا، والأول هو المروی.

الثانیة: لو نوی الإفراد، ثم دخل مکة، جاز أن یطوف ویسعی ویقصر ویجعلها عمرة یتمتع بها ما لم یلب (3). فإن لبی انعقد إحرامه. وقیل: لا اعتبار بالتلبیة، وإنما هو بالقصد.

الثالثة: إذا أحرم الولی بالصبی، جرده من فخ (4)، وفعل به ما یجب علی المحرم وجنبه ما یجتنبه. ولو فعل الصبی ما یجب به الکفارة، لزم ذلک الولی فی ماله. وکلما یعجز عنه الصبی یتولاه الولی من تلبیة وطواف وسعی وغیر ذلک. ویجب علی الولی الهدی من ماله (5) أیضا. وروی: إذا کان الصبی ممیزا جاز أمره بالصیام عن الهدی، ولو لم یقدر علی الصیام صام الولی عنه مع العجز عن الهدی (6).

الرابعة: إذا اشترط فی إحرامه أن یحله حیث حبسه (7) ثم أحصر، تحلل. وهل یسقط الهدی؟ قیل: نعم، وقیل: لا، وهو الأشبه. وفائدة الاشتراط جواز التحلل عند الإحصار، وقیل: یجوز التحلل من غیر شرط، والأول أظهر.

الخامسة: إذا تحلل المحصور لا یسقط الحج عنه فی القابل (8) إن کان واجبا، ویسقط إن کان ندبا.

والمندوبات: رفع الصوت بالتلبیة للرجال: وتکرارها عند نومه واستیقاظه، وعند علو

ص: 182


1- (181) أی: ذبح شاة کفارة لنسیانه.
2- (182) أی: مقطوعة عن عمرتها، یعنی حج إفراد، ویأتی بعده بعمرة مفردة، وإنما سمیت مبتولة لأن حجة التمتع غیر مقطوعة عن عمرتها لأن رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) شبک بین أصابعه وقال (دخلت العمرة فی الحج) هذا فی التمتع.
3- (184) أی: ما دام لم یجدد التلبیة (لبیک اللهم لبیک الخ) بعد الطواف، فإن جدد التلبیة لم یحل من إحرامه، ولم یعمر ما فعله عمرة تمتع، وبقی علی إحرام الحج، حتی یذهب إلی عرفات والمشعر ومنی ویکمل أعمال الحج ثم یأتی بعمرة مفردة، وما فعله قبل الحج یکون مندوبا (انعقد إحرامه) أی: لم یبطل بأعمال العمرة (وإنما هو بالقصد) یعنی: إذا کان قصد من أعمال العمرة التی أتی بها قبلا الإحلال، أحل بها، وإلا لم یحل إحرامه بها، کما مر تحت أرقام (135 - 136 - 137) فراجع.
4- (185) من الزینة، والمخیط ونحوهما (وفخ) مضی ذکره تحت رقم (146)
5- (186) أی: من مال الولی نفسه، لأنه کالنفقة الزائدة التی لا یجوز أحدها من مال الطفل.
6- (187) أی: مع عجز الولی عن الهدی.
7- (188) بأن قال مثلا (أحرم لحج التمتع قربة إلی الله تعالی بشرط أن أحل إحرامی إذا منعت حیث منعت (ثم أحصر) أی: منع لمانع.
8- (189) أی: فی السنة الآتیة.

فی تروک الاحرام

الآکام ونزول الأهضام (1) فإن کان حاجا فإلی یوم عرفة عند الزوال وإن کان معتمرا بمتعة (2) فإذا شاهد بیوت مکة وإن کان بعمرة مفردة، قیل: کان مخیرا فی قطع التلبیة عند دخول الحرم، أو مشاهد الکعبة. وقیل: إن کان ممن خرج من مکة للإحرام، فإذا شاهد الکعبة. وإن کان ممن أحرم من خارج، فإذا دخل الحرم، والأکل جائز.

(ویرفع صوته بالتلبیة، إذا حج علی طریق المدینة، إذا علت راحلته البیداء (3)، فإن کان راجلا فحیث یحرم ویستحب التلفظ بما بعزم علیه (4) والاشتراط أن یحله حیث حبسه (5)، وإن لم یکن حجة فعمرة (6)، وإن یحرم فی الثیاب القطن، وأفضله البیض، وإذا أحرم بالحج من مکة، رفع صوته بالتلبیة، إذا أشرف علی الأبطح (7).

ویلحق بذلک تروک الإحرام وهی محرمات ومکروهات فالمحرمات: عشرون شیئا.

1 - صید (8) البر: اصطیادا أو أکلا ولو صاده محل، وإشارة ودلالة، وإغلاقا وذبحا (9). ولو ذبحه کان میتة حراما، علی المحل والمحرم. وکذا یحرم فرخه وبیضه.

والجراد فی معنی الصید البری. ولا یحرم صید البحر، وهو ما یبیض ویفرخ فی المیاه (10).

2 - والنساء: وطیا ولمسا (11)، وعقدا لنفسه ولغیره، وشهادة علی العقد وإقامة، - ولو تحملها محلا -، 2 والنساء: وطیا ولمسا (200)، وعقدا لنفسه ولغیره، وشهادة علی العقد و إقامة، - ولو تحملها محلا -، ولا بأس به بعد الإحلال، وتقبیلا ونظرا بشهوة، و کذا الاستمناء.

ص: 183


1- (190) قال فی أقرب الموارد: (الأکمة تل) جمعه (أکم) کفرس، وجمع اکم (إکام) کقلاع، وجمعه (أکم) کعنق، وجمعه (آکام) کآمال، و (أهضام) کأفراس جمع (هضم کفلس، وحبر بطن الوادی.
2- (191) أی: بعمرة التمتع.
3- (192) أی: إذا توسطت راحلته الصحراء، (فحیث یحرم) أی: من مکان إحرامه.
4- (193) أی: ینطق بما نوی، من حج، أو عمرة، مفردة، أو قرآن، أو تمتع، حجة الإسلام، أو نیابة، أو مندوبة الخ.
5- (194) أی: ویستحب أن یشترط فی نیته أن یحل إحرامه فی أی مکان منع عن الحج أو العمرة.
6- (195) أی: یستحب أن یشترط فی نیة الإحرام أنه إن منع من الحج فیتمها عمرة.
7- (196) (الأبطح) خارج مکة فی طریق منی، والآن أصبحت داخل مدینة مکة المکرمة.
8- (197) (مصید) أی: ما یصاد من الحیوان البری، دون البحری فإنه جائز صیده حال الإحرام.
9- (198) (إشارة) کما لو أشار إلی غزال فرماه محل (دلالة) کما لو کتب أو أفهم بطریق آخر علی محل الصید (إغلاقا) کما لو دخل الحیوان فی دار فأغلق علیه الباب حتی یأخذه بعد الإحرام (ذبحا) یعنی: لو صاد الحیوان محل، وذبحه محرم.
10- (199) وإن کان یعیش فی البر أیضا، ولا یموت بخروجه عن الماء.
11- (200) (ولمسا) أی بشهوة (عقدا لنفسه) أی، یعقد امرأته لنفسه دواما أو متعة (ولغیره) یعنی: یجزی عقد الزواج لرجل آخر و (شهادة) أی: یکون شاهدا یری إجراء عقد النکاح (وإقامة) یعنی: یشهد فی وقت النزاع أنی رأیت عقد الزواج (ولو تحملها محلا) أی: ولو کان غیر محرم وقت رؤیته عقد الزواج.

تفریع:

1 - إذا اختلف الزوجان فی العقد، فادعی أحدهما وقوعه فی الإحرام وأنکر الآخر، فالقول قول من یدعی الإحلال، ترجیحا لجانب الصحة (1). لکن إن کان المنکر المرأة، کان لها نصف المهر، لاعترافه بما یمنع من الوطئ (2)، ولو قیل: لها المهر کله کان حسنا (3).

2 - إذا وکل فی حال إحرامه فأوقع (4)، فإن کان قبل إحلال الموکل بطل، وإن کان بعده صح. ویجوز مراجعة المطلقة الرجعیة، وشراء الإماء فی حال الإحرام (5).

3 - والطیب: علی العموم ما خلا خلوق الکعبة (6)، ولو فی الطعام. ولو اضطر إلی أکل ما فیه طیب، أو لمس الطیب، قبض علی أنفه. وقیل: إنما یحرم المسک والعنبر والزعفران والعود والکافور والورس (7). وقد یقتصر بعض علی أربع: المسک والعنبر والزعفران والورس، والأول أظهر (8).

4 - ولبس المخیط: للرجال، وفی النساء خلاف، والأظهر الجواز، اضطرارا واختیارا. وأما الغلالة (9) فجائزة للحائض إجماعا. ویجوز لبس السروایل للرجل، إذا لم یجد إزارا. وکذا لبس طیلسان له إزرار، لکن لا یزره علی نفسه (10).

5 - والاکتحال: بالسواد علی قول. وبما فیه طیب (11). ویستوی فی ذلک الرجل والمرأة.

ص: 184


1- (201) لأن الأصل فی عمل المسلم الحمل علی الصحیح، ویسمی ب (أصالة الصحة) وهی مقدمة علی الأصول العامة الأخری لأخصیتها عنها.
2- (202) فالزوج المدعی لوقوع العقد فی حال الإحرام لا یعترف أکثر من عقد بلا وطء إذ ادعاء کون العقد فی حال الإحرام معناه عدم الوطء لحرمته والطلاق قبل الوطء یوجب ثبوت نصف المهر لا کله.
3- (203) لأن المشهور ومنهم المصنف: أن المهر کله یثبت بالعقد، وبالطلاق یرد نصفه، فاعتراف الزوج بأصل العقد اعتراف بکل المهر.
4- (204) (وکل) المحرم من یعقد له زوجة (فأوقع) الوکیل العقد.
5- (205) مجرد الرجوع بدون الوطی، واللمس، والنظر بشهوة، وکذا مجرد الشراء بدون أی من هذه
6- (206) فی الجواهر نقلا عن النهایة (إنه طیب معروف مرکب من الزعفران وغیره من أنواع الطیب وتغلب علیه الحمرة والصفرة).
7- (207) هذه أنواع خاصة من الطیب، یتعارف کل أمة أو منطقة استعمال بعضها.
8- (208) أی: تحریم مطلق الطیب أیا کان.
9- (209) فی الجواهر (بکسر العین، ثوب رقیق یلبس تحت الثیاب)، ویسمی فی العرف الدارج الیوم (أنک) بفتحتین
10- (210) (أزرار) أی: دکمات (لکن لا یزره) أی: لا یعقد الدکم.
11- (211) (بالسواد) مقابل الکحل الذی لا لون له، ولا یظهر منه أثر زینة علی العین (وبما فیه طیب) کالزعفران فإنه یکتحل به أحیانا.

6 - وکذا النظر فی المرآة، علی الأشهر.

7 - ولبس الخفین وما یستر ظهر القدم. فإن اضطر جاز. وقیل: یشقهما، وهو متروک (1).

8 - والفسوق: وهو الکذب.

9 - والجدال: وهو قول: لا والله، وبلی والله (2).

10 - وقتل هوام الجسد: حتی القمل. ویجوز نقله من مکان إلی آخر من جسده، ویجوز إلقاء القراد والحلم (3).

11 - ویحرم: لبس الخاتم للزینة - ویجوز للسنة (4). ولبس المرأة الحلی للزینة.

وما لم یعتد لبسه منه علی الأولی، ولا بأس بما کان معتادا لها، لکن یحرم علیها إظهاره لزوجها (5).

12 - واستعمال دهن (6) فیه طیب، محرم بعد الإحرام. وقبله إذا کان ریحه یبقی إلی الإحرام. وکذا ما لیس بطیب - اختیارا - بعد الإحرام، ویجوز اضطرارا (7).

13 - وإزالة الشعر: قلیله وکثیره. ومع الضرورة (8)، لا إثم.

14 - وتغطیة الرأس: وفی معناه الارتماس (9) ولو غطی رأسه ناسیا، ألقی الغطاء

ص: 185


1- (212) (الخف) یعنی الحذاء الذی له ساق (وما یستر ظهر القدم) کالجورب، والقندرة، ونحوهما (متروک) أی: إنه قول متروک بین الفقهاء، فلا ینفع شق وسطه.
2- (213) فی مقام نفی خبر، أو تصدیق خبر.
3- (214) (هوام) یعنی: الدویبات الصغار التی تعیش فی الأبدان الوسخة، وفی الشعور، الکثیفة الوسخة، وبین تلافیف الثیاب ونحو ذلک (والقراد) دویبة صغیرة تلتصق بالجلد فلا تنقلع، ویسمی بالفارسیة (کنه) (والحلم) بفتحتین - جمع کذلک فی الجواهر - إنه کبیر القراد.
4- (215) (للسنة) أی: للاستحباب الشرعی والثواب والأجر، والفرق بینهما القصد، فمن لبس خاتم عقیق مثلا للجمال کان حراما، ومن لبسه لثوابه کان جائزا.
5- (216) معتادا لها) أی: اعتادت لبسها دائما (إظهاره لزوجها) أی: حتی لزوجها بل تسترها تحت ثیابها
6- (217) أی تدهین الجسد.
7- (218) کتدهین شقوق الید من البرد، والتدهین للدواء الضروری ونحو ذلک.
8- (219) کمعالجة جرح متوقفة علی حلق الشعر من أطرافه.
9- (220) وهو تغطیة الرأس فی الماء.

واجبا، وجدد التلبیة استحبابا (1). ویجوز ذلک للمرأة، لکن علیها أن تسفر (2) عن وجهها. ولو أسدلت قناعها علی رأسها إلی طرف أنفها (3) جاز.

15 - والتظلیل محرم علیه: سائرا (4). ولو اضطر لم یحرم. ولو زامل (5) علیلا أو امرأة، اختص العلیل والمرأة بجواز التظلیل.

16 - وإخراج الدم (6): إلا عند الضرورة، وقیل: یکره. وکذا قیل: فی حک الجلد المفضی إلی إدمائه. وکذا فی السواک، والکراهیة أظهر (7).

17 - وقص الأظفار.

18 - وقطع الشجر والحشیش: إلا أن ینبت فی ملکه. ویجوز قلع شجر الفواکه، والإذخر والنخل، وعودی المحالة (8) علی روایة. 19 - وتغسیل المحرم: لو مات بالکافور (9).

20 - ولبس السلاح: لغیر الضرورة، وقیل: یکره، وهو الأشبه.

والمکروهات عشرة (10): الإحرام فی الثیاب المصبوغة بالسواد والعصفر وشبهه (11)،

ص: 186


1- (221) یعنی: یجب فورا عند التذکر إلقاء الغطاء عن رأسه، ویستحب له بعد الإلقاء التلبیة (لبیک اللهم لبیک الخ).
2- (222) أی: تکشف وجهها، لتغیر الشمس لون وجهها، لأن لحج سفر المتعة والعبادة وفی حدیث الإمام الباقر علیه السلام إنه مر بامرأة متنقبة وهی محرمة فقال: (أحرمی واسفری وأرخی ثوبک من فوق رأسک، فإنک إن تنقبت لم یتغیر لونک)
3- (223) أی: آخر أنفها عند ثقبیة.
4- (224) (والتضلیل) أی: الدخول تحت سقف، کداخل السیارة، أو الطیارة، أو نحو ذلک (محرم علیه) أی علی الرجل (سائرا) حال کونه فی الطریق من المیقات إلی مکة، أو إلی عرفات، وهکذا، أما الدخول تحت سقف فی المنزل، کمکة، وعرفات والمشعر، فإنه جائز.
5- (225) أی کان معه علیل.
6- (226) بحجامة، أو فصد أو قلع ضرس، أو عملیة، أو نحو ذلک.
7- (227) فی الحک المفضی إلی خروج الدم، والسواک المفضی إلی خروج الدم کما فی الجواهر
8- (228) (الإذخر) نبات طیب الرائحة (النخل) هو الذی ثمرة التمر (عودی المحالة) قال فی الجواهر فی معنی (المحالة) (وهی البکرة التی یستقی بها من شجر الحرم) وعودتاه: یعنی: الخشبتان القائمتان لنصب بکرة السقی (علی روایة) قید للأخیر فقط.
9- (229) بل یغسل مرة بالسدر، ومرتین بالقراح، إحداهما بدلا عن الکافور.
10- (230) العشرة هی (الإحرام فی الثیاب) (والخدم) وفی الثیاب الوسخة) (ولبس الثباب) (واستعمال) (النقاب: (ودخول) (تدلیک) (وتلبیته) و (استعمال).
11- (231) (عصفر) کسندس، قال فی الجواهر: (شئ معروف) وشبهه کالزعفران.

ویتأکد فی السواد. والنوم علیها. وفی الثیاب الوسخة وإن کانت طاهرة. ولبس الثیاب المعلمة (1)، واستعمال الحنا للزینة، وکذا للمرأة ولو قبل الإحرام إذا قارنته. والنقاب للمرأة علی تردد. ودخول الحمام. وتدلیک الجسد فیه. وتلبیته من ینادیه. واستعمال الریاحین (2).

خاتمة: کل من دخل مکة وجب أن یکون محرما، إلا من یکون دخوله بعد إحرامه، قبل مضی شهر، أو یتکرر کالحطاب والحشاش (3)(234) (أو یتکرر) دخوله وخروجه من مکة (کالحطاب) هو الذی یجمع الخطب من أطراف مکة ثم یدخلها لیبیعها فی مکة (والحشاش) هو الذی یجمع الحشیش لیبیعها فی مکة، فیخرج ویدخل کل یوم، أو یومین مثلا.(4). وقیل: من دخلها لقتال، جاز أن یدخل محلا، کما دخل النبی علیه السلام عام الفتح وعلیه المغفر (5).

وإحرام المرأة کاحرام الرجل إلا فیما استثنیناه (6). ولو حضرت المیقات، جاز لها أن تحرم ولو کانت حائضا (7)، لکن لا تصلی صلاة الإحرام. ولو ترکت الإحرام ظنا أنه لا یجوز، رجعت إلی المیقات وأنشأت الإحرام منه. ولو منعها مانع، أحرمت من موضعها (8). ولو دخلت مکة، خرجت إلی أدنی الحل (9). ولو منعها مانع، أحرمت من مکة.

فی الوقوف بعرفات

القول: فی الوقوف بعرفات والنظر فی: مقدمته، وکیفیته، ولواحقه.

أما المقدمة: فیستحب للمتمتع: أن یخرج إلی عرفات یوم الترویة (10)، بعد أن یصلی الظهرین، إلا المضطر کالشیخ الهم ومن یخشی الزحام (11)، وأن یمضی إلی منی،

ص: 187


1- (232) ی: المقلمة.
2- (233) (ووجه التردد) ما سبق من تحریمه.
3-
4- (تدلیک الجسد فیه) أی: فی الحمام لا خراج إلا وساخ (وتلبیته) أی: یقول لمن ینادی ربه (لبیک) بل یقول: ونعمن، بلی (الریاحین) أی: شمها.
5- (235) المغفر) کمفضل رقبة قلنسوة من حدید یوضع علی الرأس وقت الحرب لکی تؤثر علیه الضربات الواقعة علی الرأس.
6- (236) من جواز لبس المخیط، والحریر، والتضلیل سائرا، وستر الرأس، ووجوب کشف الوجه، وعدم استحباب رفع الصوت بالتلبیة، وغیرها مما سبق.
7- (237) أو نفساء.
8- (238) أین ما کنت من الطریق بین المیقات وبین مکة.
9- (239) أی: أول الحرم إذا لم تتمکن من الرجوع إلی المیقات وإلا رجعت إلی المیقات أحرمت منه.
10- (240) وهو الثامن من ذی الحجة.
11- (241) والمریض ونحوهم فإنهم یخرجون قبل الثامن أیضا.

ویبیت بها لیلته إلی طلوع الفجر من یوم عرفة، لکن لا یجوز (1) وادی محسر إلا بعد طلوع الشمس.

ویکره الخروج: قبل الفجر إلا للضرورة کالمریض والخائف.

والإمام یستحب له الإقامة فیها (2) إلی طلوع الشمس. ویستحب الدعاء بالمرسوم (3) عند الخروج، وأن یغتسل للوقوف (4).

وأما الکیفیة: فیشتمل علی واجب وندب.

فالواجب: النیة. والکون (5) بها إلی الغروب.

فلو وقف: بنمرة، أو عرفة، أو ثویة، أو ذی المجاز، أو تحت الأراک، لم یجزه (6).

ولو أفاض (7) قبل الغروب جاهلا أو ناسیا فلا شئ علیه. وإن کان عامدا جبره ببدنة (8)، فإن لم یقدر صام ثمانیة عشر یوما. ولو عاد قبل الغروب لم یلزمه شئ.

وأما أحکامه: فمسائل خمسة.

الأولی: الوقوف بعرفات رکن. من ترکه عامدا فلا حج له. ومن ترکه ناسیا، تدارکه ما دام وقته باقیا (9). ولو فاته الوقوف بها، اجتزأ بالوقوف بالمشعر.

الثانیة: وقت الاختیار لعرفة من زوال الشمس إلی الغروب. من ترکه عامدا فسد حجه. ووقت الاضطرار إلی طلوع الفجر من یوم النحر (10).

ص: 188


1- (242) أی: لا یعبر (وادی محسر) علی وزن معلم هو بین منی والمشعر.
2- (243) (الإمام) أی: أمیر الحاج، سواء کان الإمام المعصوم، أو الفقیه النائب عن الإمام، أو من أمره علی الحاج أحدهما (فیها (أی: فی منی.
3- (244) أی: بما ورد عن المعصومین علیهم السلام عند خروجه من منی، فعن الصادق علیه السلام (اللهم إیاک أرجو وإیاک أدعو فبلغنی أملی وأصلح عملی.).
4- (245) بعرفات، وفی بعض الأخبار الغسل فی عرفات عند الزوال.
5- (246) قائما، أو قاعدا، أو نائما.
6- (247) (نمرة) بفتح فکسر (عرنة) کظلمة (ثویة) کبقیة (أراک) بفتح الهمزة (قال) فی المسالک: (وهذه الأماکن الخمسة حدود عرفة) فهی خارجة عنها، لا یجوز الوقوف بها.
7- (248) أی: خرج عن عرفات.
8- (249) أی: أعطی کفارة بعیر.
9- (250) وسیأتی فی المسألة الآتیة تعیین الوقتین الاختیاری والاضطراری.
10- (251) أی: الیوم العاشر یوم العید.

الثالثة: من نسی الوقوف بعرفة، رجع فوقف بها، ولو إلی طلوع الفجر، إذا عرف أنه یدرک المشعر قبل طلوع الشمس. فلو غلب علی ظنه الفوات، اقتصر علی إدراک المشعر قبل طلوع الشمس وقد تم حجه. وکذا لو نسی الوقوف بعرفات، ولم یذکر إلا بعد الوقوف بالمشعر قبل طلوع الشمس.

الرابعة: إذا وقف بعرفات قبل الغروب، ولم یتفق له إدراک المشعر إلی قبل الزوال (1)، صح حجه.

الخامسة: إذا لم یتفق له الوقوف بعرفات نهارا فوقف لیلا، ثم لم یدرک المشعر حتی تطلع الشمس، فقد فاته الحج، وقیل: یدرکه ولو قبل الزوال (2)، وهو حسن.

والمندوبات: الوقوف فی میسرة الجبل فی السفح. والدعاء المتلقی عن أهل البیت علیهم السلام أو غیره من الأدعیة (3). وأن یدعو لنفسه ولوالدیه وللمؤمنین. وأن یضرب خباءه بنمرة (4). وأن یقف علی السهل (5). وأن یجمع رحله ویسد الخلل، به وبنفسه. وأن یدعو قائما (6).

ویکره: الوقوف (7) فی أعلی الجبل. وراکبا. وقاعدا.

فی الوقوف بالمشعر

القول: فی الوقوف بالمشعر والنظر فی: مقدمته، وکیفیته.

أما المقدمة: فیستحب: الاقتصاد (8) فی سیره إلی المشعر، وأن یقول إذا بلغ

ص: 189


1- (252) من طلوع الشمس إلی قبل الزوال هو الوقت الاضطراری للمشعر.
2- (253) (فوقف لیلا)، أی: لیل العاشر (حتی تطلع الشمس) أی: بین طلوع الشمس إلی الزوال من الیوم العاشر بأن أدرک اضطراری عرفات، واضطراری المشعر، ولم یدرک اختیاری أحدهما (فقد فاته الحج) أی حجه باطل (یدرکه) أی: یدرک الحج وحجه صحیح.
3- (254) أی: میسرة الجبل القادم من مکة کما فی الجواهر (والسفح) هو أسفل الجبل. أفاضل الأدعیة دعاء الإمام الحسین فی عرفات، ودعاء الإمام السجاد علیهما الصلاة والسلام
4- (255) وهی وسط عرفات، ولعلها غیر (نمرة) التی مر عند رقم (247) إنها من حدود عرفات فلا یجوز الوقوف بها.
5- (256) فی الجواهر: (المقابل للحزن لرجحان الاجتماع فی الموقف والنظام).
6- (257) (ویسد الخلل) قال فی الجواهر: بمعنی أن لا یدع بینه وبین أصحابه فرجة لتستر الأرض التی یقفون علیها. (قائما) أی: یکون حال الدعاء قائما، لا قاعدا أو نائما، أو ماشیا.
7- (258) أی: الکون بعرفات.
8- (259) أی یسیر بسکینة ووقار کما فی الخبر

الکثیب الأحمر (1) عن یمین الطریق: " اللهم ارحم موقفی، وزد فی عملی، وسلم لی دینی، وتقبل مناسکی ". وأن یؤخر المغرب والعشاء إلی المزدلفة، ولو صار إلی ربع اللیل، ولو منعه مانع صلی فی الطریق (2). وأن یجمع بین المغرب والعشاء، بأذان واحد وإقامتین، من غیر نوافل بینهما. ویؤخر نوافل المغرب إلی بعد العشاء.

وأما الکیفیة: فالواجب النیة. والوقوف بالمشعر. وحده ما بین المأزمین إلی الحیاض، إلی وادی محسر (3). ولا یقف بغیر المشعر، ویجوز مع الزحام الارتفاع إلی الجبل (4). ولو نوی الوقوف ثم نام أو جن أو أغمی علیه (5)، صح وقوفه، وقیل:

لا، والأول أشبه.

وأن یکون الوقوف بعد طلوع الفجر. فلو أفاض قبله عامدا، بعد أن کان به لیلا - ولو قلیلا - لم یبطل حجه، إذا کان وقف بعرفات، وجبره بشاة (6). ویجوز الإفاضة قبل الفجر للمرأة، ومن یخاف علی نفسه من غیر جبر (7). ولو أفاض ناسیا لم یکن علیه شئ.

ویستحب الوقوف (8) بعد أن یصلی الفجر.

وأن یدعو بالدعاء المرسوم، أو ما یتضمن الحمد لله والثناء علیه والصلاة علی النبی وآله علیهم السلام.

وأن یطأ الصرورة المشعر برجله، وقیل: یستحب الصعود علی قزح، وذکر الله علیه (9).

ص: 190


1- (260) هو تل أحمر اللون یقع علی یمین الذاهب من عرفات إلی المشعر.
2- (261) (المغرب والعشاء) أی: صلاتی المغرب والعشاء، (المزدلفة) هی المشعر حتی ولو صار إلی ربع اللیل (ولو منعه مانع) من زحام أو عدو أو لص أو سبع أو غیرها فصار تأخیر الصلاة أکثر من ربع اللیل، فلا یؤخرهما بل یصلی فی الطریق.
3- (262) (مأزمین) کمجلسین (حیاض) ککتاب (محسر) کمعلم، هذه الحدود أسماء أراض وقع المشعر الرحام بینها.
4- (263) وهو (المأزمین).
5- (264) بأن نوی أول الفجر، ثم عرض علیه أحد هذه الأمور.
6- (265) (إذا کان وقف بعرفات) أی: کان قد أدرک وقوف عرفات (حبره) أی کفر بشاة جبرا لهذا العمل.
7- (266) أی: من غیر کفارة شاة.
8- (267) أی: أن یکون قائما، لا قاعدا، أو متمددا علی الأرض.
9- (268) (یطأ برجله) أی: حافیا بغیر نعل (الصرورة) وهو الذی لم یحج من قبل (قزح) کصرد جبل فی المشعر (وذکر الله علیه) أی: علی قزح دعاءا، وثناء الله.

مسائل خمس:

الأولی: وقت الوقوف بالمشعر ما بین طلوع الفجر إلی طلوع الشمس، وللمضطر (1)

إلی زوال الشمس.

الثانیة: من لم یقف بالمشعر، لیلا ولا بعد الفجر، عامدا بطل حجه. ولو ترک ذلک ناسیا لم یبطل، إن کان وقف بعرفات. ولو ترکهما جمیعا بطل حجه، عمدا أو نسیانا (2).

الثالثة: من لم یقف بعرفات وأدرک المشعر قبل طلوع الشمس، صح حجه. ولو فاته بطل. ولو وقف بعرفات، جاز له تدارک المشعر إلی قبل الزوال.

الرابعة: من فاته الحج، تحلل بعمرة مفردة (3)، ثم یقضیه إن کان واجبا، علی الصفة التی وجبت، تمتعا أو قرانا أو إفرادا.

الخامسة: من فاته الحج، سقطت عنه أفعاله (4). ویستحب له الإقامة بمنی إلی انقضاء أیام التشریق، ثم یأتی بأفعال العمرة التی یتحلل بها.

خاتمة: إذا ورد المشعر، استحب له التقاط الحصی منه، وهو سبعون حصاة (273.

ولو أخذه من غیره جاز، لکن من الحرم (5) عدا المساجد. وقیل: عدا المسجد الحرام، ومسجد الخیف.

ویجب فیه شروط ثلاثة: أن یکون مما یسمی حجرا، ومن الحرم، وأبکارا (6).

ویستحب: أن یکون برشا. رخوة. بقدر الأنملة. کحیلة منطقة. ملتقطة.

ص: 191


1- (269) کالخائف، والمریض، والناسی، ومتأخر، والمرأة، والشیخ الکبیر، ونحوهم.
2- (270) لأن أرکان الحج اثنان وقوف عرفات ووقوف المشعر.
3- (271) قال فی المسالک: (المراد إنه ینقل إحرامه بالنیة من الحج إلی العمرة المفردة) وذلک: (بأن ینوی العمرة المفردة، فیأتی مکة ویطوف طواف العمرة، ویصلی رکعة الطواف، ثم یسعی، ثم یقصر، ثم یطوف طواف النساء ورکعتیه وینصرف.
4- (272) أی بقیة الأفعال، من المبیت بمنی، ورمی الجمار، والحلق والهدی، ونحو ذلک.
5- (274) أی: یلتقط الحصی من الحرم، الذی هو أربعة فراسخ فی أربعة فراسخ (عدا المساجد) لعدم جواز إخراج شئ من المساجد.
6- (275) (حجرا) فلا یکون طینا یابسا ولا ترابا متلاصقا (ویسمی المدد) (أبکارا) یعنی لم یکن مرمیا بها.

ویکره: أن تکون صلبة، أو مکسرة (1).

ویستحب: لمن عدا الإمام، الإفاضة قبل طلوع الشمس بقلیل، ولکن لا یجوز وادی محسر (2) إلا طلوعها، والإمام یتأخر حتی تطلع. والسعی بوادی محسر (3)، وهو یقول: " اللهم سلم عهدی، واقبل توبتی، وأجب دعوتی، واخلفنی فیمن ترکت بعدی ".

. ولو ترک السعی فیه، رجع فسعی استحبابا.

فی نزول منی وأعماله

القول: فی نزول منی وما بها من المناسک (4).

فإذا هبط بمنی، استحب له الدعاء بالمرسوم.

ومناسکه بها یوم النحر ثلاثة وهی: رمی جمرة العقبة، ثم الذبح، ثم الحلق.

أما الأول: فالواجب فیه: النیة. والعدد وهو سبع. وإلقاؤها بما یسمی رمیا.

وإصابة الجمرة بها بما یفعله (5).

فلو وقعت علی شئ وانحدرت علی الجمرة جاز. ولو قصرت فتممها حرکة غیره من حیوان أو إنسان لم یجز. وکذا لو شک، فلم یعلم وصلت الجمرة أم لا. ولو طرحها علی الجمرة من غیر رمی لم یجز.

والمستحب فیه ستة الطهارة والدعاء عند إرادة الرمی. وأن یکون بینه وبین الجمرة عشره أذرع إلی خمسة عشر ذراعا. وأن یرمیها خذفا (6). والدعاء مع کل حصاة. وأن یکون ماشیا (7)، ولو رمی راکبا جاز. وفی جمرة العقبة یستقبلها ویستدبر القبلة (8)،

ص: 192


1- (276) برش کقفل الملون (رخوة) أی لا تکون صلبة (کحلیة) أی بلون الکحل (منقطة). أی: فیها نقط من لون آخر (ملتقطة) أی غیر مکسرة، والمکسرة هی أن یأخذ حجرا کبیرا فیکسره. وهذا مکروه.
2- (277) وادی محسر هو آخر المشعر الملتصق بمنی، فلو جازه فقد خرج عن المشعر قبل الطلوع الشمس وهو لا یجوز، والمراد ب (الإمام) أمیر الحاج سواء کان الإمام نفسه، أو الفقیه الجامع للشرائط، أو کل من یعینانه أمیرا للحاج.
3- (278) قال فی الجواهر، (بمعنی الهرولة أی الإسراع فی المشی للماشی وتحریک الدابة للراکب).
4- (279) المناسک) أی: الأعمال التی یؤتی بها عبادة الله تعالی.
5- (280) (رمیا) أی: لا بأن یضع الحصاة علی الجمرة، أو یعلقها فی رأس عودة طویلها ویضعها علیها (وإصابة الجمرة بها) أی: بالحصاة (بما یفعله) یعنی، بفعله، فلو رمی الحصاة، وجاءت حصاة أخری وضریت تلک هذه الحصاة حتی وصلت هذه الحصاة إلی الجمرة لم یصح.
6- (281) بالخاء المعجمة: بأن توضع الحصاة علی باطن الإبهام، ویدفعها بظفر السبابة.
7- (282) من منزله إلی الجمرة، لا حال الرمی.
8- (283) یعنی: یقف بحیث یکون ظهره إلی مکة، ووجهه إلی جمر العقبة، وفی الجمرة الأولی، والجمرة الوسطی، یقف بحیث تقع الجمرة بیه وبین مکة، بحیث یستقبلها.

وفی غیرها یستقبلها ویستقبل القبلة.

وأما الثانی: وهو الذبح فیشتمل علی أطراف.

الأول فی: الهدی وهو واجب علی المتمتع، ولا یجب علی غیره، سواء کان مفترضا أو متنفلا (1). ولو تمتع المکی (2) وجب علیه الهدی. ولو کان المتمتع مملوکا بإذن مولاه، کان مولاه بالخیار بین أن یهدی وأن یأمره بالصوم. ولو أدرک المملوک أحد الموقفین معتقا (286) لزمه الهدی مع القدرة، ومع التعذر الصوم.

والنیة شرط فی الذبح، ویجوز أن یتولاها عنه الذابح (287). ویجب ذبحه بمنی.

ولا یجزی واحد فی الواجب إلا عن واحد. وقیل یجزی مع الضرورة عن خمسة وعن سبعة، إذا کانوا أهل خوان واحد (3)، والأول أشبه. ویجوز ذلک فی الندب.

ولا یجب بیع ثیاب التجمل فی الهدی، بل یقتصر علی الصوم. ولو ضل الهدی فذبحه غیر صاحبه (4)، لم یجز عنه. ولا یجوز إخراج شئ مما یذبحه عن منی، بل یخرج إلی مصرفه بها (5).

ویجب ذبحه یوم النحر مقدما علی الحلق، فلو أخره أثم وأجزأ. وکذا لو ذبحه فی بقیة ذی الحجة جاز (6).

الثانی فی: صفاته والواجب: ثلاثة.

الأول: الجنس.

ص: 193


1- (284) أی حجا واجبا، أو حجا مستحبا.
2- (285) أی: أن بحج التمتع. (286) (أحد الموقفین) أی عرفات والمشعر، بأن أعتقه مولاه، أو أعتق قهرا علی المولی، لعمی، أو إقعاد، أو تنکیل، أو بشراء من ینعتق علیه إیاه الخ. (278) بأن ینوی الذابح نیابة عنه.
3- (288) (خوان) أی: سفره، قال فی المدارک: (المراد أن یکونوا رفقة مختلطین فی المأکل)
4- (289) ولو بنیة صاحب الهدی.
5- (290) (ولا یجوز إخراج) فی بعض الشروح: (إن وجد له بها مصرفا) (بل یخرج إلی مصرفه بها) أی بمنی، یعنی: یخرج فی نفس منی من مکان إلی مکان آخر.
6- (291) أی صح، وإن کان تکلیفا لا یجوز التأخیر عمدا.

ویجب أن یکون من النغم: الإبل، والبقر، والنغم.

الثانی: السن.

فلا یجزی من الإبل إلا الثنی، وهو الذی به خمس (1) ودخل فی السادسة. ومن البقر والمعز. ماله سنة ودخل فی الثانیة. ویجزی من الضأن الجذع لسنته.

الثالث أن یکون تاما.

فلا یجزی: العوراء. ولا العرجاء البین عرجها. ولا التی انکسر قرنها الداخل (2). ولا المقطوعة الأذن. ولا الخصی (3) من الفحول. ولا المهزولة، وهی التی لیس علی کلیتها شحم (4).

ولو اشتراها علی أنها مهزولة فخرجت کذلک لم تجزه. ولو خرجت سمینة أجزأته وکذا (5) لو اشتراها علی أنها سمینة فخرجت مهزولة. ولو اشتراها علی أنها تامة فبانت ناقصة لم یجزه.

والمستحب: أن تکون سمینه، تنظر فی سواد وتبرک (6) فی سواد وتمشی فی مثله، أی یکون لها ظل تمشی فیه. وقیل: أن تکون هذه المواضع (7) منها سودا. وأن تکون مما عرف به (299). وأفضل الهدی من البدن والبقر الإناث. ومن الضأن والمعز الذکران. وأن ینحر الإبل قائمة، قد ربطت بین الخف والرکبة (300)، ویطعنها من الجانب الأیمن (8)

ص: 194


1- (292) أی: له من العمر خمس سنوات.
2- (293) فإذا کان القرن الظاهر منکسرا، لکن القرن الداخل کان غیر منکسر فلا بأس.
3- (294) وهو الذی قطع بیضتان.
4- (295) ویعرف ذلک أهل الخبرة، من الرعاة للأغنام ونحوهم.
5- (296) یعنی: یجزی ویصح.
6- (297) أی: تنام فی سواد وهذه کلها کنایة عن کونها سمینة جدا، بحیث إذا مشت کان سنتها فی ظلها، وإذا نظرت ظلمانی الأرض نامت کان نومها فی ظلها.
7- (298) أی: العین التی هی مکان النظر، والبطن الذی هو مکان البروک والنوم، والقوائم هی محل المشی. (299) أی: أن یکون قد أحضر فی عرفات لیلة عرفة. (300) (قائمة) أی جانیة، یعنی غیر نائمة، کما یصبح غیره فی حال الاضطجاع (الخف) یعنی القدم، أی: تلوی یداه ورجلاه ویربط بین قدمه ورکبته بحبل، حتی إذا نحر لا یستطیع النهوض والرکض.
8- (301) وکیفیة النحر أن یدخل حربة من سکین، أو سیف، أو رمح ونحوها فی (وحدة اللبة)، هی شبه حفرة فی أسفل عنق البعیر الملاصق للصدر ویترک حتی یتم الدم.

وأن یدعو الله تعالی عند الذبح، ویترک (1) یده علی ید الذابح. وأفضل منه أن یتولی الذبح بنفسه إذا أحسن.

ویستحب: أن یقسمه ثلاثا، یأکل ثلثه، ویتصدق بثلثه، ویهدی ثلثه (2). وقیل:

یجب الأکل منه، وهو الأظهر.

ویکره: التضحیة بالجاموس، وبالثور، وبالموجوء (3).

الثالث فی البدل: من فقد الهدی ووجد ثمنه، قیل: یخلفه عند من یشتریه (4) طول ذی الحجة، وقیل: ینتقل فرضه إلی الصوم، وهو الأشبه.

وإذا فقدهما (5) صام عشرة أیام، ثلاثة فی الحج متتابعات، یوما قبل الترویة ویوم الترویة ویوم عرفة. ولو لم یتفق، اقتصر علی الترویة وعرفة، ثم صام الثالث بعد النفر (6). ولو فاته یوم الترویة أخره إلی بعد النفر ویجوز تقدیمها من أول ذی الحجة بعد أن تلبس بالمتعة (7). ویجوز صومها طول ذی الحجة. ولو صام یومین وأفطر الثالث، لم یجزه واستأنف (8)، إلا أن یکون ذلک هو العید، فیأتی بالثالث بعد النفر.

ولا یصح صوم هذه الثلاثة، إلا فی ذی الحجة، بعد التلبس بالمتعة. ولو خرج ذو الحجة ولم یصمها، تعین الهدی فی القابل (9). ولو صامها ثم وجد الهدی ولو قبل التلبس، بالسبعة (10)، لم یجب علیه الهدی، وکان له المضی علی الصوم. ولو رجع إلی الهدی، کان أفضل.

وصوم السبعة بعد وصوله إلی أهله، ولا یشترط فیها الموالاة (11) علی الأصح، فإن

ص: 195


1- (302) أی: یضع الحاج یده علی ید الذابح، إذا، کان الذابح غیره.
2- (303) ثلث الصدقة یعطی للفقیر. وثلث الهدیة یعطی لمؤمن فقیرا کان أم لا.
3- (304) وهو کل حیوان مرضوض احتضر حتی فسدتا، وهو غیر الخصی الذی سبق عدم جوازه.
4- (305) ویذبحه نیابة عن الحاج.
5- (306) أی: لم یکن له هدی، ولا لمن أهدی.
6- (307) (النقر) یعنی خروج الناس من منی وهو الیوم الثانی عشر من ذی الحجة.
7- (308) أی: بعد دخوله فی إحرام التمتع عمرة أو حجا
8- (309) أی: ابتدأ الثلاثة من (جدید، ولغی صوم یومین
9- (310) أی: فی السنة القادمة: یعطی ثمنها لمن یسیر بها ویذبحها بمنی.
10- (311) أی: قبل الشروع بصوم السبعة الباقیة التی یجب صومها عند رجوعه فی یعیده
11- (312) بل یجوز له أن یصوم یوما. ویفطر یوما أو (؟؟؟) هکذا إلی سبعة أیام

أقام بمکة، انتظر قدر وصوله إلی أهله (1)، ما لم یزد علی شهر. ولو مات من وجب علیه الصوم ولم یصم، وجب أن یصوم عنه ولیه، الثلاثة دون السبعة، وقیل: بوجوب قضاء الجمیع، وهو الأشبه.

ومن وجب علیه بدنة فی نذر أو کفارة ولم یجد (2)، کان علیه سبع شیاة. ولو تعین الهدی، فمات من وجب علیه، أخرج من أصل الترکة (3).

الرابع فی: هدی القران لا یخرج هدی القران عن ملک سائقه، وله إبداله والتصرف فیه، وإن أشعره أو قلده (4).

ولکن متی ساقه، فلا بد من نحره بمنی، إن کان لإحرام الحج، وإن کان للعمرة فبفناء الکعبة بالحزورة (5). ولو هلک لم یجب إقامة بدله، لأنه لیس بمضمون. ولو کان مضمونا کالکفارات (6)، وجب إقامة بدله. ولو عجز هدی السیاق عن الوصول (7)، جاز أن ینحر أو یذبح، ویعلم بما یدل علی أنه هدی (8). ولو أصابه کسر، جاز بیعه، والأفضل أن یتصدق بثمنه أو یقیم بدله. ولا یتعین هدی السیاق للصدقة إلا بالنذر (9).

ولو سرق من غیر تفریط لم یضمن. ولو ضل فذبحه الواجد عن صاحبه أجزأ عنه. ولو ضاع فأقام بدله، ثم وجد الأول، ذبحه ولم یجب ذبح الأخیر. ولو ذبح الأخیر، ذبح الأول ندبا (10)، إلا أن یکون منذورا.

ص: 196


1- (313) فإن کان بین مکة وبین وصوله إلی بلدة خمسة أیام انتظر خمسة أیام وبدأ بعدها بصوم الأیام السبعة، ومن کان إلی بلده مسافة عشرین یوما انتظر عشرین یوما فإذا مضت صام الأیام السبعة وهکذا، فإن کان من مکة إلی بلده مسافة أکثر من شهر انتظر شهرا، ثم صام ولا ینتظر هذا حتی یمضی مقدار وصوله إلی بلده.
2- (314) أی: لم یکن بعیر حتی یشتریه ویذبحه،، أو کان لکنه لم یتمکن منه.
3- (315) لأنه دین، فلا یتقید بالثلث.
4- (316) مر معنی الإشعار والتقلید عند أرقام (133 131)
5- (317) (فناء) أی: عند الکعبة، والمقصود به من باب السعة أطراف المسجد (والحزورة) بالحاء المهملة کقسورة تل بین الصفاء والمروة.
6- (318) أی: کما لو ساق معه بدنة، وکان علیه کفارة بدنة للوطئ مثلا، فهلک وجب أن یقیم بدله.
7- (319) إلی منی، أو إلی الحرورة، لمرض، أو حر، أو برد.
8- (320) (ینحر أو یذبح) أی: حیث کان من الصحراء، والطرق (ویعلم) أی: یدع علیه بعد النحر والذبح علامة یعرف بها أنه هدی، قال فی الجواهر (بکتابة أو بتلطیخ النعل) أی: بالدم ویدع النعل معلقة فی عنقه، ونحو ذلک.
9- (321) أی: إذا کان نذر أن یسوق الهدی وجب، وإلا فلا، إذا أصل السوق غیر واجب.
10- (322) أی: یستحب ذبحه أیضا، ولا یجب.

ویجوز: رکوب الهدی. ما لم یضر به، وشرب لبنه ما لم یضر بولده.

وکل هدی واجب کالکفارات، لا یجوز أن یعطی الجزار منها شیئا، ولا أخذ شئ من جلودها، ولا أکل شئ منها. فإن أکل تصدق بثمن ما أکل (1).

ومن نذر (2) أن ینحر بدنة: فإن عین موضعها وجب. وإن أطلق نحرها بمکة.

ویستحب أن یأکل من هدی السیاق، وأن یهدی ثلثه، ویتصدق بثلثه (3)، کهدی التمتع، وکذا الأضحیة.

فی الاضحیه

الخامس: الأضحیة (326) ووقتها بمنی: أربعة أیام، أولها یوم النحر. وفی الأمصار ثلاثة.

ویستحب الأکل من الأضحیة ولا بأس بادخار لحمها. ویکره أن یخرج به من منی. ولا بأس بإخراج ما یضحیه غیره (327).

ویجزی الهدی الواجب عن الأضحیة، والجمع بینهما أفضل. ومن لم یجد الأضحیة تصدق بثمنها. فإن اختلفت أثمانها، جمع الأعلی والأوسط والأدنی، وتصدق بثلث الجمیع (4).

ویستحب: أن تکون الأضحیة بما یشتریه. ویکره بما یربیه.

ویکره: أن یأخذ شیئا من جلود الأضاحی، وأن یعطیها الجزار (5)، والأفضل أن یتصدق بها.

فی الحلق والتقصیر

الثالث: فی الحلق والتقصیر فإذا فرغ من الذبح، فهو مخیر: إن شاء حلق، وإن شاء

ص: 197


1- (323) وإنما یوزع علی الفقراء والمعاقین.
2- (324) أی: نذر فی الإحرام.
3- (325) ثلث الصدقة یعطی للفقیر، وثلث الهدیة یعطی للمؤمن فقیرا کان أم لا. (326) بضم الهمزة وکسرها، وتشدید الیاء کل ما یذبح من یوم عید الأضحی، أو ینحر بعنوان الأضحیة ولیس هدیا واجبا، فإنه یستحب الأضحیة علی کل فرد، سواء کان حاجا، أو غیر حاج، فی مکة، أو منی، أو فی بلده، کل عام. (327) یعنی: یکره للشخص أن یخرج هو أضحیة نفسه عن منی، ولا یکره له إخراج أضحیة غیره من منی.
4- (328) فلو کان الأعلی أربعة دنانیر، والوسط ثلاثة، والأدنی اثنین، فالمجموع تسعة، ثلثه ثلاثة دنانیر یتصدق بها.
5- (329) أی: الذابح.

قصر والحلق أفضل، ویتأکد فی حق الضرورة، ومن لبد شعره (330) وقیل: لا یجزیه إلا الحلق، والأول أظهر.

ولیس علی بالنساء حلق (331). ویتعین فی حقهن التقصیر. ویجززن منه ولو مثل الأنملة.

ویجب تقدیم التقصیر علی زیارة البیت لطواف الحج والسعی. ولو قدم ذلک علی التقصیر عامدا، جبره بشاة. ولو کان ناسیا لم یکن علیه شئ، (1) وعلیه إعادة الطواف علی الأظهر.

ویجب أن یحلق بمنی: فلو رحل، رجع فحلق بها. فإن لم یتمکن حلق أو قصر مکانه، وبعث بشعره لیدفن بها. ولو لم یمکنه (2) لم یکن علیه شئ. ومن لیس علی رأسه شعر، أجزأه إمرار الموسی (3) علیه.

وترتیب هذه المناسک واجب یوم النحر. الرمی، ثم الذبح، ثم الحلق. فلو قدم بعضها علی بعض، أثم ولا إعادة (4).

مسائل ثلاث:

الأولی: مواطن التحلیل (5) ثلاثة: الأول: عقیب الحلق أو التقصیر، یحل من کل شئ، إلا الطیب والنساء والصید. الثانی: إذا طاف طواف الزیارة (6)، حل له الطیب.

الثالث: إذا طاف طواف النساء، حل له النساء (7) ویکره لبس المخیط، حتی یفرغ من طواف الزیارة. وکذا یکره الطیب، حتی یفرغ من طواف النساء.

الثانیة: إذا قضی مناسکه یوم النحر، فالأفضل المشی إلی مکة للطواف والسعی

ص: 198


1- (332) أی: لم یکن علی الناسی شاة.
2- (333) إرسال شعره إلی منی.
3- (334) أی: السکین.
4- (335) فلو ذبح، ثم رمی، لا یجب علیه الذبح ثانیا، وهکذا.
5- (336) أی: التحلیل من الإحرام.
6- (337) یعنی: طواف الحج الذی قبل طواف النساء.
7- (338) ویبقی الصید حراما علیه ما دام فی الحرم، لأجل الحرم، لا للإحرام.

لیومه. فإن أخره، فمن غده. ویتأکد فی حق المتمتع، فإن أخره أثم (1)، ویجزیه طوافه وسعیه. ویجوز للقارن والمفرد تأخیر ذلک، طول ذی الحجة علی کراهیة.

الثالثة: الأفضل لمن مضی إلی مکة للطواف والسعی: الغسل، وتقلیم الأظفار، وأخذ الشارب، والدعاء إذا وقف علی باب المسجد (2).

فی الطواف

القول: فی الطواف وفیه ثلاثة مقاصد الأول فی المقدمات وهی واجبة ومندوبة فالواجبات: الطهارة. وإزالة النجاسة عن الثوب والبدن، وأن یکون مختونا (3)، ولا یعتبر فی المرأة (4).

والمندوبات ثمانیة: الغسل لدخول مکة، فلو حصل عذرا غسل بعد دخوله.

والأفضل أن یغتسل من بئر میمون، أو من فخ. وإلا ففی منزله. ومضغ الإذخر (5).

وأن یدخل مکة من أعلاها (6). وأن یکون حافیا، علی سکینة، ووقار. ویغتسل لدخول المسجد الحرام. ویدخل من باب بنی شیبة (7)، وبعد أن یقف عندها. ویسلم علی النبی علیه السلام. ویدعو بالمأثور.

المقصد الثانی: فی کیفیة الطواف وهو یشتمل علی: واجب وندب.

فالواجب سبعة: النیة. والبدء بالحجر. والختم به. وأن یطوف علی یساره.

وأن یدخل الحجر فی الطواف. وأن یکمله سبعا. وأن یکون بین البیت والمقام، ولو مشی علی أساس البیت أو حائط الحجر لم یجزه (8).

ص: 199


1- (339) (؟؟) فی الیوم الحادی عشر (فإن أخره) أی تأخر الحاج بحج التمتع طواف الزیارة والسعی عن الیوم الحادی عشر فعل حراما.
2- (340) بما ورد عن المعصومین علیهم السلام، وهو مذکور فی کتب الأدعیة وکتب الحدیث.
3- (341) فلا یصح طواف الأغلف.
4- (342) أی: لا یعتبر فیها الختان وهو (الخفض) بالإجماع.
5- (343) (اذخر) کزبرج نبت طیب الریح یعلک لیطیب الفم.
6- (344) قال فی الجواهر: (والأعلی - کما فی الدروس وعن غیرها - تثنیة کداء بالفتح والمد وهی التی یتحدد منها إلی الحجون معبر مکة).
7- (345) قال فی الروضة (لیطأ هبل) لأن هبل - صنم المشرکین الکبیر - کان موضوعا هناک (لکن) الوهابیین - لع - قلعوا باب بنی شیبة له أثر الآن فی زماننا، وهذا الذی مضی علی تاریخ الإسلام أکثر من ألف سنة وتتعلق به أحکام شرعیة ومفاخر الإسلام عبرة وشکرا.
8- (346) (البدء بالحجر) أی: الحجر الأسود، بأن یکون أول طوافه من مقابل الحجر الأسود، وآخر طوافه عند مقابل الحجر الأسود (علی یساره) أی: یکون انعطافاته علی یسار نفسه فی الطواف، وذلک بأن یجعل الکعبة علی یساره فی حال الطواف (وأن یدخل الحجر) أی: إسماعیل، بأن یطوف حول حجر إسماعیل أیضا ولا یدخل بین الکعبة وبین حجر إسماعیل فی الطواف (بین البیت والمقام) أی: بین الکعبة ومقام إبراهیم، بأن لا یبتعد فی کل أطراف الطواف عن الکعبة أکثر من بعد مقام إبراهیم عن الکعبة وبعد المقام عن الکعبة ستة وعشرون ذراعا، یساوی اثنین وخمسین قدما تقریبا، فیجب أن لا یبتعد فی کل أطراف الطواف عن الکعبة أکثر من ستة وعشرین ذراعا (وأساس البیت) أی أساس الکعبة، ویسمی (الشاذروان) لأنه من الکعبة ویجب الطواف حول الکعبة لا علی الکعبة (أو حائط الحجر) أی: حائط حجر إسماعیل، لأنه یجب إدخاله فی الطواف.

ومن لوازمه رکعتا الطواف. وهما واجبتان بعده فی الطواف الواجب، ولو نسیهما وجب علیه الرجوع. ولو شق، قضاهما حیث ذکره (1). ولو مات قضاهما الولی.

مسائل ست:

الأولی: الزیادة علی السبع فی الطواف الواجب، محظورة (2) علی الأظهر. وفی النافلة مکروهة.

الثانیة: الطهارة شرط فی الواجب دون الندب، حتی أنه یجوز ابتداء المندوب مع عدم الطهارة (3)، وإن کانت الطهارة أفضل.

الثالثة: یجب أن یصلی رکعتی الطواف فی المقام، حیث هو الآن، ولا یجوز فی غیره.

فإن منعه زحام، صلی وراءه، أو إلی أحد جانبیه.

الرابعة: من طاف فی ثوب نجس مع العلم، لم یصح طوافه. وإن لم یعلم ثم علم فی أثناء الطواف، أزاله وتمم (4). ولو لم یعلم حتی فرغ، کان طوافه ماضیا.

الخامسة: یجوز أن یصلی رکعتی طواف الفریضة، ولو فی الأوقات التی تکره، لابتداء النوافل (5).

السادسة: من نقص من طوافه، فإن جاوز النصف، رجع فأتم. ولو عاد إلی أهله، أمر من یطوف عنه (6). وإن کان دون ذلک، استأنف. وکذا من قطع طواف الفریضة،

ص: 200


1- (347) (ولو شق) أی: کانت علیه مشقة العود إلی مکة وقضاء رکعتی الطواف، أتی بهما أینما ذکر.
2- (348) أی: محرمة.
3- (349) کما یجوز لو ارتفعت طهارته فی أثناء الطواف، بحدث کالریح، ونحوها.
4- (350) (إزالة) أی: أزال النجس إما بغسله أو بنزعه.
5- (351) کعند طلوع الشمس، وعند غروبها، ونحوها مما ذکره فی کتاب الصلاة عند أرقام (38 37) فراجع.
6- (352) أی: من یکتمل الناقص نیابة عنه.

لدخول البیت أو بالسعی فی حاجته. وکذا لو مرض فی أثناء طوافه. ولو استمر مرضه حیث لا یمکن أن یطاف به، طیف عنه. وکذا لو أحدث فی طواف الفریضة. ولو دخل فی السعی، فذکر أنه لم یتم طوافه، رجع فأتم طوافه إن کان تجاوز النصف، ثم تمم السعی (1).

فی مستحبات الطواف

والندب خمسة عشر: الوقوف عند الحجر (2)، وحمد الله والثناء علیه والصلاة علی النبی وآله علیهم السلام. ورفع الیدین بالدعاء. واستلام الحجر علی الأصح.

وتقبیله، فإن لم یقدر فبیده. ولو کانت مقطوعة استلم بموضع القطع. ولو لم یکن له ید، اقتصر علی الإشارة. وأن یقول: " هذه أمانتی أدیتها، ومیثاقی تعاهدته، لتشهد لی بالموافاة. اللهم تصدیقا بکتابک، إلی آخر الدعاء ". وأن یکون فی طوافه داعیا ذاکرا لله سبحانه علی سکینة ووقار. مقتصدا فی مشیه، وقیل: یرمل ثلاثا، ویمشی أربعا (3).

وأن یقول: " اللهم إنی أسألک باسمک الذی یمشی به علی طلل الماء، إلی آخر الدعاء ". وأن یلتزم المستجار (4) فی الشوط السابع. ویبسط یدیه علی الحائط.

ویلصق به بطنه وخده، ویدعو بالدعاء المأثور. ولو جاوز المستجار إلی رکن الیمانی (5) لم یرجع، وأن یلتزم الأرکان کلها، وآکدها الذی فیه الحجر والیمانی. ویستحب أن یطوف ثلاثمئة وستین طوافا. فإن لم یتمکن فثلاثمئة وستین شوطا، ویلحق الزیادة (6) بالطواف الأخیر، ویسقط الکراهیة هنا بهذا الاعتبار. وأن یقرأ فی رکعتی الطواف: فی الأولی مع " الحمد " " قل هو الله أحد "، وفی الثانیة معه " قل یا أیها الکافرون ". ومن زاد علی السبعة سهوا أکملها أسبوعین (7)، وصلی الفریضة أولا، ورکعتی النافلة بعد الفراغ من

ص: 201


1- (353) ولو کان لم یتجاوز النصف استأنف الطواف، ورکعتیه، و السعی جمیعا، لیحصل، الترتیب الواجب.
2- (354) فی کل شوط.
3- (355) (مقتصدا) أی: سیرا متوسطا بین السرعة وبین البطء (یرمل) کیمنع أی یهرول (ثلاثا) أی ثلاثة أشواط.
4- (356) (یلتزم) أی: یلصق نفسه به (المستجار) ویسمی فی الأخبار الملتزم هو المکان الذی یقال إنه دخلت فاطمة بنت أسد والدة أمیر المؤمنین علیهما السلام منه إلی البیت عندما أرادت أن تولده، ولا یزال إلی الآن فیه علامة، ولعل تسمیته بالمستجار لأن فاطمة استجارت به فانشق حائطه لها، وإنما یسمی (الملتزم) لما ورد من أن الله تعالی التزم أن یغفر ذنوب من أقر له بذنوبه هنا، وهو خلف باب الکعبة، فلو دخل داخل الکعبة یصیر أمامه من جهة خلف الکعبة.
5- (357) هو الرکن القریب من المستجار، وهو الذی لیس بینه وبین الحجر الأسود رکن آخر بالنسبة لمن یطوف.
6- (358) وهی ثلاثة أشواط: بأن یجعل الطواف الأخیر عشرة أشواط، وللدلیل لخاص ترفع الکراهة فی هذا المورد فقط، والمجموع یکون واحدا وخمسین طوافا.
7- (359) أی: أربعة عشر شوطا: لیصیر طوافین، فإن کان طوافه واجبا صار الطواف الثانی مستحبا.

السعی. وأن یتدانی من البیت (1).

ویکره: الکلام فی الطواف بغیر الدعاء والقراءة (2).

فی أحکام الطواف

الثالث: فی أحکام الطواف وفیه اثنتا عشرة مسألة.

الأولی: الطواف رکن، من ترکه عامدا بطل حجه، ومن ترکه ناسیا، قضاه ولو بعد المناسک. ولو تعذر العود (3) استناب فیه ومن شک فی عدده بعد انصرافه (4) لم یلتفت.

وإن کان فی أثنائه وکان شاکا فی الزیادة، قطع ولا شئ علیه. وإن کان فی النقصان استأنف فی الفریضة، وبنی علی الأقل فی النافلة (5).

الثانیة: من زاد علی السبع ناسیا، وذکر قبل بلوغه الرکن (6)، قطع ولا شئ علیه.

الثالثة: من طاف وذکر أنه لم یتطهر، أعاد فی الفریضة دون النافلة، ویعید صلاة الطواف، الواجب واجبا، والندب ندبا (7).

الرابعة: من نسی طواف الزیارة (367). حتی رجع إلی أهله وواقع، قیل علیه بدنة والرجوع إلی مکة للطواف، وقیل: لا کفارة علیه وهو الأصح، ویحمل القول الأول علی من واقع بعد الذکر (8). ولو نسی طواف النساء جاز أن یستنیب، ولو مات قضاه ولیه وجوبا.

الخامسة: من طاف، کان بالخیار فی تأخیر السعی إلی الغد، ثم لا یجوز (9) مع

ص: 202


1- (360) (الفریضة) أی: رکعتی طواف الفریضة (النافلة) أی: رکعتی النافلة. هذا إذا کان فی طواف العمرة، أو طواف الزیارة فی الحج الذی بعدهما سعی، أما إذا کان فی طواف النساء الذی لا شئ بعده فیصلی صلاة طواف الفریضة أولا، ثم بعدها صلاة طواف النافلة (وأن یتدانی) أی: کلما اقترب من الکعبة فی أثناء الطواف کان أفضل.
2- (361) أی: قراءة القرآن.
3- (362) أی: کان قد رجع بلده، ثم لم یمکنه العود إلی مکة لقضاء الطواف بنفسه
4- (363) أی بعد تمام الطواف.
5- (364) (شاکا فی الزیارة) بأن علم إنه لم ینقص، ولکن احتمل أن یکون قد طواف ثمانیة أشواط (قطع) الطواف وصح طوافه (فی النقصان) بأن شک هل طاف ستة أو سبعة فإن کان طوافا واجبا ترک ما بعده وأتی من جدید بالطواف: وإن کان طوافا مستحبا بنی علی أنه الشوط السادس وأتی بالباقی
6- (365) أی: الرکن الذی فی الحجر الأسود.
7- (366) (فی الفریضة) أی: إن کان طوافا واجبا (الواجب واجبا) أی: إن کان طوافا واجبا وجبت إعادة صلاته (377) وهو الطواف الذی یؤتی به بعد أعمال منی یوم العید، وقبل طواف النساء.
8- (368) بعد ما تذکر إنه ناس لطواف الزیارة، وقبل أن یأتی بها هو أو نائبه.
9- (369) أی: لا یجوز تأخیره عن الغد.

القدرة.

السادسة: یجب علی المتمتع تأخیر الطواف والسعی، حتی یقف بالموقفین، ویأتی مناسکه یوم النحر، ولا یجوز التعجیل إلا للمریض والمرأة التی تخاف الحیض، والشیخ العاجز (1)، ویجوز التقدیم للقارن والمفرد علی کراهیة.

السابعة: لا یجوز تقدیم طواف النساء علی السعی للمتمتع ولا لغیره اختیارا، ویجوز مع الضرورة والخوف من الحیض.

الثامنة: من قدم طرف النساء علی السعی ساهیا أجزأه، ولو کان عامدا لم یجز (2).

التاسعة: قیل: لا یجوز الطواف وعلی الطائف برطلة (3)، ومنهم من خص ذلک بطواف العمرة، نظرا إلی تحریم تغطیة الرأس (372).

العاشرة: من نذر أن یطوف علی أربع (4)، قیل یجب علیه طوافان. وقیل: لا ینعقد النذر. وربما قیل: بالأول، إذا کان الناذر المرأة اقتصارا علی مورد النقل (5).

الحادیة عشرة: لا بأس أن یعول الرجل علی غیره فی تعداد الطواف، لأنه کالأمارة.

ولو شکا جمیعا، عولا علی الأحکام المتقدمة (6).

الثانیة عشرة: طواف النساء واجب فی الحج والعمرة المفردة دون المتمتع بها، وهو لازم للرجال والنساء والصبیان والخناثی (7).

القول: فی السعی ومقدماته عشرة کلها مندوبة: الطهارة، واستلام الحجر (8)، والشرب من زمزم. والصب علی الجسد من مائها من الدلو المقابل للحجر. وأن یخرج من

ص: 203


1- (370) أی الذی: یعجز عن الطواف یوم العید، أو بعده، للزحام ذلک الوقت.
2- (371) أی: لم یکف، وعلیه إعادة الطواف بعد السعی.
3- (372) فی الجواهر: بضمة فسکون، فضم، ففتح اللام مخففة أو مشددة، وفی المدارک: إنها قلنسوة طویلة کانت تلبس قدیما
4- (374) أی: علی یدیه ورجلیه: کالبهائم.
5- (375) لأن الخبر ورد فی المرأة نذرت أن تطوف علی أربع إنها تطوف طوافین.
6- (376) (جمیعا) أی الطائف، والعاد کلاهما (المتقدمة تحت أرقام (364 363).
7- (377) ولا یختص بالرجال کما یقوله بعض العوام
8- (378) قبل خروجه من المسجد للسعی.

الباب المحاذی للحجر (1). وأن یصعد علی الصفا (2). ویستقبل الرکن العراقی (3819. ویحمد الله ویثنی علیه. وأن یطیل الوقوف علی الصفا، ویکبر الله سبعا، ویهلله سبعا، ویقول: (لا إله إلا الله، وحده لا شریک له، له الملک وله الحمد، یحیی ویمیت وهو حی لا یموت، بیده الخیر، وهو علی کل شئ قدیر) ثلاثا -. ویدعو بالدعاء المأثور.

والواجب فیه أربعة: النیة، والبدء بالصفا. والختم بالمروة. وأن یسعی سبعا، یحتسب ذهابه شوطا، وعوده آخر.

والمستحب أربعة: أن یکون ماشیا، ولو کان راکبا جاز. والمشی علی طرفیه (3).

والهرولة ما بین المنارة وزقاق العطارین (4) - ماشیا کان أو راکبا - ولو نسی الهرولة رجع القهقری، وهرول موضعها. والدعاء فی سعیه ماشیا ومهرولا (5)، ولا بأس أن یجلس فی خلال السعی للراحة.

ویلحق بهذا الباب مسائل:

الأولی: السعی رکن: من ترکه عامدا، بطل حجه. ولو کان ناسیا، وجب علیه الإتیان به فإن خرج (6)، عاد لیأتی به. فإن عذر علیه، استناب فیه.

الثانیة: لا یجوز الزیادة علی سبع. ولو زاد عامدا بطل. ولا تبطل بالزیادة سهوا. ومن تیقن عدد الأشواط، وشک فیما به بدأ، فإن کان فی المزدوج علی الصفا، فقد صح سعیه لأنه

ص: 204


1- (379) والآن لیس بابا، وإنما یعطی ظهره إلی الحجر الأسود ویتوجه إلی الصفا.
2- (380) قبل الابتداء بالسعی.
3- (382) قال فی الجواهر. (أی: طرفی السعی أوله وآخره) بأن یمشی أول کل شوط وآخره إذا رکب فی الأثناء (أو طرفی السعی) أی: أول الشوط الأول وآخر الشوط الأخیر.
4- (383) الآن لا توجد منارة، ولا زقاق العطارین، وإنما وضع مکانهما علامة فی أسطوانتین ابتداءا وانتهاءا بلون أخضر.
5- (384) لورود أدعیة خاصة لحال الهرولة، ولحال المشی فی غیر مکان الهرولة.
6- (385) أی خرج إلی بلده.

بدأ به. وإن کان علی المروة أعاد (1) وینعکس الحکم مع انعکاس الفرض (2).

الثالثة: من لم یحصل عدد سعیه (3) أعاده. ومن تیقن النقیصة أتی بها. ولو کان متمتعا بالعمرة وظن أنه أتم، فأحل وواقع النساء، ثم ذکر ما نقص، کان علیه دم بقرة علی روایة، ویتم النقصان (4). وکذا قیل: لو قلم أظفاره، أو قص شعره.

الرابعة: لو دخل وقت فریضة وهو فی السعی، قطعه وصلی ثم أتمه، وکذا لو قطعه فی حاجة له أو لغیره (309).

الخامسة: لا یجوز تقدیم السعی علی الطواف، کما لا یجوز تقدیم طواف النساء علی السعی. فإن قدمه، طاف ثم أعاد السعی. ولو ذکر فی أثناء السعی نقصانا من طوافه، قطع السعی وأتم الطواف ثم أتم السعی (5).

فی الاحکام المتعلقة بمنی

القول: فی الأحکام المتعلقة بمنی بعد العود.

وإذا قضی الحاج مناسکه بمکة، من طواف الزیارة والسعی وطواف النساء، فالواجب العود إلی منی للمبیت بها. فیجب علیه أن یبیت بها لیلتی الحادی عشر والثانی عشر. فلو بات بغیرها، کان علیه عن کل لیلة شاة، إلا أن یبیت بمکة مشتغلا بالعبادة، أو یخرج من منی بعد نصف اللیل. وقیل: یشرط أن لا یدخل مکة إلا بعد طلوع الفجر (6). وقیل: لو بات اللیالی الثلاث بغیر منی، لزمه ثلاث شیاة. وهو محمول علی من غربت الشمس فی اللیلة الثالثة وهو بمنی، أو من لم یتق الصید والنساء (393).

ص: 205


1- (386) (فی المزدوج) أی: فی الشوط الثانی: أو الرابع، أو السادس، من الأعداد الزوجیة لا الفردیة (لأنه بدأ به) إذ لا یمکن کونه فی شوط الثانی متوجها إلی الصفا ألا إذا کان بدأ بالصفا، وهکذا فی الرابع والسادس (أعاد) إذ کونه فی الشوط الثانی علی المروة معناه إنه بدأ بالمروة، فیکون الشوط الأول (من المروة إلی الصفا) باطلا ویصح من الصفا إلی المروة کشوط أول.
2- (387) وینعکس الحکم) أی: الصحة إذا کان علی المروة، والبطلان إذا کان علی الصفا (مع انعکاس الغرض) بأن کان فی الشوط الفرد الثالث، أو الخامس، أو السابع.
3- (388) بأن لم یعلم کم سعی، ثلاثا، أو أربعا، أو خمسا: الخ.
4- (389) ولا یعید السعی کله.
5- (391) ولا یعید السعی من أول.
6- (392) فعلی هذا القول: لا یصح لو دخل مکة قبل الفجر وإن کان خروجه من منی بعد منتصف اللیل. (392) إذ لا یجب مبیت لیلة الثالث عشر إلا لشخصین (أحدهما) من غربت علیه الشمس من تلک اللیلة وهو بمنی فلا یجوز له أن یخرج منها

ویجب أن یرمی کل یوم من أیام التشریق (1): الجمار الثلاث - کل جمرة سبع حصیات -. ویجب هنا - زیادة علی ما تضمنته شروط الرمی - الترتیب: یبدأ بالأولی، ثم الوسطی، ثم جمرة العقبة. ولو رماها منکوسة، أعاد علی الوسطی وجمرة العقبة (2).

ووقت الرمی ما بین طلوع الشمس إلی غروبها ولا یجوز أن یرمی لیلا إلا لعذر کالخائف والمریض والرعاة والعبید (3).

ومن حصل له رمی أربع حصیات، ثم رمی علی الجمرة الأخری، حصل بالترتیب (4).

ولو نسی رمی یوم، قضاه من الغد مرتبا، بالفائت ویعقب بالحاضر (5).

ویستحب أن یکون ما یرمیه لامسه غدوة، وما یرمیه لیومه عند الزوال (6).

ولو نسی رمی الجمار حتی دخل مکة، رجع ورمی. فإن خرج من مکة، لم یکن علیه شئ، إذا انقضی زمان الرمی (7)، فإن عاد فی القابل رمی. وإن استناب فیه (8) جاز من ترک رمی الجمار متعمدا وجب علیه قضاؤه. ویجوز أن یرمی عن المعذور کالمریض.

ویستحب: أن یقیم الإنسان بمنی أیام التشریق (9). وأن یرمی الجمرة الأولی عن یمینه (10)، ویقف ویدعو. وکذا الثانیة. ویرمی الثالثة مستدبر القبلة، مقابلا لها، ولا یقف عندها.

ص: 206


1- (394) وهی الحادی عشر، والثانی عشر، والثالث عشر (وقیل) فی وجه تسمیتها بأیام التشریق أن الشمس تشرق فیها علی دماء الأضاحی فیکون لمعان خاص وإشراق.
2- (395) یعنی: أعاد رمی الجمرة الوسطی، وجمرة العقبة فقط، ولا یحتاج إلی إعادة الجمرة الأولی لأن بهما یحصل الترتیب.
3- (396) (الخائف) یخاف من عدوه فی النهار (والمریض) لا یقدر علی الزحام (والرعاة) یرعون دوبهم فی النهار (والعبید) یشتغلون بأوامر الموالی فی النهار.
4- (397) فیعود علی الناقصة ویرمی ثلاث حصیات أخر ویصح، ولا یحتاج إلی الاستئناف والترتیب من جدید.
5- (398) یعنی: أولا یقضی رمی الیوم السابق، ثم یأتی برمی الیوم الحاضر.
6- (399) (غدوة) أی: صباحا، وقال فی المسالک: (المراد بالغدوة هنا بعد طلوع الشمس، وبعندیة الزوال بعده)
7- (400) زمان الرمی هو (13 12 11) من ذی الحجة.
8- (401) أی: جعل نائبا یرمی عنه ما نسیه (فی العام القادم فی أیام التشریق.
9- (402) فلا یخرج منها طول النهار، وإن کان جائزا خروجه، وإنما الواجب مبیت اللیل بمنی.
10- (403) قال فی الجواهر: (یمین الرامی، ویسار: الجمرة فی النص والفتوی) والجمرة الأولی هی بعد الجمرات عن مکة

والتکبیر بمنی مستحب (1)، وقیل: واجب. وصورته: الله أکبر الله أکبر، لا إله إلا الله والله أکبر، الله أکبر علی ما هدانا، والحمد لله علی ما أولانا ورزقنا من بهیمة الأنعام.

ویجوز: النفر فی الأول، وهو الیوم الثانی عشر من ذی الحجة، لمن اجتنب النساء والصید فی إحرامه، والنفر الثانی، وهو الیوم الثالث عشر، فمن نفر فی الأول لم یجز إلا بعد الزوال، وفی الثانی یجوز قبله.

ویستحب للإمام أن یخطب ویعلم الناس ذلک (2). ومن کان قضی مناسکه بمکة، جاز أن ینصرف (3) حیث شاء. ومن بقی علیه شئ من المناسک عاد وجوبا.

فی مسائل الحرم

مسائل:

الأولی: من أحدث (4) ما یوجب، حدا أو تعزیرا أو قصاصا ولجأ إلی الحرم، ضیق علیه فی المطعم والمشرب حتی یخرج (5). ولو أحدث فی الحرم، قوبل بما تقتضیه جنایته فیه (6).

الثانیة: یکره أن یمنع أحد من سکنی دور مکة (7)، وقیل: یحرم، والأول أصح.

الثالثة: یحرم أن یرفع أحد بناء فوق الکعبة، وقیل: یکره، وهو الأشبه.

الرابعة: لا تحل لقطة الحرم، قلیلة کانت أو کثیرة (8)، وتعرف سنة. ثم إن شاء تصدق بها، ولا ضمان علیه. وإن شاء جعلها فی یده أمانة.

ص: 207


1- (404) مضی فی (صلاة العیدین) من کتاب الصلاة؟ یکبر فی الأضحی عقیب خمس عشرة صلاة أولها الظهر یوم النحر لمن کان بمنی) وآخرها صلاة الصبح من الیوم الثالث عشر.
2- (405) أی: یقول للناس (یجوز لکم النفر الأول أو یجوز الثانی، لمن اتقی الصید والنساء فی إحرامه، فإن لم یتق أحدهم وجب للنفر الثانی وهو النفر الأول، والنفر الأول یجب کونه هو الروال، والثانی یجوز قبله وبعده).
3- (406) أی: یذهب من منی حیث شاء إلی بلده. أو مکان آخر (عاد وجوبا. أی عاد إلی مکة وعوده واجب لإتیان بقیة الأعمال.
4- (407) أی: أحدث خارج الحرم (حدا) کشرب الخمر (تعزیرا) کإفطار رمضان بلا عذر (قصاصا) کقتل عمدی، أو قطع ید عمدا، ونحو ذلک.
5- (408) فی الجواهر (بما یساء الرمق کما عند بعض) (حتی یخرج) عن الحرم فیقام علیه الحد والتعزیر ویقتص منه، کل ذلک خارج الحرم، احتراما للحرم لأن الله جعله أمنا.
6- (409) لأنه هو هتک لحرمة الحرم بالخیانة فیه، فلا یکون الحرم أمنا مثله.
7- (410) لقوله تعالی، (والذی جعلناه سواء العاکف فیه والباد) (العاکف) هو الساکن المقیم بمکة (والباد) هو الزائر والوارد.
8- (411) بخلاف لقطة غیر الحرم فإن الملتقط یجوز له بعد التعریف أن یتملکها بضمان لصاحبها إن وجد بعد ذلک.

الخامسة: إذا ترک الناس زیارة النبی علیه السلام، أجبروا علیها، لما یتضمن من الجفاء المحرم (1).

ویستحب: العود إلی مکة، لمن قضی مناسکه، لوداع البیت.

ویستحب: أمام ذلک (2)، صلاة ست رکعات بمسجد الخیف، وأکده استحبابا عند المنارة التی فی وسطه، وفوقها إلی جهة القبلة بنحو من ثلاثین ذراعا، وعن یمینها ویسارها، کذلک (3).

ویستحب: التحصیب (4) لمن نفر فی الأخیر، وأن یستلقی فیه.

وإذا عاد إلی مکة فمن السنة: أن یدخل الکعبة، ویتأکد فی حق الصرورة، وأن یغتسل ویدعو عند دخولها. وأن یصلی - بین الأسطوانتین (5) - علی الرخامة الحمراء رکعتین، یقرأ فی الأولی " الحمد وحم السجدة " (6) وفی الثانیة " عدد آیها " (7)، ویصلی فی زوایا البیت، (8) ثم یدعو بالدعاء المرسوم. ویستلم الأرکان (9)، ویتأکد فی الیمانی.

ثم یطوف بالبیت أسبوعا (10). ثم یستلم الأرکان (11) والمستجار، ویتخیر من الدعاء ما أحبه. ثم یأتی زمزم فیشرب منها. ثم یخرج وهو یدعو.

ویستحب: خروجه من باب الحناطین (12). ویخر ساجدا. ویستقبل

ص: 208


1- (412) لقوله صلی الله علیه وآله: (من حج ولم یزرنی فقد جفانی) وجفاء النبی صلی الله علیه وآله حرام.
2- (413) أی: قبل الخروج من (منی) للعودة إلی مکة.
3- (414) یعنی: إما عند المنارة، أو أمامها، أو عن طرفیها، دون خلفها.
4- (415) قال فی المسالک: (المراد به النزول بمسجد (الحصباء) بالأبطح تأسیا بالنبی صلی الله علیه وآله والأبطح هو بین منی ومکة، والآن فی . زماننا وقع داخل مکة.
5- (416) کانتا مقابل باب الکعبة، والیوم لا أثر لهما لعن الله الذین أزالوا آثار الإسلام فیصل بفاصل أذرع أمام الباب رجاءا.
6- (417) وتسمی سورة (فصلت) أیضا حیث إنها من العزائم التی: فیها آیة السجدة الواجبة، یجب علی المصلی عند قراءة تلک الآیة السجود وهی الآیة (37) منها ثم یقوم ویکمل السورة، ویرکع ویسجد سجدتی الصلاة.
7- (418) أی: بعدد آیات هذه السورة من سور أخری، وهی (54) آیة.
8- (419) أی الزوایا الأربعة، فی کل زاویة رکعتین تأسیا برسول الله (صلی الله علیه وآله)
9- (420) من الداخل (والیمانی) هو الرکن الأخیر قیل رکن الحجر الأسود لمن یطوف بالبیت.
10- (421) أی، سبعة أشواط، بنیة (طواف الوداع).
11- (422) بعد تمام الطواف، والاستلام هو المسح بالید، تبرکا.
12- (423) بعد: بائعی، الحنطة، لبیع الحنطة هناک، وفی الجواهر نقلا عن القواعد وغیرها (إنه بإزاء الرکن الشامی علی التقریب) ولکن فی هذا الزمان لم یعد أثر له، لهدم الوهابیین آثار الإسلام وآثار رسول الله صلی الله علیه وآله فی مکة والمدینة.

القبلة (1). ویدعو. ویشتری بدرهم تمرا ویتصدق به احتیاطا لإحرامه (2).

ویکره: الحج علی الإبل الجلالة (3).

ویستحب: لمن حج أن یعزم علی العود. والطواف أفضل للمجاور من الصلاة، وللمقیم بالعکس (4).

ویکره: المجاورة بمکة (5).

ویستحب: النزول بالمعرس (6) علی طریق المدینة. وصلاة رکعتین به.

فی مسائل الحرم

مسائل ثلاث:

الأولی: للمدینة حرم. وحده من عایر إلی وعیر (430). ولا یعضد شجرة (7). ولا بأس بصیده، إلا ما صید بین الحرتین (8)، وهذا علی الکراهیة المؤکدة (9).

الثانیة: یستحب زیارة النبی علیه السلام للحاج استحبابا مؤکدا (10).

ص: 209


1- (424) یعنی: یسجد لله شکرا عند باب الحناطین، ثم یتوجه إلی الکعبة ویدعو بالأدعیة الواردة وغیرها.
2- (425) قال فی الجواهر: (یتصدق قبضة قبضة). لما ربما وقع فی إحرامه من سقوط شعر ونحوه عنه.
3- (426) أی: الأکلة للنجاسات، أو لخصوص عذرة الإنسان.
4- (427) فالصلاة أفضل من الطواف.
5- (428) قال فی المسالک: (بمعنی الإقامة بها بعد قضاء المناسک وإن لم یکن سنة) أو المجاورة الدائمة لما فی الجواهر: من أن الفقهاء کانوا یکرهون مجاورة مکة خوفا من عدم الاحترام اللازم، أو مقارنة الذنب فیها وهی عظیمة حتی ورد فی تفسیر قوله تعالی (ومن یرد فیه بالحاد بظلم قذفه من عذاب ألیم) أن ضرب العبد، ونحوه یخشی أن یکون من الإلحاد فیه الخ. وقد ورد أن أمیر المؤمنین علیه الصلاة والسلام لم یکن یبیت بمکة، بل کان یخرج عنها فی اللیل ویبیت بغیرها ثم یعود فی النهار، وببالی أن جهته مرویة، أو معللة من بعض الفقهاء هی مغضوبیة ذلک منذ أخرج عنها رسول الله صلی الله علیه وآله الزمن الأولین والآخرین، الذی خلق الله تعالی الکعبة، ومکة، وغیرهما، والبشر وغیرهم کلها لأجل وجوده. فکره المقام بها. ولا یبعد کون الجمیع أسبابا عدیدة. والله العالم.
6- ((429) ک (مفلس) أو ک (مصور) مکان فی طریق المدینة المنورة، کان رسول الله صلی الله علیه وآله یتخذه أول استراحة منذ خروجه من مکة، وکان قد صلی فیه صلی الله علیه وآله، فلذلک استحب ذلک تأسیا به صلی الله علیه وآله. (430) جبلان وقعا طرفی المدینة، شرقیها وغربیها.
7- (431) أی: یحرم قطع شجر المدینة، لأنها حرم رسول الله (، صلی الله علیه وآله کما إن مکة حرم الله.
8- (432) مثنی (حرة) کجرة یقال لأرض ذات حجارة نخرة سود کأنها أحرقت بالنار کما فی أقرب الموارد وهما منطقتان (بالمدینة) کما فی الجواهر شرقیها وغربیها، ویتصل بهما حرتان أخرتان جنوبا وشمالا، ویقال للمجموع (الحرتان).
9- (433) لا الحرمة.
10- (434) فی الجواهر: (قال هو صلی الله علیه وآله " من زارنی أو زار أحدا من ذریتی زرته یوم القیامة من أهوالها ومنه یستفاد زیارة غیر المعصومین (علیهم السلام) من ذریته (وقال) أیضا صلی الله علیه وآله لعلی (علیه السلام): " من زارنی فی حیاتی أو بعد موتی، أو زارک فی حیاتک أو بعد موتک، أو زار ابنیک فی حیاتهما أو بعد مماتهما ضمنت له یوم القیامة أن أخلصه من أهوالها و شدائدها حتی أصیره معی فی درجتی ". الخ إلی غیر ذلک من متواتر الروایات.

الثالثة: یستحب أن تزار فاطمة علیها السلام من عند الروضة (325)، والأئمة علیهم السلام بالبقیع (1).

خاتمة:

تستحب: المجاورة بها (2). والغسل عند دخولها (3).

وتستحب: الصلاة بین القبر والمنبر وهو الروضة (4). وأن یصوم الإنسان بالمدینة ثلاثة أیام للحاجة (5). وأن یصلی لیلة الأربعاء عند أسطوانة أبی لبابة (6)، وفی لیلة الخمیس عند

ص: 210


1- (436) وهم أربعة (الإمام) الحسن المجتبی السبط الأکبر (والإمام) زین العابدین علی بن الحسین (والإمام) الباقر محمد بن علی (والإمام) الصادق جعفر بن محمد (علیهم أفضل الصلاة والسلام) (ففی) خبر الحرانی (قلت لأبی عبد الله: ما لمن زار الحسین علیه السلام؟ قال: من أتاه وزاره وصلی عنده رکعتین کتبت له حجة مبرورة، فإن صلی عنده أربع رکعات کتبت له حجة وعمرة، قلت: جعلت فداک وکذلک کل من زار إماما مفترضا طاعته قال (علیه السلام): وکذلک کل من زار إماما مفترضا طاعته) والأحادیث فی ذلک کثیرة جدا.
2- (437) أی: بالمدینة المنورة.
3- (438) ففی الحدیث (اغتسل قبل أن یدخلها أو حین تدخلها).
4- (439) لقوله صلی الله علیه وآله (ما بین قبری ومنبری روضة من ریاض الجنة).
5- (440) فی الجواهر:) (للحاجة وغیرها وإن کان مسافرا (أی: غیر قاصد للإقامة) وقلنا بعدم جواز صوم الندب فی السفر (لا أن ذلک مستثنی نصا وفتوی)
6- (441) هذه الأسطوانة واقعة فی الروضة بین القبر والمنبر، ومکتوب علیها (أسطوانة أبی لبابة) وتسمی (أسطوانة التوبة) أیضا بینها وبین القبر المطهر أسطوانة واحدة فقط (وأبو لبابة) رجل من الأنصار من أصحاب النبی صلی الله علیه وآله وقصته کما فی (توب) من سفینة البحار: کان رسول الله صلی الله علیه وآله لما حضر بنی قریضة قالوا له: ابعث لنا أبا لبابة نستشیره فی أمرنا، فقال رسول الله صلی الله علیه وآله یا أبا لبابة ائت حلفاءک وموالیک فأتاهم، فقالوا له: یا أبا لبابة ما تری؟ أننزل علی حکم رسول الله؟ فقال: أنزلوا واعلموا إن حکمه فیکم هو الذبح وأشار إلی حلقه ثم ندم علی ذلک وقال خنت الله ورسوله، ونزل من حصنهم ولم یرجع إلی رسوله الله، ومر إلی المسجد، وشد فی عنقه حبلا، ثم شده إلی الأسطوانة التی کانت تسمی (أسطوانة التوبة) فقال لا أحله حتی أموت أو یتوب الله علی، فبلغ رسول الله (صلی الله علیه وآله) فقال صلی الله علیه وآله أما لو أتانا لاستغفرنا الله له، فأما إذا قصد إلی ربه فالله أولی به، وکان أبو لبابة یصوم النهار ویأکل باللیل ما یمسک به رمقه، وأنت بنته تأتیه بعشائه وتحله عند قضاء الحاجة، فلما کان بعد ذلک ورسول الله صلی الله علیه وآله فی بیت أم سلمة نزلت توبته، فقال صلی الله علیه وآله یا أم سلمة قد تاب الله علی أبی لبابة، فقالت یا رسول الله فأؤذنه بذلک؟ فقال صلی الله علیه وآله فافعلی، فأخرجت رأسها، من الحجرة فقالت: یا أبا لبابة أبشر قد تاب الله علیک فقال (الحمد لله) فوثب المسلمون یحلونه. فقال: لا والله حتی یحلنی رسول الله بیده، فجاء رسول الله صلی الله علیه وآله فقال یا أبا لبابة قد تاب الله علیک توبة لو ولدت من أمک یومک هذا لکفاک، فقال یا رسول الله فأتصدق بمالی کله؟ قال،: لا، قال: فبثلثیه؟ قال: لا، قال فبنصفه؟ قال: لا، قال: فبثلثه؟ قال: نعم، فأنزل الله عز وجل (وآخرون اعترفوا بذنوبهم خلطوا عملا صالحا وآخر سیئا (إلی) هو التواب الرحیم).

الأسطوانة التی تلی مقام رسول الله صلی الله علیه وآله (1). وأن یأتی المساجد بالمدینة کمسجد الأحزاب ومسجد الفتح ومسجد الفضیخ. وقبور الشهداء ب (أحد)، خصوصا قبر حمزة علیه السلام.

ویکره، النوم فی المساجد ویتأکد الکراهة فی مسجد النبی صلی الله علیه وآله.

فی المحصور والمصدور

الرکن الثالث:

فی اللواحق: وفیها مقاصد:

الأول: فی الإحصار والصد:

الصد بالعدو (2)، والاحصار بالمرض لا غیر.

فالمصدود إذا تلبس (3) ثم صد، تحلل من کل ما أحرم منه، إذا لم یکن له طریق غیر موضع الصد، أو کان له طریق وقصرت نفقته. ویستمر إذا کان له مسلک غیره (4)، ولو کان أطول مع تیسر النفقة. ولو خشی الفوات، لم تحلل وصبر حتی یتحقق (5)، ثم یتحلل بعمرة، ثم یقضی فی القابل، واجبا إن کان الحج واجبا، وإلا ندبا. ولا یحل بعد الهدی ونیة التحلل (6).

وکذا البحث فی المعتمر، إذا منع عن الوصول إلی مکة. ولو کان ساق، قیل: یفتقر إلی هدی التحلل (7)، وقیل: یکفیه ما ساقه، وهو الأشبه.

ص: 211


1- (442) أی: عند مقام النبی صلی الله علیه وآله وهی معروفة هناک
2- (443) ومن الصد فی زماننا هذا منع الحکومات عن الحج بأعذار شیطانیة، کالجواز، والإقامة، والتأشیرة، والتجنید، الخ. مما هی من أظهر المصادیق لقوله تعالی (إن الذین کفروا یصدون عن سبیل الله والمسجد الحرام) الحج / 25.
3- (444) أی: أحرم.
4- (445) یعنی: ویستمر فی الإحرام، إذا کان له طریق غیر ما صد عنه.
5- (446) یعنی: لو خشی فوت الحج عنه، ولکن لم یعلم بذلک، لا یجوز له التحلل عن الإحرام، بل یصبر حتی یعلم فوت الحج عنه، فإذا تحقق الفوت تحلل بعمرة، أی: یأتی بأعمال العمرة ویتحلل من الإحرام.
6- (447) أی: بعد ذبح الهدی ونیة ذبح الفک عن الإحرام.
7- (448) أی: ذبح هدی آخر مضافا إلی ذبح ما ساقه معه.

ولا بدل لهدی التحلل، فلو عجز عنه وعن ثمنه، بقی علی إحرامه. ولو تحلل لم یحل (1).

ویتحقق الصد: بالمنع من الموقفین (2). وکذا بالمنع من الوصول إلی مکة (3). ولا یتحقق بالمنع من العود إلی منی، لرمی الجمار الثلاث، والمبیت بها، بل یحکم بصحة الحج ویستنیب فی الرمی.

فروع:

الأول: إذا حبس بدین (4): فإن کان قادرا علیه لم یتحلل. وإن عجز تحلل، وکذا لو حبس ظلما (5).

الثانی: إذا صابر (6) ففات الحج، لم یجز له التحلل بالهدی، وتحلل بالعمرة، ولا دم، وعلیه القضاء إن کان واجبا.

الثالث: إذا غلب علی ظنه انکشاف العدو قبل الفوات (7)، جاز أن یتحلل، لکن الأفضل البقاء علی إحرامه. فإذا انکشف أتم، ولو اتفق الفوات أحل بعمرة.

الرابع: لو أفسد حجه (8) فصد، کان علیه بدنة، ودم للتحلل، والحج من قابل.

ولو انکشف العدو فی وقت یتسع لاستئناف القضاء (9) وجب، وهو حج یقضی لسنته. وعلی ما قلناه (10)، فحجة العقوبة باقیة. ولو لم یکن تحلل (459)، مضی فی فاسده وقضاه فی القابل.

ص: 212


1- (449) یعنی: حتی لو نزع ثیاب الإحرام، لا یخرج عن الإحرام، بصوم أو غیره.
2- (450) عرفات والمشعر.
3- (451) فی إحرام عمرة التمتع، أو العمرة المفردة، أو لطواف الحج وسعیه وطواف النساء.
4- (452) أی: حبس لأجل عدم أدائه دینا کان قد حل أجله وامتنع عن أدائه، (قادرا علیه) أی: علی أداء الدین.
5- (453) احتمل فی الجواهر أن یکون (کذا) عطفا علی الجزء الأخیر، أو علی الجزئین، فعلی الأول معناه: أن المحبوس ظلما یتحلل مطلقا حتی إذا کان قادرا علی دفع الظلم عن نفسه، وعلی الثانی معناه: إن المحبوس ظلما یتحلل إذا لم یقدر علی دفع الظلم عن نفسه، لا مطلقا.
6- (454) أی: ماطل (لم یجز) لأنه باختیاره فوت الحج علی نفسه (إن کان واجبا) أی: کان حجا واجبا.
7- (455) أی: قبل فوات رکنی الحج وهما عرفات والمشعر (فإذا انکشف: أی زال العدو (أتم) حجه.
8- (456) کما لو جامع زوجته عامدا عالما بالتحریم، فإنه یبطل حجه، ثم منع عن الحج بعد الإفساد (بدنة) بغیر کفارة للإفساد (ودم) أی: ذبح شاة أو بقر أو إبل (للتحلل) یعنی من الإحرام (من قابل) أی: فی السنة الآتیة.
9- (457) أی: للإتیان بالحج، بأن أمکنه الإحرام ثانیا والذهاب إلی عرفات، وإنما سمی قضاءا لا لفوات وقته، وإنما لانکشاف المانع.
10- (458) من أن الإفساد یوجب الحج عقوبة فی السنة، الآتیة (باقیة) حتی مع انکشاف المانع وإتیانه بالحج، لأن الحج فی السنة القادمة عقوبة، لا حجة الإسلام.

تحلل (1)، مضی فی فاسده وقضاه فی القابل.

الخامس: لو لم یندفع العدو إلا بالقتال لم یجب، سواء غلب علی الظن السلامة أو العطب. ولو طلب مالا لم یجب بذله. ولو قیل بوجوبه، إذا کان غیر مجحف، کان حسنا (2).

والمحصر: هو الذی یمنعه المرض عن الوصول إلی مکة أو عن الموقفین، فهذا یبعث ما ساقة (3). ولو لم یسق، بعث هدیا أو ثمنه. ولا یحل حتی یبلغ الهدی محله، وهو منی إن کان حاجا، أو مکة إن کان معتمرا (4). فإذا بلغ قصر وأحل (5)، إلا من النساء خاصة، حتی یحج فی القابل إن کان واجبا، أو یطاف عنه طواف النساء إن کان تطوعا (464).

ولو بان أن هدیه لم یذبح، لم یبطل تحلله، وکان علیه ذبح هدی فی القابل. ولو بعث هدیه ثم زال العارض، لحق بأصحابه (6). فإن أدرک أحد الموقفین فی وقته، فقد أدرک الحج، وإلا تحلل بعمرة (7) وعلیه فی القابل قضاء الواجب. ویستحب قضاء الندب.

والمعتمر: إذا تحلل یقضی عمرته عند زوال العذر، وقیل: فی الشهر الداخل (8).

ص: 213


1- (459) أی: لم یذبح الشاة للخروج من الإحرام، فلا یحتاج إلی إحرام جدید (مضی فی فاسده) أی: أتم الحج الذی أفسده.
2- (460) السلامة یعنی: بالقتال بأن کان العدو ضعیفا والحجاج کثرة وأقویاء (العطب) هو الهلاک (غیر مجحف) أی: غیر کثیر مصر بحاله.
3- (461) إن کان حج قرآن، أو عمرة قرآن، بأن إحرامه مع الهدی.
4- (462) أی: یبعث الهدی إلی منی إذا کان فی إحرام حج وحصر، ویبعث الهدی لیذبح بمکة إذا کان فی إحرام عمرة وحصر
5- (463) (فإذا بلغ) منی أو مکة، وعلم بأنه ذبح، قصر إن وجب التقصیر، وحلق إن وجب علیه الحلق، وبذلک یحل من الإحرام. (664) یعنی: یبقی علیه حرمة اقتراب النساء، أو النظر واللمس بشهوة إلی السنة الآتیة حتی یحج ویطوف طواف النساء بنفسه، هذا إذا کان حجه الذی أفسده وأما إن کان حجه مستحبا فیجوز أن یکلف شخصا یطوف عنه طواف النساء، فتحل له النساء.
6- (465) أی: لحق بالحجاج.
7- (466) یعنی: أتی بالعمرة لیتحلل من الإحرام، فإن کان حجه واجبا وجب علیه قضاؤه فی العام القادم، وإن کان حجه مستحبا استحب له قضاؤه فی العام القادم.
8- (467) (زوال العذر) سواء مضی علی العمرة الأولی التی تمرض فیها شهر أم لا حتی لو قلنا بأنه یجب فصل شهر بین عمرتین، ولا یجوز قران وعمرتین فی شهر واحد، وذلک لأن العمرة الأولی فسدت فلم تکن عمرتان (وقیل فی الشهر الداخل) أی الشهر الذی لم یحرم فیه.

والقارن: إذا أحصر فتحلل لم یحج فی القابل إلا قارنا (1)، وقیل: یأتی بما کان واجبا (2). وإن کان ندبا حج بما شاء من أنواعه، وإن کان الإتیان بمثل ما خرج منه (3)

أفضل.

وروی: إن باعث الهدی تطوعا، یواعد أصحابه وقتا لذبحه أو نحره، ثم یجتنب جمیع ما یجتنبه المحرم. فإذا کان وقت المواعدة أحل، لکن هذا لا یلبی (4). ولو أتی بما یحرم علی المحرم کفر استحبابا.

فی أحکام الصید والکفارة

المقصد الثانی: فی أحکام الصید:

الصید: هو الحیوان الممتنع (5)، وقیل: یشترط أن یکون حلالا (473). والنظر فیه:

یستدعی فصولا.

الأول: الصید: قسمان:

فالأول: منها ما لا یتعلق به کفارة (6):

کصید البحر، وهو ما یبیض ویفرخ فی الماء (7). ومثله الدجاج الحبشی. وکذا النعم ولو توحشت (8).

ص: 214


1- (468) أی: حج قران، لا إفراد، ولا تمتع.
2- (469) أی: بما کان سابقا حکمه، فإن کان حکمه التخیر بین التمتع والقران والإفراد: فاختار القران، وأحصر، ففی السنة القادمة یکون أیضا مخیرا بین التمتع والإفراد والقران، وإن کان سابقا متعینا علیه التمتع، لکنه عدل إلی قرآن، کان الواجب علیه فی السنة القادمة حج التمتع، وهکذا.
3- (470) أی: بمثل الحج السابق الذی خرج عن إحرامه للإحصار.
4- (471) یستحب لغیر الحاج، ولغیر المعتمر، أن یبعث بهدی مع الحجاج أو المعتمرین، ویضرب معهم موعدا معینا لذبحه، إما یوم العید بمنی إذا کان بعث مع الحجاج أو یوما معینا آخر، لذبحه فیه بمکة إذا کان بعث الهدی مع المعتمرین، فإذا خرج الرفقة استحب له أن یلبس ثیاب الإحرام ویجتنب جمیع ما یجتنبه المحرم، لکنه لا یذکر التلبیة (لبیک اللهم لبیک الخ)، فإذا کان یوم العید، أو ذلک الیوم المعین لذبح الهدی فی مکة: أحل عن إحرامه.
5- (472) أی: غیر الأهلی، أما الأهلی کالدجاج، والإبل، والبقر والغنم فلیس من الصید. (437) أی: حلال اللحم، لا مثل الأسد، والنمر ونحوهما.
6- (474) لأن صیده لیس حراما.
7- (475) سواء کان یعیش فی الماء فقط کالأسماک، أو یعیش فی الماء والبر معا کالسرطان.
8- (476) الدجاج الحبشی) فی الجواهر: ویقال له السندی، والغرغر، وفی المسالک: إنه أغبر اللون (النعم) یعنی الإبل والبقر والغنم (ولو توحشت) أی: صارت وحشیة بالعارض وامتنعت.

ولا کفارة: فی قتل السباع، ماشیة کانت أو طائرة (1)، إلا الأسد فإن علی قاتله کبشا إذا لم یرده (2)، علی روایة فیها ضعف.

وکذا لا کفارة: فیما تولد بین وحشی وإنسی، أو بین ما یحل للمحرم وما یحرم، ولو قیل: یراعی الاسم کان حسنا (3).

ولا بأس: بقتل الأفعی، والعقرب، والفأرة، وبرمی الحدأة، والغراب رمیا. ولا بأس: بقتل البرغوث (4).

وفی الزنبور تردد، والوجه المنع، ولا کفارة فی قتله خطأ. وفی قتله عمدا صدقة، ولو بکف من طعام.

ویجوز شراء القماری، والدباسی (5)، وإخراجها من مکة علی روایة. ولا یجوز:

قتلها، ولا أکلها.

الثانی: ما یتعلق به الکفارة وهو ضربان:

الأول ما لکفارته بدل علی الخصوص وهو کل ماله مثل من النعم.

وأقسامه خمسة:

الأول: النعامة (6): وفی قتلها بدنة. ومع العجز، تقوم البدنة، ویفض (7) ثمنها علی البر، ویتصدق به

ص: 215


1- (477) السباع الماشیة کالنمر والذئب والفهد والطائر کالنسر والعقاب ونحوها.
2- (478) أی: إذا لم یرد الأسد إیصال الأذی بالمحرم. (والکبش) یعنی الفحل من الشاة.
3- (479) (بین وحشی وإنسی) کما لو نزی حمار الوحش علی بقرة، فالمتولد بینهما حلال. (بین ما یحل وما یحرم) کالمتولد بین حیوان بحری وحیوان بری (یراعی الاسم) یعنی: ینظر إلی اسمه عرفا فإن سمی بالحیوان الحلال، حل وإن سمی بالحیوان الحرام حرم (مثلا) لو کان المتولد بین حمار الوحش والبقرة یسمی عرفا (بقر وحش) حرم، وإن کان یسمی عرفا (بقرا) حل.
4- (480) (الأفعی) الحیة الکبیرة، (أو مطلق الحیة (الحدأة) بسکر ففتح ففتح) طائر وحشی بحجم الدجاج تقریبا (والرمی): یعنی لا یجوز قتلهما، وإنما یجوز رمیهما فقط.
5- (481) جمع (قمریة) و (وأدبس) نوعان من الحمام الجمیل المنظر والصوت.
6- (482) طائر کبیر الحجم مثل الشاة، له عنق طویل کالبعیر.
7- (483) (بدنة) لغیر البعیر. أی یشتری بثمنها الحنطة.

لکل مسکین مدان. ولا یلزم ما زاد عن ستین (1).

ولو عجز صام عن کل مدین یوما (2). ولو عجز صام ثمانیة عشر یوما.

وفی فراخ (3) النعام روایتان: أحدهما مثل ما فی النعام والأخری من صغار الإبل، وهو الأشبه.

الثانی: بقرة الوحش وحمار الوحش.

وفی قتل کل واحد منهما بقرة أهلیة. ومع العجز (487) یقوم البقرة الأهلیة، ویفض ثمنها علی البر، ویتصدق به لکل مسکین مدان. ولا یلزم ما زاد علی الثلاثین. ومع العجز یصوم عن کل مدین یوما. وإن عجز صام تسعة أیام.

الثالث: فی قتل الظبی شاة.

ومع العجز یقوم الشاة، و (یفض) ثمنها علی البر، ویتصدق به لکل مسکین مدان. ولا یلزم ما زاد عن عشرة. فإن عجز صام عن کل مدین یوما. فإن عجز صام ثلاثة أیام.

وفی الثعلب والأرنب شاة، وهو المروی، وقیل: فیه ما فی الظبی. والأبدال فی الأقسام الثلاثة علی التخییر، وقیل: علی الترتیب (488)، وهو الأظهر.

الرابع: فی کسر بیض النعام.

إذا تحرک فیها الفرخ، بکارة من الإبل لکل واحدة واحد (4) وقبل التحرک، إرسال فحولة الإبل فی إناث منها، بعدد البیض، فما نتج فهو هدی (5). ومع العجز عن کل بیضة

ص: 216


1- (484) (مدان) تقریبا کیلو ونصف (ولا یلزم ما زاد) یعنی: لو کانت قیمة البعیر أکثر من مائة وعشرین أمدا، لم یجب الأکثر بل أعطی مائة وعشرین مدا لستین مسکینا وکفی.
2- (485) أی: ستین یوما.
3- (486) أی: الصغار من النعام. (487) أی: عدم حصول البقرة الأهلیة. (488) الأبدال) أی: بدلیة الطعام عن النعم، والصوم عن الطعام (الأقسام الثلاثة) هی البدنة، والبقرة، والشاة (التخییر) یعنی: یکون من أول الأمر مخیرا بین النعم، وبین الطعام، وبین الصیام (الترتیب) یعنی: لیس مخیرا، وإنما یتعین النعم مع وجوده، فإن لم یحصل انتقل الحکم إلی الطعام، فإن لم یقدر انتقل تکلیفه إلی الصیام.
4- (489) (بکارة) من الإبل ما لم یتزوج بعد (لکل واحدة) من البیضات (واحد) من بکارة الإبل.
5- (490) فلو کسر خمس بیضات، وجب علیه أن یرسل فحول علی خمس إناث من الإبل، فما صار من ولد فی البین، فهو هدی، أی کفارته.

شاة. ومع العجز إطعام عشرة مساکین. فإن عجز صام ثلاثة أیام (1).

الخامس: فی کسر بیض القطا والقبج (2).

إذا تحرک الفرخ من صغار الغنم، وقیل: عن البیضة مخاض (3) من الغنم. وقبل التحرک إرسال فحولة الغنم فی إناث منها بعدد البیض، فما نتج فهو هدی، فإن عجز کان کمن کسر بیض النعام (4).

الثانی: ما لا بدل له علی الخصوص وهو خمسة أقسام:

الأول الحمام.

وهو اسم لکل طائر یهدر ویعب الماء، وقیل: کل مطوق (5).

وفی قتلها: شاة علی المحرم. وعلی المحل فی الحرم درهم. وفی فرخها للمحرم حمل (6). وللمحل فی الحرم نصف درهم.

ولو کان محرما فی الحرم اجتمع علیه الأمران (7).

وفی بیضها إذا تحرک الفرخ حمل. وقبل التحرک علی المحرم درهم، وعلی المحل ربع درهم (8). ولو کان محرما فی الحرم، لزمه درهم وربع. ویستوی الأهلی وحمام الحرم فی القیمة إذا قتل فی الحرم، لکن یشتری بقیمة الحرمی علف لحمامه (9)

الثانی: فی کل واحد من القطا والحجل والدراج حمل، قد فطم ورعی (10).

ص: 217


1- (491) أی: عن کل بیضة إطعام عشرة، وعن کل بیضة صیام ثلاثة أیام.
2- (492) طائران وحشیان فی حجم الدجاج تقریبا.
3- (493) وهی الصغار من الغنم.
4- (494) أی: عند کل بیضة إطعام عشرة مساکین، فإن عجز صام عن کل بیضة ثلاثة إیام
5- (495) فی الجواهر: (یهدر: یرجع صوته ویواصله مرددا، ویعب الماء، یضع منقاره فی الماء ویشرب وهو واضع له فیه لا بأن یأخذ الماء بمنقاره قطرة قطرة ویبلعها بعد إخراجه کالدجاج والعصافیر)، و (مطوق) هو الذی حول رقبته لون آخر غیر لون بدنة کالطوق.
6- (496) بفتحتین صغیر الضأن.
7- (497) للحمام شاة ودرهم، لفرخها حمل ونصف درهم.
8- (498) (وفی کسر (بیضها (حمل) فی الحرم وخارج الحرم سواء کان (وعلی المحل ربع درهم) أی: إذا کان فی الحرم.
9- (499) (علف) أی: حنطة، أو شعیر أو غیرهما (لحمامة) أی لحمام الحرم، وإذا قتل حمام غیر الحرم تصدق بثمنه.
10- (500) (فطم) أی: منع من شرب اللبن من أمه (رعی) أی: جعل یأکل من حشیش الأرض.

الثالث: فی قتل کل واحد من القنفذ والضب والیربوع جدی (1).

الرابع: فی کل واحد من العصفور والقبرة والصعوة (2) مد من طعام.

الخامس: فی قتل الجرادة تمرة، والأظهر کف من طعام (3). وکذا فی القملة یلقیها عن جسده. وفی قتل الکثیر من الجراد دم شاة. وإن لم یمکنه التحرز من قتله، بأن کان علی طریقه، فلا إثم ولا کفارة. وکل ما لا تقدیر لفدیته ففی قتله قیمته. وکذا القول فی البیوض (4). وقیل فی البطة والأوزة والکرکی شاة، وهو تحکم (5).

فروع خمسة:

الأول: إذا قتل صیدا معیبا کالمکسور والأعور، فداه بصحیح. ولو فداه بمثله جاز.

ویفدی للذکر بمثله وبالأنثی. وکذا الأنثی (6) وبالمماثل أحوط.

الثانی: الاعتبار بتقویم الجزاء، وقت الإخراج (7). وفیما لا تقدیر لفدیته، وقت الاتلاف (8).

الثالث: إذا قتل ماخضا، مما له مثل (9)، یخرج ماخضا، ولو تعذر، قوم الجزاء ماخضا.

الرابع: إذا أصاب صیدا حاملا، فألقت جنینا حیا ثم ماتا، فدی الأم بمثلها والصغیر بصغیرة (10). ولو عاشا لم یکن علیه فدیة، إذا لم یعب المضروب. ولو عاب ضمن أرشه. ولو مات أحدهما فداه دون الآخر. ولو ألقت جنینا میتا، لزمه الأرش، وهو ما بین قیمتها حاملا

ص: 218


1- (501) فی الجواهر: (الجدی) الذکر من أولاد المعز فی السنة الأولی کما عن المغرب المعجم)
2- (502) (القبرة) شبه العصفور وعلی رأسه تاج) (والصعوة) طائر یشبه العصفور أیضا
3- (503) (تمرة) أی: واحدة (کف من طعام) أی: من حنطة أو شعیر ینفقها للفقراء.
4- (504) أی: البیوض التی لم یرد من الشرع فیها نص خاص.
5- (505) أی: قول لا دلیل علیه.
6- (506) فلو قتل نعامة عوراء، جاز کفارة بدنة عوراء، ولا یجب کون الکفارة مثل الصید فی الذکورة والأنوثة، وإن کان أحوط.
7- (507) (الجزاء) یعنی: الکفارة (الإخراج) یعنی: الاعطاء، أی: إذا وجبت علیه شاة، فلم یجد الشاة یجب وقت إعطاء ثمنها أن یلاحظ قیمة الشاة، سواء نزلت القیمة عن وقت وجوب الکفارة، أم زادت، أم لا.
8- (508) فلو اصطاد (بطة) وجبت علیه قیمتها وقت العید، فلو کان قیمتها وقت الصید دینارا، ووقت إعطاء القیمة للفقیر صارت قیمتها نصف دینار، أو صارت قیمتها دینارین وجب علیه دینار واحد.
9- (509) (ما خض) هو الحامل (مما له مثل) أی: مما کفارته مثله، کالظبی والشاة.
10- (510) فلو کان ظبیا حاملا، وجب علیه کفارة شاة وحمل.

ومجهضا.

الخامس: إذا قتل المحرم حیوانا، وشک فی کونه صیدا، لم یضمن (1).

فی موجبات الضمان فی الصید

الفصل الثانی: فی موجبات الضمان وهی ثلاثة: مباشرة الاتلاف، والید، والسبب أما المباشرة فنقول: قتل الصید موجب لفدیته. فإن أکله لزمه فداء آخر (2). وقیل:

یفدی ما قتل، ویضمن قیمة ما أکل، وهو الوجه (3). ولو رمی صیدا فأصابه ولم یؤثر فیه، فلا فدیة. ولو جرحه ثم رآه سویا ضمن أرشه (4)، وقیل: ربع قیمته. وإذا لم یعلم حاله، لزمه الفداء. وکذا لو لم یعلم أثر فیه أم لا (5).

وروی فی کسر قرنی الغزال نصف قیمته، وفی کل واحد ربع. وفی عینیه کمال قیمته. وفی کسر إحدی یدیه نصف قیمته، وکذا فی إحدی رجلیه، وفی الروایة ضعف (6).

ولو اشترک جماعة فی قتل الصید، ضمن کل واحد منهم فداءا کاملا (7).

ومن ضرب بطیر علی الأرض کان علیه: دم، وقیمة للحرم، وأخری لاستصغاره (8)

ومن شرب لبن ظبیة فی الحرم، لزمه دم وقیمة اللبن (9).

ولو رمی الصید وهو محل، فأصابه وهو محرم، لم یضمنه (10). وکذا لو جعل فی رأسه ما یقتل القمل (11) وهو محل، ثم أحرم فقتله.

ص: 219


1- (511) کما لو شک فی أنه حمار أهلی، أو حمار وحشی.
2- (512) (الفدیة) و (الفداء) یعنی الکفارة، فلو قتل ظبیا وأکله کان علیه شاتان شاة لقتله، وشاة لأکله.
3- (513) یعنی: قیل لو قتل مثلا (ظبیا) وأکلها، کان علیه شاة کفارة القتل، وقیمة الظبی لأجل أکله (وهو الوجه) أی: الوجه الصحیح.
4- (514) (الأرش) یعنی: قیمة نقصانه بالجرح، یتصدق بها.
5- (515) (ربع قیمته) سواء کان الأرش أقل من الربع أم أکثر أو مساویا (لزم الفداء) أی: الکفارة (وکذا لو لم یعلم) یعنی: تلزمه الکفارة.
6- (516) سندها ضعیف، فلیست حجة شرعا، فیجب الأرش، سواء کان أقل مما ذکر فی هذه الروایة أم أکثر.
7- (517) فلو اشترک عشرة أشخاص فی قتل نعامة وجب علی کل واحد منهم بدنه، عشرة من البدن.
8- (518) (ضرب بطیر علی الأرض فقتله بذلک (دم) یعنی: شاة کفارة للإحرام (وقیمة) أی: قیمة الطیر (لاستصغاره) أی: احتقار الحیوان فی الحرم الذی جعل الله فیه کل شئ آمنا.
9- (519) (دم) یعنی: شاة کفارة لصید الظبی، وقیمة اللبن.
10- (520) کما لو أرسل کلبه علی صید ثم نوی ولبی وأحرم، فأخذه الکلب بعد إحرامه (لم یضمنه) أی: لیس علیه کفارة لکنه یجب علیه إرساله، لوجوب أن یرسل المحرم ما معه من صید.
11- (521) کالزئبق یجعل فی الرأس فیقتل القمل ونحوه.

الموجب الثانی: الید. ومن کان معه صید فأحرم، زال ملکه عنه، و وجب إرساله (1). فلو مات قبل إرساله لزمه ضمانة. ولو کان الصید نائیا (2) عنه لم یزل ملکه.

ولو أمسک المحرم صیدا، فذبحه محرم، ضمن کل منهما فداء. ولو کانا فی الحرم، تضاعف الفداء. ما لم یکن بدنة (254). ولو کانا محلین فی الحرم لم یتضاعف. ولو کان أحدهما محرما تضاعف الفداء فی حقه. ولو أمسکه المحرم فی الحل، فذبحه المحل، ضمنه المحرم خاصة (3). ولو نقل بیض صید عن موضعه ففسد، ضمنه (4). فلو أحضنه، فخرج الفرخ سلیما، لم یضمنه. ولو ذبح المحرم صیدا، کان میتة، ویحرم علی المحل. ولا کذا لو صاده وذبحه محل.

الموجب الثالث: السبب وهو یشتمل علی مسائل:

الأولی: من أغلق علی حمام من حمام الحرم، وله فراخ وبیض، ضمن بالإغلاق (5). فإن زال السبب وأرسلها سلیمة سقط الضمان. ولو هلکت، ضمن الحمامة بشاة، والفرخ بحمل، والبیضة بدرهم، إن کان محرما. وإن کان محلا، ففی الحمامة درهم، وفی الفرخ نصف، وفی البیضة ربع (6).

وقیل: یستقر الضمان بنفس الإغلاق (7)، لظاهر الروایة، والأول أشبه.

الثانیة: قیل: إذا نفر حمام الحرم، فإن عاد (8)، فعلیه شاة واحدة. وإن لم یعد،

ص: 220


1- (522) أی: فک القید عنه لیذهب حیث شاء.
2- (523) أی: بعیدا، کما لو کان له صید فی بلده، لم یزل ملکه عنه بالإحرام.
3- (525) (لم یتضاعف) لهتک احترام الحرم فقط، وإنما علیهما قیمته فقط، دون الفداء (خاصة) لأن الذابح لم یکن محرما، ولا ذبحه فی الحرم، فلا شئ علیه، وعلی الممسک کفارة واحدة لأجل الإحرام.
4- (526) (ضمنه) أی: علیه الکفارة إن کان منصوصا کبیض النعام، وعلیه قیمة البیض إن لم ینص علی کفارة خاصة فیه کبیض الفاختة (فلو أحضنه) أی: جعله فی حضن طائر آخر.
5- (527) أی: ضمنها إن تلفت (أرسلها) أی: ترک الحمام، والفراخ، والبیض.
6- (528) هذا إذا انفردا، بأن کان محرما فی غیر الحرم، أو محلا فی الحرم، أما إذا اجتمعا بأن کان محرما وفی الحرم وجبت الکفارة والقیمة معا، فی الحمام شاة ودرهم، وفی الفراخ حمل ونصف درهم، وفی کل بیضة درهم وربع.
7- (529) سواء هلکت أم لا.
8- (530) (نفر) أی: خوفه حتی طار إلی خارج الحرم (فعلیه شاة واحدة) سواء کان الحمام الذی نفره کثیرا أو قلیلا.

فعن کل حمامة شاة.

فی مسائل الضمان فی الصید

الثالثة: إذا رمی اثنان، فأصاب أحدهما وأخطأ الآخر، فعلی المصیب فداء لجنایته، وکذا علی المخطئ لإعانته (1).

الرابعة: إذا أوقد جماعة نارا، فوقع فیها صید، لزم کل واحد منهم فداء إذا قصدوا الاصطیاد، وإلا ففداء واحد (2).

الخامسة: إذا رمی صیدا، فاضطرب فقتل فرخا أو صیدا آخر، کان علیه فداء الجمیع، لأنه سبب للاتلاف (3).

السادسة: السائق یضمن ما تجنیه دابته، وکذا الراکب إذا وقف بها. وإذا سار ضمن ما تجنیه بیدیها (4).

السابعة: إذا أمسک صیدا له طفل، فتلف (5) بإمساکه ضمن. وکذا لو أمسک المحل صیدا له طفل فی الحرم.

الثامنة: إذا أغری المحرم کلبه بصید فقتله (6)، ضمن، سواء کان فی الحل أو الحرم، ولکن یتضاعف (7) إذا کان محرما فی الحرم.

التاسعة: لو نفر صیدا، فهلک بمصادمة شئ، أو أخذه جارح (8)، ضمنه.

العاشرة: لو وقع الصید فی شبکة، فأراد تخلیصه فهلک أو عاب، ضمن (9).

الحادیة عشرة: من دل علی صید فقتل، ضمنه (10).

ص: 221


1- (531) أو للنص الخاص فی المسألة.
2- (532) یوزع علی الجمیع.
3- (533) أی: لإتلاف البقیة.
4- (534) (السائق) هو الذی یسیر خلف الدابة (ما تجنیه) من قتل حیوان ممتنع، وکسر بیض، أو سحق فراخ (بیدیها) دون ما تجنیه برجلیها، لأن الراکب غیر ملتفت إلی رجلی الدابة (ویمکن) تعدیة الحکم إلی سائق السیارة.
5- (535) ی: فتلف الطفل، لخوف، أو نفور أو جوع، وعطش، أو غیر ذلک.
6- (536) (أغری) أی: حرض وحث (فقتله) أی: فقتل الکلب الصید.
7- (537) بالکفارة لأجل الإحرام، والقیمة لأجل الحرم.
8- (538) مثل الطیور کالصقر والبازی.
9- (539) أی: ضمن الکفارة وحدها للمحرم، والقیمة وحدها للحرم، وکلاهما للمحرم فی الحرم
10- (540) أی: ضمنه الذی دل علیه.

فی صید الحرم

الفصل الثالث: فی صید الحرم:

یحرم من الصید علی المحل فی الحرم ما یحرم علی المحرم فی الحل (1). فمن قتل صیدا فی الحرم کان علیه فداؤه. ولو اشترک جماعة فی قتله، فعلی کل واحد فداء، وفیه تردد (2).

وهل یحرم وهو یؤم الحرم (3)؟ قیل: نعم، وقیل: یکره، وهو الأشبه. لکن لو أصابه ودخل الحرم فمات، ضمنه، وفیه تردد.

ویکره الاصطیاد بین البرید والحرم، علی الأشبه. فلو أصاب صیدا فیه، ففقأ عینه، أو کسر قرنه، کان علیه صدقة استحبابا. ولو ربط صیدا فی الحل، فدخل الحرم، لم یجز إخراجه (4).

ولو کان فی الحل، ورمی صیدا فی الحرم فقتله، فداه. وکذا لو کان فی الحرم، ورمی صیدا فی الحل فقتله، ضمنه (5).

ولو کان بعض الصید فی الحرم، فأصاب ما هو فی الحل أو فی الحرم منه فقتله، ضمنه (6). ولو کان الصید علی فرع شجرة فی الحل فقتله، ضمن إذا کان أصلها فی الحرم.

ومن دخل بصید (7) إلی الحرم وجب علیه إرساله. ولو أخرجه فتلف، کان علیه ضمانه،

ص: 222


1- (541) فلا یحرم صید البحر، ولا الدجاج الحبشی، ولا النعم وإن توحشت الخ مما ذکر تحت أرقام (475) إلی (540) مما یحرم وما لا یحرم.
2- (542) لاحتمال فداء واحد یوزع علی الجمیع.
3- (543) یعنی: هل یحرم صید حیوان سائر إلی جهة الحرم (فمات) یعنی: فی الحرم.
4- (544) (البرید) هو حرم الحرم، وهو أربعة فراسخ من کل جوانب الحرم (ففقأ) أی: أخرج (صدقة) أی: کفارة (ربط) أی شد بحبل ونحوه (لم یجز إخراجه) وإنما یتربص به حتی یخرج هو، وإلا فقد دخل الأمان.
5- (545) یعنی: الصید الذی فی الحرم لا یجوز قتله حتی ولو کان الرامی خارج الحرم، وهکذا الإنسان الذی فی الحرم لا یجوز له قتل صید، ولو کان الصید خارج الحرم.
6- (546) یظهر من الأحادیث أن حدود الحرم دقیقة، ففی الحدیث أن الإمام علیه السلام کان قد ضرب خیمته نصفها فی الحل ونصفها فی الحرم، وعلیه لو کان حمار وحش مثلا نائما أو واقفا بحیث کان نصف جسده فی الحرم ونصفه الآخر فی الحل، فلا یجوز صیده (إذا کان أصلها) أی: أصل الشجرة.
7- (547) أی: من دخل الحرم ومعه صید.

سواء کان التلف بسببه أو بغیره (1). ولو کان طائرا مقصوصا، وجب علیه حفظه، حتی یکمل ریشه، ثم یرسله.

وهل یجوز الصید حمام الحرم وهو فی الحل؟ قیل: نعم، وقیل: لا، وهو الأحوط.

ومن نتف ریشة من حمام الحرم، کان علیه صدقة، ویجب أن یسلمها بتلک الید (2). ومن أخرج صیدا من الحرم، وجب علیه إعادته. ولو تلف قبل ذلک ضمنه ولو رمی بسهم فی الحل، فدخل الحرم ثم خرج إلی الحل فقتل صیدا (3)، لم یجب الفداء.

ولو ذبح المحل فی الحرم صیدا کان میتة. ولو ذبحه فی الحل وأدخله الحرم، لم یحرم علی المحل، ویحرم علی المحرم (4).

ولا یدخل فی ملکه شئ من الصید، علی الأشبه، وقیل: یدخل وعلیه إرساله، إن کان حاضرا معه (552).

الفصل الرابع: فی التوابع:

کل ما یلزم المحرم فی الحل من کفارة الصید، أو المحل فی الحرم، یجتمعان علی المحرم فی الحرم، حتی ینتهی إلی البدنة فلا یتضاعف (553). وکلما یتکرر الصید من المحرم نسیانا، وجب علیه ضمانه. ولو تعمد وجبت الکفارة أولا، ثم لا تتکرر، وهو ممن ینتقم الله منه (5)، وقیل: تتکرر، والأول أشبه.

ص: 223


1- (548) (أخرجه) أی: أدخله، والحرم، ولم یرسله، حتی أخرجه معه عن الحرم (أو بغیره) حتی إذا مات حتف أنفه کان ضامنا وذلک بسبب ترک إرساله.
2- (549) بأن عبر السهم فی فضاء الحرم، أو ذهب السهم المرسل من خارج الحرم إلی الحرم ثم خرج عن الحرم وأخذ صیدا خارج الحرم. الریشة) لأن تلک الید جنت، فیجب أن تطهر.
3- (550) بأن عبر السهم فی فضاء الحرم، أو ذهب السهم المرسل من خارج الحرم إلی الحرم، ثم خرج عن الحرم وأخذ صیدا خارج الحرم.
4- (551) لأجل الإحرام، فإن المحرم لا یجوز له أکل الصید ولو کان صائده غیر محرم. (552) أی: إن کان الصید حاضرا معه، وأما إن کان له صید فی بیته فلا یخرج عن ملکه بالإحرام. (553) یعنی: یستثنی من هذا العموم (البدنة) فکفارة البدنة لا یزاد علیها شئ. فلا تصیر بدنیتن، ولا بدنة وقیمتها، ولا بدنة أرشا، ولا صدقة مع البدنة.
5- (554) یعنی: کل صید وقع عن نسیان فی کل مرة کان علیه کفارته فإذا صار نسیانا خمس مرات کان علیه خمس کفارات، أما لو اصطاد عمدا مرتین ففی الأولی تجب الکفارة، وفی الثانیة لا تجب کفارة، وإنما وعده الله بالانتقام، لأن الکفارة، بمعنی جبران الذنب، ومن ارتکب عمدا ثم ارتکب عمدا لم یجبر ذنبه بالکفارة، نعم للاستغفار والتوبة النصوح مجال واسع، لوعد الله تعالی الذی هو من الرحمة التی وسعت کل شئ والمتقدمة علی العذاب والغضب، الذی منها الوعید بانتقام الله. وقد ورد فی القرآن الحکیم (ومن عاد فینتقم الله منه.

ویتضمن الصید بقتله عمدا وسهوا. فلو رمی صیدا فمرق السهم فقتل آخر کان علیه فداءان (1). وکذا لو رمی غرضا فأصاب صیدا ضمنه، ولو اشتری محل بیض نعام لمحرم فأکله، کان علی المحرم عن کل بیضة شاة، وعلی المحل عن کل بیضة درهم.

ولا یدخل الصید فی ملک المحرم باصطیاد، ولا ابتیاع، ولا هبة، ولا میراث، هذا إذا کان عنده. ولو کان فی بلده، فیه تردد، والأشبه أنه یملک (2)، ولو اضطر المحرم إلی أکل الصید، أکله وفداه (3). ولو کان عنده میتة، أکل الصید إن أمکنه الفداء، وإلا أکل المیتة. وإذا کان الصید مملوکا ففداؤه (4) لصاحبه. وإن لم یکن مملوکا تصدق به. وکل ما یلزم المحرم من فداء، یذبحه أو ینحره بمکة إن کان معتمرا، وبمنی إن کان حاجا.

وروی: إن کل من وجب علیه شاة فی کفارة الصید، وعجز عنها، کان علیه إطعام عشرة مساکین. فإن عجز صام ثلاثة أیام فی الحج (5).

فی محضورات الحج

المقصد الثالث: فی باقی المحظورات وهی سبعة:

الأول: الاستمتاع بالنساء: فمن جامع زوجته فی الفرج قبلا أو دبرا، عامدا عالما بالتحریم، فسد حجه، وعلیه إتمامه وبدنة والحج من قابل، سواء کانت حجته التی أفسدها فرضا أو نفلا. وکذا لو جامع أمته وهو محرم.

ولو کانت امرأته محرمة مطاوعة، لزمها مثل ذلک (6)، وعلیهما أن یفترقا إذا بلغا ذلک المکان (7)، حتی یقضیا المناسک إذا حجا علی تلک الطریق. ومعنی الافتراق ألا یخلو إلا ومعهما ثالث.

ولو أکرهها کان حجها ماضیا، وکان علیه کفارتان، ولا یتحمل عنها شیئا سوی

ص: 224


1- (555) (فمرق) أی: خرج السهم عن الصید الأول (آخر) أی: قتل صیدا آخر (فداءان) کفارتان (غرضا) أی: شیئا آخر. غیر الصید فأخطأ ووقعت الرمیة علی صید.
2- (556) فلو کان محرما، وورث حال الإحرام صیدا بعیدا عنه ملکه.
3- (557) أی: یحل الأکل لأجل الاضطرار، لکن لا تسقط الکفارة عنه.
4- (558) أی: یعطی قیمته لصاحب الصید ولا یتصدق بها.
5- (559) قبل أن یرجع إلی بلده.
6- (560) (مطاوعة) أی: راضیة غیر ممتنعة عن الجماع (مثل ذلک) أی: فسد حجها ووجب علیها أیضا، إتمام الحج، وبدنة، والحج فی السنة الآتیة.
7- (561) أی: فی حج السنة الآتیة إذا وصل هذان الزوجان إلی المکان الذی جامعا فیه وجب علیهما أن یفترقا حتی آخر أعمال الحج.

الکفارة (1).

وإن جامع بعد الوقوف بالمشعر، ولو قبل أن یطوف طواف النساء، أو طاف منه ثلاثة أشواط فما دونه، أو جامع فی غیر الفرج قبل الوقوف، کان حجه صحیحا، وعلیه بدنة لا غیر (2).

تفریع: إذا حج فی القابل بسبب الإفساد فأفسد، لزمه ما لزم أولا (3). وفی الاستمناء بدنة. وهل یفسد به الحج ویجب القضاء؟ قیل: نعم، وقیل: لا، وهو الأشبه.

ولو جامع أمته محلا، وهی محرمة بإذنه (4)، تحمل عنها الکفارة، بدنة أو بقرة أو شاة (5). وإن کان معسرا، فشاة أو صیام ثلاثة أیام.

ولو جامع المحرم قبل طواف الزیارة، لزمه بدنة، فإن عجز فبقرة أو شاة.

وإذا طاف المحرم من طواف النساء خمسة أشواط، ثم واقع، لم یلزمه الکفارة، وبنی علی طوافه. وقیل: یکفی فی ذلک مجاوزة النصف (6)! والأول مروی.

وإذا عقد المحرم لمحرم علی امرأة، ودخل بها المحرم، فعلی کل منهما کفارة. وکذا لو کان العاقد محلا علی روایة " سماعة ".

ومن جامع فی إحرام العمرة قبل السعی، فسدت عمرته، وعلیه بدنة وقضاؤها، والأفضل أن یکون فی الشهر الداخل (7).

ص: 225


1- (562) (ماضیا) أی: صحیحا (کفارتان) بدنتان، بدنة لنفسه، وبدنة عن زوجته، (سوی الکفارة) أی: لا یجب علیه أن یحج عنها أیضا أو یرسل عنها نائبا للحج.
2- (563) (فما دونه) أی: أقل من ثلاثة أشواط (فی غیر الفرج) أی: فی غیر القبل والدبر، کإیلاج ذکره بین ألییها، أو بین فخذیها، أو نحو ذلک، وقیل الوقوف، أی قبل المشعر (بدنة) واحدة علیه إن طاوعته، وبدنتان إن أکرهها علی ذلک (لا غیر) أی: لیس علیه حج فی السنة الآتیة.
3- (564) أی: لزمه إتمام الحج، وبدنة، والحج فی السنة الآتیة، وإن کان مکرها لزوجته لزمه بدنتان، وصح حجها. وإن طاوعته لزمته بدنة، وحجت من قابل وأتمت هذا الحج.
4- (565) یعنی: کان قد أذن لها بالإحرام، فجامعها وهی فی حال الإحرام، وهو غیر محرم.
5- (566) فی الجواهر: (مخیرا بینهما).
6- (567) (بنی علی طوافه) أی: أتمه بعد الجماع والغسل، ولا یحتاج إلی الإعادة من رأس (مجاوزة النصف) أی: أکثر من ثلاثة أشواط ونصف.
7- (568) أی: فی شهر آخر، بأن یصبر حتی یتم الشهر ویدخل شهر آخر ویقضی عمرته.

ولو نظر إلی غیر أهله فأمنی، کان علیه بدنة إن کان موسرا، وإن کان متوسطا فبقرة، وإن کان معسرا فشاة (1).

ولو نظر إلی امرأته، لم یکن علیه شئ ولو مسها بشهوة، کان علیه شاة، ولو لم یمن. ولو قبل امرأته کان علیه شاة. ولو کان بشهوة، کان علیه جزور. وکذا لو أمنی عن ملاعبة (2). ولو استمع علی من یجامع فأمنی، من غیر نظر، لم یلزمه شئ (3).

فرع: لو حج تطوعا فأفسده ثم أحصر، کان علیه بدنة للإفساد، ودم للإحصار وکفاه قضاء واحد فی القابل (4).

المحظور الثانی: الطیب: فمن تطیب کان علیه دم شاة، سواء استعمله صبغا أو طلاء - ابتداء أو استدامة - أو بخورا أو فی الطعام (5).

ولا بأس بخلوق الکعبة (6) ولو کان فیه زعفران. وکذا الفواکه کالأترج والتفاح، والریاحین کالورود والنیلوفر.

الثالث: القلم: وفی کل ظفر مد من طعام. وفی أظفار یدیه ورجلیه، فی مجلس واحد دم. ولو کان کل واحد منهما فی مجلس لزمه دمان. ولو أفتی بتقلیم ظفره فأدماه، لزم المفتی شاة (575).

ص: 226


1- (569) (غیر أهله) أی: غیر زوجته وأمته ومحللته، ممن یحرم علیه النظر بشهوة إلیه (موسرا) غنیا (معسرا) فقیرا (متوسطا) بین الغنی والفقیر.
2- (570) أی: بعیر (وکذا) أی: یجب البعیر (عن ملاعبة) مع زوجته.
3- (571) أی: لا تجب علیه کفارة، ولا إنه لیس حراما.
4- (572) (دم) أی: شاة (قضاء واحد) أی: وجب علیه الحج فی الآتی مرة واحدة، ولا مرتین، مرة للإفساد، ومرة للحصر.
5- (573) (الصبغ) بالکسر والفتح الإدام کالزعفران یعمل منه الإدام ویؤکل مع الخبز (طلاء) أی مثل التدهین یطلی به الجسد (ابتداءا) أی: یعمل ذلک حال الإحرام (استدامة) أی یکون الطیب معه من قبل الإحرام ویبقی طیبه إلی حال الإحرام فإنه. یجوز. بل یجب أزالته قبل الإحرام (بخورا) ما یحرق فیعطی رائحة طیبة (أو فی الطعام) کالهیل یجعل فی الشای، أو زعفران یجعل فی الأرز.
6- (574) معجون طیب الرائحة یعمل ویطیب به جدران الکعبة أو ثوب الکعبة زادها الله شرفا لا بأس به حتی لو خلط معه الزعفران. یعنی: لو سأل شخصا عن تقلیم ظفره، فأفتاه ذلک الشخص بالجواز، فقلم ظفره وأدمی أنملته وجب علی الشخص المفتی شاة لأجل هذه الفتوی.

الرابع: المخیط: حرام علی المحرم (1). فلو لبس کان علیه دم. ولو اضطر إلی لبس ثوب یتقی به الحر أو البرد جاز، وعلیه شاة.

الخامس: حلق الشعر: وفیه شاة أو إطعام عشرة مساکین، لکل منهم مد. وقیل:

ستة، لکل منهم مدان، أو صیام ثلاثة أیام.

ولو مس لحیته أو رأسه فوقع منهما شئ، أطعم کفا من طعام (2).

ولو فعل ذلک فی وضوء الصلاة لم یلزمه شئ.

ولو نتف أحد إبطیه، أطعم ثلاثة مساکین. ولو نتفهما لزمه شاة.

وفی التظلیل سائرا شاة. وکذا لو غطی رأسه بثوب، أو طینه بطین یستره، أو ارتمس فی الماء، أو حمل ما یستره (3).

السادس: الجدال (4)(581) من کفارة: أو قیمتها.(5) فی الکذب منه مرة شاة، ومرتین بقرة، وثلاثا بدنة. وفی الصدق ثلاثا شاة. ولا کفارة فیما دونه.

السابع: قلع شجرة الحرم: وفی الکبیرة بقرة ولو کان محلا، وفی الصغیرة شاة، وفی أبعاضها قیمة. وعندی فی الجمیع تردد (580).

ولو قلع شجرة منه أعادها. ولو جفت قیل: یلزمه ضمانها (581) ولا کفارة فی قلع الحشیش وإن کان فاعله مأثوما.

ومن استعمل دهنا طیبا فی إحرامه، ولو فی حال الضرورة، کان علیه شاة علی قول.

وکذا قیل: فیمن قلع ضرسه، وفی الجمیع تردد (6) ویجوز أکل ما لیس بطیب من

ص: 227


1- (576) الرجل.
2- (577) أی: من حنطة.
3- (578) (سائرا) أی: فی حال السیر، لا فی المنزل، والخیمة، والدار (أو ارتمس) أی: أدخل رأسه تحت الماء (ما یستره) بأن وضع شیئا علی رأسه، من حمله أو غیره.
4- (579) وهو کما مر عند رقم (213) أن یقول (لا والله) أو یقول (بلی والله).
5- بل یحتمل کونه حراما فقط بدون کفارة.
6- (582) فلا کفارة أصلا.

الأدهان کالسمن والشیرج (1). ولا یجوز الإدهان به.

خاتمة: تشتمل علی مسائل:

الأولی: إذا اجتمعت أسباب مختلفة، کاللبس وتقلیم الأظافر والطیب، لزمه عن کل واحد کفارة، سواء فعل ذلک فی وقت واحد أو وقتین، کفر عن الأول أو لم یکفر (2).

الثانیة: إذا کرر الوطأ، لزمه بکل مرة کفارة (3). ولو کرر الحلق، فإن کان فی وقت واحد، لم تتکرر الکفارة. وإن کان فی وقتین تکررت. ولو تکرر منه اللبس (4) أو الطیب، فإن اتحد المجلس لم یتکرر، وإن اختلف تکرر.

الثالثة: کل محرم أکل أو لبس ما لا یحل له أکله أو لبسه، کان علیه دم شاة (5).

الرابعة: تسقط الکفارة عن الجاهل والناسی والمجنون، إلا فی الصید، فإن الکفارة تلزم ولو کان سهوا.

ص: 228


1- (583) (السمن) هو الدهن المأخوذ من الحیوان، بقر أو إبل، أو غنم (والشیرج) هو دهان السمسم.
2- (584) (کاللبس) أی: لیس المخیط (کفر أو لم یکفر) یعنی: سواء فعل أحد هذه وأعطی الکفارة ثم بعد ذلک فعل الآخر، أم فعل الآخر قبل إعطاء کفارة الأول.
3- (585) فلو وطأ ثلاث مرات، وجبت علیه بدنات ثلاث.
4- (586) کما لو لبس مخیطا، ونزعه، ثم لبسه فی نفس ذلک المجلس
5- (587) فی المسالک: (المراد به فیما فلا نص فی فدیته کلبس الخف، وأکل البطة والأوزة (وإلا وجب مقدره).

کتاب العمرة

کتاب العمرة

وصورتها: أن یحرم فی المیقات الذی یسوغ له الإحرام منه. ثم یدخل مکة فیطوف ویصلی رکعتیه. ثم یسعی بین الصفا والمروة. ویقصر (1).

وشرائط وجوبها: شرائط وجوب الحج (2). ومع الشرائط تجب فی العمر مرة (3).

وقد تجب: بالنذر. وما فی معناه (4). والاستئجار. والإفساد. والفوات.

والدخول إلی مکة مع انتفاء العذر، وعدم تکرار الدخول (5).

ویتکرر: وجوبها بحسب السبب.

وأفعالها ثمانیة: النیة. والإحرام. والطواف. ورکعتاه. والسعی.

والتقصیر. وطواف النساء ورکعتاه (6).

وتنقسم إلی متمتع بها، ومفردة.

ص: 229


1- (1) فإن کانت عمرة مفردة، جاء بعد التقصیر بطواف النساء ورکعتیه حتی تحل له النساء.
2- (2) وقد مر إنها خمسة التکلیف بالبلوغ والعقل والحریة والزاد والراحلة، وتوفر المؤنة الکافیة، وإمکان المسیر، وقد سبق تفاصیلها فی کتاب الحج عند أرقام (8 إلی 56)
3- (3) فلو تمکن من العمرة المفردة دون الحج وجبت وحدها أیضا.
4- (4) وهو العهد، والقسم (والإفساد) أی: إذا کان فی إحرام عمرة مفردة، مثلا فجامع وأفسدها، وجبت علیه العمرة قضاءا (والفوات) أی: فوت الحج، فمن فاته الحج وجب علیه التحلل بعمرة مفردة.
5- (5) (بالدخول) فمن أراد الدخول إلی مکة لم یجز له إلا بإحرام، ولو أحرم لا یتحلل إلا بالعمرة (مع انتفاء العذر) المجور للدخول بغیر إحرام، کمرض شدید، رق، أو قتال شرعی علی المشهور (و) مع (عدم تکرر) فمن یتکرر دخوله وخروجه من مکة کالحطاب، والبرید، ونحوهما لا یجب علیه العمرة للدخول (بحسب السبب) فلو نذر عمرة، واستأجره شخص للعمرة، وکان قد أفسد عمرة وجب علیه ثلاث عمرات، وهکذا.
6- (6) هذه الثمانیة أعمال العمرة المفردة التی یؤتی بها مستقلا عن الحج، أو مع حج القران، أو مع حج الأفراد، أما عمرة التمتع التی یؤتی بها مع حج التمتع فأفعالها ستة، باستثناء طواف النساء ورکعتیه.

فالأولی: تجب علی من لیس من حاضری المسجد الحرام (1). ولا تصح إلا فی أشهر الحج. وتسقط المفردة معها (2). ویلزم فیها التقصیر. ولا یجوز حلق الرأس. ولو حلقه، لزمه دم. ولا یجب فیها طواف النساء.

والمفردة: تلزم حاضری المسجد الحرام (3). وتصح فی جمیع أیام السنة. وأفضلها ما وقع فی رجب.

ومن أحرم بالمفردة (4)، ودخل مکة، جاز أن ینوی التمتع، ویلزمه دم. ولو کان فی غیر أشهر الحج لم یجز.

ولو دخل مکة متمتعا، لم یجز له الخروج (5)، حتی یأتی بالحج، لأنه مرتبط به.

نعم، لو خرج بحیث لا یحتاج إلی استئناف إحرام، جاز، ولو خرج فاستأنف عمرة، تمتع بالأخیرة (6).

ویستحب: المفردة فی کل شهر، وأقله عشرة أیام.

ویکره: أن یأتی بعمرتین، بینهما أقل من عشرة أیام، وقیل: یحرم، والأول أشبه.

ویتحلل من المفردة بالتقصیر، والحلق أفضل.

وإذا قصر أو حلق، حل له کل شئ إلا النساء. فإذا أتی بطواف النساء، حلت له النساء.

وهو (7) واجب فی المفردة بعد السعی، علی کل معتمر، من امرأة وخصی وصبی.

ص: 230


1- (7) المراد: أن یکون بلده بعیدا عن مکة بأکثر من اثنی عشر میلا کما سبق عن المصنف.
2- (8) یعنی: إذا أتی بعمرة التمتع، یسقط عنه وجوب العمرة المفردة.
3- (9) أو من کانت بلده تبعد عن مکة أقل من اثنی عشر میلا.
4- (10) وکان فی أشهر الحج، شوال، وذی القعدة، وذی الحجة (ینوی التمتع) أی: یغیر نیته من المفردة إلی عمرة التمتع إذا لم یکن المفردة بالخصوص واجبة علیه لسبب من الأسباب کالنذر، والاستئجار، ونحوهما (ویلزمه دم) أی: ذبح شاة کفارة لتغییر النیة (لم یجز) إذ التمتع وقته أشهر الحج فقط.
5- (11) عن مکة، لقوله صلی الله علیه وآله (دخلت العمرة فی الحج).
6- (12) (لا یحتاج) کما لو خرج ودخل مکة قبل مضی شهر عن إحرامه الأول (فاستأنف عمرة) بأن خرج ولم یرجع إلا بعد شهر عن العمرة الأولی (بالأخیرة) أی: نوی بالأخیرة عمرة التمتع حتی لا یفصل الحج عنها بشئ.
7- (13) أی: طواف النساء.

ووجوب العمرة علی الفور (1)..

ص: 231


1- (14) یعنی: المستطیع للعمرة تجب علیه فورا، ولا یجوز له تأخیرها.

کتاب الجهاد

اشارة

کتاب الجهاد

والنظر فی أرکان أربعة.

الأول

من یجب علیه: وهو فرض علی: کل مکلف. حر. ذکر. غیرهم (1).

فلا یجب: علی الصبی. ولا علی المجنون. ولا علی المرأة. ولا علی الشیخ الهم.

ولا علی المملوک. وفرضه علی الکفایة بشرط: وجود الإمام، أو من نصبه للجهاد (2).

ولا یتعین، إلا أن یعینه الإمام، لاقتضاء المصلحة، أو لقصور القائمین عن الدفع إلا بالاجتماع، أو یعینه علی نفسه بنذر وشبهه (3).

وقد تجب المحاربة علی وجه الدفع، کأن یکون بین أهل الحرب، ویغشاهم عدو یخشی منه علی نفسه، فیساعدهم دفعا عن نفسه، ولا یکون جهادا (4).

ص: 232


1- (1) (الهم) بالکسر هو العاجز لکبر سنه.
2- (2) (علی الکفایة) أی: یجب أن یجاهد الکفار من أفراد المسلمین عدد فیهم الکفایة لدفع الأعداء، فإذا کان دفع الأعداء یحتاج إلی عشرة آلاف مقاتل، مثلا فیجب علی جمیع المسلمین الذهاب إلی الجهاد، فإذا اکتمل العدد عشرة آلاف سقط الجهاد عن الباقین (وجود الإمام) أی: کونه ظاهرا مبسوط الید (أو من نصبه) أی: الشخص الذی عینه الإمام أمیرا للجهاد أو والیا علی المجاهدین، فأمر ذلک الشخص المسلمین بالجهاد وجب علیهم.
3- (3) (ولا یتعین) الجهاد علی شخص معین إلا فی موارد (1) إذا قال الإمام لشخص معین اذهب أنت إلی الجهاد (2) قلة المسلمین بحیث لا یکفی لدفع العدو (3) إذا نذر شخص أن یجاهد، أو عاهد مع الله، أو أقسم بالله، وصیغة النذر أن یقول (لله علی أن أجاهد. فی سبیل الله) وصیغة العهد هی (عاهدت الله أن أجاهد فی سبیل الله) وصیغة القسم هی (والله أجاهد فی سبیل الله) وهکذا لو استؤجر للجهاد إذا لم یجب علیه.
4- (4) (علی وجه الدفع) أی: دفع العدو (بین أهل الحرب) أی: فی بلد الکفار المحاربین للإسلام (ویغشاهم) أی: یهجم علی أهل الحرب (فیساعدهم) أی: یساعد أهل الحرب

وکذا کل من خشی علی نفسه مطلقا، أو ماله إذا غلبت السلامة (1).

ویسقط فرض الجهاد بأعذار أربعة: العمی. والزمن کالمقعد. والمرض المانع من الرکوب والعدو. والفقر الذی یعجز معه عن نفقة طریقه وعیاله وثمن سلاحه.

ویختلف ذلک بحسب الأحوال (2).

فروع ثلاثة:

الأول: إذا کان علیه دین مؤجل، فلیس لصاحبه منعه. ولو کان حالا، وهو معسر، قیل: له منعه، وهو بعید (3).

الثانی: للأبوین منعه عن الغزو، ما لم یتعین علیه.

الثالث: لو تجدد العذر (4) بعد التحام الحرب، لم یسقط فرضه علی تردد، إلا مع العجز عن القیام به.

وإذا بذل للمعسر ما یحتاج إلیه. وجب. ولو کان علی سبیل الأجرة لم یجب (5). ومن عجز عنه بنفسه، وکان موسرا، وجب إقامة غیره (6)، وقیل یستحب، وهو أشبه. ولو کان قادرا فجهز غیره، سقط عنه، ما لم یتعین.

ویحرم الغزو: فی الأشهر الحرم، إلا أن یبدأ الخصم، أو یکونوا ممن لا یری للأشهر حرمة (7).

ص: 233


1- (5) (مطلقا) سواء غلب علی ظنه سلامة نفسه بدفع العدو أم لا (أما) الدفاع عن المال فإن لم یغلب علی الظن السلامة فلا یجوز، لأنه تعریض لهلاک النفس فی سبیل المال وهو لا یجوز لأن النفس أهم من المال.
2- (6) (المقعد) (کالشلل) ونحوه (العدو وهو الرکض، إذ الجهاد یحتاج فیه إلی الرکض، و (یختلف) فی الحر والبرد، والعائلة الکبیرة والصغیرة، وسفر الجهاد البعید، والقریب الخ.
3- (7) (مؤجل) أی لم یأت وقت أدائه (منعه) عن الجهاد (وهو معسر) أی: لیس عنده ما یؤدی دینه (له) للدائن (منعه) من الجهاد، لاحتمال موته، فیضیع دین الدائن (وهو بعید) لأن الجهاد أهم.
4- (8) کالعمی (إلا مع العجز) کالشلل.
5- (9) للمعسر) أی: لمن لا یملک ما یجاهد به من أسلحة ونفقة له ولعیاله (الأجرة) أی: أجرة مقابل عمل یقوم به.
6- (10) أی: وجب علیه إعطاء المال لشخص حتی یذهب ذلک الشخص للجهاد.
7- (11) الأشهر الحرم) هی أربعة رجب، ذو القعدة، وذو الحجة، ومحرم (یبدأ الخصم) بالقتال، فیجوز، لأن الخصم هو الذی هتک الحرمة (أو یکونوا) أی: الأعداء، کالمجوس، والملحدین، فإنهم لا یرون حرمة لهذه الأشهر.

ویجوز القتال فی الحرم، وقد کان محرما، فنسخ (1).

فی من یجب علیه جهاده وکیفیته

ویجب المهاجرة عن بلد الشرک، علی من یضعف عن إظهار شعائر الإسلام، مع المکنة والهجرة باقیة ما دام الکفر باقیا (2).

ومن لواحق هذا الرکن: المرابطة: وهی الأرصاد لحفظ الثغر. وهی مستحبة ولو کان الإمام مفقودا (3)، لأنها لا تتضمن قتالا، بل حفظا وإعلاما (4).

ومن لم یتمکن منها بنفسه، یستحب أن یربط فرسه هناک (5).

ولو نذر المرابطة وجبت، مع وجود الإمام وفقده، وکذا لو نذر أن یصرف شیئا فی المرابطین، وجب علی الأصح، وقیل: یحرم ویصرفه فی وجوه البر، إلا مع خوف الشنعة (6)، والأول أشبه.

ولو أجر نفسه (7)، وجب علیه القیام بها، ولو کان الإمام مستورا. وقیل: إن وجد المستأجر أو ورثته ردها، وإلا قام بها، والأولی الوجوب من غیر تفصیل.

الرکن الثانی فی بیان من یجب جهاده، وکیفیة الجهاد وفیه أطراف:

الأول: فی من یجب جهاده وهم ثلاثة: البغاة علی الإمام من المسلمین. وأهل الذمة:

وهم الیهود والنصاری والمجوس، إذا أخلوا بشرائط الذمة. ومن عدا هؤلاء من أصناف

ص: 234


1- (12) (الحرم) أی: الحرم الذی فیه مکة، وهو برید فی برید (فنسخ) بقوله تعالی: (واقتلوهم حیث ثقفتموهم وأخرجوهم من حیث أخرجوکم) کما فی الجواهر.
2- (13) (المهاجرة) أی: الخروج إلی بلاد الإسلام، أو بلاد کفر یقوی فیها علی إظهار الإسلام (شعائر الإسلام) فی الجواهر: من الآذان، والصلاة، والصیام ونحوها، والمقصود به إظهار کونه مسلما (مع المکنة) أی: تمکنه علی الهجرة (والهجرة باقیة) یعنی هذا الحکم لم یکن مختصا بزمان النبی (صلی الله علیه وآله).
3- (14) أی: غائبا کهذه الأیام.
4- (15) (قتالا) أی: قتالا هجومیا، وأما الدفاعی فإنه ثابت حتی فی زمن الغیبة (حفظا) للمسلمین من مهاجمة الکفار، و (وإعلاما) یعنی لأخبار المسلمین إذا زحف نحوهم الکفار حتی استعدوا.
5- (16) أی: یجعله عند حدود بلاد الإسلام لینتفع به من (لا فرس) وهکذا السیارة، والطائرة فی هذه الأیام.
6- (17) أی: إذا خاف أن یشنع علیه المخالفون ویقولون إنه لم یف بنذره.
7- (18) للمرابطة، کما لو أخذ من شخص خمسین دینارا لیرابط علی الحدود بین بلاد الإسلام وبلاد الکفر شهرا کاملا (أما) المرابطة بین حدود المسلمین بعضهم مع بعض کالعراق، وإیران، والحجاز، ونحوها فإنه حرام، مأثوم فاعله، وباطل نذره، لأن هذه الحدود، مخالفة للقواعد المسلمة فی الشریعة الإسلامیة.

الکفار (1).

وکل من یجب جهاده، فالواجب علی المسلمین النفور إلیهم (2)، إما لکفهم، وإما لنقلهم إلی الإسلام. فإن بدأوا فالواجب محاربتهم، وإن کفوا وجب بحسب المکنة، وأقله فی کل عام مرة (3). وإذا اقتضت المصلحة مهادنتهم جاز، لکن لا یتولی ذلک إلا الإمام، أو من یأذن له الإمام (4).

فی کیفیة القتال

الطرف الثانی: فی کیفیة قتال أهل الحرب (5) والأولی أن یبدأ بقتال من یلیه (6) إلا أن یکون الأبعد أشد خطرا.

ویجب التربص إذ کثر العدو وقل المسلمون، حتی تحصل الکثرة للمقاومة ثم یجب المبادرة (7).

ولا یبدأون إلا: بعد الدعاء إلی محاسن الإسلام (8)، ویکون الداعی الإمام أو من نصبه.

ویسقط اعتبار الدعوة فیمن عرفها (9)، ولا یجوز الفرار، إذا کان العدو علی الضعف من المسلمین، أو أقل (10). إلا لمتحرف: کطالب السعة، أو موارد المیاه، أو استدبار

ص: 235


1- (19) (البغاة) جمع (باغی) وهو بمعنی الظالم، أی: الذین ظلموا أنفسهم بالخروج علی أمامهم، کأهل الجمل، وصفین والنهروان، الذین خرجوا علی أمیر المؤمنین علی علیه الصلاة والسلام، وأهل الکوفة الذین خرجوا الحرب الحسین علیه السلام (وأهل الذمة) هم أهل الکتاب الذین یعیشون فی بلاد الإسلام وتحت حکم الإسلام، ویعملون بشرائط الإسلام لهم. وهی أن لا یحدثوا معبدا جدیدا، ولا یضربوا ناقوسا، ولا یعلنوا ببیع وأکل وشرب الخنزیر والخمر وسائر المحرمات الخ. وهذه تسمی ب (شرائط الذمة) یعنی: (الشرائط علی أهل الذمة) (من أصناف الکفار) کالمشرکین، والملحدین، وعبدة البقر، والشمس والقمر، والشیوعیین، والوجودیین، وغیر ذلک.
2- (20) أی: الذهاب إلیهم للقتال، إذا أرادوا هم قتال المسلمین (لکفهم) أی: لمنعهم عن قتال المسلمین.
3- (21) (مرة) أی: یجب علی الأقل جمع المسلمین وقتال الکفار فی کل سنة مرة ولا یجوز مرور سنة بلا قتال للکفار، لتکون الکلمة کلها لله.
4- (22) (مهادنتهم) أی: إمهالهم، بأن یمهلوا المشرکین شهرا، أو شهرین، مثلا، (لکن) المهادنة لا تصح إلا من نفس الإمام المعصوم علیه السلام، أو من نائبه.
5- (23) یعنی: الکفار المحاربین، سواء کانوا من أهل الکتاب، أم لا.
6- (24) أی: الأقرب إلی بلاد المسلمین، فلو کان کفار بینهم وبین المسلمین خمسین کیلوا، وکفار یبعدون عن المسلمین مائة کیلومتر، بدأ بالأقرب، لقوله تعالی (قاتلوا الذین یلونکم من الکفار.)
7- (25) (التربص) أی: الصبر (المبادرة) أی التعجیل.
8- (26) (ولا یبدأون) بالقتال (الدعاء) أی: دعوة الکفار (محاسن الإسلام) أی: یذکروا لهم محاسن الإسلام ویرغبوهم فی الإسلام فلعل فیهم ولو شخص واحد یسلم فیکون ثوابه أعظم وأعظم من قتاله.
9- (27) أی: عرف الدعوة: بأن کان یعرف محاسن الإسلام ومع ذلک أنبری لقتال المسلمین کقریش، وسائر أهل مکة حین خرجوا لقتال رسول الله (صلی الله علیه وآله).
10- (28) فإن الله وعد النصرة حیث قال تعالی (فإن یکن منکم مائة صابرة یغلبوا مائتین)، أما لو کان العدو أکثر من الضعف جاز الفرار.

الشمس، أو تسویة لامته. أو لمتحیز: إلی فئة، قلیلة کانت أو کثیرة (1).

ولو غلب عنده الهلاک لم یجز الفرار، وقیل: یجوز لقوله تعالی: (ولا تلقوا بأیدیکم إلی التهلکة) (2)، والأول أظهر، لقوله تعالی: (إذا لقیتم فئة فاثبتوا) (3).

وإن کان المسلمون أقل من ذلک (4) لم یجب الثبات. ولو غلب علی الظن السلامة استحب. وإن غلب العطب، قیل: یجب الانصراف (5)، وقیل: یستحب، وهو أشبه.

ولو انفرد اثنان، بواحد من المسلمین، لم یجب الثبات (6)، وقیل: یجب، وهو المروی.

ویجوز محاربة العدو بالحصار. ومنع السابلة، دخولا وخروجا. وبالمناجیف، وهدم الحصون والبیوت. وکل ما یرجی به الفتح (7).

ویکره: قطع الأشجار. ورمی النار. وتسلیط المیاه (8) إلا مع الضرورة.

ویحرم: بإلقاء السم، وقیل: یکره، وهو أشبه فإن لم یمکن الفتح إلا به، جاز (9)

ص: 236


1- (29) (لمتحرف) یعنی: لمن ینتقل إلی حالة هی أکثر فائدة للمسلمین وضد العدو (کطالب السعة) وهو الذی وقع فی ضیق المعرکة لا یقدر من الحرب، فیرجع ثم یهجم علی العدو من حیث السعة فیقتل منهم أکثر (موارد المیاه) کیلا یغلب العدو لعطش المسلمین (استدبار الشمس) بأن کانت الشمس فی وجه المسلم، فیفر، لیکر من جانب تقع الشمس من خلفه، لیبصر أمامه أحسن (لامته) أی: وسائل حربه، کما لو انفتح درعه، فیفر لیشده، ثم یرجع (المتحیز إلی فئة) کما لو حاصره العدو، فیفر لینضم إلی جماعة یقوی بهم، ویقویهم.
2- (30) سورة البقرة / آیة (196)، وهذا من غرائب الفتاوی، وغرائب الاستدلال وإن نسب إلی مثل العلامة (قده) إذ مضافا إلی أن الآیة دالة بقرینة السیاق علی أن ترک القتال مهلکة، لقوله تعالی (وجاهدوا فی سبیل الله ولا تلقوا بأیدیکم إلی التهلکة) وأحسنوا إن الله یحب المحسنین أن آیات الجهاد حاکمة، بل واردة علیها، لأنها شرعت فی موردها، وهذا مثل ما لو استدل علی تقید الخمس والزکاة بعدم الضرر المالی، لعموم قوله صلی الله علیه وآله (لا ضرر ولا ضرار).
3- (31) سورة الأنفال / آیة (46).
4- (32) أی: أقل من نصف العدو، بأن کان العدو ثلاثة آلاف، والمسلمون ألفا.
5- (33) وأعداد العدة لتکثیر المسلمین.
6- (34) لأن الحکم فی مجموع العدو ومجموع المسلمین، لا یستلزم الحکم فی الأفراد أیضا.
7- (35) (السابلة) أی: المارة، (المجانیق) جمع (المنجنیق) وهی آلة حربیة قدیمة، توضع فیها الأحجار الکبار، فترمی لهدم بیوت الکفار، (وکل ما یرجی) فی الجواهر: (من التفنک، والقنابل، والأطواب والبارود، ورمی الحیات القاتلة والعقارب وغیرها من الحیوانات) ومثل ذلک کل الأسلحة الجویة، والبریة والبحریة، إلا ما یستثنی.
8- (36) لیغرق العدو (مع الضرورة) وهی توقف الفتح علی ذلک.
9- (37) (إلقاء السم) أی: فی الماء، أو نفث السم فی الهواء، فیتمرضوا أو یموتوا (جاز) أی: ارتفعت الحرمة، فیکون واجبا

ولو تترسوا بالنساء أو الصبیان منهم (1)، کف عنهم، إلا فی حال التحام الحرب. وکذا لو تترسوا بالأساری من المسلمین، وإن قتل الأسیر، إذا لم یمکن جهادهم إلا کذلک. ولا یلزم القاتل دیة، ویلزمه کفارة (2)، وفی الأخبار ولا الکفارة.

ولو تعمده الغازی، مع إمکان التحرز، لزمه القود (3) والکفارة.

ولا یجوز: قتل المجانین. ولا الصبیان. ولا النساء منهم، ولو عاونهم، إلا مع الاضطرار (4).

ولا یجوز: التمثیل بهم، ولا الغدر (42).

ویستحب: أن یکون القتال بعد الزوال. وتکره: الإغارة علیهم لیلا، والقتال قبل الزوال إلا لحاجة، وإن یعرقب الدابة وإن وقفت به، والمبارزة بغیر إذن الإمام، وقیل:

یحرم (43).

وتستحب المبارزة، إذا ندب إلیها الإمام. وتجب: إذا ألزم (5).

فرعان:

الأول: المشرک إذا طلب المبارزة، ولم یشترط، جاز معونة قرنه. فإن شرط أن لا یقاتله غیره، وجب الوفاء له. فإن فر، فطلبه الحربی، جاز دفعه. ولو لم یطلبه لم یجز محاربته،

ص: 237


1- (38) یعنی: لو أتی الکفار بصبیانهم ونسائهم وجعلوهم أمامهم (کف عنهم) أی: ترک قتالهم.
2- (39) (دیة) للمسلمین الأساری الذین قتلهم لتوقف الجهاد علی قتلهم (کفارة) فبقتل کل واحد من المسلمین یلزمه (عتق، وصیام شهرین متتابعین، وإطعام ستین مسکینا.).
3- (40) (تعمده) أی: کان یمکن الجهاد بدون قتل مسلم، ومع ذلک قتل مسلما عمدا (القود) أی: القصاص.
4- (41) (عاونهم) بصیغة جمع المؤنث، باعتبار الطوائف، وإلا مقتضی الغلبة المتبعة فی المحاورات العربیة، تغلیب جانب المذکر (عاونوهم) (الاضطرار) کالتترس بهم، أو توقف الفتح علی قتلهم.
5- (44) (ندب) أی: قال (من یبارز؟) (ألزم) أی: قال الإمام لشخص معین بارز هذا الکافر.

وقیل: یجوز ما لم یشترط الأمان، حتی یعود إلی فئته (1).

الثانی: لو اشترط ألا یقاتله غیر قرنه، فاستنجد أصحابه، فقد نقض أمانه. فإن تبرعوا، فمنعهم، فهو فی عهدة شرطه. وإن لم یمنعهم جاز قتاله معهم (2).

فی الذمام

الطرف الثالث: فی الذمام (3) والکلام فی العاقد، والعبارة، والوقت.

أما العاقد (4) فلا بد أن یکون: بالغا، عاقلا، مختارا.

ویستوی فی ذلک: الحر، والمملوک، والذکر، والأنثی. ولو أذم المراهق أو المجنون لم ینعقد، لکن یعاد إلی مأمنه (5). وکذا کل حربی دخل فی دار الإسلام بشبهة الأمان، کأن یسمع لفظا فیعتقده أمانا، أو یصحب رفقة فیتوهمها أمانا.

ویجوز أن یذم الواحد من المسلمین، لآحاد من أهل الحرب، فلا یذم عاما ولا لأهل إقلیم (6). وهل یذم لقریة أو حصن؟ قیل: نعم، کما أجاز علی (علیه الصلاة والسلام) ذمام الواحد لحصن من الحصون، وقیل: لا، وهو الأشبه. وفعل علی علیه السلام، قضیة فی واقعة، فلا یتعدی) 51). والإمام یذم لأهل الحرب، عموما وخصوصا. وکذا من نصبه الإمام، للنظر فی جهة یذم لأهلها (7). ویجب الوفاء بالذمام، ما لم یکن متضمنا لما یخالف الشرع. ولو أکره العاقد لم ینعقد (8).

وإما العبارة: فهو أن یقول: أمنتک، أو أجرتک، أو أنت فی ذمة الإسلام. وکذا کل

ص: 238


1- (45) (ولم یشترط) أن یبارزه واحد فقط من المسلمین (قرنه) أی: مبارزة المسلم (غیره) غیر قرنه المسلم (فر) المسلم (فطلبه الحربی) أی: رکض الحربی خلف المسلم لیقتله (دفعه) دفع الکافر (یجوز) قتل ذلک المشرک (ما) دام (لم یکن قد اشترط فی أول الأمر الأمان حتی یعود إلی الکفار).
2- (46) (فأستنجد) الکافر أی: طب النصرة (تقض أمانة فیجوز حینئذ للمسلمین أن ینصروا قرنه المسلم (تبرعوا) أی: جاء الکفار لنصرته بدون طلب منه) فمنعهم،): أی: قال المشرک لأصحابه ترکونی وحدی (فی عهدة شرطه) فلا یجوز للمسلمین نصره قرنه المسلم وإنما یجوز فقط قتال الکفار الذین جاؤوا لنصرته، دونه هو (قتال معهم،) أی: قتاله، وقتال أصحابه.
3- (47) بمعنی: الأمان.
4- (48) یعنی: الذی یعقد الأمان من المسلمین.
5- (49) (أذم) أی: أعطی الأمان (المراهق) هو غیر البالغ المقارب للبلوغ (مأمنه) إلی مکان یأمن فیه، وهو بلاد الکفر.
6- (50) فی الجواهر (الواحد من المسلمین) وإن کان أدناهم کالعبد المسلم، والمرأة (لآحاد) عشرة فما دون (عاما) أی: کل الکفار. (إقلیم) المراد به القارة، أو البلدان الکبار.
7- (52) (جهة): أی: عشیرة کافرة، أو بلد کافر، أو قارة کافرة.
8- (53) (یخالف الشرع: کما لو آمن الکفار علی أن یبیعوا أو یشربوا الخمر مثلا (العاقد) یعنی المسلم الذی یعقد الأمان.

لفظ، دال علی هذا المعنی صریحا. وکذا کل کنایة، علم بها ذلک، من قصد العاقد (1). ولو قال: لا بأس علیک، أو لا تخف، لم یکن ذماما، ما لم ینضم إلیه ما یدل علی الأمان.

وأما وقته فقبل الأسر: ولو أشرف جیش الإسلام علی الظهور، فاستذم الخصم، جاز مع نظر المصلحة (2). ولو استذموا بعد حصولهم فی الأسر، فأذم، لم یصح. ولو أقر المسلم إنه أذم لمشرک، فإن کان فی وقت یصح منه إنشاء الأمان (3)، قبل.

ولو ادعی الحربی علی المسلم الأمان، فأنکر المسلم، فالقول قوله. ولو حیل بینه وبین الجواب، بموت أو إغماء، لم تسمع دعوی الحربی. وفی الحالین یرد إلی مأمنه، ثم هو حرب (4).

وإذا عقد الحربی لنفسه الأمان، لیسکن فی دار الإسلام، دخل ماله تبعا (5).

ولو التحق بدار الحرب للاستیطان، انتقض أمانه لنفسه، دون ماله. ولو مات، انتقض الأمان فی المال أیضا، إن لم یکن له وارث مسلم، وصار فیئا. ویختص به الإمام، لأنه لم یوجف علیه. وکذا الحکم لو مات فی دار الإسلام (59).

ولو أسره المسلمون فاسترق (60) ملک ماله تبعا لرقبته.

ولو دخل المسلم دار الحرب. مستأمنا فسرق، وجب إعادته، سواء کان صاحبه فی دار الإسلام، أو فی دار الحرب (6). ولو أسر المسلم، وأطلقوه، وشرطوا الإقامة علیه فی دار

ص: 239


1- (54) (ذلک):، أی: الأمان: کأن یقول له (أنت فی حرزی) أو (أنا آویک).
2- (55) قال فی شرح اللمعة: (کاستمالة الکافر لیرغب فی الإسلام، وترفیه الجند الإسلامی وترتیب أمورهم، وقلتهم، وینتقل الأمر منه إلی دخولنا دارهم فنطلع علی عوراتهم) ونحو ذلک من المصالح (استذموا) أی: طلبوا الذمام (فأذم) أی: أعطی الأمان.
3- (56) (إنشاء الأمان) أی: إیجاد عقد الأمان، والوقیت الذی یصح هو أثناء الحرب قبل ظهور غلبة المسلمین، أو فی غیر حال الحرب.
4- (57) (بموت) المسلم (أو إغمائه) (ثم هو حرب) یعنی: یعتبر محاربا، عند وصوله إلی محل أمانه.
5- (58) أی: کان ماله أیضا محترما، لا یجوز التعدی فیه. (59) (ولو مات) الذمی فی غیر بلاد الإسلام، أو قتل (انتقض) أی: خرج ماله عن الأمان، لأنه یصبح مالا لورثته الحربیین الذین لیسوا فی الذمة (لم یوجف) أی: لو یؤخذ بالقهر والغلبة والسلاح والحرب، لأن کل مال الکفار حصل بید المسلمین بلا حرب فهو للإمام. (60) أی: أسر المسلمون هذا الذی کان ذمیا فی بلاد الإسلام ثم التحق بدار الحرب.
6- (61) یعنی: لو طلب مسلم من الکفار الأمان لنفسه، فآمنوه، فدخل بلاد الکفار الحربین، وسرق منهم شیئا، وجاء إلی بلاد الإسلام، وجب علیه إرجاع ما سرقه إلی مالکه سواء، کان المالک من أهل الذمة ومن بلاد الإسلام، أو کان محاربا ومن بلاد الحرب، قال فی المسالک: (لأن لازمه ترک الخیانة من الجانبین.

الحرب، والأمن منه (1)، لم یجب الإقامة، وحرمت علیه أموالهم بالشرط. ولو أطلقوه علی مال، لم یجب الوفاء به (2).

ولو أسلم الحربی (3)، وفی ذمته مهر، لم یکن لزوجته مطالبته، ولا لوارثها. ولو ماتت ثم أسلم، أو أسلمت قبله ثم ماتت، طالبه وارثها المسلم دون الحربی.

خاتمة: فیها فصلان الأول یجوز أن یعقد العهد (4) علی حکم الإمام، أو غیره ممن نصبه للحکم.

ویراعی فی الحاکم: کمال العقل، والإسلام، والعدالة (5). وهل یراعی الذکورة والحریة؟ قیل: نعم، وفیه تردد. ویجوز المهادنة، علی حکم من یختاره الإمام، دون أهل الحرب، إلا أن یعینوا رجلا، یجتمع فیه شروط الحاکم (6). ولو مات الحاکم قبل الحکم، بطل الأمان، ویردون إلی مأمنهم. ویجوز أن یسند الحکم إلی اثنین وأکثر (7). ولو مات أحدهم، بطل حکم الباقین، ویتبع ما یحکم به الحاکم، إلا أن یکون منافیا لوضع الشرع (8). ولو حکم بالسبی والقتل وأخذ المال فأسلموا، سقط الحکم فی القتل حاصة (9)،

ص: 240


1- (62) أی: وشرطوا علیه أن لا یسرق منهم شیئا (بالشرط) أی: لأجل الشرط، لأن الوفاء بالشرط واجب، وأما الإقالة فحیث إنها شرط محرم لحرمة البقاء فی مکان لا یمکن إقامة شعائر الإسلام فیه فلا تلزم.
2- (63) یعنی: لو قال الحربیون للمسلم الأسیر عندهم: نطلقک بشرط أن تعطینا ألف دینار، فقال (نعم)، فلما خرج لا یجب علیه الألف، لعدم کونه شرطا مشروعا.
3- (64) وکانت له زوجة حربیة (ولا لوارثها) لو ماتت الزوجة (ولو ماتت) الزوجة أولا، ثم بعد موتها (أسلم) الزوج، أو أسلم الزوجان کلاهما، لکن (أسلمت قبله) تعلق المهر بذمة الزوج، فإن کان للزوجة ورثة بعضهم مسلمون وبعضهم حربیون (طالبه) أی: طلب المهر من الزوج (وارثها المسلم دون) الوارث (الحربی) لأن الحربی لا یرث من المسلم شیئا.
4- (65) یعنی: یجوز عقد المعاهدة بین أهل الحرب، وبین المسلمین علی العمل بکل ما یحکم به (الإمام) أو یحکم به) (نائبه) الذی نصبه للحکم، دون غیرهما.
5- (66) (کمال العقل) أی: بالغا، عاقلا، قاصدا مختارا، فلا تصح حکومة الصبی، والمجنون، والسکران، والمکره (والإسلام) متشهدا للشهادتین، غیر منکر لشئ من ضروریات الإسلام (والعدالة) کونه إذ صلاح ظاهر، لو سئل عنه من یعرفونه قالوا ما رأینا منه إلا خیرا.
6- (67) (المهادنة) هی المعاهدة علی ترک الحرب مدة معینة (دون) من یختاره (أهل الحرب) (شروط الحاکم) الثلاثة کمال العقل، والإسلام، والعدالة.
7- (68) بشرط أن یحکموا مجتمعین، بأن یتفقوا علی حکم.
8- (69) کما لو حکم بأن یحدثوا کنیسة أو معبدا لهم فی دار الإسلام، فإنه ساقط.
9- (70) (بالسبی) أی: بسبی النساء والأطفال، وقتل الرجال، وأخذ أموالهم (فأسلموا) بعد هذا الحکم، فلا یقتلون، لکن یسبون وتقسم أموالهم.

ولو جعل للمشرک فدیة عن أسراء المسلمین (1)، لم یجب الوفاء لأنه لا عوض للحر.

الثانی: یجوز لوالی الجیش (2)، جعل الجعائل، لمن یدله علی مصلحة، کالتنبیه علی عورة القلعة، وطریق البلد الخفی. فإن کانت الجعالة من ماله دینا، اشترط کونها معلومة الوصف والقدر. وإن کانت عینا، فلا بد أن تکون مشاهدة أو موصوفة. وإن کانت من مال الغنیمة، جاز أن تکون مجهولة، کجاریة وثوب.

تفریع: لو کانت الجعالة عینا (3)، وفتح البلد علی أمان، فکانت فی الجملة، فإن اتفق المجعول له وأربابها، علی بذلها أو إمساکها بالعوض، جاز. وإن تعاسرا، فسخت الهدنة، ویردون إلی مأمنهم. ولو کانت الجعالة جاریة، فأسلمت قبل الفتح لم یکن له عوض.

فی الأساری

الطرف الرابع: فی الأساری.

وهم: ذکور وإناث.

فالإناث یملکن بالسبی، ولو کانت الحرب قائمة، وکذا الذراری. ولو اشتبه الطفل بالبالغ اعتبر بالإنبات، فمن لم ینبت وجهل سنه الحق بالذراری (4).

ص: 241


1- (71) یعنی: لو جعل الحاکم للمشرکین مالا معینا مقابل ترک أسراء المسلمین، فإذا أطلقوا سراحهم، لا یجب إعطاء المال للمشرکین، لأن المسلمین أحرار ولا عوض للحر
2- (72) أی: قائد الجیش (الجعائل) جمع (جعالة) بمعنی: الجائزة (مصلحة) أی: ما یصلح به أمر المسلمین، أو أمر الجیش الإسلامی بالخصوص (عورة القلعة) أی: الطریق الذی یمکن منه النفوذ إلی قلعة الکفار لفتحها (البلد) أی: بلد الکفار، لیسهل فتحه (من ماله) أی: من قال قائد الجیش (الوصف) کأن یعین أنها ذهب، أو فضة، أو ثوب، أو غیر ذلک (والقدر) أی: مقداره،
3- (کخمسین مثقالا من الذهب، أو عشرة أثواب (مشاهدة) أی: قد رآها الذی وضعت له الجائزة (موصوفة) أی: لم یرها لکن عرفها بالوصف. (73) (عینا) أی: شیئا معینا، ککتاب معین کان عند الکفار (علی أمان) أی: بشرط أن یأمنوا الکفار علی أموالهم (فکانت) الجعالة وهی الکتاب (فی الجملة) أی: فی جملة الأمان (المجعول له) أی الذی جعلت الجائزة له (وأربابها) أی: أصحاب الجعالة وهی الکتاب (علی بذلها) لصاحب الجائزة یأخذ عوضها من قائد الجیش، وجب (أو) رضی صاحب الجائزة (علی إمساکها) إی: إبقاء الکتاب عند أصحابها (بعوض) أی: بقیمته یأخذها عوضا عن الکتاب (وإن تعاسرا) أی: قال صاحب الجائزة: (أرید الکتاب ولا أرضی به بدیلا، وقال أصحاب الکتاب وهم الکفار: لا نعطی الکتاب ولا نرید عوضا عنه شیئا (فسخت الهدنة) وهی ترک الحرب، (ویردون) الکفار (إلی مأمنهم) أی: مکان یأمنون فیه ثم یبتدأ الحرب معهم.
4- (74) (بالسبی) أی: بالسیطرة علیهن یصبحن مملوکات، حتی (لو کانت الحرب قائمة) الذراری) هم الأطفال الذکور (ولو اشتبه) أی: لم یعلم أنه بالغ، أو طفل یعنی غیر بالغ، (بالإنبات) أی: نبات الشعر الخشن علی عانته (وجهل سنه) أی: عمره، إنه بلغ السادسة عشرة من عمره أم لا.

والذکور البالغون یتعین علیهم القتل، إن کانت الحرب قائمة، ما لم یسلموا. والإمام مخیر (1)، إن شاء ضرب أعناقهم، وإن شاء قطع أیدیهم وأرجلهم من خلاف، وترکهم ینزفون حتی یموتوا. وإن أسروا بعد تقضی الحرب، لم یقتلوا. وکان الإمام مخیرا، بین المن والفداء والاسترقاق (2).

ولو أسلموا بعد الأسر، لم یسقط عنهم هذا الحکم (3). ولو عجز الأسیر عن المشی، لم یجب قتله، لأنه لا یدری ما حکم الإمام فیه؟ ولو بدر مسلم فقتله، کان هدرا (4).

ویجب: أن یطعم الأسیر، ویسقی، وإن أرید قتله.

ویکره: قتله صبرا، وحمل رأسه من المعرکة (5).

ویجب مواراة الشهید دون الحربی (6). وإن اشتبها یواری من کان کمیش الذکر (7).

وحکم الطفل المسبی حکم أبویه. فإن أسلما، أو أسلم أحدهما، تبعه الولد. ولو سبی منفردا، قیل: یتبع السابی فی الإسلام (8).

تفریع: إذا أسر الزوج، لم ینفسخ النکاح. ولو استرق انفسخ، لتجدد الملک (9).

ص: 242


1- (75) فی کیفیة قتلهم (من خلاف) أی الید الیمنی، والرجل الیسری، (ینزفون) أی: تسیل دماءهم حتی یموتوا.
2- (76) (المن) هو أن یجعل المنة علیهم ویعتقهم (والفداء) هو أن یأخذ منهم (فدیة) مالا مقابل اعتاقهم (والاسترقاق) أی. جعلهم عبیدا یوزعونهم علی المقاتلین من المسلمین.
3- (77) وهو التخییر بین المن، والفداء، والاسترقاق.
4- (78) (عن المشی) لمرض، أو ألم، أو کبر سن، أو نحو ذلک (ما حکم الإمام فیه) هل ترکه، أو قتله أو الإنفاق علیه الخ (ولو بدر) أی: عجل (هدرا) قال فی شرح اللمعة: (فلا قصاص، ولا دیة، ولا کفارة، وإن أثم).
5- (79) فی الجواهر: (والمراد بالقتل صبرا أن یقید یداه ورجلاه مثلا حال قتله، فإذا أرید عدم الکراهة أطلقه وقتله) (وحمل رأسه من المعرکة) أی: یقطع رأس الکافر فی ساحة الحرب، ویحمل.
6- (80) (مواراة) أی الدفن (دون الحربی) فلا یجوز دفنه.
7- (81) (کمیش) أی: صغیر، ولعله کنایة عن الختان، لأن أغلب الکفار لا یختنون، غیر الیهود
8- (82) (تبعة الولد) ذکر کان أو أثنی، فکان مسلما، وجری علیه أحکام الإسلام، من الطهارة، والدفن فی مقابر المسلمین، وغیر ذلک (یتبع السابی) أی: یعتبر مسلما، وإن کان أبواه غیر مسلمین.
9- (83) (لم ینفسخ) لأنه یمکن قتله، أو المن أو الفداء، وفی هذه الصور لا ینفسخ نکاحه مع زوجته (استرق) أی: صار رقا، بأن لم یقتله الإمام، ولا فداه بمال، ولا أطلقه بالمن (لتجدد الملک) أی: لأن حدوث الملک یوجب فسخ النکاح، لا انتقال الملک من مالک إلی مالک.

ولو کان الأسیر طفلا أو امرأة، انفسخ النکاح لتحقق الرق بالسبی. وکذا لو أسر الزوجان (1).

ولو کان الزوجان مملوکین لم ینفسخ، لأنه لم یحدث رق. ولو قیل: بتخیر الغانم فی الفسخ، کان حسنا (2).

ولو سبیت امرأة، فصولح أهلها علی إطلاق أسیر فی ید أهل الشرک فاطلع، لم یجب إعادة المرأة (3). ولو أعتقت بعوض جاز، ما لم یکن قد استولدها مسلم (4).

فی مسائل الأساری

ویلحق بهذا الطرف مسألتان:

الأولی: إذا أسلم الحربی فی دار الحرب، حقن دمه، وعصم ماله مما ینقل (5)، کالذهب والفضة والأمتعة، دون ما لا ینقل کالأرضین والعقار (6)، فإنها للمسلمین، ولحق به ولده الأصاغر، ولو کان فیهم حمل. ولو سبیت أم الحمل، کانت رقا دون ولدها منه. وکذا لو کانت الحربیة حاملا من مسلم بوطء مباح (7). ولو أعتق مسلم عبدا ذمیا بالنذر، فلحق بدار الحرب، فأسره المسلمون، جاز استرقاقه، وقیل: لا، لتعلق ولاء المسلم به (91). ولو کان المعتق ذمیا، استرق إجماعا.

الثانیة: إذا أسلم عبد الحربی فی دار الحرب قبل مولاه، ملک نفسه، بشرط أن یخرج قبله. ولو خرج بعده کان علی رقه (92). ومنهم من لم یشترط خروجه، والأول أصح.

ص: 243


1- (84) (طفلا) أی: کان الزوج طفلا لأن السبی یجعلهما رقا، وحدوث الرقیة یفسخ النکاح (لو أسر الزوجان) لأن أسر الزوجة یفسخ نکاحها.
2- (85) (مملوکین) لمالک فی بلاد الکفر (لم (یحدث رق) بل انتقل الملک من مالک إلی مالک وذلک لا یوجب انفساخ النکاح بنفسه (الغانم) وهو المسلم الذی غنمها.
3- (86) یعنی: لو أسر المسلمون امرأة من الکفار، وأسر الکفار شخصا من المسلمین، وتصالح المسلمون والکفار علی أن یطلق کل منهما الأسیر الذی عنده، فأطلق الکفار المسلم عندهم، لا یجب علی المسلمین إطلاق المرأة الکافرة الأسیرة عندهم، لأن المصالحة باطلة، لحرمة أحد الطرفین وهو أسر المسلم.
4- (87) (ولو أعتقت) أی: أطلقت الکافرة الأسیرة مقابل (عوض) مالی، بأن دفع الکفار مالا مقابل استرجاعها (قد استولدها مسلم) أی: قد وطأها مسلم وصار عندها منه ولد فإنها تصیر حینئذ (أم ولد) ولا یجوز إرجاعها.
5- (88) (حقن) حفظ (عصم) احترم، فلا یجوز قتله، ولا نهب أمواله.
6- (89) (العقار) بالفتح، وجمعه (عقارات) هو ماله الثابت کالدار والبستان والمزرعة ونحو ذلک.
7- (90) کالوطئ بشبهة، أو بنکاح متعة إذا کانت کتابیة، أو مطلقا فی الکتابیة علی قول. (91) (ولاء) یعنی: الأولویة، فالمولی المعتق أولی به من غیره. وهذا قول الشیخ الطوسی (قده) (92) (ملک نفسه أی صار حرا، (بشرط أن یخرج) إلی بلد الإسلام (ولو خرج) أی: أسلم العبد أولا، ثم أسلم المولی، لکن هاجر المولی إلی بلد الإسلام قبل العبد، (کان) العبد (علی رقه) أی: عبدا لذلک المولی.

فی أحکام الغنیمة

الطرف الخامس: فی أحکام الغنیمة والنظر فی: الأقسام، وأحکام الأرضین المفتوحة، وکیفیة القسمة. أما الأول: فالغنیمة: هی الفائدة المکتسبة، سواء اکتسبت برأس مال کأرباح التجارات، أو بغیره کما یستفاد من دار الحرب.

والنظر ههنا یتعلق بالقسم الأخیر (1). وهی أقسام ثلاثة:

الأول: ما ینقل: کالذهب، والفضة، والأمتعة.

وما لا ینقل: کالأرض، والعقار.

وما هو سبی، کالنساء، والأطفال.

والأول ینقسم: إلی ما یصح تملکه للمسلم: وذلک یدخل فی الغنیمة. وهذا القسم یختص به الغانمون، بعد الخمس والجعائل (2). ولا یجوز لهم التصرف فی شئ منه، إلا بعد القسمة والاختصاص. وقیل: یجوز لهم تناول ما لا بد منه، کعلف الدابة، وأکل الطعام (3).

وإلی ما لا یصح تملکه: کالخمر والخنزیر، ولا یدخل فی الغنیمة، بل ینبغی إتلافه إن أمکن کالخنزیر (4) ویجوز إتلافه وإبقاؤه للتخلیل کالخمر.

فروع الأول: إذا باع أحد الغانمین غانما شیئا، أو وهبه، لم یصح. ویمکن أن یقال یصح فی قدر حصته. ویکون الثانی أحق بالید علی قول. ولو خرج هذا إلی دار الحرب، أعاده إلی المغنم، لا إلی دافعه. ولو کان القابض من غیر الغانمین، لم تقر یده علیه (5).

ص: 244


1- (93) فی شرح اللمعة: (والمراد هنا ما أخذته الفئة المجاهدة علی سبیل الغلبة لا (باختلاس وسرقة)
2- (94) (بعد) إخراج (الخمس) منها، وإخراج (الجعائل) منها، والجعائل یعنی: الجوائز التی وعد قائد الجیش بعض الأفراد بها.
3- (95) (والاختصاص) أی: اختصاص کل منهم بحصته (وأکل الطعام) فإذا کان فی الغنیمة طعام جاز للمسلمین الأکل منه قبل القسمة - علی هذا القول -.
4- (96) إذا لم یمکن الانتفاع به فی التسمید ونحوه.
5- (97) (لم یصح) أی: البیع والهبة، لأنه ملک مشاع لجمیع المجاهدین، فقبل التقسیم لا یحق التصرف فی شئ منه (فی قدر حصته) فلو کان المجاهدون ألفا، وکانت الغنیمة ألف دینار، وأراد الإمام تقسیمها بالسویة. صح البیع والهبة بمقدار دینار لا أکثر (ویکون الثانی) وهو الذی اشتری، أو أهدی إلیه (أحق بالید) لأن البائع رفع الید عن هذا المقدار من حصته وجعله للمشتری (خرج هذا) أی: القابض، وهو المشتری (المغنم) أی: إلی الغنیمة (دافعه) لأنه قطع الدافع ید نفسه عنه بالبیع والهبة (لم تقر) لعدم شرکته فی الغنیمة.

الثانی: الأشیاء المباحة فی الأصل، کالصیود والأشجار، لا یختص بها أحد. ویجوز تملکها لکل مسلم. ولو کان علیه أثر ملک، وهو فی دار الحرب، کان غنیمة بناء علی الظاهر کالطیر المقصوص (1) والأشجار المقطوعة.

الثالث: لو وجد شئ فی دار الحرب، یحتمل أن یکون للمسلمین ولأهل الحرب، کالخیمة والسلاح، فحکمه حکم اللقطة، وقیل: یعرف سنة ثم یلحق بالغنیمة، وهو تحکم (2).

الرابع: إذا کان فی الغنیمة من ینعتق علی بعض الغانمین، قیل: ینعتق نصیبه، ولا یجب أن یشتری حصص الباقین، وقیل: لا ینعتق إلا یجعله الإمام فی حصته، أو حصة جماعة هو أحدهم، ثم یرضی هو، فیلزمه شراء حصص الباقین إن کان موسرا (3).

وأما ما لا ینقل: فهو للمسلمین قاطبة، وفیه الخمس. والإمام مخیر بین إفراز خمسه لأربابه، وبین إبقائه وإخراج الخمس من ارتفاعه.

وأما النساء والذراری: فمن جملة الغنائم، ویختص بهم الغانمون (4). وفیهم الخمس لمستحقه.

الثانی: فی أحکام الأرضین: کل أرض فتحت عنوة (5) وکانت محیاة، فهی للمسلمین

ص: 245


1- (98) (کالصیود) أی: الحیوانات التی تصاد (المقصوص) أی: مقصوص الجناح.
2- (99) (دار الحرب) أی: المعرکة التی وقع القتال فیها (حکم اللقطة) فیعرق سنة ثم، یتملکه الواجد، أو یتصدق به عن صاحبه، أو یدعه عنده أمانة شرعیة (وهو تحکم) أی الإلحاق بالغنیمة قول بلا دلیل.
3- (100) إذا ملک شخص عمودیة (الآباء والأولاد) أو النساء من محارمه کالأخت والعمة، والخالة، وبنات الأخ وبنات الأخت، انعتقوا علیه (نصیبه) أی: نصیب المجاهد حصص الباقین) فلو کان فی الغنیمة أبوه، وقیمته ألف دینار، وحصة المجاهد (الابن) تسعمائة دینار، لا یجب علیه وضع المئة الباقیة علی الحصص بقیة المجاهدین (ثم یرضی هو) أی: المجاهد بهذه الحصة، فإن لم یرض بهذه الحصة لم ینعتق (إن کان موسرا) أی: غنیا قادرا علی شراء حصة البقیة، وإن لم یکن غنیا قادرا علی ذلک لم یجب علیه شئ.
4- (102) الذین جاهدوا وغنموا (لمستحقه) وهو الإمام وفقراء السادة.
5- (103) أی: بالقوة والحرب، لا بالمصالحة والسلم، (وکانت محیاة) وقت الحرب بالزرع، أو البناء، أو السکن (فی الجملة) أی: فی جملة المسلمین، ولا اختصاص للغانمین بها (والنظر فیها إلی الإمام) یعنی: الإمام هو المتولی لها المتصرف فیها بمصالحها، فیؤجرها، ویحدد أجرتها، ویضارب علیها، ونحو ذلک.

قاطبة، والغانمون فی الجملة. والنظر فیها إلی الإمام، ولا یملکها المتصرف علی الخصوص. ولا یصح بیعها، ولا هبتها، ولا وقفها. ویصرف الإمام حاصلها فی المصالح، مثل سد الثغور (1)، ومعونة الغزاة، وبناء القناطر.

وما کانت مواتا (2) وقت الفتح فهو للإمام خاصة، ولا یجوز إحیاؤه إلا بإذنه إن کان موجودا. ولو تصرف فیها من غیر إذنه، کان علی المتصرف طسقها. ویملکها المحیی، عند عدمه، من غیر إذن.

وکل أرض فتحت صلحا (3)، فهی لأربابها وعلیهم ما صالحهم الإمام. وهذه تملک علی الخصوص، ویصح بیعها، والتصرف فیها بجمیع أنواع التصرف. ولو باعها المالک من مسلم صح، وانتقل ما علیها إلی ذمة البائع (4).

هذا إذا صولحوا علی إن الأرض لهم، أما لو صولحوا، علی إن الأرض للمسلمین، ولهم السکنی، وعلی أعناقهم الجزیة، کان حکمها حکم الأرض المفتوحة عنوة، عامرها للمسلمین ومواتها للإمام.

ولو أسلم الذمی، سقط ما ضرب علی أرضه (5)، وملکها علی الخصوص.

وکل أرض أسلم أهلها علیها فهی لهم علی الخصوص، ولیس علیهم شئ فیها، سوی الزکاة إذا حصلت شرائطها.

ص: 246


1- (104) الثغور: هی الثلم والثقب المعنویة کحدود البلاد الإسلامیة مع بلاد الکفار، التی یتمکن الکفار من التسلل منها ودخول بلاد الإسلام غیلة وخلسة، أو المادیة کمجری السیول التی تهدم البیوت، ونحو ذلک (الغزاة) یعنی: المجاهدین، فیهئ لهم عدة القتال، ویدربهم علی الضرب ونحو ذلک (القناطر) جمع قنطرة وهی الجسر علی النهر.
2- (105) جمع (میتة) أی: صحراء قاحلة غیر مزروعة، ولا مبنیة، ولا مسکونة (أحیاؤه) بالزرع أو البناء أو فتح القنوات وإجراء الأنهار والسکنی ونحو ذلک (موجودا) أی: غیر غائب (طلسقها) أی: أجرتها (عند عدمه) أی: فی حال غیبته کهذه الأزمنة.
3- (106) لو تؤخذ بالحرب، بل تمت سیطرة المسلمین علیها بالمصالحة مع الکفار علی أن یبقی الأرض للکفار، ویدفع الکفار سنویا أو شهریا شیئا معینا للحکومة الإسلامیة مقابل نشرها العدل بینهم والحکم علیهم ومراقبة مصالحهم.
4- (107) أی: ما وضع علی الأرض یجب علی الکفار أداؤه، لا علی المسلم (ولهم السکنی) أی: للکفار حق السکنی فیها فقط، أما عین الأرض فللمسلمین.
5- (108) أی: ما کان علی أرضه من المال (وکل أرض أسلم) أی: کان أهلها کفارا فأسلموا بدون حرب، وفی المسالک، وقد عد من ذلک المدینة المشرفة والبحرین وأطراف الیمن.

خاتمة: کل أرض ترک أهلها عمارتها، کان للإمام تقبیلها (1) ممن یقوم بها، وعلیه طسقها لأربابها.

وکل أرض موات، سبق إلیها سابق فأحیاها، کان أحق بها. وإن کان لها مالک معروف، فعلیه طسقها.

وإذا استأجر مسلم دارا من حربی، ثم فتحت تلک الأرض، لم تبطل الإجارة وإن ملکها المسلمون (2).

الثالث: فی قسمة الغنیمة یجب أن یبدأ: بما شرطه الإمام، کالجعائل (3) والسلب، إذا شرط للقاتل، ولو لم یشرط لم یختص به.

ثم بما یحتاج إلیه من النفقة، مدة بقائها حتی تقسم، کأجرة الحافظ (4) والراعی والناقل.

وبما یرضخه للنساء أو العبید والکفار إن قاتلوا بإذن الإمام فإنه لا سهم للثلاثة ثم یخرج الخمس وقیل بل یخرج الخمس مقدما عملا بالآیة (5) والأول أشبه ثم تقسم أربعة أخماس بین المقاتلة ومن حضر القتال ولو لم یقاتل حتی الطفل ولو ولد بعد الحیازة وقبل القسمة وکذا من اتصل بالمقاتلة من المدد (6) ولو بعد الحیازة وقبل القسمة. ثم یعطی

ص: 247


1- (109) أی: إعطاؤها (طسقها) أی: أجرتها (لأربابها) أی: لأصحاب الأرض، فیکون دور الإمام دور الولی.
2- (110) وأنما یدفع الأجرة للإمام إن کانت حال الفتح، وتکون الأجرة لعامة المسلمین أن کانت معمورة وقد فتحت بالحرب والقوة، وهکذا.
3- (111) کما جعل الإمام ألف دینار جائزة لمن قتل الکافر الفلانی، أو جعل له جائزة عشرة عبید لمن فتح الحصن الفلانی، ونحو ذلک، فیعطی أولا الجعائل لمن جعل لهم (والسلب) أی: ما علی المقتول من الثیاب والسلاح ونحوهما (إذا شرط للقاتل) یعنی: إذا قال الإمام عموما من قتل کافرا فله سلبه، أو قال خصوصا: من قتل الکافر الفلانی فله سلبه (لم یختص به) أی: لیس للقاتل بل لعامة المسلمین.
4- (112) أی: الذی یحرس الغنائم (والراعی) الذی یرعی الإبل والبقر والغنم الموجودة فی الغنائم (والناقل) یعنی: أجرة الأشخاص الذین یحملون الغنیمة من مکان إلی آخر حسب ما یری الإمام) المصلحة (یرضخه) أی: یعطیه، والرضخ یقال للعطیة التی هی أقل من الحصة الواحدة للمجاهد (إن قاتلوا بإذن الإمام) أما إذا لم یأذن الإمام لهم بالقتال قاتلوا تبرعا فلا رضخ لهم.
5- (113) لأن الآیة ذکرت الخمس عن کل الغنیمة وهی قوله تعالی (واعلموا إنما غنمتم من شئ فإن لله خمسه وللرسول ولذی القربی والیتامی والمساکین وابن السبیل) الآیة.
6- (114) أی: جاء لیعین المجاهدین لکنه وصل بعد تمام الحرب وقبل قسمة الغنائم (والحیازة) هی جمع الغنائم.

الراجل (1) سهما، والفارس سهمین، وقیل: ثلاثة، والأول أظهر.

ومن کان له فرسان فصاعدا، أسهم لفرسین دون ما زاد. وکذا الحکم لو قاتلوا فی السفن وإن استغنوا عن الخیل.

ولا یسهم: للإبل والبغال والحمیر، وإنما یسهم للخیل وإن لم تکن عرابا.

ولا یسهم من الخیل: للقحم والرازح والضرع لعدم الانتفاع بها فی الحرب، وقیل:

یسهم مراعاة للاسم (2)، وهو حسن.

ولا یسهم: للمغصوب إذا کان صاحبه غائبا، ولو کان صاحبه حاضرا، کان لصاحبه سهمه. ویسهم للمستأجر والمستعار (3).

ویکون السهم للمقاتل. والاعتبار بکونه فارسا، عند حیازة الغنیمة، لا بدخوله المعرکة. (4)

والجیش یشارک السریة (5) فی غنیمتها إذا صدرت عنه. وکذا لو خرج منه سریتان أما لو خرج جیشان من البلد إلی جهتین، لم یشرک أحدهما الآخر. وکذا لو خرجت السریة من جملة عسکر البلد، لم یشرکها العسکر لأنه لیس بمجاهد.

ویکره: تأخیر قسمة الغنیمة فی دار الحرب، إلا لعذر (6).

وکذا یکره: إقامة الحدود فیها.

ص: 248


1- (115) هو الذی یحارب علی الأرض ولیس له مرکوب (والفارس) المحارب راکبا علی الفرس، لأنه أقدر فی القتال (أسهم لفرسین) أی: أعطی ثلاثة أسهم، سهم له،، وسهمان لفرسین (وکذا الحکم) یعنی یعطی لمن کان معه فرس واحد سهمان: ولمن کان معه فرسان أو أکثر من فرسین ثلاثة أسهم، حتی وإن لم یحتاجوا إلی الفرس حال الحرب.
2- (117) لأنه یسمی فرسا (للمغصوب) أی: للفرس: الذی غصبه شخص وجاء به إلی الحرب) للمستأجر والمستعار) أی: للفرس الذی استأجره شخص أو استعاره وجاء به إلی الحرب.
3- (116) البغل: هو المتولد بین حمار وفرس، وکذا لا یسهم للبقر والفیل وغیرهما. کما فی الجواهر وغیره (القحم) کفلس هو الکبیر الهرم (والرازح) هو الضعیف الذی لا یقوی بصاحبه علی القتال (الضرع) کفرس هو الصغیر الذی لا یصلح للرکوب
4- (118) فلو دخل الحرب ومعه فرس فقتل فرسه، أو نهب، أو فر وضل قبل الحیازة فلا یعطی لفرسه شئ.
5- (119) (السریة) هی الجماعة التی تتقدم الجیش للاطلاع علی الأسراء ونحو ذلک (إذا صدرت) السریة (عنه) عن الجیش بأن خرج الجیش، وفی وسط الطریق انفصلت السریة عنه وتقدمت علیه مثلا.
6- (120) کخوف المشرکین لو اشتغل المسلمون بجمع الغنائم وتقسیمها (إقامة الحدود فیها) علی المسلمین إذا فعلوا ما یستوجب الحد کالزنا، والسرقة، واللواط والقذف، وشرب الخمر ونحو ذلک.

مسائل أربع:

الأولی: المرصد (1) للجهاد، لا یملک رزقه من بیت المال، إلا بقبضه. فإن حل وقت العطاء ثم مات، کان لوارثه المطالبة به، وفیه تردد.

الثانیة: قیل: لیس للأعراب (2) من الغنیمة شئ، وإن قاتلوا مع المهاجرین، بل یرضخ لهم. ونعنی بهم من أظهر الإسلام ولم یضفه، وصولح علی إعفائه عن المهاجرة، وترک النصیب.

الثالثة: لا یستحق أحد سلبا (3) ولا نفلا، فی بدایة ولا رجعة، إلا أن یشترط له الإمام.

الرابعة: الحربی (4) لا یملک مال المسلم بالاستغنام. ولو غنم المشرکون أموال المسلمین وذراریهم ثم ارتجعوها، فالأحرار لا سبیل علیهم. أما الأموال والعبید فلأربابها قبل القسمة.

ولو عرفت بعد القسمة، فلأربابها القیمة من بیت المال. وفی روایة تعاد علی أربابها بالقیمة (5). والوجه إعادتها علی المالک. ویرجع الغانم بقیمتها علی الإمام، مع تفرق الغانمین.

ص: 249


1- (121) وهو الذی وقف نفسه للجهاد ولا یشتغل بعمل أو کسب لذلک، وهؤلاء یعطون مرتبا سنویا، أو شهریا، أو أسبوعیا یعتاشون به (وفیه تردد) لأنه لم یملکه حتی یکون لوارثه المطالبة.
2- (122) فی المسالک، المراد بالأعراب هنا من کان من أهل البادیة وقد أظهر الشهادتین علی وجه حکم بإسلامه ظاهرا ولا یعرف من معنی الإسلام ومقاصده وأحکامه سوی الشهادتین (بل یرضخ لهم) أی یعطی لهم شئ أقل من حصة واحدة (ولم یضفه) أی: لا یعرفه (من المهاجرة) من البادیة. إلی المدینة للتعلم والتفقه (وترک النصیب) أی: مقابل ترک الهجرة صولح علی ترک الحصة من الغنیمة.
3- (123) السلب کغرس ما علی الکافر من اللباس والحلی والسلاح وغیرها (والنفل) ما یشترطه الإمام مقابل عمل خاص من الدلالة علی عورة الکفار، أو الطریق، أو هدم حائط أو غیر ذلک (فی بدایة) وهی السریة التی تبعث أولا (ولا رجعة) وهی السریة التی تبعث بعد رجوع السریة الأولی.
4- (124) لیس معنی هذا إن غیر الحربی یملک (ثم ارتجعوها) أی: أخذها المسلمون من المشرکین بحرب أو غیرها (لا سبیل علیهم) حتی ولو عرفوا بعد التقسیم (قبل القسمة) أی: قبل تقسیم الغنائم علی المسلمین المجاهدین لو عرف أن الأسیر الفلانی المعین کان عبدا لزید المسلم لم یقسم هذا لعبد مع الغنائم بل یعطی لزید، أو علم إن الفرس المعین أو السیف المعین کان ملکا لزید أعطی. أما لو عرف ذلک بعد التقسیم وإعطاء الإمام ذاک العبد أو السیف أو الفرس لبعض المسلمین، فلا یسترد منه، وإنما یعطی الإمام قیمتها لأصحابها من بیت المال.
5- (125) یعنی: یأخذا صاحبها ویعطی قیمتها للمسلم الذی قسم علیه (مع تفرق الغانمین) قال فی الجواهر: وإلا أعاد الإمام القسمة أو رجع علی کل واحد منهم بما یخصه.

فی أحکام أهل الذمة

الرکن الثالث

فی أحکام أهل الذمة والنظر فی أمور.

الأول: من تؤخذ منه الجزیة؟ تؤخذ ممن یقر علی دینه، وهم الیهود، والنصاری، ومن لهم شبهة کتاب (1) وهم المجوس. ولا یقبل من غیرهم إلا الإسلام. والفرق الثلاث، إذا التزموا شرائط الذمة أقروا، سواء کانوا عربا أو عجما (127). ولو ادعی أهل حرب، إنهم منهم، وبذلوا الجزیة، لم یکلفوا البینة وأقروا. ولو ثبت خلافها، انتقض العهد.

ولا تؤخذ الجزیة من: الصبیان، والمجانین، والنساء. وهل تسقط عن الهم؟

قیل: نعم، وهو المروی، وقیل: لا، وقیل: تسقط عن المملوک، وتؤخذ ممن عدا هؤلاء، ولو کانوا رهبانا أو مقعدین.

وتجب علی الفقیر، وینظر بها حتی یوسر (128).

ولو ضرب علیهم جزیة، فاشترطوها علی النساء (129)، لم یصح الصلح.

ولو قتل الرجال قبل عقد الجزیة، فسأل النساء إقرارهن (130) ببذل الجزیة، قیل:

یصح، وقیل: لا، وهو الأصح. ولو کان بعد عقد الجزیة، کان الاستصحاب حسنا.

ولو أعتق العبد الذمی، منع من الإقامة فی دار الإسلام، إلا بقبول الجزیة (131).

والمجنون المطبق، لا جزیة علیه. فإن کان یفیق وقتا، قیل: یعمل بالأغلب. ولو أفاق

ص: 250


1- 126) فقد ورد فی الحدیث الشریف (سنوا بهم سنة أهل الکتاب) وفی حدیث آخر (کان لهم نبی فقتلوه وکتاب فأحرقوه) وفی آخر أیضا (إن نبیهم أتاهم بالکتاب فی اثنی عشر ألف جلد ثور.)

حولا، وجبت علیه ولو جن بعد ذلک.

وکل من بلغ من صبیانهم یؤمر بالإسلام، أو بذل الجزیة. فإن امتنع، صار حربیا.

الثانی: فی کمیة الجزیة ولا حد لها، بل تقدیرها إلی الإمام بحسب الأصلح. وما قرره علی علیه السلام، محمول علی اقتضاء المصلحة فی تلک الحال. ومع انتفاء ما یقتضی التقدیر، یکون الأولی إطراحه (1) تحقیقا للصغار.

ویجوز وضعها علی الرؤوس، أو علی الأرض. ولا یجمع بینهما، وقیل: بجوازه ابتداء، وهو الأشبه.

ویجوز أن یشترط علیهم، مضافا إلی الجزیة، ضیافة مارة العساکر (2) ویحتاج أن تکون الضیافة معلومة، ولو اقتصر علی الشرط، وجب أن یکون زائدا عن أقل مراتب الجزیة.

وإذا أسلم قبل الحول، أو بعده قبل الأداء، سقطت الجزیة، علی الأظهر. ولو مات بعد الحول، لم تسقط، وأخذ من ترکته کالدین.

الثالث: فی شرائط الذمة وهی ستة:

الأول: قبول الجزیة (3).

الثانی: أن لا یفعلوا ما ینافی الأمان.

مثل العزم علی حرب المسلمین، أو إمداد المشرکین. ویخرجون عن الذمة بمخالفة هذین الشرطین.

ص: 251


1- (133) أی: اطراح التقدیر والتعیین، فلا یعین مقدار الجزیة، وإنما رأس کل سنة یقول لهم ادفعوا کذا (تحقیقا للصغار) لأنه نوع تصغیر وتذلیل لهم لقوله تعالی (حتی یعطوا الجزیة عن ید وهم صاغرون). (علی الرؤوس) بأن یقول: عن کل شخص درهم (أو علی الأرض) بأن یقول مثلا: عن کل ألف متر عشرة دراهم (یجوز ابتداءا) أی: لو فی بدء الأمر وضع علی الرؤوس والأراضی صح، وأما لو جعل أولا علی أحدهما، فلا یضیف إلیه الآخر بعد ذلک.
2- (134) أی: العساکر الإسلامیة التی تمر علی مناطق أهل الذمة (معلومة) مثلا یقول: کل سنة ثلاث مرات، کل مرة ألف رجل، وکل مرة ثلاثة أیام، وتعطون لهم اللحم المشوی والخبز وکذا (أقل مراتب الجزیة) قال فی المسالک: للتأسی بالنبی صلی الله علیه وآله وسلم فإنه شرط الضیافة زیادة علی الدینار الذی رتبه علی کل نفس.
3- (135) أی: قبول إعطاء الجزیة (عین المشرکین) أی: جاسوسهم.

الثالث: أن لا یؤذوا المسلمین.

کالزنا: بنسائهم، واللواط بصبیانهم، والسرقة لأموالهم، وإیواء عین المشرکین، والتجسس لهم. فإن فعلوا شیئا من ذلک، وکان ترکه مشترطا فی الهدنة، کان نقضا. وإن لم یکن مشترطا، کانوا علی عهدهم، وفعل بهم ما یقتضیه جنایتهم من حد أو تعزیر. ولو سبوا النبی صلی الله علیه وآله، قتل الساب. ولو نالوه بما دونه عزروا (1)، إذا لم یکن شرط علیهم الکف.

الرابع: أن لا یتظاهروا بالمناکیر.

کشرب الخمر، والزنا، وأکل لحم الخنزیر، ونکاح المحرمات (2). ولو تظاهروا بذلک نقض العهد، وقیل: لا ینقض، بل یفعل بهم ما یوجبه شرع الإسلام، من حد أو تعزیر.

الخامس: أن لا یحدثوا کنیسة (3).

ولا یضربوا ناقوسا، ولا یطیلوا بناء، ویعزرون لو خالفوا. ولو کان ترکه، مشترطا فی العهد، انتقض.

السادس: أن یجری علیهم أحکام المسلمین (4).

وهاهنا مسائل:

الأولی: إذا خرقوا الذمة فی دار الإسلام، کان للإمام ردهم إلی مأمنهم، وهل له قتلهم واسترقاقهم ومفاداتهم (5)؟ قیل: نعم، وفیه تردد.

الثانیة: إذا أسلم بعد خرق الذمة، قبل الحکم فیه، سقط الجمیع (6)، عدا القود

ص: 252


1- (136) یعنی: ذکروا النبی صلی الله علیه وآله بها دون السب، کما لو رسموا صورة للنبی صلی الله علیه وآله تسبب الإهانة (عزروا) أی: ضربوا ضربا أقل من الحد بمقدار یراه الحاکم صلاحا (إذا لم یکن شرط علیهم الکف) مطلقا، ولو کان قد شرط ذلک فیکون مخلا بشروط الذمة، ویستوجب خروج الفاعل عن الذمة وصیرورته حربیا یوجب إخراجه إلی بلاد الحرب.
2- (137) کنکاح الأخت، والأم، وبنات الأخت والأخ، وإن کان جائزا فی شریعتهم مثل المجوس الذی یجوز عندهم ذلک.
3- (138) أی: لا یبنوا کنیسة جدیدة (ولا یطیلوا بناءا) بجعله أعلی من بیوت المسلمین المجاورة له (انتقض) عهد الذمة وصار حربیا.
4- (139) بأن یخضعوا لأحکام المسلمین علیهم داخل البلاد الإسلامیة من أداء حق، أو ترک محرم ونحو ذلک
5- (140) أی: أخذ الفدیة منهم وإطلاقهم (وفیه تردد) لأنهم دخلوا بلاد الإسلام آمنین فیکون استرقاقهم شبیها بالغدر.
6- (141) الإخراج من بلاد الإسلام، والقتل، والاسترقاق والفدیة کلها (عدا القود) یعنی القصاص لو کان قتل أو جرح شخصا (والحد) لو کان فعل ما یستوجب الحد کالزنا واللواط ونحو ذلک.

والحد، واستعادة ما أخذ. ولو أسلم بعد الاسترقاق أو المفاداة، لم یرتفع ذلک عنه.

الثالثة: إذا مات الإمام، وقد ضرب لما قرره من الجزیة أمدا معینا، أو اشترط الدوام، وجب علی القائم مقامه بعده، إمضاء ذلک. وإن أطلق الأول (1)، کان للثانی تغییره بحسب ما یراه صلاحا ویکره أن یبدأ المسلم الذی بالسلام. ویستحب أن یضطر إلی أضیق الطرق.

الرابع: فی حکم الأبنیة والنظر فی: البیع والکنائس (2)، والمساکن، والمساجد.

لا یجوز استئناف البیع والکنائس فی بلاد الإسلام. ولو استجدت وجب إزالتها، سواء کان البلد مما استجده المسلمون، أو فتح عنوة، أو صلحا علی أن تکون الأرض للمسلمین. ولا بأس بما کان قبل الفتح، وربما استجدوه فی أرض فتحت صلحا، علی أن تکون الأرض لهم. وإذا انهدمت کنیسة، مما لهم استدامتها، وجاز إعادتها. وقیل: لا، إذا کانت فی أرض المسلمین، وأما إذا کانت فی أرضهم فلا بأس.

وأما المساکن: فکل ما یستجده الذمی، لا یجوز أن یعلو به علی المسلمین من مجاوریه (3). ویجوز مساواته، علی الأشبه. ویقر ما ابتاعه من مسلم علی علوه کیف کان. ولو انهدم لم یجز أن یعلو به علی المسلم، ویقتصر علی المساواة فما دون.

وأما المساجد: فلا یجوز أن یدخلوا المسجد الحرام إجماعا، ولا غیره من المساجد عندنا.

ولو أذن لهم لم یصح الإذن، لا استیطانا، ولا اجتیازا، ولا امتیازا (4).

(ولا یجوز لهم استیطان الحجاز علی قول مشهور، وقیل: المراد به مکة والمدینة، وفی الاجتیاز به والامتیار منه، تردد. من أجازه، حده بثلاثة أیام. ولا جزیرة العرب، وقیل:

المراد بها مکة والمدینة والیمن ومخالیفها (5)، وقیل: هی من عدن إلی ریف عبادان طولا، ومن تهامة وما والاها إلی أطراف الشام عرضا.

ص: 253


1- (142) أی: الإمام الذی عین الجزیة، جعلها مطلقا، بأن لم یعین ولکن أخذ سنة دینارا عن کل شخص (ویکره) وعن بعض الفقهاء کالعلامة التحریم، حتی تحریم جواب السلام بلفظة السلام (ویستحب) قال فی المسالک: (لقوله صلی الله علیه وآله: لا تبدأوا الیهود والنصاری بالسلام فإذا لقیتم أحدهم فی طریق فاضطروه إلی أضیقه) هذا ولکن لا یخفی تقید هذا الحکم اللا اقتضائی بکل الأحکام الاقتضائیة الواجبة والمحرمة والتی منها الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر. والتفصیل فی المفصلات.
2- (143) (بیع) جمع بیعة، کحیل وحیلة، وقیم وقیمة معابد الیهود، و (کنائس) جمع کنیسة هی معابد النصاری.
3- (144) یعنی: أن یجعل بناءه أعلی من بناء المسلمین المجاورین.
4- (145) أی: لجبل المیرة وهی الطعام.
5- (146) جمع مخلاف، هی القری التی فی أطراف بلدة وتابعة لها.

الخامس: فی المهادنة وهی: المعاقدة علی ترک الحرب مدة معینة. وهی جائزة إذا تضمنت مصلحة للمسلمین، إما لقلتهم عن المقاومة، أو لما یحصل به الاستظهار (1)، أو لرجاء الدخول فی الإسلام مع التربص.

(ومتی ارتفع ذلک، وکان فی المسلمین قوة علی الخصم، لم یجز.

ویجوز الهدنة أربعة أشهر. ولا یجوز أکثر من سنة، علی قول مشهور. وهل یجوز أکثر من.

أربعة أشهر؟ قیل: لا، لقوله تعالی: (فاقتلوا المشرکین حیث وجدتموهم) (2)، وقیل:

معم، لقوله تعالی: (وإن جنحوا للسلم فاجنح لها)، والوجه مراعاة الأصلح.

ولا تصح إلی مدة مجهولة، ولا مطلقا، إلا أن یشترط الإمام لنفسه الخیار فی النقض متی شاء.

ولو وقعت الهدنة، علی ما لا یجوز فعله، لم یجب الوفاء، مثل التظاهر بالمناکیر، وإعادة من یهاجر من النساء، فلو هاجرت، وتحقق إسلامها، لم تعد. لکن یعاد علی زوجها (3)، ما سلم إلیها من مهر خاصة، إذا کان مباحا. ولو کان محرما لم یعد، ولا قیمته.

تفریعان:

الأول: إذا قدمت مسلمة فارتدت، لم ترد: لأنها بحکم المسلمة (4).

الثانی: لو قدم زوجها، وطالب المهر، فماتت بعد المطالبة، دفع إلیه مهرها.

ولو ماتت قبل المطالبة لم یدفع إلیه، وفیه تردد. ولو قدمت فطلقها بائنا لن یکن له المطالبة. ولو أسلم فی العدة الرجعیة، کان أحق بها (5).

ص: 254


1- (147) أی: لرجاء حصول ذلک بجمع القوة وإعداد العدة (الدخول فی الإسلام) أی: دخول الکفار لما یشاهدونه من إنسانیة المسلمین وحسن معاملتهم لهم.
2- (148) فهو أمر بالقتال دائما، خرج منه أربعة أشهر للمهادنة، وبقی الباقی تحت عموم وجوب القتال (مدة مجهولة) کأن یقول: حتی یصطلح الروس والأمریکان مثلا (ولا مطلقا) بأن یقولون بیننا الهدنة، ولا یعینوا أمدها (فی النقض) أی: نقض الهدنة.
3- (149) یعنی: وقعت الهدنة علی أن یشرب الکفار الخمر، ویزنوا، ویتظاهروا علنا بالمحرمات، (وإعادة) النساء المسلمات اللاتی فررن من بلاد الکفر، إلی بلاد الکفر، فإنها حرام (لکن یعاد علی زوجها) یعنی: لو کان زوجها أعطاها مهرا مباحا کالذهب والفضة ونحوهما أعید علیه، ولو کان أعطها مهر حراما کالخمر والخنزیر فلا یعاد المهر ولا قیمته.
4- (150) ولذا تجلس تستتاب حتی تتوب.
5- (151) یعنی: یکون زوجا لها من دون عقد جدید (أمن علة الفتنة) أی: لم یخش من إیذاء الکفار له، أو إرجاعه إلی الکفر لبساطته

أما إعادة الرجال، فمن أمن علیه الفتنة بکثرة العشیرة، وما مائل ذلک من أسباب القوة، جاز إعادته، وإلا منعوا منه.

ولو شرط فی الهدنة إعادة الرجال مطلقا، قیل: یبطل الصلح، لأنه کما یتناول من یؤمن افتتانه، یتناول من لا یؤمن. وکل من وجب رده،، لا یجب حمله، وإنما یخلی بینه وبینهم.

ولا یتولی الهدنة علی العموم (1)، ولا لأهل البلد والصقع، وإلا الإمام أو من یقوم مقامه.

فی لواحق أهل الذمة

ومن لواحق هذا الطرف مسائل:

الأولی: کل ذمی انتقل عن دینه إلی دین لا یقر أهله علیه (2)، لا یقبل منه، إلا الإسلام أو القتل. أما لو انتقل إلی دین یقر أهله کالیهودی ینقل إلی النصرانیة أو المجوسیة، قیل: یقبل، لأن الکفر ملة واحدة، وقیل: لا، لقوله تعالی: (ومن یبتغ غیر الإسلام دینا فلن یقبل منه) وإن عاد إلی دینه (3)، قیل: یقبل، وقیل: لا، وهو، هو الأشبه. ولو أصر فقتل، هل یملک أطفاله؟ قیل: لا، استصحابا لحالتهم الأولی.

الثانیة: إذا فعل أهل الذمة ما هو سائغ فی شرعهم، ولیس بسائغ فی الإسلام (4)، یتعرضوا. وإن تجاهروا به، عمل بهم ما تقتضیه الجنابة، بموجب شرع الإسلام. وإن فعلوا ما لیس بسائغ فی شرعهم، کالزنا واللواط، فالحکم فیه کما فی المسلم. وإن شاء الحاکم، دفعه إلی أهل نحلته، لیقیموا الحد فیه، بمقتضی شرعهم.

الثالثة: إذا اشتری الکافر مصحفا لم یصح البیع (5)، وقیل یصح ویرفع یده، والأول أنسب بإعظام الکتاب العزیز. ومثل ذلک کتب أحادیث النبی صلی الله علیه وآله

ص: 255


1- (152) أی: لعامة، الکفار، أو لعامة النصاری، أو لعامة الیهود، وهکذا (والصقع) أی: الناحیة (أو من یقوم مقامه) من وکیله ونائبه الخاص فی حضوره، أو النائب العام فی غیبته وهو الفقیه الجامع للشرائط
2- (153) کما لو صار مشرکا، أو وثنیا، أو من عباد البقر مثلا.
3- (154) فیما لا یقبل الانتقال إلیه، کالشرک بالإجماع، أو إلی دین کتابی آخر علی القول به (هل یملک أطفاله) باعتبارهم أولاد محارب (لحالتهم الأولی) وهی کونهم أولاد کتابی.
4- (155) کالمجوسی یتزوج أمه أو أخته، والنصرانی یشرب الخمر (بموجب شرع الإسلام) فیضرب ثمانین جلدة علی شرب الخمر مثلا.
5- (156) یعنی: لو باع المسلم قرآنا للکافر بطل عقد البیع، ولا ینتقل القرآن إلی ملک الکافر (ورفع یده) أی: یؤخذ منه (أنسب) قال الشهید الثانی قدس سره فی المسالک: (وإنما قال أنسب لعدم وقوفه علی دلیل صحیح صریح فی بطلان العقد وغایة ما فیه التحریم، وهو لا یقتضی الفساد مطلقا فی العقود)

وسلم، وقیل یجوز علی کراهیة، وهو الأشبه.

الرابعة: لو أوصی الذمی ببناء کنیسة أو بیعة (1)، لم یجز، لأنها معصیة. وکذا لو أوصی بصرف شئ فی کتابة التوراة والإنجیل، لأنها محرفة. ولو أوصی للراهب والقسیس جاز، کما تجوز الصدقة علیهم.

الخامسة: یکره للمسلم أجرة رم (2) الکنائس والبیع، من بناء ونجارة وغیر ذلک.

فی قتال أهل البغی

الرکن الرابع فی: قتال أهل البغی (3) یجب قتال من خرج إلی: إمام عادل، إذا ندب إلیه الإمام عموما أو خصوصا. أو من نصبه الإمام، والتأخر عنه کبیرة.

وإذا قام به من فیه غناء (4)، سقط عن الباقین، ما لم یستنهضه الإمام علی التعیین.

والفرار فی حربهم، کالفرار فی حرب المشرکین. وتجب مصابرتهم حتی یفیؤوا أو یقتلوا.

ومن کان من أهل البغی، لهم فئة یرجع إلیها (5)، جاز الإجهاز علی جریحهم واتباع مدبرهم، وقتل أسیرهم.

ومن لم یکن له فئة، فالقصد بمحاربتهم تفریق کلمتهم، فلا یتبع لهم مدبر، ولا یجهز علی جریحهم، ولا یقتل لهم مأسور.

مسائل:

ص: 256


1- (157) یعنی: فی أرض الإسلام، أو فی أرضهم ورجع الأمر إلینا کما یفهم من إطلاق الجواهر وغیره (لأنها محرفة) فهی کذب علی الله تعالی.
2- (158) أی: ترمیم وإصلاح البناء، أی: یؤجر نفسه لذلک.
3- (159) أی: أهل الظلم، وهم أهل المسلمون الذین خرجوا علی الإمام المعصوم کمعاویة وأصحابه، وأهل الجمل، و أهل النهروان، الذین خرجوا علی أمیر المؤمنین علی صلوات الله علیه (ندب إلیه) أی: دعا إلی جهاد أهل البغی (عموما) کما لو خطب الإمام مثلا وقال: أیها المسلمون هبوا واخرجوا إلی قتال معاویة وأصحابه (أو خصوصا) کما لو قال الإمام مثلا لزید أخرج معنا إلی الجهاد.
4- (160) أی: کفایة فی دفع الأعداء (کالفرار) حرام مغلظ شدید (مصابرتهم) أی: الاستمرار فی الجهاد (حتی یفیئوا) أی: یرجعوا إلی طاعة الإمام، أو إلی طاعة من نصبه الإمام.
5- (161) یعنی: جماعة قائمة ضد الإمام علیه السلام، کأهل الجمل، وأهل صفین (الإجهاز) أی: قتل (مدبرهم) أی: الذی فر منهم یعقب حتی یقتل (لم یکن له فئة) کالخوارج (مأسور) أی: أسیر.

الأولی: لا یجوز سبی ذراری البغاة، ولا تملک نسائهم، إجماعا (1).

الثانیة: لا یجوز تملک شئ من أموالهم التی لم یحوها العسکر (2)، سواء کانت مما ینقل کالثیاب والآلات، أو لا ینقل کالعقارات، لتحقق الإسلام المقتضی لحقن الدم والمال. وهل یؤخذ ما حواه العسکر مم ینقل ویحول؟ قیل: لا، لما ذکرناه من العلة، وقیل:

نعم، عملا بسیرة علی علیه السلام، وهو الأظهر.

الثالثة: ما حواه العسکر للمقاتلة خاصة (3)، یقسم للراجل سهم، وللفارس سهمان، ولذی الفرسین أو الأفراس ثلاثة.

خاتمة: من منع الزکاة، لا مستحلا (4)، فلیس بمرتد. ویجوز قتاله حتی یدفعها، ومن سب الإمام العادل، وجب قتله.

وإذا قاتل الذمی مع أهل البغی، خرق الذمة.

وللإمام أن یستعین بأهل الذمة فی قتال أهل البغی.

ولو أتلف الباغی علی العادل (5)، مالا أو نفسا، فی حال الحرب، ضمنه، ومن أتی منهم بما یوجب حدا، واعتصم بدار الحرب، فمع الظفر یقام علیه الحد.

ص: 257


1- (162) لأن هذه الذراری والنساء بحکم الإسلام، ولم یظهر أی عداء للإمام أو خروج علیه حتی یتغیر الحکم.
2- (163) أی: لیست فی ساحة الحرب (ما حواه العسکر) أی: ما کان من الأموال فی ساحة الحرب (بسیرة علی علیه السلام) فی شرح اللمعة: (فإنه قسمها أولا بین المقاتلین ثم أمر بردها ولولا جوازه لما فعله أولا).
3- (164) أی: للمجاهدین، لا لعامة المسلمین، بناءا علی جواز أصل الأخذ وفیه خلاف کبیر یؤخذ تفصیله من المطولات.
4- (165) یعنی: لا ینکر أصل وجوبها (الإمام العادل) أی: المعصوم، وکذا فاطمة الزهراء علیها السلام للعمة (مع أهل البغی) أی: فی صفوفهم ضد الإمام (أن یستعین) یعنی: یطلب من أهل الذمة إعانته علی قتال البغی.
5- (166) قال فی المسالک: المراد بالعادل هنا من کان تابعا للإمام، وإن کان ذمیا (بما یوجب حدا) کالزنا، وشرب الخمر، والسرقة، وغیرها.

کتاب الامر بالمعروف والنهی عن المنکر فی شروط الامر بالمعروف والنهی عن المنکر

کتاب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر المعروف: هو کل فعل حسن، اختص بوصف زائد علی حسنه، إذا عرف فاعله ذلک، أو دل علیه (1).

والمنکر: کل فعل قبیح، عرف فاعله قبحه، أو دل علیه.

والأمر بالمعروف، والنهی عن المنکر، واجبان إجماعا. ووجوبهما علی الکفایة (2)، یسقط بقیام من فیه کفایة، وقیل: بل علی الأعیان (3)، وهو الأشبه (4).

والمعروف ینقسم إلی: الواجب والندب. فالأمر بالواجب واجب، وبالمندوب مندوب.

والمنکر: لا ینقسم (5). فالنهی عنه کله واجب.

ولا یجب النهی عن المنکر (6)، ما لم تکمل شروطا أربعة:

الأول: أن یعلمه منکرا، لیأمن الغلط فی الإنکار (7).

الثانی: أن یجوز تأثیر إنکاره. فلو غلب علی ظنه، أو علم أنه لا یؤثر، لم یجب.

الثالث: وأن یکون الفاعل له مصرا علی الاستمرار. فلو لاح منه إمارة الامتناع أو أقلع

ص: 258


1- (1) (اختص) کالواجب، والمستحب، اللذین یختصان مضافا إلی أصل جواز الحسن بوصف الوجوب الزائد، ووصف الندب الزائد (إذا عرف) اجتهادا (أو دل علیه تقلیدا.
2- (2) فیجب علی الجمیع حتی یقوم به من فیه الکفایة، فإذا قام سقط عن الباقین، وإذا لم یقم أثم الجمیع، ولعل هذه الأیام یجب علی الجمیع تولی الأمر بالمعروف، والنهی عن المنکر کل بحسب قدرته وحاله لعدم وجود من فیه الکفایة، بل ولا عشرها، ولا معشار عشرها کما لا یخفی علی من لاحظ الظلم والفساد والمعاصی التی ملأت الأقطار کلها.
3- (3) أی: واجب عینی ما دام المعروف غیر معمول به، وما دام المنکر قائما.
4- (4) لأصالة العینیة فی الأوامر والنواهی إلا ما ثبت فیه خلافها.
5- (5) فی الجواهر: (لأن المکروه لیس منکرا).
6- (6) ولا یجب أیضا الأمر بالمعروف الواجب.
7- (7) فلا ینهی عما لیس بمنکر، ولا یأمر بما لیس بمعروف.

عنه (1)، وسقط الإنکار.

الرابع: ألا یکون فی الإنکار مفسدة. فلو ظن توجه الضرر (2) إلیه أو إلی ماله، أو إلی أحد من المسلمین، سقط الوجوب.

ومراتب الإنکار ثلاث: بالقلب، وهو یجب وجوبا مطلقا. وباللسان. وبالید (3).

ویجب دفع المنکر بالقلب أولا. کما إذا عرف أن فاعله ینزجر بإظهار (الکراه). وکذا إن عرف أن ذلک لا یکفی، وعرف الاکتفاء بضرب من الإعراض والهجر، وجب واقتصر علیه (4).

ولو عرف إن ذلک لا یرفعه، انتقل إلی الإنکار باللسان، مرتبا للأیسر من القول فالأیسر (5).

ولو لم یرتفع إلا بالید، مثل الضرب وما شابهه (6)، جاز.

ولو افتقر إلی الجراح (7) أو القتل، هل یجب؟ قیل: نعم، وقیل: لا، إلا بإذن الإمام، وهو الأظهر.

ولا یجوز: لأحد إقامة الحدود، إلا للإمام، مع وجوده. أو من نصبه لإقامتها.

ومع عدمه، یجوز للمولی، إقامة الحد علی مملوکه (8).

وهل یقیم الرجل الحد علی ولده وزوجته؟ فیه تردد.

ولو ولی وال من قبل الجائر، وکان قادرا علی إقامة الحدود، هل له إقامتها؟ قیل: نعم،

ص: 259


1- (8) (إمارة الامتناع) أی: علامة ترکه للمنکر فی المستقبل (أو أقلع عنه) فعلا.
2- (9) أی: (الضرر) المعتد به، وهو یختلف باختلاف الأشخاص، والموارد.
3- (10) (بالقلب) بأن یفرح قلبا للمعروف، ویتأثر قلبا للمنکر (مطلقا) یعنی: سواء اجتمعت الشرائط الثلاثة، غیر الشرط الأول أم لا، وسواء أمر بالمعروف، ونهی عن المنکر أم لا، وسواء أثر فی کلامه أم لا، لأن الحب القلبی للمعروف، والتأثر القلبی للمنکر من شروط الإیمان (باللسان) وهو الأمر والنهی (وبالید) وهو الضرب، والجرح، و القتل.
4- (11) الهجر) أی: ترک صحبته (واقتصر علیه) وهو لا یجوز التعدی إلی اللسان والید.
5- (12) فلو کان الکلام الطیب مؤثرا لم یجز الکلام الخشن، ولو کان الخشن مؤثرا لم یجز الصیاح، وهکذا.
6- (13) فی الجواهر: (کترک الإذن، والحبس) وکذا أخذ یده، أو دفعه.
7- (14) وکذا الکسر، والقطع، ونحوهما.
8- (15) فی المسالک: (وشرطه العلم بمقادیر الحدود، لئلا یتجاوز حده، ومشاهدة الموجب، وإقرار المملوک الکامل به).

بعد أن یعتقد أنه یفعل ذلک بإذن الإمام الحق (1)، وقیل لا، وهو أحوط.

ولو اضطره السلطان إلی إقامة الحدود، جاز حینئذ إجابته، ما لم یکن قتلا ظلما، فإنه لا تقیة فی الدماء (2).

وقیل: یجوز للفقهاء العارفین (3) إقامة الحدود، فی حال غیبة الإمام، کما لهم الحکم بین الناس، مع الأمن من ضرر سلطان الوقت. ویجب علی الناس مساعدتهم علی ذلک.

ولا یجوز: أن یتعرض لإقامة الحدود، ولا للحکم بین الناس، إلا عارف بالأحکام، مطلع علی مآخذها (4)، عارف بکیفیة إیقاعها علی الوجوه الشرعیة.

ومع اتصاف المتعرض للحکم بذلک، یجوز الترافع إلیه، ویجب علی الخصم إجابة خصمه، إذا دعاه للتحاکم عنده.

ولو امتنع وآثر (5) المضی إلی قضاة الجور، کان مرتکبا للمنکر.

ولو نصب الجائر قاضیا، مکرها له، جاز الدخول معه دفعا لضرره، لکن علیه اعتماد الحق والعمل به ما استطاع (6).

وإن اضطر إلی العمل بمذاهب أهل الخلاف جاز، إذا لم یمکن التخلص من ذلک، ما لم یکن قتلا لغیر مستحق، وعلیه تتبع الحق ما أمکن.

ص: 260


1- (16) یعنی: یجب أن یعتبر نفسه مأذونا من قبل الإمام العادل، دون الإمام الجائز.
2- (17) (قتلا) أی: إذا أمر السلطان الظالم شخصا بقتل شخص آخر ظلما لم یجز له قتله لأن التقیة یجوز معها فعل المحرمات إلا القتل.
3- (18) أی: فقهاء الشیعة، لأن کلمة (العارف) منصرفة إلیهم فی عرف الروایات (کما لهم) أی: کما یجوز للفقهاء الشیعة.
4- (19) وهو المجتهد.
5- (20) أی: قدم الخصم قضاة الجور، ولم یرض بقاضی الشیعة.
6- (21) (جاز) للقاضی المتدین (الدخول معه) مع الجائز (دفعا لضرره) لضرر الظالم (لکن) یجب (علیه) علی القاضی (اعتماد الحق) أی: یستند إلی الحکم بالحق، ولا یجوز له الحکم بغیر ما أنزل الله.

المجلد 2

اشارة

سرشناسه:محقق حلی، جعفربن حسن، ق 676 - 602

عنوان و نام پدیدآور:شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام المجلد 2/ للمحقق الحلی ابوالقاسم نجم الدین جعفربن الحسن؛ مع تعلیقات صادق الشیرازی

مشخصات نشر:تهران: استقلال، 1409ق. = 1367.

مشخصات ظاهری:4 ج

شابک:1800ریال(هرجلد)

وضعیت فهرست نویسی:فهرستنویسی قبلی

یادداشت:افست از روی چاپ بیروت: موسسه الوفاآ

یادداشت:ج. 2-1 (چاپ سوم: 1370)؛ بها: 2500 ریال

یادداشت:ج. 3، 4 (چاپ 1371؟)

یادداشت:چاپ پنجم: 1421ق. = 1379؛ 35000 ریال (دوره)

موضوع:فقه جعفری -- قرن ق 7

شناسه افزوده:شیرازی، صادق، 1314 - ، محشی

رده بندی کنگره:BP182/م3ش4 1367الف

رده بندی دیویی:297/342

شماره کتابشناسی ملی:م 68-3723

ص: 261

اشارة

شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام المجلد 2

ص: 262

کتاب التجارة

الفصل الاول: فیما یکتسب به

کتاب التجارة وهو مبنی علی فصول الأول

فیما یکتسب به وهو ینقسم إلی: محرم، ومکروه، ومباح.

فالمحرم منه أنواع:

الأول: الأعیان النجسة کالخمر، والأنبذة، والفقاع (1). وکل مائع نجس، عدا الأدهان لفائدة الاستصباح بها تحت السماء (2). والمیتة. والدم. وأرواث وأبوال ما لا یؤکل لحمه، وربما قیل: بتحریم الأبوال کلها، إلا بول الإبل خاصة، والأول أشبه.

والخنزیر وجمیع أجزائه.. وجلد الکلب، وما یکون منه (3).

الثانی: ما یحرم لتحریم ما قصد به کآلات اللهو، مثل العود والزمر. وهیاکل العبادة المبتدعة، کالصلیب والصنم. وآلات القمار کالنرد والشطرنج. وما یفضی (4) إلی المساعدة علی محرم، کبیع السلاح لأعداء الدین، وإجارة المساکن والسفن للمحرمات، وکبیع العنب لیعمل خمرا، وبیع الخشب لیعمل صنما.

ویکره: بیع ذلک لمن یعملها (5).

ص: 263


1- (1) (الخمرة) هی الخمر المتخذ من عصیر العنب، (الأنبذة) هی أنواع من الخمر تؤخذ من الفواکه الأخری، ویقال لکل واحد منها (النبیذ) لنبذ الفاکهة فیها حتی تختمر وتغلی وتسکر (والفقاع) علی وزن رمان، هو الخمر المتخذ من الشعیر.
2- (2) (الأدهان) أی: المتنجسة، فإنه لا یحرم بیعها، لأجل جعلها زیتا ووقودا تحت السماء، والتقیید بتحت السماء، حتی لا یتنجس السقف بدخانه الذی معه ذرات من الدهن.
3- (3) أی: من الکلب، من الشعر، واللحم، والعظم وغیرها.
4- (4) أی: یؤدی
5- (5) من دون قصد البائع البیع لجهة الحرام

الثالث: ما لا ینتفع به کالمسوخ: بریة کانت، کالقرد والدب، وفی الفیل تردد، والأشبه جواز بیعه للانتفاع بعظمه. أو بحریة، کالجری والضفادع والسلاحف والطافی (1).

والسباع کلها إلا الهر.

والجوارح: طائرة کانت کالبازی. أو ماشیة کالفهد.

وقیل: یجوز بیع السباع کلها، تبعا للانتفاع بجلدها أو ریشها، وهو الأشبه.

الرابع: ما هو محرم فی نفسه: کعمل الصور المجسمة (2). والغناء. ومعونة الظالمین بما یحرم (3). ونوح النائحة بالباطل (4). وحفظ کتب الضلال، ونسخها لغیر النقض (5).

وهجاء المؤمنین وتعلم السحر، والکهانة، والقیافة، والشعبذة (6)، والقمار. والغش بما یخفی، کشوب اللبن بالماء (7)، وتدلیس الماشطة (8). وتزین الرجل بما یحرم علیه (9).

الخامس: ما یجب علی الإنسان فعله کتغسیل الموتی، وتکفینهم، وتدفینهم. وقد یحرم الاکتساب بأشیاء أخر (10)، تأتی فی أماکنها إن شاء الله تعالی.

مسألة:

ص: 264


1- (6) وهو السمک المیت فی الماء ویقال (الطافی لأنه یعلو علی سطح الماء).
2- (7) من صور الإنسان والحیوان، دون صور غیر ذی الروح کالشجر والسحاب ونحوهما.
3- (8) قال فی شرح اللمعة: (کالکتابة لهم، وإحضار المظلوم، ونحوه، لا معونتهم بالأعمال المحللة کالخیاطة لهم.)
4- (9) أی: بالکذب، ووصف المیت بما لم یکن فیه، کأن یقول فی موت إنسان عادی (أظلمت الدنیا لموتک، وأیتمت الناس کلهم لفقدک، وانقطعت البرکات لغیبتک).
5- (10) (نسخها) أی: کتابة نسخة منها، وکذلک طبعها (لغیر النقض) أی: لغیر الرد.
6- (11) (السحر) هو أعمال دقیقة تؤثر فی بعض الموجودات فتغیرها عن طبیعتها الأصلیة کالقتل، والعمی، وإیجاد الحب، والبغض، ونحو ذلک (والکهانة) ریاضیات وفنون توجب جزئیا الأخبار عن المغیبات والأسرار (والقیافة) علم یتفرس به تطبیق الأرحام بعضهم علی بعض، فیلحق ولد الشبهة بأبیه، أو ینسبه إلی غیر أبیه، ونحو ذلک، وهذه کلها محرمات، عملها، وتعلمها (والشعبذة) - بالدال، والذال - هی أعمال خفیفة وسریعة توجب للناظر تخیل غیر واقعها.
7- (12) أما إذا کان لا یخفی کخلط الجوز الکبیر بالصغیر، فلا یحرم.
8- (13) (الماشطة) هی المرأة التی تزین النساء لیلة الزفاف، وسمیت بذلک لمناسبة (المشط) والمراد بتدلیسها، هو إظهار محاسن لیست فیها، من وصل شعرها بشعر آخر حتی یظن الزوج أنها طویلة الشعر، أو تبیضها، وتحمیرها حتی یظن الزوج أنها بیضاء حمراء، وهکذا.
9- (14) فی شرح اللمعة: (کلبس الرجل السوار، والخلخال، والثیاب المختصة بالمرأة).
10- (15) کالبیع الربوی، وبیع النسیئة بالنسیئة، ویسمی (بیع الکالئ بالکالئ) وتبع الحر، ونحوها

أخذ الأجرة علی الأذان حرام، ولا بأس بالرزق من بیت المال (1). وکذا الصلاة بالناس (2). والقضاء علی تفصیل سیأتی (3)، ولا بأس بأخذ الأجرة علی عقد النکاح (4).

والمکروهات ثلاثة: ما یکره لأنه یفضی (5) إلی محرم أو مکروه غالبا: کالصرف.

وبیع الأکفان، والطعام، والرقیق. واتخاذ الذبح والنحر صنعة (6). وما یکره لضعته:

کالنساجة، والحجامة إذا اشترط، وضراب الفحل (7). وما یکره لتطرق الشبهة: کمکسب الصبیان، ومن لا یتجنب المحارم (8). وقد تکره أشیاء (9) تذکر فی أبوابها إن شاء الله تعالی.

وما عدا ذلک مباح (10).

مسائل:

الأولی: لا یجوز بیع شئ من الکلاب إلا کلب الصید. وفی کلب الماشیة والزرع والحائط (26) تردد، والأشبه المنع. نعم، یجوز إجارتها، ولکل واحد من هذه الأربعة دیة (11)، لو قتله غیر المالک.

ص: 265


1- (16) الفرق بین (الأجرة) و (الرزق) هو بالاعتبار، فقد یقال للمؤذن نعطیک مقابل الأذان عن کل آذان دینارا، فهذا من الأجرة، وقد یقال للمؤذن: أذن هنا کل یوم وأکلک ولباسک علینا فهذا من الرزق.
2- (17) أی: إمامة الجماعة، فإن أخذ الأجرة علیها حرام، والرزق حلال.
3- (18) فی کتاب القضاء أواخر کتاب الشرائع، وهو ما إذا انحصر ولم یکن قاض غیره ووجب علیه القضاء.
4- (19) لأنه مستحب غیر واجب، والمراد قراءة صیغة النکاح.
5- (20) أی: تکون نتیجته الوقوع فی الحرام والمکروه.
6- (21) (فالعرق) یؤدی إلی الربا وهو حرام (وبیع الأکفان) یؤدی إلی انتظار موت المؤمنین وهو مکروه (وبیع الطعام) یؤدی إلی الاحتکار وهو حرام بعض أقسامه، ومکروه بعض أقسامه (وبیع الرقیق) أی: العبید والإماء، یؤدی إلی الحرام أحیانا لأنه فی معرض أن یودع عنده أمة لیبیعها فیطأها وهو حرام، ویؤدی إلی المکروه أحیانا وهو أن یسئ معاملتهم (واتخاذ) لأنه یؤدی إلی قساوة القلب وهی مکروهة.
7- (22) (لضعته) أی: خسته وانحطاطه (کالنساجة) وهی نسج الثیاب والأقمشة (إذا اشترط) الأجرة، سواء عین مقدارها، أو لم یعین بل قال: إنی أعمل بأجرة (وخراب) بأن یؤجر الدابة (الفحل) الذی عنده للجماع بالإناث، فهذه مکروهات لأنها حطیطة فی الاجتماع.
8- (23) (الشبهة) أی: احتمال الحرمة (الصبیان) أی: البیع لهم، أو الشراء منهم لاحتمال سرقتهم من أهلیهم، أو من غیرهم (ومن لا یتجنب) أی: الذی لا یبالی بالحرام.
9- (24) کالبیع بین طلوعی الفجر والشمس، ومبایعة الأدبین وذوی العاهات وأن یتوکل حاضر لباد، وغیرها ما یأتی بعضها عند رقم 113.
10- (25) کبیع الفرش، والدور، والباستین، وغیرها. 26) (الماشیة) الکلب الذی یمشی مع الأنعام، کالأغنام، والأبقار، والإبل ویحرسها عن السرقة أو الذئاب (والزرع) الکلب الذی یحرس الزرع (والحائط) الکلب الذی یحرس الدور، والبساتین، بالوقوف علی الحائط ونحوه.
11- (27) ودیتها قیمتها عند غیر المتشرعین (فی الثلاثة الأخیرة).

الثانیة: الرشا (1) حرام سواء حکم لباذله أو علیه، بحق أو باطل.

الثالثة: إذا دفع الإنسان مالا إلی غیره، لیصرفه فی قبیل، وکان المدفوع إلیه بصفتهم، فإن عین له عمل بمقتضی تعیینه، وإن أطلق، جاز أن یأخذ مثل أحدهم من غیر زیادة (2).

الرابعة: الولایة من قبل السلطان العادل جائزة، وربما وجبت، کما إذا عینه إمام الأصل، أو لم یمکن دفع المنکر أو الأمر بالمعروف إلا بها. وتحرم من قبل الجائر، إذا لم یأمن اعتماد ما یحرم (3). ولو أمن ذلک، وقدر علی الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر استحبت.

ولو أکره، جاز له الدخول، دفعا للضرر الیسیر، علی کراهیة. وتزول الکراهیة، لدفع الضرر الکثیر (4)، کالنفس، أو المال، أو الخوف علی بعض المؤمنین.

الخامسة: إذا أکرهه الجائر علی الولایة، جاز له الدخول والعمل بما یأمره، مع عدم القدرة علی التفصی (5)، إلا فی الدماء المحرمة، فإنه لا تقیة فیها.

السادسة: جوائز الجائر إن علمت حراما بعینها فهی حرام (6)، وإلا فهی حلال.

وإن قبضها، أعادها علی المالک. فإن جهله، أو تعذر الوصول إلیه، تصدق بها عنه. ولا یجوز إعادتها علی غیر مالکها مع الإمکان (7).

السابعة: ما یأخذه السلطان الجائر من الغلات باسم المقاسمة، والأموال باسم الخراج عن حق الأرض، ومن الأنعام باسم الزکاة، یجوز ابتیاعه، وقبول هبته، ولا تجب إعادته علی

ص: 266


1- (28) - بضم الراء، جمع رشوة - هی أن یأخذ مالا بعنوان أن یحکم للمعطی، هذا المال حرام أخذه بهذا العنوان، حتی إذا حکم ضد معطیه، أو کان معطیه الحق معه.
2- (29) (فی قبیل) أی: فی جماعة، کما لو قال قسمه علی العلماء (بصفتهم) أی: کان هو أیضا من العلماء (فإن عین) أی: قال له مثلا منه مئة لک، وقسم الباقی علی العلماء (أطلق) أی: قال: هذا المال للعلماء ولم یعین له شیئا معینا.
3- (30) أی: إذا احتمل صدور الحرام عنه.
4- (31) فلو أمر الظالم شخصا بالولایة، وإن لم یقبل سرق منه مالا قلیلا، أو سجنه أیاما قلیلة، جاز له القبول لدفع هذا العذر، لکنه مکروه، وأما لو قال له: إن لم تقبل قتلتک، أو قتلت أخاک، وأحرقت دارک، جاز بغیر کراهة.
5- (32) أی: علی التخلص، فلو قال الظالم له: أئتنی بزید لأضربه، فإن أمکنه التخلص یأتی لم أجد زیدا، لم یجز له إحضار زید، وإن لم یمکنه التخلص بذلک جاز له إحضار زید - لأنه مکره علیه - وأما إذا أمره بقتل زید ولم یمکنه التخلص لم یجز قتل زید، حتی ولو أدی إلی قتل الظالم لنفسه دون زید.
6- (33) کما لو أعطی الجائر لزید فرسا، وعلم زید إن هذه الفرس مغصوب من عمرو، فیحرم علی زید التصرف فیه.
7- (34) یعنی: مع إمکان إعادتها علی مالکها، لا یجوز إعادتها إلی غیره، بأن یردها علی الجائر، لأنه ضمنه بوضع الید علیه (وعلی الید ما أخذت حتی تؤدی.

أربابه، وإن عرف بعینه (1).

الفصل الثانی: فی عقد البیع

فی شروط عقد البیع

فی عقد البیع، وشروطه، وآدابه.

العقد: هو اللفظ الدال علی نقل الملک، من مالک إلی آخر، بعوض معلوم. ولا یکفی التقابض (2) من غیر لفظ، وإن حصل من الأمارات ما یدل علی إرادة البیع، سواء کان فی الحقیر أو الخطیر (3).

ویقوم مقام اللفظ، الإشارة مع العذر (4).

ولا ینعقد إلا بلفظ الماضی. فلو قال: اشتر أو ابتع أو أبیعک، لم یصح، وإن حصل القبول. وکذا فی طرف القبول، مثل أن یقول: بعنی أو تبیعنی، لأن ذلک أشبه بالاستدعاء أو الاستعلام (5).

وهل یشترط تقدیم الإیجاب علی القبول؟ فیه تردد، والأشبه عدم الاشتراط (6). ولو قبض المشتری ما ابتاعه بالعقد الفاسد، لم یملکه، وکان مضمونا علیه (7).

وأما الشروط: فمنها ما یتعلق بالمتعاقدین وهو: البلوغ، والعقل، والاختیار.

فلا یصح بیع الصبی ولا شراؤه، ولو أذن له الولی (8). وکذا لو بلغ عشرا عاقلا، علی

ص: 267


1- (35) (المقاسمة) یعنی الضریبة التی یأخذها السلطان الجائر عن النخیل والمزارع (والخراج) یعنی: الأجرة التی تؤخذ من الأرضین (والزکاة) التی تؤخذ عن الذهب والفضة، والإبل والبقر والغنم. (وقبول هبته) یعنی: لو وهب السلطان لشخص منها شیئا جاز قبوله والتصرف فیه ویملکه الموهوب له (أربابه) أی: أصحابه (وإن عرف بعینه) فلو أخذ السلطان ألف دینار بعنوان الزکاة من زید، ثم أهداه لشخص جاز لذلک الشخص وهو عالم بأنه أخذ من زید - ویعرف زیدا - أن یتصرف فیه (والسبب) إن زیدا تبرأ ذمته من الزکاة والخراج والمقاسمة بأخذ السلطان فیخرج عن ملکه، وإن کان علی الجائر حراما أخذه.
2- (36) أی: إعطاء کل من البائع والمشتری ما عنده للآخر، وهو المسمی ب (المعاطاة).
3- (37) (الحقیر) یعنی: الأشیاء الصغیرة الثمن، کالدرهم، والدرهمین (والخطیر) هو الکبیر الثمن، کألف دینار، وألفین.
4- (38) کالأخرس العاجز عن اللفظ.
5- (39) (بلفظ الماضی) وهو (بعتک) (ملکتک) ونحوهما. (اشتر، وابتع) کلاهما أمر بمعنی واحد (أبیعک) فعل مضارع (وإن حصل القبول) یعنی: حتی ولو قال المشتری بعد ذلک (قبلت) (بعنی) أی (تبیعنی) مضارع (بالاستدعاء) یعنی: طلب البیع (الاستعلام) أی: السؤال عن البیع والاستفهام.
6- (40) فلو قال المشتری (بعنی هذه الدار بألف، فقال المالک (بعتک) صح البیع.
7- (41) أی: إذا تلف عند المشتری کان ضامنا له بقیمته أو مثله.
8- (42) أی: حتی ولو أذن له الولی.

الأظهر (1). وکذا المجنون، والمغمی علیه، والسکران غیر الممیز والمکره، ولو رضی کل منهم بما فعل بعد زوال عذره، عدا المکره للوثوق بعبارته (2).

ولو باع المملوک، أو اشتری بغیر إذن سیده، لم یصح. فإن أذن له جاز. ولو أمره آمر أن یبتاع له نفسه من مولاه (3)، قیل: لا یجوز، والجواز أشبه.

وأن یکون البائع: مالکا. أو ممن له أن یبیع عن المالک: کالأب والجد للأب، والوکیل، والوصی، والحاکم وأمینه (4).

فلو باع ملک غیره، وقف (5) علی إجازة المالک أو ولیه، علی الأظهر. ولا یکفی سکوته مع العلم، ولا مع حضور العقد (6). فإن لم یجز کان له انتزاعه من المشتری، ویرجع المشتری علی البائع بما دفعه إلیه، وما اغترمه من نفقة، أو عوض عن أجرة أو نماء (7)، إذا لم یکن عالما إنه لغیر البائع، أو ادعی البائع أن المالک أذن له.

وإن لم یکن کذلک (8)، لم یرجع بما اغترم، وقیل: لا یرجع بالثمن مع العلم بالغصب (9).

وکذا لو باع ما یملک وما لا یملک (10)، مضی بیعه فیما یملک، وکان فیما لا یملک موقوفا علی الإجازة ویقسط الثمن بأن یقوما جمیعا ثم یقوم أحدهما ویرجع علی البایع بحصة من الثمن (11)

ص: 268


1- (43) (عشرا) أی: عشر سنین وکان عاقلا (علی الأظهر) ومقابله قول بقیمة بیع غیر البالغ الذی تم له عشر سنین.
2- (44) (ولو رضی) أی: حتی ولو رضی (عدا المکره) فإنه لو باع أو اشتری مکرها ثم رضی صح (للوثوق بعبارته) یعنی: لأن عقد البیع صدر عنه مع قصده للمعنی، غیر أنه کان غیر راض، فإذا رضی بعد ذلک صح.
3- (45) أی: لو أمر شخص العبد بأن یشتری نفسه لذلک من مولاه.
4- (46) أی: وکیل الحاکم الشرعی الذی هو أمین عند الحاکم.
5- (47) أی: توقف صحة البیع، ولا یکون البیع باطلا من رأس، فإن أجاز صح البیع، ومقابل الأظهر قول بالبطلان سواء أجاز المالک أم لا.
6- (48) فلو علم المالک بأن شخصا باع ملکه وسکت المالک ولم یقل أجزت البیع، ولا قال: رددت البیع، وکذا لو باعوا ملکه بحضوره ولم یرد وسکت، لا یصح البیع، لأن السکوت لا یدل علی الرضا، لاحتمال کون سکوته عن خجل، أو مراعاة أمر آخر من دون أن یکون راضیا بالبیع.
7- (49) (دفعه إلیه) قیمة للبضاعة (من نفقة) کأکل الدابة التی اشتراها (أو) ما اغترمه من (عوض عن أجرة) کما لو کانت الدابة عنده أسبوعا، فأخذ المالک عنه أجرة الأسبوع (أو) ما اغترمه من عوض عن (نماء) کما لو کانت الدابة حلوبة تشرب حلیبها.
8- (50) أی: لم یکن جاهلا، بل علم أن المال لغیر البائع.
9- (51) (بما اغترم) یعنی: یرجع فقط بأصل الثمن (وقیل لا یرجع بالثمن) أیضا.
10- (52) (وما لا یملک أی: ما لیس ملکا له، بل لغیره.
11- (53) بحصته من الثمن) أی: بنسبة ملک البائع إلی الثمن المتفق علیه بینهما. (مثلا) ولو باع ثوبا، وفرشا معا بألف دینار، ثم ظهر أن الفرش لیس للبائع، ولم یجز مالک الفرش البیع، قوم الثوب والفرش جمیعا، فإن کان قیمتهما جمعیا ثمانیة دینار، وکان الثوب وحده مئتی دینار - یعنی قیمة الثوب الربع وقیمة الفرش ثلاثة أرباع - رجع المشتری علی البائع بثلاثة أرباع الألف وهو سبعمائة وخمسین دینارا.

إذا لم یجز المالک ولو أراد المشتری رد الجمیع کان له ذلک. وکذا لو باع ما یملک وما لا یملکه المسلم، أو ما لا یملکه مالک کالعبد مع الحر والشاة مع الخنزیر والخل مع الخمر (1).

والأب والجد للأب یمضی تصرفهما، ما دام الولد غیر رشید. وتنقطع ولایتهما بثبوت البلوغ والرشد (2)، ویجوز لهما أن یتولیا طرفی العقد، فیجوز أن یبیع عن ولده [من غیره] (3)، وعن نفسه من ولده، وعن ولده من نفسه.

والوکیل یمضی تصرفه علی الموکل، ما دام الموکل حیا جائز التصرف (4). وهل یجوز أن یتولی طرفی العقد (5)؟، قیل: نعم، وقیل: لا، وقیل: إن علم الموکل جاز، وهو الأشبه.

فإن أوقع قبل إعلامه (6) وقف علی الإجازة.

والوصی لا یمضی تصرفه إلا بعد الوفاة. والتردد فی تولیه لطرفی العقد، کالوکیل (7).

وقیل: یجوز أن یقوم علی نفسه، وأن یقترض إذا کان ملیا (8).

وأما الحاکم وأمینه، فلا یلیان (9) إلا علی المحجور علیه، لصغر أو سفه أو فلس أو حکم علی غائب (10).

ص: 269


1- (54) المثال الأول لما لا یملکه مالک، لأن الحر لا یملکه أحد إطلاقا، والمثالان الأخیران لما لا یملکه المسلم، فإن الخنزیر والخمر لا یملکهما المسلم، ویملکهما الکافر.
2- (55) (غیر رشید) حتی ولو کان بالغا، وغیر الرشید هو الذی یتصرف عقلائیا فی أمواله، مثلا یشتری بألف ما یساوی مئة، ویبیع بمئة ما یساوی بألف (بثبوت البلوغ والرشد) معا.
3- (56) بأن یکون وکیلا عن الغیر فی شراء فرش، ویکون لولده فرش، فیقول (بعت ولایة عن ولدی فرشه لزید بألف دینار) ثم یقول هو (قبلت عن زید وکالة).
4- (57) فإن مات، أو حجر علیه لسنة، أو فلس.، بطلت الوکالة.
5- (58) بأن یبیع عن الموکل لنفسه، أو بالعکس.
6- (59) أی: قبل إخبار الموکل بأنه یبیعه لنفسه، أو یشتر یه لنفسه.
7- (60) فلو أوصی زید لعمرو أن - یبیع داره ویعرفه فی الخیرات، فهل یصح للوصی أن یبیعها لنفسه، قیل نعم، وقیل لا، وقیل إذا کان أجاز الموصی أن یبیعها لنفسه صح، وإلا فلا.
8- (61) (یقدم علی نفسه) أی: یقوم الدار ویشتریها لنفسه (وأن یقترض) من مال المیت إذا کان ملیا، أی: غنیا فی استطاعته رد القرض عند الحاجة.
9- (62) أی: لا ولایة لهما.
10- (63) فالصغیر، والسفیه، والمفلس، والغائب، هؤلاء الأربعة، للحاکم الشرعی ونائبة الولایة علی أموالهم، أما المجنون والرق والمریض (بمرض الموت) فلا ولایة لهما علیهم.

وأن یکون المشتری مسلما، إذا أبتاع عبدا مسلما (1)، وقیل: یجوز ولو کان کافرا، ویجبر علی بیعه من مسلم، والأول أشبه.

ولو أبتاع الکافر أباه المسلم هل یصح؟ فیه تردد، والأشبه الجواز، لانتفاء السبیل بالعتق (2).

ومنها: ما یتعلق بالمبیع وقد ذکرنا بعضها فی الباب الأول (3) ونزید ها هنا شروطا:

الأول: أن یکون مملوکا.

فلا یصح بیع: الحر. وما لا منفعة فیه کالخنافس والعقارب، والفضلات المنفصلة عن الإنسان کشعره وظفره ورطوباته عدا اللبن. ولا مما یشترک المسلمون فیه قبل حیازته (4) کالکلأ والماء والسموک والوحوش قبل اصطیادها. والأرض المأخوذة عنوة (5)، وقیل: یجوز بیعها، تبعا لآثار المتصرف (6)، وفی بیع بیوت مکة تردد، والمروی المنع.

وأما ماء البئر فهو ملک لمن استنبطه، وماء النهر لمن حفره، ومثله کان ما یظهر فی الأرض من المعادن فهی لمالکها تبعا لها (7).

شروط المبیع

الثانی: أن یکون طلقا (8) فلا یصح بیع الوقف، ما لم یؤد بقاؤه إلی خرابه، لاختلاف بین أربابه، ویکون البیع أعود، علی الأظهر (9).. ولا بیع أم الولد، ما لم یمت، أو فی ثمن رقبتها مع إعسار مولاها، وفی اشتراط موت المالک تردد (10). ولا بیع الرهن إلا مع

ص: 270


1- (64) لقوله تعالی (ولن یجعل الله الکافرین علی المؤمنین سبیلا) ویعنی ذلک من الأدلة التی تنفی ملک الکافر للعبد المسلم.
2- (65) یعنی: لأن عتقه القهری ینفی کون ملکه الآنی (لأجل العتق) سبیلا، حتی یدخل فی عموم النفی (ولن یجعل الله للکافرین).
3- (66) عند أرقام (1 إلی 53).
4- (67) (قبل حیازته) أی: قبل أخذه بعنوان التملک (کالکلاء) وهو العشب.
5- (68) (عنوة) أی: بالقوة والحرب أخذت من الکفار، فإنها تکون ملکا لعامة المسلمین لا یجوز بیعها وشراؤها، والمقصود من ذلک عامرها حال الفتح، دون مواتها.
6- (69) کالأشجار، والزراعة، والبناء، ونحوها، فإذا زالت هذه الآثار زالت الملکیة، ورجعت الأرض إلی عامة المسلمین، لا إلی ورثة مالک الآثار.
7- (70) (استنبطه) أی: استخرج الماء (لمالکها) أی: لمالک الأرض (تبعا لها) أی: تبعا للأرض.
8- (71) أی: جائزا للمالک مطلق التصرف.
9- (72) (أربابه) أی: الذین کان الشئ وقفا علیهم (أعود) أی: أکثر فائدة (علی الأظهر) ومقابلة قول بعدم جواز بیع الوقف حتی ولو کان أنفع.
10- (73) فلو مات ولدها جاز بیعها، إذ عدم بیعها لأجل أن تتحرر بعد موت المولی من حصة ولدها، فإذا مات ولدها انتفی هذا الاحتمال، وجاز بیعها (أو ثمن) یعنی: إذا ظل المولی مدیونا بقیمة الأمة التی وطأها فصارت أم ولد، ولیس للمولی مال - زائدا عن مستثنیات الدین یؤدی دینه، جاز حینئذ بیع أم الولد وأداء الدین (وفی اشتراط موت) یعنی: هل یشترط موت المالک حتی یجوز بیع أم الولد فی أداء دین رقبتها، قیل بذلک، وقیل لا.

الإذن (1). ولا یمنع جنایة العبد (2) من بیعه ولا من عتقه، عمدا کانت الجنایة أو خطأ، علی تردد.

الثالث: أن یکون مقدورا علی تسلیمه فلا یصح بیع الآبق (3) منفردا، ویصح منضما إلی ما یصح بیعه. ولو لم یظفر به، لم یکن له رجوع علی البائع، وکان الثمن مقابلا للضمیمة (4).

ویصح بیع ما جرت العادة بعوده، کالحمام الطائر، والسموک المملوکة المشاهدة فی المیاه المحصورة (5).

ولو باع ما یتعذر تسلیمه إلا بعد مدة (6)، فیه تردد، ولو قیل: بالجواز مع ثبوت الخیار للمشتری کان قویا.

الرابع: أن یکون الثمن معلوم القدر والجنس والوصف (7) فلو باع بحکم أحدهما (8)،

لم ینعقد. ولو تسلمه المشتری (9) فتلف، کان مضمونا علیه بقیمته یوم قبضه، وقیل: بأعلی القیم من قبضه إلی یوم تلفه (10)، وإن نقص فله أرشه. وإن زاد بفعل المشتری، کان له قیمة الزیادة وإن لم یکن عینا (11).

ص: 271


1- (74) أی: لا یجوز لمالک الرهن بیع الرهن لأنه لیس طلقا، إلا مع أذن المرتهن.
2- (75) لو جنی. العبد جنایة، فقتل شخصا، أو کسر ید شخص، الخ جاز للمجنی علیه استرقاقه أو قتله إذا کان قتلا عمدا، ولکن مع ذلک ما دام لم یفعل المجنی علیه أحد الأمرین فهو ملک طلق لمولاه یجوز بیعه وعتقه (نعم) لو لم یکن المشتری عالما بذلک جاز له الفسخ عند علمه لخیار العیب (علی تردد) لاحتمال بطلان البیع والحال هذه لعدم القیمة لمثل هذا العبد.
3- (76) أی المملوک المنهزم من مولاه.
4- (77) (ما یصح بیعه) کأن یبیع الأبق مع فرش بمئة دینار (لم یظفر به) بالأبق (لم یکن له) للمشتری (وکان الثمن) المئة دینار کلها (مقابلا للضمیمة) الفرش.
5- (78) کالحیاض، والآبار، ونحوها، دون المیاه غیر المحصورة کالبحر، والنهر، ونحوهما.
6- (79) کطائر ذهب ولا یرجع إلا بعد أسابیع (مع ثبوت الخیار) إذا لم یعد.
7- (80) کأن یقول (مئة دینار) عراقی) ف (مئة) قدر (ودینار) جنس (وعراقی) وصف.
8- (81) مثلا قال (بعتک هذا الفرش بما تحکم به من الثمن) أو (بما سأحکم به من الثمن).
9- (82) أی: أخذ المشتری المبیع دون تعیین مقدار الثمن فی العقد.
10- (83) (یوم قبضه) فلو أخذ البطیخ - الذی لم یعین ثمنه وقت البیع - وکان حین أخذه قیمته دینارا، ضمن للبائع دینارا (بأعلی القیم) فلو کان إلی یوم أکل البطیخ قیمته صعدت إلی دینارین ضمن دینارین. وهکذا.
11- (84) (وإن نقص فله أرشه) أی: للبائع فرق ما بین الصحیح والمعیب، فلو کان المبیع فرشا وظل عنده سنة، وبالاستعمال نقصت قیمته بمقدار خمسة دنانیر، وجب علی المشتری رد الفرش إلی البائع، وإعطاء خمسة دنانیر معه (کان له) أی: للمشتری (وإن لم یکن عینا) الزیادة العینیة کما لو کان المبیع شاة فأحبلها فجاءت بولد، والزیادة غیر العینیة مثلما لو کان المبیع فرشا فغسله ونظفه حتی زادت قیمته.

الخامس: أن یکون المبیع معلوما فلا یجوز بیع ما یکال، أو یوزن، أو یعد جزافا ولو کان مشاهدا کالصبرة، ولا بمکیال مجهول (1).

ویجوز ابتیاع جزء من معلوم بالنسبة مشاعا، سواء کانت أجزاؤه متساویة أو متفاوتة (2).

ولا یجوز ابتیاع شئ مقدر منه (3)، إذا لم یکن متساوی الأجزاء، کالذراع من الثوب، أو الجریب من الأرض، أو عبد من عبدین أو من عبید، أو شاة من قطیع. وکذا لو باع قطیعا واستثنی منه شاة أو شیاها غیر مشار إلی عینها (4).

ویجوز ذلک فی المتساوی الأجزاء، کالقفیز من کر. وکذا یجوز لو کان من أصل مجهول، کبیع مکوک من صبرة، مجهولة القدر (5).

وإذا تعذر عد ما یجب عده، جاز أن یعتبر بمکیال ویؤخذ بحسابه (6).

ویجوز بیع الثوب والأرض مع المشاهدة وإن لم یمسحا (7)، ولو مسحا کان أحوط، لتفاوت الغرض فی ذلک، وتعذر إدراکه بالمشاهدة (8). وتکفی مشهدة المبیع عن وصفه، ولو غاب وقت الابتیاع (9)، إلا أن تمضی مدة جرت العادة بتغیر المبیع فیها (10)، وإذا احتمل التغییر،

ص: 272


1- (85) (جزافا) أی: بدون کیل، وبدون وزن، وبلا تعداد، (کالصبرة) أی: المجموعة (بمکیال مجهول) أی: وعاء غیر معلوم مقدار استیعابه وإن کان مشاهدا
2- (86) (بالنسبة) کالنصف، والثلث، والخمس، ونحو ذلک (مشاعا) أی: من غیر تعیین أنه هذا النصف أو هذا النصف، أو الثلث الأعلی من الکیس، أو الثلث الوسط وهکذا (متساویة) کالحبوب والأدهان (أو متفاوتة) کالجواهر والحیوانات.
3- (87) (منه: أی: من معلوم، کثوب طویل رآه یشتری ذراعا واحدا منه.
4- (88) (الجریب) مقدار معین من الأرض (قطیع) مجموعة من الشیاة (غیر مشار إلی عینها: أی: غیر معینة.
5- (89) (قفیز) کیل صغیر (کر) کیل کبیر یسع ألف ومئتی رطل، والمتساوی الأجزاء، وما کانت نسبة أجزائه کنسبة أجزاء القیمة، مثل الحنطة، والسکر، والماء، ونحوها (مکوک) علی وزن (عبود) هو مکیال یسع صاعا ونصفا - کما فی أقرب الموارد - یعنی قرابة أربع کیلوات ونصف کیلو (صبرة) یعنی: المجموعة من مثل الحنطة، أو الشعیر، أو الأزر، أو نحوها.
6- (90) (کالجوز) فی البلاد التی یباع فیها معدودا فإذا أرید بیع کمیة کبیرة منه، یکال بکیل مقدار منه، ویحسب مثلا کأن فی الکیل خمسون عددا، فیکال الباقی بحساب کیل خمسین.
7- (91) أی: لم یعلم مقدار أذرعهما، وأمتارهما.
8- (92) (فی ذلک) أی: فی مقدار الأمتار والأذرع، فقد لا یکون الغرض مجرد الدار، وإنما الغرض دار مساحتها ألف متر - الخ، (وتعذر إدراکه) أی: أدراک مقدار أذرع الأرض بالنظر والرؤیة.
9- (93) فلو رأی أرضا قبل سنة، ثم أراد شراءها جاز اعتمادا علی الرؤیة السابقة.
10- (94) کالحیوان، والزرع، والفواکه، ونحو ذلک التی تتغیر عادة بمرور الزمان.

کفی البناء علی الأول، ویثبت له الخیار (1) إن ثبت التغیر. وإن اختلفا فیه (2)، فالقول قول المبتاع مع یمینه، علی تردد.

فإن کان المراد منه (3) الطعم أو الریح، فلا بد من اختباره بالذوق أو الشم. ویجوز شراؤه من دون ذلک بالوصف، کما یشتری الأعمی الأعیان المرئیة.

وهل یصح شراؤه من غیر اختبار ولا وصف، علی أن الأصل الصحة؟ فیه تردد، والأولی الجواز. وله الخیار بین الرد والأرش (4)، إن خرج معیبا. ویتعین الأرش مع إحداث حدث فیه (5). ویتساوی فی ذلک الأعمی والمبصر (6). وکذا ما یؤدی اختباره إلی فساده کالجوز والبطیخ والبیض، فإن شراءه جائز مع جهالة ما فی بطونه. ویثبت للمشتری الأرش بالاختبار مع العیب دون الرد (7). وإن لم یکن لمکسوره قیمة، رجع بالثمن کله (8).

ولا یجوز: بیع سمک الآجام (103) ولو کان مملوکا لجهالته، وإن ضم إلیه القصب أو غیره، علی الأصح. وکذا اللبن فی الضرع، ولو ضم إلیه ما یحتلب منه (9). وکذا الجلود والأصواف والأوبار والشعر علی الأنعام، ولو ضم إلیه غیره (10). وکذا ما فی بطونها. وکذا إذا ضمها. وکذا ما یلقح الفحل (11).

مسألتان:

ص: 273


1- (95) ویسمی (خیار الرؤیة) وسیأتی تفصیله فی آخر الفصل الثالث قریبا، ویکون للمشتری حق البیع.
2- (96) فقال البائع لم یتغیر عما رأیته أنت سابقا، وقال المشتری تغیر (المبتاع) أی: المشتری، بشرط أن یحلف علی إن المبیع تغیر (علی تردد) لاحتمال کون المقدم هو قول البائع مع یمینه.
3- (97) أی: من الشئ الذی یباع (الطعم) کالتمر (والریح) کالعطر، والورد.
4- (98) (الرد) أی: رد المبیع (الأرش) أی: أخذ التفاوت بین الصحیح والمعیب.
5- (99) یعنی: إذا تصرف المشتری فی المبیع، فلا یجوز له رده بالعیب، بل له حق أخذ الأرش فقط.
6- (100) فلا یقال للمبصر لماذا لم تر العیب من أول الأمر.
7- (101) لأن المشتری تصرف فیه بالکسر فلیس له رده.
8- (102) (لم یکن لمکسوره قیمة) کالبیض یخرج فاسدا کله بحیث لا قیمة له أطلاقا، أخذ المشتری تمام الثمن. ((103) جمع (أجمة) - بفتحات متتالیة - وهی مزرعة القصب فی الماء.
9- (104) بأن یحلب شیئا قلیلا ویقول للمشتری: (بعتک هذا الحلیب الذی تراه مع ما فی الضرع بکذا)
10- (105) من صوف معین، أو غیر صوف.
11- (106) (وکذا) لا یجوز بیع (ما فی بطونها) أی: فی بطون الأنعام من الحمل (وکذا) أی حتی لو (ضمها) أی: ضم ما فی البطون إلی شئ یعنی آخر (وکذا) لا یصح بیع (ما یلقح الفحل) أی: منی الفحل الذی یلقح به الأنثی، حتی مع ضمه إلی شئ معین آخر.

الأولی: المسک طاهر، یجوز بیعه فی فأره وإن لم یفتق وفتقه أحوط (1).

الثانیة: یجوز أن یندر (2) للظروف ما یحتمل الزیادة والنقیصة، ولا یجوز وضع ما یزید (3) إلا بالمراضاة، ویجوز بیعه مع الظروف من غیر وضع (4).

وأما الآداب: فیستحب: أن یتفقه فیما یتولاه (5). وأن یسوی البائع بین المبتاعین فی الإنصاف. وأن یقبل من استقاله. وأن یشهد الشهادتین، ویکبر الله سبحانه إذا اشتری.

وأن یقبض لنفسه ناقصا ویعطی راجحا (6).

ویکره مدح البائع لما یبیعه، وذم المشتری لما یشتریه. والیمین علی البیع (7). والبیع فی موضع یستتر فیه العیب. والربح علی المؤمن إلا مع الضرورة، وعلی من یعده بالإحسان.

ص: 274


1- (107) (المسک) شئ من الدم یتجمد فی کیس فی سرة بعض من أقسام (الغزال) فیکون، له رائحة طیبة، ویستحیل عن کونه دما، قال الشاعر (فإن المسک بعض دم الغزال) قوله (طاهر) لأنه استحال عن کونه دما، والاستحالة من المطهرات (فأره) أی: الکیس الذی فیه (وإن لم یفتق) أی: لم یخرم الکیس لیعرف مقدار رائحته، لأن رائحة المسک تختلف.
2- (108) أی: ینقص، کما لو باع زقا من السمن، فوزن الزق وسمنه معا فکان خمسة کیلوات، فینقص للزق کیلوا - مثلا - حیث إنه یحتمل کون وزن الزق أقل من کیلو أو أکثر.
3- (109) أی: إنقاص ما یعلم أنه أکثر من وزن الظرف، کما لو علم أن وزن الزق أقل من کیلو، فأنقص للزق کیلوا (إلا بالمراضاة) أی: برضا الطرفین البائع والمشتری.
4- (110) أی: بلا تنقیص شئ لأجل الظرف.
5- (111) (یتفقه) أی: یتعلم الأحکام الشرعیة (فیما یتولاه) أی: فی المعاملة التی یقوم بها، فلو کان یتعامل بالصرف وبیع النقود، یتعلم أحکام بیع النقود، ولو کأم یتعامل بالحیوانات یتعلم أحکام بیع الحیوان، وهکذا حتی یسلم عن المعاملات الباطلة، والمحرمات.
6- (112) (بین المبتاعین) أی: بین المشتریین (فی الإنصاف) فینصف کلیهما، فلا یبیع لأحدهما أکثر من الآخر (وإن یقبل من استقالة) أی: یقبل إرجاع من أرجع المبیع (إذا اشتری) بأن یقول (لا إله إلا الله، محمد رسول الله، الله أکبر) (یقبض ناقصا) إذا اشتری من أحد شیئا (ویعطی راجحا) إذا باع شیئا، أی: عند شرائه لا یدع المیزان ینزل، وعند البیع یترک المیزان ینزل شیئا، فإن الله یبارک لمثله.
7- (113) (والیمین علی البیع) بأن یقسم بالله أنه اشتراه کذا، أولا یربح علیه إلا قلیلا، أو أنه متاع حسن، ونحو ذلک، لأن اسم الله أجل من ذلک (یستتر فیه العیب) کتحت السقف، أو خلف ستار، ونحو ذلک (إلا مع الضرورة) یعنی: إذا کان محتاجا للربح (یعده بالإحسان) یعنی: إذا قال البائع لشخص اشتر منی وأحسن إلیک، فیکره له ما دام وعده بالإحسان أن یربح علیه (والسوم) أی: الاشتغال بالتجارة (أولا) أی: یکون أول من یدخل السوق (ومبایعة) أی: البیع لهم، أو الشراء منهم (الأدنین) یعنی: السفلة والأراذل من الناس المنحطین کرامة (ذوی العاهات) أی: أصحاب الأمراض المعدیة، کالجذام، والبرص، ونحوهما

والسوم ما بین طلوع الفجر إلی طلوع الشمس. والدخول إلی السوق أولا. ومبایعة الأدنین وذوی العاهات والأکراد. والتعریض للکیل أو الوزن إذا لم یحسنه. والاستحطاط من الثمن بعد العقد. والزیادة فی السلعة وقت النداء. ودخول المؤمن فی سوم أخیه، علی الأظهر.

وأن یتوکل حاضر لباد، وقیل: یحرم، والأول أشبه.

ویلحق بذلک مسألتان:

الأولی: تلقی الرکبان مکروه، وحده أربعة فراسخ إذا قصده، ولا یکره إن اتفق (1)

ولا یثبت للبائع الخیار، إلا أن یثبت الغبن الفاحش، والخیار فیه علی الفور مع القدرة (2)، وقیل: لا یسقط إلا بالإسقاط (3)، وهو الأشبه. وکذا حکم النجش، وهو أن یزید لزیادة من واطأه البائع (4).

الثانیة: الاحتکار مکروه، وقیل: حرام، والأول أشبه. وإنما یکون فی الحنطة والشعیر والتمر والزبیب والسمن، وقیل: وفی الملح، بشرط أن یستبقیها للزیادة فی الثمن، ولا یوجد بائع ولا باذل (5). وشرط آخرون أن یستبقیها فی الغلاء ثلاثة أیام، وفی الرخص أربعین (6). ویجبر المحتکر علی البیع ولا یسعر علیه (7)، وقیل: یسعر، والأول أظهر.

الفصل الثالث: فی الخیار

اشارة

الفصل الثالث

فی الخیار (8) والنظر فی: أقسامه وأحکامه أما أقسامه: فخمسة.

ص: 275


1- (114) (یلقی الرکبان) أی: الذهاب إلی خارج البلد لشراء البضائع من أهل البادیة المتوجهین إلی البلد لیشتروا منهم قبل وصولهم إلی البلد (أربعة فراسخ) فلو خرج من البلد أکثر من أربعة فراسخ کان سفرا شرعا، ولا یکره (إذا قصده) أی: خرج من البلد بقصد تلقی الرکبان.
2- (115) (الغبن الفاحش) أی: الکثیر، کما لو تبین إنه باع بعشرین دینارا ما یساوی مئة دینار (مع القدرة) أی: إذا ویقدر الأخذ بالخیار فورا.
3- (116) أی: بإسقاط البائع خیاره، فلو لم یسقط خیاره لم یسقط بالتأخیر.
4- (117) (وکذا) أی یمقت الخیار مع الغبن الفاحش وإن کان حراما - کما فی الجواهر - (هو) مثلا البائع یقول لشخص کلما زاد أحد فی سعر السلعة فزد أنت علیه، حتی یرغب الناس فیها.
5- (118) (یستبقیها) أی: یکون قصده من الإبقاء هو زیادة السعر والغلاء (ولا یوجد) أی: إذا لم یکن بائع آخر، ولم یکن شخص آخر یبذل سعرا یبیعه.
6- (119) فالابقاء أقل من ذلک لیس احتکارا.
7- (120) یعنی: الحاکم الإسلامی یجبره علی أن یبیع بأی سعر أراد، ولا یجبره علی المبیع بسعر معین.
8- (121) ومعناه: تخیر البائع أو المشتری فسخ العقد، أو أخذ شئ بعنوان عن الآخر.

الأول: خیار المجلس فإذا حصل الإیجاب والقبول، انعقد البیع، ولکل من المتبایعین خیار الفسخ ما داما فی المجلس. ولو ضرب بینهما حائل لم یبطل الخیار. وکذا لو أکرها علی التفرق ولم یتمکنا من التخایر (1).

ویسقط: باشتراط سقوطه فی العقد، وبمفارقة کل واحد منهما صاحبه ولو بخطوة، وبإیجابهما إیاه أو أحدهما ورضا الآخر (2). ولو التزم أحدهما سقط خیاره دون صاحبه. ولو خیره فسکت، فخیار الساکت باق، وکذا الآخر، وقیل: فیه یسقط، والأول أشبه (3).

ولو کان العاقد واحدا عن اثنین کالأب والجد (4)، کان الخیار ثابتا، ما لم یشترط سقوطه، أو یلتزم به (5) عنهما بعد العقد، أو یفارق المجلس الذی عقد فیه علی قول.

الثانی: خیار الحیوان والشرط فیه کله، ثلاثة أیام للمشتری خاصة، دون البائع علی الأظهر (6).

ویسقط: باشتراط سقوطه فی العقد. وبالتزامه بعده. وبإحداثه فیه حدثا، کوطء الأمة وقطع الثوب. وبتصرفه فیه، سواء کان تصرفا لازما کالبیع، أو لم یکن کالهبة قبل القبض والوصیة (7).

الثالث: خیار الشرط وهو بحسب ما یشترطانه أو أحدهما، لکن یجب أن یکون مدة مضبوطة. ولا یجوز أن یناط بما یحتمل الزیادة والنقصان کقدوم الحاج. ولو شرط کذلک بطل البیع.

ص: 276


1- (122) (حائل) کسترة ونحوها (ولم یتمکنا) أی: فی حال لم یمکنهما (التخایر) أی: الأخذ بالخیار، فلو لم یکن إکراه علی التفرق، أو کان ولکن أمکن الأخذ بالخیار، فالتفرق یبطل خیارهما.
2- (123) (إیاه) أی: إسقاط الخیار، بأن یقولا (أسقطنا الخیار) أو یقول أحدهما ذلک ویرضی الآخر.
3- (124) (ولو خیره) أی: قال أحدهما للآخر (اختر) (فسکت) الآخر (وکذا الآخر) الذی قال: اختر، خیارا أیضا باق لا یسقط، لأن قوله (اختر) لا یدل علی الرضا بعدم الخیار.
4- (125) أی: کالأب، أو الجد، إذا باع عن نفسه للطفل، أو عن الطفل لنفسه، أو عن طفل لطفل آخر، وهکذا الوصی علی طفلین ونحوهم.
5- (126) أی: بسقوط الخیار.
6- (127) (والشرط) أی الخیار (فیه) أی: فی الحیوان (کله) أی: کل أنواع الحیوان، طیورها، ووحوشها، وأسماکها (علی الأظهر) مقابل من قال بالخیار للبائع أیضا.
7- (128) فلو اشتری حیوانا، وفی أثناء الثلاثة وهبه، أو أوصی به لشخص، سقط خیاره.

ولکل منهما أن یشترط الخیار لنفسه، ولأجنبی، وله مع الأجنبی (1). ویجوز اشتراط المؤامرة (2)، واشتراط مدة برد البائع فیها الثمن إذا شاء، ویرتجع المبیع (3).

الرابع: [خیار الغبن] من اشتری شیئا، ولم یکن من أهل الخبرة، وظهر فیه غبن لم تجر العادة بالتغابن به، کان له فسخ العقد إذا شاء. ولا یسقط ذلک الخیار بالتصرف، إذا لم یخرج عن الملک، أو یمنع مانع من رده، کالاستیلاد فی الأمة، والعتق، ولا یثبت به أرش (4).

الخامس (5): من باع ولم یقبض الثمن، ولا سلم المبیع، ولا اشترط تأخیر الثمن، فالبیع لازم ثلاثة أیام. فإن جاء المشتری بالثمن، وإلا کان البائع أولی بالمبیع (6).

ولو تلف، کان من مال البائع فی الثلاثة وبعدها (7)، علی الأشبه. وإن اشتری ما یفسد من یومه، فإن جاء بالثمن قبل اللیل، وإلا فلا بیع له. وخیار العیب یأتی فی بابه إن شاء الله تعالی (8).

فی أحکام الخیار

وأما أحکامه (9): فتشتمل علی مسائل

الأولی: خیار المجلس، لا یثبت فی شئ من العقود إلا عدا البیع (10) وخیار

ص: 277


1- (130) أی: لنفسه وللأجنبی معا، والمراد بالأجنبی غیر البائع والمشتری أیا کان، کما لو قال: (بعتک هذا الکتاب بدینار بشرط أن یکون لی ولزید إلی أسبوع خیار الرد) فقال المشتری: (قبلت).
2- (131) أی: المشورة مع شخص
3- (132) بأن یقول: البائع: (بعتک بشرط إنی إذا رجعت الثمن إلی سنة یکون لی حق فسخ البیع) ویسمی ب (بیع الشرط).
4- (133) (من أهل الخبرة) أی: من العارفین بما اشتراه، کالدلال ونحوه (غبن) أی: زیادة علی السعر المعتاد (لم تجر العادة) أی: کانت الزیادة غیر مسموحة کما لو اشتری بدینارین ما قیمته دینار واحد، أما إذا اشتری بدینار ودرهم ما قیمته دینار واحد فلیس عینا (ذلک الخیار) أی فسخ العقد (إذا لم یخرج عن الملک) کالبیع، والصلح، ونحوهما (ولا یثبت به) بالغبن (أرش) أی: التفاوت، فلو اشتری بدینارین ما قیمته دینارا فلیس للمشتری مطالبة الدینار الزائد، بل له حق فسخ العقد، أو إمضاء العد بدینارین.
5- (134) ویسمی (خیار التأخیر).
6- (135) (لازم) أی: لیس للبائع أن یبیعه لغیره (أولی بالمبیع) أی: جاز للبائع أن یبیعه لشخص آخر، أو یتصرف فیه أی تصرف شاء.
7- (136) أما فی الثلاثة فلأنه داخل تحت قاعدة (کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه) وأما بعد الثلاثة، فلأنه ملک له.
8- (137) (من یومه) کالفواکه لمن لیست له ثلاثة ونحوها (فإن جاء) المشتری (فلا بیع له) أی: لیس للمشتری حق فی هذا المبیع، بل یجوز للبائع أن یبیعه لشخص آخر (فی بابه) أی: باب العیوب، وهو الفصل الخامس، وأنما أخره لکثرة فروعه وأحکامه
9- (138) أی: أحکام الخیار.
10- (139) فالصلح، وهبة. والإجارة، والرهن، والنکاح وغیرها کلها لا یجری فیها.

الشرط یثبت فی کل عقد عدا النکاح والوقف، وکذا (1) الإبراء والطلاق والعتق، إلا علی روایة شاذة.

الثانیة: التصرف یسقط خیار الشرط، کما یسقط خیار الثلاثة (2). ولو کان الخیار لهما وتصرف أحدهما سقط خیاره. ولو أذن أحدهما وتصرف الآخر (3)، سقط خیارهما.

الثالثة: إذا مات من له الخیار، انتقل إلی الوارث من أی أنواع الخیار کان. ولو جن، قام ولیه مقامه. ولو زال العذر، لم ینقض تصرف الولی (4). ولو کان المیت مملوکا مأذونا.

ثبت الخیار لمولاه (5).

الرابعة: المبیع یملک بالعقد. وقیل: به، وبانقضاء الخیار (6)، والأول أظهر. فلو تجدد له نماء کان للمشتری. ولو فسخ العقد، رجع علی البائع بالثمن، ولم یرجع البائع بالنماء (7).

الخامسة: إذا تلف المبیع قبل قبضه، (8) فهو من مال البائع. وإن تلف بعد قبضه، وبعد انقضاء الخیار، فهو من مال المشتری. وإن کان فی زمن الخیار من غیر تفریط، وکان الخیار للبائع، فالتلف من المشتری. وإن کان الخیار للمشتری، فالتلف من البائع (9).

فرعان:

ص: 278


1- (140) أی: لا یجزی فی هذه الثلاثة من الإیقاعات، لأنها لیست عقودا، إذ لا تحتاج فی تحققها إلی القبول، بل یکفی فیها الإیجاب (والابراء) هو أن یطلب زید من عمرو مثلا مئة دینار، فیقول زید (أبرئت ذمة عمرو من مائة دینار) فیسقط الدین عن عمرو.
2- (141) (خیار الشرط) فلو اشتری شیئا بشرط أن یرده خلال أسبوع إذا شاء، فلو تصرف فی ذلک الشئ، بأن کان بساطا ففرشه تحته، أو ثوبا ففصله ولبسه، أو إناءا فأکل فیه فلا یجوز له فسخ العقد ورده (خیار الثلاثة): أی الحیوان، فلو اشتری دابة، ورکبها سقط خیاره.
3- (142) أی: أذن أحدهما لشخص فی التصرف فی ما انتقل إلیه، وتصرف الآخر فیما انتقل إلیه.
4- (143) (قام ولیه) أی: کان للولی حق الخیار ولابة (ولو زال العذر) أی: أفاق المجنون (لم) یحق له أن یرد تصرف الولی، فلو کان ولیه رد المبیع، لم یجز للمجنون بعد الإفاقة أن یعترض علی الولی.
5- (144) (مأذونا) أی: کان قد أذن مولاه بأن، یتجر، واتجر المملوک، وجعل لنفسه الخیار ومات قبل إتمام مدة الخیار لمولاه.
6- (145) (به) أی: بالعقد مع تمام مدة الخیار.
7- (146) فلو اشتری زید دجاجة، وباضت الدجاجة فی الیوم الثانی، ثم فسخ البیع، رد الدجاجة دون البیضة، وأخذ من البائع ثمن الدجاجة.
8- (147) أی: قبل قبض المشتری له.
9- (148) (من غیر تفریط) أی: من غیر تعمد من المشتری، کما لو تلف بآفة سماویة (وکان الخیار للبائع) کما لو باعه کتابا علی أن یکون الخیار للبائع أسبوعا، فتلف الکتاب عند المشتری من غیر تقصیره فی أثناء الأسبوع (وإن کان الخیار للمشتری) کما لو تلف الحیوان فی الثلاثة الأیام علی المشهور.

الأول: خیار الشرط، یثبت من حین التفرق (1)، وقیل: من حین العقد، وهو الأشبه.

الثانی: إذا اشتری شیئین، وشرط الخیار فی أحدهما علی التعیین، صح. وإن أبهم بطل (2).

ویلحق بذلک خیار الرؤیة (3).

وهو: بیع الأعیان من غیر مشاهدة، فیفتقر ذلک إلی: ذکر الجنس (4).

ونرید به هنا: اللفظ الدال علی القدر الذی یشترک فیه أفراد الحقیقة، کالحنطة مثلا، والأرز، والإبریسم.

وإلی: ذکر الوصف.

وهو: اللفظ الفارق بن أفراد ذلک الجنس، کالصرابة فی الحنطة، أو الحدارة، أو الدقة (5).

ویجب: أن یذکر کل وصف یثبت الجهالة فی ذلک المبیع عند ارتفاعه (6). ویبطل العقد مع الإخلال بذینک الشرطین (7) أو أحدهما، ویصح مع ذکرهما، سواء کان البائع رآه دون المشتری، أو بالعکس، أو لم یریاه جمیعا، بأن وصفه لهما ثالث. فإن کان المبیع علی ما ذکر، فالبیع لازم، وإلا کان المشتری بالخیار بین فسخ البیع وبین التزامه. وإن کان المشتری رآه دون البائع، کان الخیار للبائع. وإن لم یکونا رأیاه، کان الخیار لکل واحد منهما. ولو اشتری

ص: 279


1- (149) لوجود خیار المجلس قبل التفرق.
2- (150) (علی التعیین) کما لو اشتری کتابا وبساطا، وجعل لنفسه الخیار فی الکتاب إلی أسبوع إن شاء رده (وإن أبهم) أی: قال جعلت لنفسی الخیار فی أحدهما ولو یعینه هل هو الکتاب أم البساط (بطل) البیع لأنه غرری.
3- (151) وهو أن یشتری شیئا بالوصف، ولم یکن رآه، ثم تبین کونه علی خلاف ما وصف له، فله الخیار، وإنما جعله ملحقا بالخیارات ولم یدمجه فیها، لأنه لیس فی کل بیع بل خاص یبیع الأعیان الشخصیة فقط دون الکلی.
4- (152) المقصود بالجنس هنا الجنس اللغوی هو النوع المنطقی.
5- (153) (العرابة) أی الخالی من الخلط، من تراب أو غیره (والحدارة) کبار الحب (والدقة) صغار الحب.
6- (154) أی: عند عدم ذکر ذلک الوصف، کما قال (بعتک فرشا عندی حیاکة صوف، صنع بلدة کذا) ولم یذکر عدد أمتاره فإنه یوجب الجهل به.
7- (155) الجنس، والوصف.

ضیعة (1)، رأی بعضها ووصف له سائرها، ثبت له الخیار فیها أجمع (2)، إذا لم تکن علی الوصف.

الفصل الرابع: فی أحکام العقود

اشارة

الفصل الرابع فی أحکام العقود والنظر فی أمور ستة:

الأول: فی النقد والنسیئة (3): من أبتاع متاعا مطلقا، أو اشترط التعجیل، کان الثمن حالا (4). وإن اشترط تأجیل الثمن، صح.

ولا بد من أن تکون مدة الأجل معینة، لا یتطرق إلیها احتمال الزیادة والنقصان.

ولو اشترط التأجیل، ولم یعین أجلا، أو عین أجلا مجهولا کقدوم الحاج (5)، کان البیع باطلا.

ولو باع بثمن حالا، وبأزید منه إلی أجل (6)، قیل: یبطل، والمروی أنه یکون للبائع أقل الثمنین فی أبعد الأجلین (7). ولو باع کذلک إلی وقتین متأخرین (8) کان باطلا.

وإذا اشترط تأخیر الثمن إلی أجل، ثم ابتاعه البائع قبل حلول الأجل (9)، جاز بزیادة کان أو بنقصان، حالا ومؤجلا، إذا لم یکن شرط ذلک فی حال بیعه. وإن حل الأجل فابتاعه بمثل ثمنه من غیر زیادة جاز. وکذا إن ابتاعه بغیر جنس ثمنه (169) بزیادة أو نقیصة، حالا أو مؤجلا. وإن ابتاعه بجنس ثمنه بزیادة أو نقیصة، فیه روایاتان، أشهرهما الجواز.

ص: 280


1- (156) أی: مزرعة، أو بستانا.
2- (157) جمیع الضیعة، ما رأی، منها، وما لم یره منها.
3- (158) (النقد) هو أن یأخذ المبیع، ویعطی الثمن (والنسیئة) هو أن یأخذ المبیع ویؤجل الثمن.
4- (159) (مطلقا) أی: لم یقل بتأجیل الثمن (أو اشترط التعجیل) أی: تعجیل الثمن.
5- (160) (ولم یعین) بأن قال - مثلا - اشتری بألف دینار إلی مدة، ولم یعین لمدة شهرا، أو سنة، أو غیرهما، (کقدوم الحاج) فی مثل الزمان السابق الذی لم یکن معینا.
6- (161) بأن قال - مثلا - (أبیعک هذا الثوب بدینار نقدا، وبدینارین إلی شهر) وأخذ المشتری الثوب، دون أن یعلم البائع إنه یعطی نقدا، أو یؤجل إلی شهر.
7- (162) أی: یکون البیع بدینار إلی شهر - فی المثال -.
8- (163) کما لو قال (أبیعک هذا الثوب بدرهم إلی شهر وبدرهمین إلی شهرین).
9- (164) کما لو باع الثوب بدینار إلی شهر، وقبل تمام الشهر أراد نفس البائع أن یشتری نفس ذلک الثوب من المشتری (جاز) بدینار، أو أقل، أو أکثر، نقدا، أو نسیئة.

ولا یجب علی من اشتری مؤجلا، أن یدفع الثمن قبل الأجل وإن طولب. وإن دفعه تبرعا، لم یجب علی البائع أخذه. فإن حل (1)، فمکنه منه، وجب علی البائع أخذه. فإن امتنع من أخذه، ثم هلک (2) من غیر تفریط ولا تصرف من المشتری، کان من مال البائع، علی الأظهر. وکذا فی طرف البائع إذا باع سلما (3). وکذا کل من کان له حق حال أو مؤجل فحل، ثم دفعه وامتنع صاحبه من أخذه (4)، فإن تلفه من صاحبه الذی یجب علیه قبضه علی الوجه المذکور (5).

ویجوز بیع المتاع حالا ومؤجلا، بزیادة عن ثمنه، إذا کان المشتری عارفا بقیمته (6) ولا یجوز تأخیر ثمن المبیع، ولا شئ من الحقوق المالیة بزیادة فیها. ویجوز تعجیلها بنقصان منها (7). ومن أبتاع شیئا بثمن مؤجل، وأراد بیعه مرابحة، فلیذکر الأجل. فإن باع ولم یذکره، کان المشتری بالخیار بین رده، وإمساکه بما وقع علیه العقد. والمروی: إنه یکون للمشتری من الأجل، مثل ما کان للبائع (8).

النظر الثانی: فیما یدخل فی المبیع والضابط: الاقتصار علی ما یتناوله اللفظ، لغة أو عرفا. فمن باع بستانا دخل الشجر والأبنیة فیه.

وکذا من باع دارا، دخل فیها الأرض والأبنیة، والأعلی والأسفل، إلا أن یکون الأعلی مستقلا، بما تشهد العادة بخروجه، مثل أن یکون مساکن منفردة. وتدخل الأبواب والأغلاق (9) المنصوبة، فی بیع الدار وإن لم یسمها. وکذا الأخشاب المستدخلة فی البناء

ص: 281


1- (166) أی: حل الأجل، کما لو باع إلی أول الشهر، فصار أول الشهر.
2- (167) أی: تلف فی ید المشتری.
3- (168) (سلما) أی: بیع السلف، بأن باع وأخذ الثمن، علی أن یسلم المبیع بعد شهر مثلا، فصار بعد شهر، وأراد تسیلم المبیع إلی المشتری، فامتنع المشتری، فتلف فی ید البائع بلا تفریط کان من مال المشتری ولم یکن البائع ضامنا.
4- (169) کالغاصب یرد المغصوب إلی صاحبه، فیأبی صاحبه عن أخذه، والأرث یعطی للوارث فیمتنع عن أخذه والضالة والمجهول المالک یوجد صاحبهما، فیعطی لهما ویمتنع عن تسلمه وهکذا.
5- (170) وهو أن یتلف بلا تفریط ولا تصرف.
6- (171) کما لو باع بعشرة دنانیر متاعا یساوی دینارا واحدا، لکن المشتری کان یعلم بالثمن.
7- (172) فلو کان عینه أن یدفع عشرة دنانیر لزید، فلا یجوز أن یقول لزید: أخرها خمسة أیام وأزیدک دینارا، ویجوز أن یقول عجلها خمسة إیاک وأعطیک تسعة دنانیر، والفارق النص.
8- (173) (مرابحة) أی: یقول البائع للمشتری (أبیعک بالثمن الذی اشتریته أنا وأربح علیه دینارا وحدا) - مثلا - (فلیذکر الأجل) أی: لیذکر للمشتری إنه کان قد اشتراه بأحل (بما وقع علیه العقد) أی، بالثمن المذکور فی العقد لا أقل من ذلک (مثل ما کان للبائع) فلو کان البائع قد اشتراه إلی أجل سنة، فإن المشتری من هذا البائع له تأجیل الثمن سنة.
9- (174) جمع (غلق) هو ما یغلق به الباب، ویفتح - کما فی أقرب الموارد -.

والأوتاد (1) المثبتة فیه، والسلم المثبت فی الأبنیة علی حذو الدرج! وفی دخول المفاتیح تردد، ودخولها أشبه. ولا تدخل الرحی المنصوبة إلا مع الشرط.

ولو کان فی الدار نخل أو شجر، لم یدخل فی المبیع. فإن قال بحقوقها، قیل: یدخل، ولا أری هذا شیئا (2). بل لو قال: وما دار علیها حائطها أو ما شاکله، لزم دخوله. ولو استثنی نخلة فله الممر إلیها، والمخرج منها، ومدی جرایدها من الأرض (3).

ولو باع أرضا و فیها نخل أو شجر، کان الحکم کذلک (4). وکذا لو کان فیها زرع، سواء کانت له أصول تستخلف أو لم یکن، لکن تجب تبقیته فی الأرض حتی یحصد (5).

ولو باع نخلا قد أبر ثمرها (6) فهو للبائع، لأن اسم النخلة لا یتناوله، ولقوله علیه السلام: " من باع نخلا مؤبرا، فثمرته للبائع إلا أن یشترطه المشتری ". ویجب علی المشتری تبقیته نظرا إلی العرف (7). وکذا لو اشتری ثمرة کان للمشتری تبقیتها علی الأصول، نظرا إلی العادة. وإن باع النخل، ولم یکن مؤبرا، فهو (8) للمشتری علی ما أفتی به الأصحاب.

ولو انتقل النخل بغیر البیع، فالثمرة للناقل، سواء کانت مؤبرة أو لم تکن، وسواء انتقلت بعقد معاوضة کالإجارة والنکاح (9)، أو بغیر عوض کالهبة وشبهها.

والأبار یحصل ولو تشققت من نفسها فأبرتها اللواقح (10)، وهو معتبر فی الإناث. ولا یعتبر فی فحول النخل، ولا فی غیر النخل من أنواع الشجر، اقتصارا علی موضع الوفاق (11)،

ص: 282


1- (175) أی: البسامیر.
2- (176) (بحقوقها) أی: قال البائع: (بعتک الدار بحقوقها) (ولا أری هذا) القول (شیئا). صحیحا.
3- (177) الممر). (المخرج) أی: یجوز له أن یسلک الطریق التی تصل إلی النخلة، ذهابا وإیابا (ومدی) أی: بمقدار امتداد (جرایدها) أی: سعفاتها، فیجوز له أن یفرش تحتها فرشا لیهزها ویسقط ثمارها، ولیس لصاحب الأرض منعه عن ذلک.
4- (178) أی: لا یدخل الشجر والنخل فی المبیع إلا أن یأتی بلفظ یدل علی دخولهما فیه.
5- (179) (تستخلف) أی: یجز مرات عدیدة، کالبقول مثل الباذنجان، والخیار ونحوهما (أو لم یکن) کالحنطة والشعیر (لکن یجب) علی مشتری الأرض تبقیته) أی: عدم إزالة الزرع (حتی یحصد) فی وقته وأوانه.
6- (180) (نخلا) أی: نخل التمر (أبر) هو أن یشق جلد الطلع الأنثی، ویجعل معه شیئا من طلع الذکر، ویسمی (التلقیح) (فهو) أی التمر.
7- (181) (تبقیته) أی: عدم إلزام البائع بقطع الثمر (نظرا إلی العرف) أی: إلی زمان یتعارف قطع التمر.
8- (182) أی: التمر.
9- (183) بأن جعل النخل مهرا فی النکاح.
10- (184) (الأبار) أی اللقاح (ولو تشققت) جلود الطلع (اللواقح) أی: الریاح التی تحمل بعض ذرات لقاح الذکر إلی الأنثی.
11- (185) أی: الإجماع، لأنه انعقد علی ثمر النخل الأنثی فقط، بالفرق بین کونه مدبرا، أو لا.

فلو باع شجرا فالثمرة للبائع علی کل حال (1).

وفی جمیع ذلک، له تبقیة الثمرة حتی تبلغ أو إن أخذها، ولیس للمشتری إزالتها إذا کانت قد ظهرت (2)، سواء کانت ثمرتها فی کمام کالقطن والجوز، أو لم تکن، إلا أن یشترطها المشتری. وکذا إن کان المقصود من الشجر ورده، فهو للبائع تفتح أو لم یتفتح (3).

فروع:

الأول: إذا باع المؤبر وغیره (4)، کان المؤبر للبائع والآخر للمشتری. وکذا لو باع المؤبر لواحد، وغیر المؤبر لآخر.

الثانی: تبقیة الثمرة علی الأصول، یرجع فیها إلی العادة فی تلک الثمرة، فما کان یخترف (5) بسرا یقتصر علی بلوغه، وما کان لا یخترف فی العادة إلا رطبا فکذلک.

الثالث: یجوز سقی الثمرة والأصول، فإن امتنع أحدهما أجبر الممتنع (6). فإن کان السقی یضر أحدهما، رجحنا مصلحة المبتاع (7)، لکن لا یزید عن قدر الحاجة. فإن اختلفا (8)، رجع فیه إلی أهل الخبرة.

الرابع: الأحجار المخلوقة فی الأرض والمعادن، تدخل فی بیع الأرض، لأنها من أجزائها، وفیه تردد.

فی التسلیم

النظر الثالث: فی التسلیم إطلاق العقد یقتضی تسلیم المبیع والثمن، فإن امتنعا أجبرا، وإن امتنع أحدهما أجبر الممتنع، وقیل: یجبر البائع أولا، والأول أشبه (9). سواء کان الثمن عینا أو دینا (10). ولو اشترط البائع تأخیر التسلیم إلی مدة معینة جاز، کما لو اشترط المشتری

ص: 283


1- (186) سواء لقحت أو لم تلقح.
2- (187) أما إذا لم تظهر الثمرة بعد عند البیع، وظهرت بعد البیع، کانت للمشتری.
3- (188) (تفتح الورد (أو لم یتفتح) الورد.
4- (189) صفقة واحدة، باعهما لشخص واحد (کان) ثمر (المؤبر).
5- (190) أی: یقطف التمر (بسرا) أی: قبل أن ینضج.
6- (191) فلو أراد البائع - صاحب الثمرة - أن یسقی النخلة لأجل التمر وامتنع صاحب النخلة أجبر، وهکذا لو أراد المشتری سقی النخلة، وامتنع صاحب التمر، أجبر.
7- (192) أی: المشتری، فیجوز للمشتری السقی للنخلة حتی إذا أضر بالتمر، ولا یجوز للبائع السقی للثمرة إذا أضر السقی بالنخلة.
8- (193) فی الضرر وعدمه، أو فی مقدار الماء المضر.
9- (194) أی: یجبران معا، بلا تقدیم ولا تأخیر.
10- (195) یعنی: أو کلیا بذمة المشتری، کما لو قال (بعتک هذا الثوب بدینار) فالدینار هنا لیس عینا خاصة، وإنما بذمة المشتری دینار أی دینار کان.

تأخیر الثمن (1). وکذا لو اشترط البائع سکنی الدار أو رکوب الدابة مدة معینة (2)، کان أیضا جائزا، والقبض هو التخلیة (3)، سواء کان المبیع مما لا ینقل کالعقار، أو مما ینقل ویحول کالثوب والجوهر والدابة. وقیل: فیما ینقل، القبض بالید، أو الکیل فیما یکال، أو الانتقال به فی الحیوان، والأول أشبه. إذا تلف المبیع قبل تسلیمه إلی المشتری، کان من مال البائع. وکذا إن نقصت قیمته بحدث فیه (4)، کان للمشتری رده، وفی الأرش (5) تردد.

ویتعلق بهذا الباب مسائل:

الأولی: إذا حصل للمبیع نماء، کالنتاج أو ثمرة النخل أو اللقطة (6)، کان ذلک للمشتری. فإن تلف الأصل، سقط الثمن عن المشتری، وله النماء. ولو تلف النماء من غیر تفریط، لم یلزم البائع درکه (7).

الثانیة: إذا اختلط المبیع بغیره، فی ید البائع، اختلاطا لا یتمیز (8)، فإن دفع الجمیع إلی المشتری جاز. وإن امتنع البائع، قیل: ینفسخ البیع، لتعذر التسلیم. وعندی أن المشتری بالخیار، إن شاء فسخ، وإن شاء کان شریکا للبائع، کما إذا اختلط بعد القبض (9).

الثالثة: لو باع جملة فتلف بعضها، فإن کان للتالف قسط من الثمن، کان للمشتری فسخ العقد، وله الرضا بحصة الموجود من الثمن، کبیع عبدین، أو نخلة فیها ثمرة لم تؤبر (10). وإن لم یکن له قسط من الثمن، کان للمشتری الرد، أو أخذه بجملة الثمن (11)،

ص: 284


1- (196) (تأخیر التسلیم) ویسمی بیع السلف، وبیع السلم (تأخیر الثمن) ویسمی بیع النسیئة.
2- (197) (مدة معینة) قید لکلیهما، أی: شرط البائع أن یسکن فی الدار مدة معینة، سنة أو غیرها واشترط بائع الدابة رکوبها مدة معینة شهرا أو غیره.
3- (198) أی: یخلی بین المبیع وبین المشتری.
4- (199) کما لو انکسرت رجل الدابة، أو ثقب الثوب، أو نحو ذلک.
5- (200) (الأرش) هو فرق قیمة الصحیح، وقیمة المعیب.
6- (201) (إذا حصل) بعد البیع وحین وجود المبیع عند البائع (کالنتاج) ولد الدابة، أو بیضة الدجاجة (أو اللقطة) من الخضر، أی قطع شئ منها.
7- (202) (وله النماء) أی: للمشتری درکه) أی خسارته.
8- (203) کالأرز، أو الحنطة، أو السکر، یختلط بعضه ببعض.
9- (204) أی: بعد قبض المشتری للمبیع.
10- (205) (جملة) أی: عدة أشیاء مجتمعة (قسط من الثمن) أی: جعل الثمن عرفا مقابل مجموعها، لا أنه جعل الثمن مقابل بعضها والبعض الآخر کان شرطا فی المبیع (بحصة الموجود) أی: بمقدار من الثمن جعل فی العقد مقابلا للموجود (عبدین) فتلف أحدهما قبل القبض (أو نخلة) فتلف التمر قبل قبض المشتری للنخلة.
11- (206) أی: بمجموع الثمن، فلو اشتری عبدا بمئة دینار، وقطعت ید العبد قبل تسلیمة للمشتری، جاز للمشتری الفسخ، وجاز له الرضا بمئة دینار، لا أقل.

الرابعة: یجب تسلیم المبیع مفرغا، فلو کان فیه متاع وجب نقله، أو زرع قد أحصد وجب إزالته. ولو کان للزرع عروق تضر، کالقطن والذرة (1)، أو کان فی الأرض حجارة مدفونة أو غیر ذلک، وجب علی البائع إزالته وتسویة الأرض (2). وکذا لو کان له فیها دابة أو شئ لا یخرج إلا بتغیر شئ من الأبنیة، وجب إخراجه وإصلاح ما یستهدم.

الخامسة: لو باع شیئا، فغصب من ید البائع، فإن أمکن استعادته فی الزمان الیسیر، لم یکن للمشتری الفسخ، وإلا. کان له ذلک. ولا یلزم البائع أجرة المدة (3)، علی الأظهر.

فأما لو منعه البائع عن التسلیم، ثم سلم بعد مدة، کان له الأجرة (4).

فی بیع ما لم یقبض

ویلحق بهذا بیع ما لم یقبض وفیه مسائل:

الأولی: من أبتاع متاعا ولم یقبضه ثم أراد بیعه، کره ذلک إن کان مما یکال أو یوزن وقیل لا یجوز، وقیل: إذا کان طعاما لم یجز (5)، والأول أشبه. وفی روایة یختص التحریم بمن یبیعه بربح، فأما التولیة (6) فلا. ولو ملک ما یرید بیعه بغیر بیع (7)، کالمیراث والصداق للمرأة والخلع، جاز وإن لم یقبضه.

الثانیة: لو کان علی غیره طعام من سلم، وعلیه مثل ذلک (8)، فأمر غریمه أن یکتال لنفسه من الآخر. فعلی ما قلناه یکره، وعلی ما قالوه یحرم، لأنه قبضه عوضا عما له قبل أن یقبضه صاحبه (9).

وکذا لو دفع إلیه مالا، وقال: اشتر به طعاما. فإن قال: اقبضه لی ثم اقبضه لنفسک، صح

ص: 285


1- (207) فإن عروقهما یمنع الزرع الجدید.
2- (208) أی: تسطیحه بطم الحفرة التی أحدثها إزالة الحجارة المدفونة.
3- (209) (کان) جاز (له) للمشتری (ذلک) الفسخ (ولا یلزم) لأنه لم یکن مقصرا.
4- (210) أی: أجرة تلک المدة.
5- (211) (من أبتاع) أی: اشتری (طعاما) الطعام یعنی الحنطة والشعیر.
6- (212) وهی أن یبیع بالقیمة التی اشتراه بها، بلا زیادة ولا نقصان، فأما بالزیادة فتسمی (مرابحة) وأما بالنقصان فتسمی (مواضعة)
7- (213) أی: ملک بغیر شراء (والخلع) أی: بدل الخلع الذی یأخذه الرجل من المرأة.
8- (214) مثلا: کان اشتری زید - بعنوان السلم - من عمرو مئة کیلو حنطة، وکان قد باع زید لشخص مئة کیلو حنطة، فقال زید للمشتری خذ مئة کیلو الحنطة من عمرو (یکره) أی: یکره بیع المائة کیلو حنطة التی عند عمرو، لذلک الشحص.
9- (215) (لأنه) المشتری (قبضه) قبض الحنطة عوضا (عما له) عن الحنطة التی له بذمة زید (قبل أن یقبضه) الحنطة (صاحبه) صاحب الحنطة وهو زید.

الشراء (1) دون القبض، لأنه لا یجوز أن یتولی طرفی القبض (2)، وفیه تردد. ولو قال:

اشتر لنفسک، لم یصح الشراء ولا یتعین له بالقبض (3).

الثالثة: لو کان المالان قرضا (4)، أو المال المحال به قرضا، صح ذلک قطعا.

الرابعة: إذا قبض المشتری المبیع ثم ادعی نقصانه، فإن لم یحضر کیله ولا وزنه (5)، فالقول قوله فیما وصل إلیه مع یمینه، إذا لم یکن للبائع بینة (6). وإن کان حضر، فالقول قول

البائع مع یمینه، والبینة علی المشتری (7).

الخامسة: إذا أسلفه (8) فی طعام بالعراق، ثم طالبه بالمدینة، لم یجب علیه دفعه. ولو طالبه بقیمته، قیل: لم یجز، لأنه بیع الطعام علی من هو علیه قبل قبضه. وعلی ما قلناه یکره.

وإن کان قرضا، جاز أخذ العوض بسعر العراق. وإن کان غصبا، لم یجب دفع المثل، وجاز دفع القیمة بسعر العراق، والأشبه جواز مطالبة الغاصب بالمثل حیث کان (9)، وبالقیمة الحاضرة عند الإعواز.

السادسة: لو اشتری عینا بعین (10)، وقبض أحدهما ثم باع ما قبضه، وتلف العین

ص: 286


1- (216) لأنه وکیل عنه فی الشراء.
2- (217) أی: یکون (مقبضا بالوکالة، وقابضا لنفسه) (وفیه تردد:) فیمکن الصحة.
3- (218) (لم یصح الشراء) لأن الثمن خرج من شخص، والمثمن دخل فی کیس شخص آخر،. هذا غیر صحیح عند الفقهاء (ولا یتعین له) أی: لمن دفع إلیه المال (بالقبض) أی: بقبض المبیع، إذ صحة القبض تتوقف علی صحة البیع، فإذا لم یصح البیع لم یصح القبض.
4- (219) (لو کان المالان قرضا) بأن اقترض من زید مئة دینار، وکان قد أقرض عمرا مئة دینار، فقال لزید خذ مائة دینارک من عمرو (أو المال المحال به) وهو ما یطلبه من عمرو (قرضا) وإن کان ما یطلبه زید منه لیس قرضا اقترضه من زید، بل کان یطلبه زید من دیة، أو ضمان، أو غیر ذلک (صح ذلک) التحویل (قطعا).
5- (220) أی: لم یکن المشتری حاضرا وقت کیل المبیع أو وزنه، بل أخبر البائع بأنه کذا کیلا أو کذا وزنا واعتمد علیه المشتری فی ذلک (فالقول قوله) أی: قول المشتری.
6- (221) وإن کان للبائع بینة فلا أثر لیمین المشتری.
7- (222) فإن جاء المشتری بالبینة قبل قوله، وإلا وصلت التوبة إلی قسم البائع.
8- (223) (إذا أسلفه) إی: أعطی - مثلا - زید لعمرو مئة دینار فی العراق علی أن یدفع إلیه بعد شهر طعاما (ثم طالبه) زید عمرا (بالمدینة) (بقیمته أی: قال زید لعمرو فی المدینة: أعطنی قیمة الطعام (لأنه) بیع الطعام الذی بذمة عمرو علی نفس عمرو قبل أخذه من عمرو الذی قد سبق قول ببطلانه تحت رقم (211) (وعلی ما قلناه) سابقا عند نفس الرقم (وإن کان المئة لیست سلفة بل أعطاها لعمرو بعنوان (القرض (جاز) فی المدینة (أخذ العوض) بسعر العراق) أی: یأخذ من عمرو فی المدینة قیمة مئة دینار فی العراق.
9- (224) أی: إذا کان مثلیا، کالدنانیر، والدراهم (عند الإعواز) أی، إذا لم یکن مثلیا، کالخروف، والثوب، ونحوهما
10- (225) مثاله، باع زید لعمرو کتابا بفرش، وأقبض الفرش، ولم یقبض المشتری الکتاب، وباع زید الفرش لشخص، الکتاب عند زید قبل أن یقبضه المشتری (بطل) بیع الکتاب بفرش، ولا یجوز إبطال بیع زید الفرش لشخص، حتی یرجع الفرش لصاحبه الأول، وإنما یجب علی زید (بائع الفرش) دفع قیمة للفرش لصاحبه (عمرو)

الأخری فی ید بائعها، بطل البیع الأول، ولا سبیل إلی إعادة ما بیع ثانیا، بل یلزم البائع قیمته لصاحبه.

فی اختلاف المتبایعین

النظر الرابع: فی اختلاف المتبایعین إذا عین المتبایعان نقدا (1) وجب، وإن أطلقا انصرف إلی نقد البلد، إن کان فیه قد غالب، وإلا کان البیع باطلا. وکذا الوزن. فإن اختلفا:

فهاهنا مسائل:

الأولی: إذا اختلفا فی قدر الثمن (2)، فالقول قول البائع مع یمینه، إن کان المبیع باقیا موجودا، وقول المشتری مع یمینه إن کان تالفا.

الثانیة: إذا اختلفا (3) فی قدر الثمن فالقول قول البائع مع یمینه إن کان المبیع باقیا وقول المشتری تأخیر الثمن وتعجیله، أو فی قدر الأجل، أو فی اشتراط وهن من البائع علی الدرک، أو ضمین عنه، فالقول قول البائع مع یمینه.

الثالثة: إذا اختلفا فی المبیع، فقال البائع: بعتک ثوبا، فقال: بل ثوبین، فالقول قول البائع أیضا. فلو قال: بعتک هذا الثوب، فقال: بل هذا الثوب، فها هنا دعویان، فیتحالفان وتبطل دعواهما (4). ولو اختلف ورثة البائع وورثة المشتری، کان القول: قول ورثة البائع فی المبیع، وورثة المشتری فی الثمن.

الرابعة: إذا قال: بعتک بعبد، فقال بل بحر. أو بخل، فقال: بل بخمر (5). أو

ص: 287


1- (226) (نقدا) بأن قالا مثلا (بدینار العراق) (وإن أطلقا) أی قالا مثلا بدینار، ولم یقولا دینار العراق، أو دینار الکویت (نقد البلد) الذی تعاملا فیه، فإن کان البیع فی العراق انصرف إلی دینار العراق، وإن کان البیع فی الکویت انصرف إلی دینار الکویت (وإلا) أی: إن لم یکن نقد غالب کالحدود بین الکویت والعراق التی لو قیل دینار لم یعلم المقصود حتی یعینه بأنه دینار الکویت أو دینار العراق، للتعامل بکلیهما علی حد سواء (کان البیع باطلا) للجهل بالثمن (وکذا الوزن) فلو قال (بعتک رطلا من هذا السمن) فإن کان الرطل وزنا غالبا صح وانصرف إلیه، وإلا بطل البیع للجهل بمقدار المبیع.
2- (227) فقال البائع بعته بعشرة وقال المشتری اشتریته بخمسة.
3- (228) فقال البائع بعتک معجلا وقال المشتری بعتنی مؤجلا (أو فی قدر الأجل) فقال البائع بعتک لأشهر، وقال المشتری إلی سنة (أو فی اشتراط رهن) فقال المشتری شرطنا أن تعطینی رهنا حتی إذا لم تسلم المبیع کان الرهن وثیقة عندی، وقال البائع لم نشترط ذلک (واضحین) أی: قال المشتری اشترطنا أن تأتی أنت بضامن یضمن إعطاءک المبیع لی، وقال البائع لم نشترط (قول البائع) إذا لم تکن بینة تؤید المشتری.
4- (229) (فیتحالفان) أی: یحلف البائع علی کلامه، ویحلف المشتری علی کلامه (وتبطل دعواهما). فکإنه لا بیع فی البین.
5- (230) والعقد علی الحر وعلی الخمر باطل.

قال: فسخت قبل التفرق، وأنکر الآخر. فالقول: قول من یدعی صحة العقد مع یمینه، وعلی الآخر البینة (1).

فی لواحق العقود

النظر الخامس: فی الشروط وضابطه: ما لم یکن مؤدیا إلی جهالة المبیع، أو الثمن.

ولا مخالفا للکتاب، والسنة (2).

ویجوز: أن یشترط ما هو سائغ، داخل تحت قدرته، کقصارة (3) الثوب وخیاطته.

ولا یجوز: اشتراط ما لا یدخل فی مقدوره، کبیع الزرع علی أن یجعله سنبلا، أو الرطب علی أن یجعله تمرا. ولا بأس باشتراط تبقیته (4).

ویجوز: ابتیاع المملوک، بشرط (5) أن یعتقه أو یدبره أو یکاتبه. ولو شرط أن لا خسارة (6)، أو شرط ألا یعتقها، أو لا یطأها، قیل: یصح البیع ویبطل الشرط. ولو شرط فی البیع، أن یضمن إنسان بعض الثمن أو کله، صح البیع والشرط (7).

تفریع إذا اشترط العتق فی بیع المملوک، فإن أعتقه، فقد لزم البیع. وإن امتنع، کان للبائع خیار الفسخ (8). وإن مات العبد قبل عتقه، کان البائع بالخیار أیضا.

النظر السادس: فی لواحق من أحکام العقود: الصبرة (9) لا یصح بیعها، إلا مع المعرفة

ص: 288


1- (231) فإن جاء بالبینة قدم قوله، وإلا وصلت النوبة إلی الیمین.
2- (232) أی: للقرآن، والسنة القطعیة المتواترة ونحوها.
3- (233) (سائغ) یعنی جائز، لا الحرام مثل شرط شرب الخمر (داخل تحت قدرته) مثل أن یطیر بلا وسائل فی الهواء (قصارة) أی: غسل.
4- (234) (علی أن یجعله) لأنه بأمر الله، لا بید البائع (سنبلا) هو انعقاد الحب من الحنطة والشعیر والأزر ونحوها (تمرا) هو الرطب الیابس علی الشجر، إذ قد یتساقط الرطب قبل الیبس. (بتقیته) أی: یشترط الزرع، والرطب، (لا یشترط علی البائع إبقاءه حتی زمان السنبل والتمر. لأن الإبقاء بید البائع ومقدور له.
5- (235) (ابتیاع) أی: شراء (بشرط) أی: شرط البائع علی المشتری مثلا: قال (بعتک هذا العبد بشرط أن تعتقه، أو قال بشرط إن تدبره - وهو أن یقول للعبد أنت حر لوجه الله بعد وفاتی - أو قال للمشتری بشرط أن تکاتبه - وهو أن یتفق مع العبد علی أنه إن أدی ثمنه یکون حرا).
6- (236) أی: شرط المشتری إنه أن المبیع عنده، أو سرق، أو نحوهما تکون الخسارة علی البائع (أن لا یعتقها) أی: لا یعتق الجاریة، أو لا یطأ الجاریة (ویبطل الشرط) لأنه خلاف الکتاب والسنة، إذ خسارة المبیع عند المشتری تکون علیه، ولا یجوز اشتراط عدمه، وکذا العتق جائز فی الملک، وکذا الوطئ، فاشتراط عدمهما لا یجوز.
7- (237) ولزم الإتیان بالضامن.
8- (238) إن شاء أبطل البیع، وأخذ العبد، ورجع الثمن (بالخیار أیضا) فی أن یفسخ البیع، فیرجع علی المشتری الثمن، ویأخذ من المشتری قیمة العبد.
9- (239) (الصبرة) هی الکمیة من الحبوب عیر معلومة الوزن والکیل (بکیلها أو وزنها)، أی: عدد کیلها، ومقدار وزنها.

فلو باعها، أو جزءا منها مشاعا (1)، مع الجهالة بقدرها، لم یجز. وکذا لو قال: بعتک کل قفیز منها بدرهم، أو یعتکها کل قفیز بدرهم (341).

ولو قال: بعتک قفیزا منها، أو قفیزین مثلا، صح.

وبیع ما یکفی فیه المشاهدة جائز، کأن یقول: بعتک هذه الأرض، أو هذه الساحة، أو جزءا منها مشاعا (2).

ولو قال: بعتکها (3) کل ذراع بدرهم لم یصح، إلا مع العلم بذرعانها.

ولو قال بعتک عشرة أذرع منها، وعین الموضع، جاز. ولو أبهمه (4) لم یجز، لجهالة المبیع، وحصول التفاوت فی أجزائها، بخلاف الصبرة.

ولو باعه أرضا، علی أنها جریان معینة (5)، فکانت أقل، فالمشتری بالخیار بین فسخ البیع وبین أخذها بحصتها من الثمن، وقیل: بل بکل الثمن، والأول أشبه. ولو زادت (6)

کان الخیار للبائع بین الفسخ والإجازة بکل الثمن، وکذا کل ما لا یتساوی أجزاؤه (7).

ولو نقص ما یتساوی أجزاؤه (8)، ثبت الخیار للمشتری بین الرد، وأخذه بحصته من

ص: 289


1- (240) (مشاعا) أی: (نصفها، أو ثلثها، أو ربعها، ونحو ذلک، (إنه إذا کانت الصبرة مجهولة المقدار کان نصفها، وثلثها، وربعها، أیضا مجهول المقدار، فلا یصح بیعه.
2- (242) (الساجة) خشبة (مشاعا) کنصفها، أو ثلثها أو نحوهما.
3- (243) أی: بعتک کل هذه الأرض، فلو لم یعلم أنها کم ذراعا، فقد جهل الثمن (بذرعانها) أی: عدد ذراعها، مئة ذراع، ألف ذراع، أو غیرهما.
4- (244) أی: جعل الموضوع مبهما، ولم یعنیه، أنه من أی طرف الأرض، أو من أی طرف الساجة (هذا) إذا لم یکن کل الأرض متساویة فی القیمة والاستفادة.
5- (245) (جربان) علی وزن (غلمان) جمع جریب، وهو ألف ذراع بأن قال: بعتک هذه الأرض علی أن تکون ألف ذراع، فتبین بعد ذلک إنها خمسمائة (بحصتها من الثمن) أی: فی هذا المثال یعطی المشتری للبائع نصف الثمن المتفق علیه (بکل الثمن) أی: قیل: للمشتری الخیار بین الرد، وبین الأخذ بتمام الثمن.
6- (246) زادت الأرض، فقال بعتک علی إنها عشرة جریان، فتبین إنها خمسة عشرة جریبا
7- (247) أی: لا یتساوی أجزاؤه فی القیمة، کالمجوهرات، والأنعام، ونحوهما فلو باع قطیعیا علی أنها ألف شاة، فإن تبین أنها أقل کان المشتری بالخیار، وإن تبین أنها أکثر کان البائع بالخیار.
8- (248) أی: یتساوی أجزاؤه فی القیمة، کالحنطة، والسکر، والأرز، ونحوها، کما لو باع صبرة منها علی أنها مائة کیلو فتبین أنها خمسین کیلو کان للمشتری الخیار بین رده، وبین الأخذ بنصف الثمن المتفق علیه.

ولو جمع بین شیئین مختلفین، فی عقد واحد، بثمن واحد، کبیع وسلف، أو إجارة وبیع، أو نکاح وإجارة، صح. ویقسط العوض علی: قیمة المبیع، وأجرة المثل، ومهر لمثل (1).

وکذا یجوز بیع السمن بظروفه (350). ولو قال: بعتک هذا السمن بظروفه، کل رطل بدرهم (2)، کان جائزا.

الفصل الخامس: فی أحکام العیوب

الفصل الخامس

فی أحکام العیوب من اشتری مطلقا (3)، أو بشرط الصحة، اقتضی سلامة المبیع من العیوب. فإن ظهر فیه عیب، سابق علی العقد، فالمشتری خاصة، بالخیار بین فسخ العقد و أخذ الأرش (4).

ویسقط الرد: بالتبری من العیوب، وبالعلم بالعیب قبل العقد، وبإسقاطه بعد العقد وکذا الأرش (5).

ویسقط الرد: باحداثه فیه حدثا، کالعتق وقطع الثوب (6)، سواء کان قبل العلم بالعیب أو بعده. وبحدوث عیب بعد القبض (7)، ویثبت الأرش.

ولو کان العیب الحادث، قبل القبض (8)، لم یمنع الرد.

ص: 290


1- (249) (بیع وسلف) کما لو قال (أبیعک هذا الکتاب، ومائة کیلو حنطة سلفا بعد سنة بمئة دینار) (إجارة وبیع) کما لو قال: (بعتک هذا الکتاب، وآجرتک هذه الدار بمئة) (نکاح وإجارة) کما لو قالت (بعتک هذه الدار وزوجتک نفسی بألف دینار) (ویقسط العوض) أی: یقسم الثمن المذکورة، بأن لو تبین فساد السلف، دون البیع، أو العکس، أو ظهر فساد الإجارة دون البیع أو العکس، أو تبین فساد النکاح دون البیع، أو العکس، فإنه فی هذه الحالات یقسم الثمن علیهما، ویترک ویؤخذ بالقیاس.
2- (251) إذا لم یعلم وزن المجموع.
3- (252) أی: لم یشترط لا الصحة، ولا اشترط البائع البراءة من العیوب.
4- (253) (الأرش) هو: التفاوت بین الصحیح وبین المعیب.
5- (254) (بالتبری) بأن قال البائع (أنا متبری من أی عیب کان فی المبیع) (وبالعلم) أی: علم المشتری قبل الشراء بکون المبیع معیبا (وبإسقاطه) أی: إسقاط المشتری خیار الرد (وکذا الأرش) أی: یسقط أیضا فی الموارد الثلاثة.
6- (255) (باحداثه فیه) أی: المشتری فی المبیع (قطع الثوب) أی: تقطیعه مقدمة للخیاطة.
7- (256) کما لو سقط العبد بعد قبض المشتری له وانکسرت رجله، ثم ظهر أن بعینه عیبا، فلا یجوز للمشتری رده (ویثبت الأرش) فی المسألتین.
8- (257) أی: قبل قبض المشتری للمبیع، لأن کل عیب فی المبیع قبل القبض یکون مضمونا علی البائع.

وإذا أراد بیع المعیب، فالأولی إعلام المشتری بالعیب، أو التبری من العیوب مفصلة.

ولو أجمل (1)، جاز.

وإذا أبتاع شیئین صفقة، وعلم بعیب فی أحدهما، لم یجز رد المعیب منفردا، وله ردهما أو أخذ الأرش. وکذا لو اشتری اثنان شیئا (2)، کان لهما رده، أو إمساکه مع الأرش، ولیس لأحدهما رد نصیبه دون صاحبه.

وإذا وطئ الأمة ثم علم بعیبها، لم یکن له ردها. فإن کان العیب حبلا، جاز له ردها، ویرد معها نصف عشر قیمتها لمکان الوطء. ولا یرد مع الوطء، لغیر عیب الحبل (3).

القول: فی أقسام العیوب والضابط إن کل ما کان فی أصل الخلقة، فزاد أو نقص، فهو عیب.

فالزیادة: کالإصبع الزائدة. والنقصان: کفوات عضو (4). ونقصان الصفات:

کخروج المزاج عن مجراه الطبیعی، مستمرا کان کالممراض (5)، أو عارضا ولو کحمی ولو یوم.

وکل ما یشترطه المشتری علی البائع مما یسوغ، فأخل به، یثبت به الخیار (6)، وإن لم یکن فواته عیبا، کاشتراط الجعودة فی الشعر، والتأشیر فی الأسنان، والزجج فی الحواجب (7).

وهاهنا مسائل:

الأولی التصریة (8)، تدلیس یثبت به الخیار بین الرد والإمساک. ویرد معها مثل لبنها

ص: 291


1- (258) (فالأولی) أی: الأفضل، لأنه غیر واجب (مفصلة) بأن یذکر العیب ویتبرأ منه، فلو باع عبدا بعینه بیاض یقول (أنا برئ من أی عیب فی عینیه) (أجمل) کما لو قال: أنا برئ من أی عیب فیه.
2- (259) کما لو اشتری رجلان کتابا، أو أرضا فی بیع واحد.
3- (260) (حبلا) أی: حملا، بأن اشتری الأمة، ووطأها، ثم تبین کونها حاملا قبل الشراء، فإنه یجوز ردها حتی بعد الوطی (نصف عشر قیمتها) فلو کان قیمتها مئة دینار، رد خمسة دنانیر لأجل الوطی (لغیر عیب الحمل) من سائر العیوب، بل یأخذ الأرش فقط.
4- (261) کالأصبع الناقصة.
5- (262) هو کثیر المرض، أو دائم المرض.
6- (263) (مما یسوغ) أی: یجوز ولیس بحراما، کإشتراط أن یکون العبد أو الأمة مغنیا فإنه شرط حرام، أو اشتراط أن یکون العبد ملحدا مضلا للناس.
7- (264) (الجودة فی الشعر) أی: یشترط کون شعر العبد أو الجاریة جیدا (التأشیر) حدة ودقة فی أطراف الأسنان (الزجج) دقة الحاجب وطوله.
8- (265) هو أن یترک حلب الشاة مدة أیام فیتجمع اللبن فی ضرعها، فیظن المشتری إنها حلوب (تدلیس) أی: غش.

أو قیمته مع التعذر، وقیل: یرد ثلاثة أمداد من طعام. وتختبر بثلاثة أیام (1). وتثبت التصریة فی الشاة قطعا، وفی الناقة والبقرة علی تردد. ولو صری أمة، لم یثبت الخیار، مع إطلاق العقد (2)، وکذا لو صری البائع أتانا (3). ولو زالت تصریة الشاة، وصار ذلک عادة (4)

قبل انقضاء ثلاثة أیام، سقط الخیار. ولو زال بعد ذلک، لم یسقط.

الثانیة: الثیبوبة لیست عیبا. نعم، لو شرط البکارة فکانت ثیبا، کان له الرد، إن ثبت أنها کانت ثیبا. وإن جهل ذلک، لم یکن له الرد، لأن ذلک (5) قد یذهب بالحظوة.

الثالثة: الإباق الحادث عند المشتری (6)، لا یرد به العبد. أما لو أبق عند البائع، کان للمشتری رده.

الرابعة: إذا اشتری أمة لا تحیض فی ستة أشهر، ومثلها تحیض (7)، کان ذلک عیبا، لأنه لا یکون إلا لعارض غیر طبیعی.

الخامسة: من اشتری زیتا أو بزرا، فوجد فیه ثفلا (8)، فإن کان مما جرت العادة بمثله، لم یکن له رد ولا أرش، وکذا إن کان کثیرا وعلم به (9).

السادسة: تحمیر الوجه ووصل الشعر وما شابهه، تدلیس (10) یثبت به الخیار دون الأرش، وقیل: لا یثبت به الخیار، والأول أشبه.

القول: فی لواحق هذا الفصل وفیه مسائل:

ص: 292


1- (266) أی: تعرف الشاة کونها معراة بمضی ثلاثة أیام عند المشتری.
2- (267) أی: إذا لم یشترط المشتری کونها غیر معراة. وإن کان قد اشترط ثم تبین کونها معراة کان للمشتری الخیار.
3- (268) هو أنثی الحمار.
4- (269) ولو زالت تعریة) أی: زال قلة لبنها (وصار ذلک) أی: کبر الثدی من اللبن (بعد ذلک) أی: بعد ثلاثة أیام، بأن کانت الشاة إلی ثلاثة أیام قلیلة اللبن، ثم زاد لبنها هبة من الله تعالی (لم یسقط) الخیار، وکان للمشتری ردها، لأن الخیار ثبت فی أثناء الثلاثة فیستصحب بقاءه.
5- (270) (ذلک) أی (غشاء البکارة) (بالخطوة) أی: الطفرة ونحوها.
6- (271) بأن اشتری عبدا أو أمة، وبعد قبضه أبق وانهزم.
7- (272) (فی ستة أشهر) أی: مضی علیها ستة أشهر ولم تحض، أما لو حاضت قبل ذلک لم یکن له الرد (ومثلها تحیض) أی: کانت فی سن عادة تحیض، لا أصغر ولا أکبر کالیائسة.
8- (273) (بزر) هو زیت الکتاب (تفل) هو الوسخ الذی یکون تحت الزیت والدهن غالبا.
9- (274) أی: علم به المشتری حال الشراء، أما لو کان أکثر من المتعارف - کما لو ظهر إن نصف الزیت تفل - کان للمشتری خیار.
10- (275) (تحمیر) أی: وضع حمرة علی وجه الأمة لیظن المشتری إنها حمراء جمیلة (ووصل الشعر) هو أن یکون شعرها الأصلی قلیلا، فیربط، به شعرا صناعیا، فیظن المشتری أنها طویل الشعر (وما شابهه) کأن یعمل بها ما یظن أنها شابة، الخ (تدلیس) أی: عیب

الأولی: إذا قال البائع: بعت بالبراءة وأنکر المبتاع، فالقول قوله مع یمینه، إذا لم یکن للبائع بینة (1).

الثانیة: إذا قال المشتری: هذا العیب کان عند البائع، فلی رده، وأنکر البائع (2)، فالقول قوله مع یمینه، إذا لم یکن للمشتری بینة ولا شاهد حال (3) یشهد له.

الثالثة: یقوم المبیع صحیحا ومعیبا، وینظر فی نسبة النقیصة من القیمة، فیؤخذ من الثمن بنسبتها (4)، فإن اختلف أهل الخبرة فی التقویم عمل علی الأوسط (5).

الرابعة: إذا علم بالعیب ولم یرد، لم یبطل خیاره ولو تطاول (6)، إلا أن یصرح بإسقاطه، وله فسخ العقد بالعیب، سواء کان غریمه حاضرا أو غائبا (7).

الخامسة: إذا حدث العیب بعد العقد وقبل القبض، کان للمشتری رده، وفی الأرش تردد (8). ولو قبض بعضه، ثم حدث فی الباقی حدث (9)، کان الحکم کذلک فیما لم

ص: 293


1- (276) (بعت بالبراءة) من العیوب (قوله) أی المبتاع وهو المشتری (بینة) یعنی: شاهدین عادلین یشهدان أنه باع وتبرأ من العیوب.
2- (277) أی: قال البائع: لم یکن هذا العیب عندی.
3- (278) کما لو کان العیب إصبعا زائدة، أو کان العیب إصبعا مقطوعة وقد بر مکانها وکان قد اشتری العبد من یومه أو أمسه، بحیث تشهد هذه الحالة إن القطع لو کان قد حصل فی الیوم أو الأمس لم یکن یبرأ محله.
4- (279) أی: بنسبة النقیصة من القیمة المسماة، مثلا لو اشتری عبدا بمئة دینار، ثم ظهر کونه ناقص الإصبع، فیقوم مثل هذا العبد لو کان صحیحا کان یساوی ثمانین، ومع هذا العیب یسوی ستین، ومعنی ذلک أن ربع القیمة نقص لأجل العیب، فیجب نقص ربع المئة - وهو خمسة وعشرون - من أصل القیمة المسماة، فیستحق البائع خمسة وسبعین دینارا
5- (280) (فی التقویم) أی: فی القیمة (علی الأوسط) فلو قال أحد أهل الخبرة إن صحیحه یساوی ثمانین، وقال آخر من أهل الخبرة: إن صحیحه یساوی ستین، فالأوسط هو أن یعتبر صحیحه سبعین، ولو قال أحد أهل الخبرة إن معیبه یساوی أربعین، وقال آخر إن معیبه یساوی ثلاثین، فالأوسط فی المعیب أن یعتبر خمسة وثلاثین، ونسبة السبعین (أوسط الصحیح) إلی الخمسة والثلاثین (أوسط والعیب) نسبة الضعف، فینقص من القیمة المسماة نصفها، فلو کان قد باع العبد بمئة والحال هذه، استحق البائع خمسین فقط (وفی هذه) المسألة اختلاف فی کیفیة استخراج الأوسط، بین المنسوب إلی المشهود، وبین الشهید الأول (قده)، واختلاف آخر من جهة أن اختلاف المقدمین قد یکون فی قیمة الصحیح، دون المعیب، وبالعکس، وقد یکون فی کلیهما، وأن نسبة الاختلاف بین الصحیح والمعیب قد تکون متساویة، وقد تکون متباینة، وفیها کلام طویل.
6- (281) أی. أبطأ فی الرد، لأن خیار العیب لیس فوریا.
7- (282) (غریمه) أی: الذی یرد علیه (حاضرا أو غائبا) فإن کان غائبا، رد عند شاهدین عدلین، حتی یستطیع إثبات أنه فی أی وقت رد البیع.
8- (283) بأن یأخذ المبیع، ویأخذ مقدار نقصان قیمته.
9- (284) کما لو اشتری خروفین اثنین، فأخذ أحدهما، وقبل أن یأخذ الثانی انکسرت رجله، فإن للمشتری أن یرد الخروف الثانی، وله أن یأخذه بلا أرش، أما مع الأرش ففیه تردد.

یقبض. وما یحدث فی الحیوان بعد القبض وقبل انقضاء الخیار، لا یمنع الرد فی الثلاثة (1).

السادسة: روی أبو همام عن الرضا علیه الصلاة والسلام، قال: " یرد المملوک من أحداث السنة: من الجنون، والجذام، والبرص "، وفی روایة علی بن ساباط، عنه علیه السلام " أحداث السنة: الجنون، والجذام، والبرص، والقرن " (2)، یرد إلی تمام السنة من یوم اشتراه. وفی معناه روایة محمد بن علی، عنه علیه السلام أیضا.

فرع: هذا الحکم یثبت، مع عدم الإحداث. فلو أحدث ما یغیر عینه، أو صفته (3)، ثبت الأرش، وسقط الرد.

الفصل السادس: فی المرابحة والمواضعة والتولیة

الفصل السادس

فی المرابحة والمواضعة والتولیة (4)

والکلام فی: العبارة (5)، والحکم.

أما العبارة: فإن یخبر برأس ماله (6)، فیقول: بعتک - وما جری مجراه (7) - بربح کذا. ولا بد أن یکون: رأس ماله معلوما. وقدر الربح معلوما (8).

ولا بد من ذکر الصرف والوزن، إن اختلفا (9).

وإذا کان البائع لم یحدث فیه حدثا، ولا غیره (10)، فالعبارة عن الثمن أن یقول:

ص: 294


1- (285) أی: فی ثلاثة أیام الأولی، لأن کل عیب یحدث فی الحیوان من شرائه إلی ثلاثة أیام یکون مضمونا علی البائع، ویسمی ب (خیار الحیوان).
2- (286) (قرن) علی وزن (فرس) لحم أو عظم ینبت فی الفرج یمنع عن الوطئ هذه الأربعة لو حدثت فی العبد أو الأمة إلی مدة سنة من حین شرائهما فیجوز للمشتری ردهما، فإن هذه العیوب إذا ظهرت فی أثناء السنة یکشف ملک عن سبقها علی السنة وإن المبیع کان من عند البائع معیبا.
3- (287) تغیر العین، کوطی البکر، الذی یجعلها ثیبا، وتغیر الصفة کوطی الثیب الذی یجعلها أم ولد.
4- (288) (المرابحة) هی أن یبیع بقیمة ما اشتراه، بزیادة معینة، والمواضعة هی بنقصیة معینة، (والتولیة) هی أن یبیع بالقیمة التی اشتراها، بلا زیادة ولا نقیصة.
5- (289) أی: اللفظ والصیغة.
6- (290) أی: بالقیمة التی اشتری.
7- (291) وهو کل لفظ دل علی البیع مما سبق عند رقم (36) وما بعده.
8- (292) مثلا یقول (بعتک برأس مال مئة وربح عشرة دنانیر).
9- (293) (الصرف) هو نسبة نقد إلی نقد، کما لو کان الدینار أقساما بعضها یصرف بعشرة دراهم، وبعضها بإثنی عشر درهما، وبعضها بخمسة عشر درهما، (والوزن) کما لو کان وزن دینار ذهب ثمانیة عشرة حمصة، ووزن دینار آخر تسعة عشر حمصة، وهکذا، فحینئذ یجب ذکر إنه من أی، صرف وأی وزن.
10- (294) (لم یحدث) أی: لم یعمل فیه شیئا موجبا لزیادة قیمته (ولا غیره) أی: ولا غیر البائع عمل فیه ما یوجب زیادة قیمته.

اشتریت بکذا، أو رأس ماله، أو تقوم علی، أو هو علی. وإن کان عمل فیه ما یقتضی الزیادة، قال: رأس ماله کذا، وعملت فیه بکذا. وإن کان عمل فیه غیره بأجرة، صح أن یقول: تقوم علی، أو هو علی.

ولو اشتری بثمن ورجع بأرش عیبه أسقط قدر الأرش (1)، وأخبر بالباقی بأن یقول:

رأس مالی فیه کذا.

ولو جنی العبد ففداه السید، لم یجز أن یضم الفدیة إلی ثمنه (2). ولو جنی علیه، فأخذ أرش الجنایة، لم یضعها من الثمن (3). وکذا لو حصل منه فائدة، کنتاج الدابة وثمرة الشجرة (4).

ویکره: نسبة الربح إلی المال (5).

وأما الحکم: ففیه مسائل:

الأولی: من باع غیره (6) متاعا، جاز أن یشتریه منه، بزیادة ونقیصة، حالا ومؤجلا بعد قبضه (7). ویکره قبل قبضه إذا کان مما یکال أو یوزن علی الأظهر (8). ولو کان شرط فی حال البیع أن یبیعه (9) لم یجز. وإن کان ذلک فی قصدهما ولم یشترطاه لفظا، کره. إذا عرفت هذا، فلو باع غلامه سلعة، ثم اشتراه منه بزیادة، جاز أن یخبر بالثمن الثانی، إن لم یکن شرط إعادته. ولو شرط لم یجز، لأنه خیانة (10).

ص: 295


1- (295) کما لو اشتری العبد بمائة، ثم استرجع لأجل عیب فیه.
2- (296) فلو اشتری العبد بمئة، ثم جرح العبد شخصا وفداه مولاه بعشرة، لم یجز للمولی أن یقول (تقوم علی مئة وعشرة).
3- (297) کما لو اشتری العبد بمئة، فکسر شخص ید العبد، ودفع قیمة النقص عشرین دینار للمولی، ثم صلحت یده، فعند البیع مرابحة لا یجب علی المولی أن ینقص العشرین من الثمن، بل یقول (تقوم هذا العبد علی بمئة دینار) قال فی المسالک (نعم لو نقص بالجنایة وجب علیه الخبار بالنقص)
4- (298) فلو اشتری دابة، فولدت، أو شجرة فأثمرت، وأراد بیع تلک الدابة، أو تلک الشجرة مرابحة، لا یجب علیه ذکر الفائدة التی حصلها منها.
5- (299) بأن یقول - مثلا - (وبعتک برأس مال مئة وربح خمس رأس المال) بل الأحسن أن یعین الربح، بأن یقول (بعتک برأس مال مئة وربح عشرین).
6- (300) أی: لغیره.
7- (301) (یشتریه) ذلک المتاع (منه) من المشتری (بزیادة) علی الثمن الذی باعه به (أو نقیصة) أی: أقل من ذلک الثمن (حالا) نقدا و (مؤجلا) أی: دینا (بعد قبضه) أی: بعد قبض المشتری ذلک المتاع.
8- (302) مقابل من قال بالتحریم قبل القبض.
9- (303) أی: شرط أن یبیع المشتری نفس المتاع إلی البائع، وکان هذا الشرط فی ضمن عقد البیع.
10- (304) (فلو باع غلامه) أی: لغلامه، وهو العبد (ثم اشتراه) المتاع (منه) من الغلام (بزیادة): عن الثمن الذی باعه له، کما لو باع المتاع لغلامه بألف، ثم اشتراه منه بألف وخمسمئة (بالثمن الثانی) وهو الألف والخمسمئة، بأن یبیعه لشخص مرابحة، ویقول (أبیعک برأس مال ألف وخمسمائة وربح مئة) (إن لم یکن) المولی (شرط) علی غلامه (إعادته) أی: بیع المتاع إلیه ثانیا (ولو) کان (شرط) الإعادة (لم یجز) بیعه مرابحة مع الأخبار بالثمن الثانی (لأنه خیانة) مع من یشتریه منه مرابحة.

الثانیة: لو باع مرابحة، فبان رأس ماله أقل، کان المشتری بالخیار بین رده وأخذه بالثمن، وقیل: بأخذه بإسقاط الزیادة (1). ولو قال (306): اشتریته بأکثر لم یقبل منه، ولو أقام بینة. ولا یتوجه علی المبتاع یمین، إلا أن یدعی علیه العلم (2).

الثالثة: إذا حط البائع (3) بعض الثمن، جاز للمشتری أن یخبر بالأصل. وقیل: إن کان قبل لزوم العقد، (4) صحت والحق بالثمن، وأخبر بما بقی. وإن کان بعد لزومه، کان هبة مجددة، وجاز له الإخبار بأصل الثمن.

الرابعة: من اشتری أمتعة صفقة، لم یجز بیع بعضها مرابحة، تماثلت أو اختلفت، سواء قومها أو بسط الثمن علیها بالسویة أو باع خیارها، إلا بعد أن یخبر بذلک (5). وکذا لو اشتری دابة حاملا فولدت، وأراد بیعها منفردة عن الولد (6).

الخامسة: إذا قوم علی الدلال متاعا، وربح علیه أو لم یربح، ولم یواجبه البیع، لم یجز للدلال بیعه مرابحة، إلا بعد الأخبار بالصورة. ولا یجب علی التاجر الوفاء، بل الربح له،

ص: 296


1- (305) بدون خیار الرد. (206) یعنی، کما لو باعه مرابحة وأخبر بأن رأس المال ألف، ثم بعد البیع قال أخطأت، وکان رأس المال أکثر من ألف (ولو أقام بینة) یعنی: حتی ولو أقام بینة.
2- (307) (المبتاع) أی: المشتری (إلا أن یدعی) البائع) (علیه) علی المشتری (العلم) یعنی یقول البائع: إن المشتری یعلم أن رأس المال کان ألفا وخمسمئة، وحینئذ یحلف المشتری علی عدم علمه بذلک.
3- (308) (حط) أی: نفس (جاز للمشتری) إذا أراد بیعه (أن یخبر بالأصل) أی: بأصل الثمن، ولا یذکر النقص، فلو قال البائع: (بعتک بألف) ثم قبل تفرقهما من مجلس العقد قال أحط عنک مئتین، وادفع لی ثمانمئة، فیجوز للمشتری أن یبیعه مرابحة ویقول (بعتک برأس مال ألف).
4- (309) أی: قبل انتهاء الخیار (صحت) أی: الحطیطة (والحق) ما نقصه (بالثمن) فاعتبر الثمن ثمانمئة لا ألفا.
5- (310) (أمتعة) عدة أشیاء (صفقة) فی بیع واحد (لم یجز بیع بعضها مرابحة) لأنه لا یعلم کم من الثمن وقع فی مقابل هذا المتاع، فلو اشتری ثلاثة کتب بثلاثة دنانیر فی بیع واحد، لا یجوز بیع کتاب واحد مرابحة برأس مال دینار، لأن المعیة تنقص من القیمة، فلا یعلم کم من الثلاثة الدنانیر کان قد دفع فی مقابل هذا الکتاب الواحد (تماثلت) کثلاثة من شرائع الإسلام (أو اختلفت) کالشرائع، وشرح اللمعة، والمسالک (سواء قومها) أی: جعل لکل کتاب قیمة من الثلاثة دنانیر، بأن اعتبر الشرائع. - مثلا - نصف دینار، وشرح اللمعة دینارا، والمسالک دینارا ونصفا (أو بسط الثمن) ثلاثة دنانیر (علیها) علی الکتب (بالسویة) أی: جعل لکل کتاب دینارا (أو باع خیارها) أی أحسن تلک الکتب الثلاثة. إلا بعد أن یخبر المشتری (بذلک) بأنه کان قد اشتری هذا الکتاب مع کتابین آخرین صفقة واحدة بثلاثة دنانیر.
6- (311) لا یجوز مرابحة إلا إذا أخبر المشتری بأنه کانت حاملا حین الشراء.

وللدلال أجرة المثل، سواء کان التاجر دعاه أو الدلال ابتدأه (1).

وأما التولیة: فهو أن یعطیه المتاع، برأس ماله من غیر زیادة (2)، فیقول: ولیتک أو بعتک أو ما شاکله من الألفاظ الدالة علی النقل.

وأما المواضعة فإنها مفاعلة من الوضع. فإذا قال: بعتک بمئة ووضیعة درهم من کل عشرة، فالثمن تسعون. وکذا لو قال: مواضعة العشرة. ولو قال: من کل أحد عشر (3)، کان الثمن أحدا وتسعین إلا جزءا من أحد عشر جزء من درهم.

الفصل السابع: فی الربا

اشارة

فی الربا وهو یثبت فی البیع مع وصفین: الجنسیة والکیل أو الوزن (4).

وفی القرض مع اشتراط النفع (5).

أما الثانی: فسیأتی.

وأما الأول: فیقف بیانه علی أمور:

الأول: فی بیان الجنس وضابطة: کل شیئین یتناولهما لفظ خاص، کالحنطة بمثلها، والأرز

ص: 297


1- (312) (إذا قوم) زید مثلا، أی: قال هذا الکتاب قیمته دینار (علی الدلال) والدلال هو الشخص الذی أما یأخذ من الناس متاعهم ویبیعه لهم بأجرة، أو یشتری هو المتاع ویبیعه لنفسه (وربح علیه) زید بأن کان قد اشتراه بنصف دینار مثلا (أو لم یربح، ولم یواجبه البیع) أی: لم یبع زید المتاع للدلال، بل إنما ذکر للدلال قیمة الکتاب (لم یجز للدلال بیعه مرابحة) بأن یقول لعمرو (بعتک مرابحة برأس مال دینار) لأن الدلال، لم یشتره بدینار (إلا بعد الإخبار) أی: یخبر الدلال المشتری (بالصورة) أی: بأن صاحب الکتاب قومه علیه بدینار (ولا یجب علی التاجر) صاحب الکتاب زید (الوفاء) بأن یأخذ من الدلال دینارا واحدا (بل) کل (الربح له) لزید فإن کان الدلال باع الکتاب بعشرة دنانیر کلها لزید، لأنها ثمن کتابه (وللدلال أجرة المثل) أی: أجرة عمله فی بیع الکتاب (سواء کان التاجر) زید (دعاه) أی: طلب من الدلال أن یبیع الکتاب (أو) کان (الدلال ابتدأه) أی: قال لزید أبیع کتابک.
2- (313) ولا نقیصة، بأن یبیع المتاع بنفس القیمة التی اشتراه بها. (الوضع) هو التقلیل والنقص (والمفاعلة) وإن کانت تقتضی غالبا النقص من الطرفین، إلا أن المراد بها هنا نقص الثمن عن القیمة المشتراة، مقابل المرابحة، لأنه یستعمل باب المفاعلة ذلک أیضا، مثل (قاتلهم الله) ونحوه.
3- (314) أی: وضیعة درهم من کل أحد عشر درهما (کأن الثمن) تسعین درهما، ویقسم درهم آخر أحد عشر جزءا، عشرة أجزاء منها، وذلک ریاضیا هکذا (11 * 9 یساوی 99) فینقص تسعة، ویعطی تسعین، ویبقی درهم واحد، یقسمه أحد عشر جزءا، ینقص منها جزء واحد للمشتری ویبقی عشرة أجزاء للبائع.
4- (315) أی: کون الثمن والمثمن کلاهما من جنس واحد، حنطة، أو لبنا، أو سمنا، أو نحو ذلک، وأن یکونا یباعان بالکیل أو الوزن، دون مثل الکتاب، والدار، والعبد التی تباع بالأعداد.
5- (316) سواء کان مکیلا وموزونا کقرض الحنطة، واللبن والسمن، أم لا، کقرض الدینار، ونحوه.

بمثله، فیجوز بیع المتجانس وزنا بوزن نقدا (1)، ولا یجوز مع زیادة، ولا یجوز إسلاف أحدهما فی الآخر، علی الأظهر.

ولا یشترط التقابض قبل التفرق (2) إلا فی الصرف.

ولو اختلف الجنسان (3) جاز التماثل والتفاضل نقدا، وفی النسیة تردد، والأحوط المنع (4).

والحنطة والشعیر جنس واحد فی الربا علی الأظهر، لتناول اسم الطعام لهما. وثمرة النخل (5) جنس واحد وإن اختلفت أنواعه، وکذا ثمرة الکرم.

وکل ما یعمل من جنس واحد یحرم التفاضل فیه، کالحنطة بدقیقها، والشعیر بسویقه (6)، والدبس المعمول من التمر بالتمر، وکذا ما یعمل من العنب (7) بالعنب.

وما یعمل من جنسین (8)، یجوز بیعه بهما، وبکل واحد منهما، بشرط أن یکون فی الثمن زیادة عن مجانسه.

واللحوم مختلفة بحسب اختلاف أسماء الحیوان: فلحم البقر والجوامیس جنس واحد، لدخولها تحت لفظ البقر. ولحم الضأن والمعز جنس واحد، لدخولهما تحت لفظ الغنم والإبل عرابها وبخاتیها (9) جنس واحد. والحمام جنس واحد ویقوی عندی أن کل ما یختص منه (10) باسم، فهو جنس علی انفراده کالفخانی

ص: 298


1- (317) مثل بیع بکیلو لبن، کلاهما نقدا، یعطی ویأخذ (ولا یجوز مع زیادة) کیل بکیلو ونصف، فهذا النصف ربا (ولا یجوز إسلاف أحدهما) أی: کون أحد اللبنین نقدا، والآخر سلفا، لأن النقد زیادة معنویة.
2- (318) بل کونهما نقدا یکفی، ولو تفرقا ثم تعاطیا، أو أعطی أحدهما فی المجلس، وأعطی الآخر بعد ذلک (إلا فی الصرف) وهو بیع الدنانیر بالدنانیر، والدراهم بالدراهم، فإنه یشترط فی صحة الصرف التقابض فی مجلس البیع.
3- (319) کحنطة بلبن (جاز التماثل) کیلو بکیلو (والتفاضل) کیلو بکیلو ونصف (نقدا) یعنی اللبن والحنطة کلاهما نقد.
4- (320) لروایات مانعة محمولة علی الکراهة عند المشهور.
5- (321) وهو التمر، والرطب، فکل أنواعه لا یجوز بیعها بتمر آخر مع الزیادة أو النقیصة (وثمرة الکرم) هو العنب.
6- (322) (السویق) هو المدقوق من الشعیر.
7- (323)؟ و مربی، أو کشمش، أو زبیب، أو طرشی، ونحو ذلک.
8- (324) (کالسکنجبین (الذی یعمل من السکر، والخل، یجوز بیعه، بسکر وخل معا مطلقا، وبسکر وحده، أو بخل وحده، بشرط أن لا یکون الخل الذی یعمل السکنجبین أکثر من الخل المقابل، أو سکره أکثر من السکر المقابل، وإلا کان ربا.
9- (325) (عراب) هو ذو السنام الواحد (والنجاتی) ذو السنامین.
10- (326) أی: من الحمام، فلیس کل أقسام الحمام جنسا واحدا.

والورشان (1)، وکذا السموک (2).

والوحشی من کل جنس مخالف لأهلیه (3).

والألبان تتبع اللحوم فی التجانس والاختلاف (4). ولا یجوز التفاضل بین ما یستخرج من اللبن وبینه، کزبد البقر مثلا بحلیبه ومخیضه واقطه (5).

والأدهان تتبع ما یستخرج منه: فدهن السمسم جنس، وکذا ما یضاف إلیه کدهن البنفسخ والنیلوفر (6). ودهن البزر جنس آخر.

والخلول تتبع ما تعمل منه، فخل العنب مخالف لخل الدبس (7). ویجوز التفاضل بینهما نقدا، وفی النسیئة تردد.

الثانی: اعتبار الکیل والوزن فلا ربا إلا فی مکیل أو موزون. وبالمساواة فیهما یزول تحریم الربویات.

فلو باع ما لا کیل فیه ولا وزن متفاضلا، جاز ولو کان معدودا، کالثوب بالثوبین وبالثیاب، والبیضة بالبیضتین والبیض (8) نقدا، وفی النسیئة تردد، والمنع أحوط.

ولا ربا فی الماء، لعدم اشتراط الکیل والوزن فی بیعه (9). ویثبت فی الطین الموزون (10)

کالأرمنی علی الأشبه. والاعتبار بعادة الشرع، فما ثبت أنه مکیل أو موزون فی عصر النبی صلی

ص: 299


1- (327) (الفخاتی) جمع الفاختة، وهی نوع من الحمام، وتسمیة العامة (فختایة) ولم یذکر أقرب الموارد جمعها إلا علی (فواخت) (والورشان) - بسکر الواو - جمع (ورشان) - بفتحتین - فی أقرب الموارد إنه طائر یشبه الحمام (أذن) فیجوز بیع لحم الفواخت، بلحم الورشان مع زیادة، ولیس ربا، ولا یجوز بیع لحم الفواخت بعضها ببعض مع زیادة لأنه الربا.
2- (328) فإنها أنواع متعددة، ولا یجزی الربا فی بیع بعضها ببعض إلا إذا کان داخلا تحت اسم واحد (کالزبیدی) والبنی (والبز) وغیرها.
3- (329) فیجوز بیع لحم البقر الوحشی، بلحم البقر الأهلی مع الزیادة، وهکذا
4- (330) فلا یجوز بیع لبن الجاموس بالبقر مع الزیادة، ویجوز بیع لبن البقر بلبن المغنم مع زیادة.
5- (331) (مخیض) هو اللبن الحامض، الذی یقال له بالفارسیة (ماست) و (الأقط) هو الیابس منه ویسمی بالفارسیة (کشک).
6- (332) فإنه یوضع البنفسج، والنیلوفر فی دهن السمسم، حتی یکتسب مدة، ثم یخرجان عنه، وهذا لا یخرجه عن کونه دهن سمسم، فلذا لا یجوز بیع هذا النوع منه، بدهن السمسم الذی لم یجعل فیه بنفسج أو نیلوفر (ودهن البزر) أی دهن بذور النباتات (کما فی أقرب الموارد)
7- (333) أی: مخالف للخل المتخذ من التمر.
8- (334) (بیض) علی وزن (عنق) جمع البیض
9- (335) بل یجوز بیعه جزافا ورؤیة، فإذا باع کیلا من ماء عذب بکیلین من ماء دونه فی العذوبة صح ولم یکن ربا.
10- (336) أی: الذی یباع بالوزن (کالطین الأرضی) وهو دواء یؤکل للبطن، وغیره من الأمراض فلا یجوز بیع کیلو منه بکیلو ونصف للربا.

الله علیه وآله، بنی علیه (1). وما جهل الحال فیه، رجع إلی عادة البلد. ولو اختلف البلدان فیه (2)، کان لکل بلد حکم نفسه (3)، وقیل: یغلب جانب التقدیر (4) ویثبت التحریم عموما.

والمراعی فی المساواة وقت الابتیاع. فلو باع لحما نیا بمقدد (5) متساویا، جاز. وکذا لو باع بسرا برطب وکذا لو باع حنطة مبلولة بیابسة لتحقق المماثلة، وقیل: بالمنع (6)، نظرا إلی تحقق النقصان عند الجفاف، أو إلی انضیاف أجزاء مائیة مجهولة.

وفی بیع الرطب بالتمر تردد، والأظهر اختصاصه بالمنع، اعتمادا علی أشهر الروایتین (7).

فروع:

الأول: إذا کانا فی حکم الجنس الواحد، وأحدهما مکیل والآخر موزون، کالحنطة والدقیق (8)، فبیع أحدهما بالآخر وزنا جائز، وفی الکیل تردد، والأحوط تعدیلهما بالوزن.

الثانی: بیع العنب بالزبیب جائز، وقیل: لا، طردا لعلة (9) الرطب بالتمر، والأول أشبه وکذا البحث فی کل رطب مع یابسه (10).

ص: 300


1- (337) فإن کان موزونا أو مکیلا فی عصره (صلی الله علیه و آله) جری فیه الربا وإن لم یکن قلیلا ولا موزونا فی زماننا وما لم یکن مکیلا ولا موزونا فی عصره (صلی الله علیه و آله) لم یجز فیه الربا وإن صار فی زماننا مکیلا أو لا موزونا، کالخطب، فإنه موزون فی زمانا، غیر موزون فی عصر النبی (صلی الله علیه و آله) وقد نقل فی الجواهر علیه الإجماع قال (إن لم یکن تحصیلا) وفیه تأمل.
2- (338) کالبیض یباع فی بعض البلاد بالعدد، وفی بعضها بالوزن، والبرتقال یباع فی کربلاء والنجف بالعدد، وفی بعض البلاد بالوزن، والموز، ونحو ذلک.
3- (339) فالبلد الذی یباع فیه بالوزن یجری فیه الربا، فلا یجوز بیعه بمثله بزیادة، والبلد الذی یباع فیه بالعدد، لا یجزی فیه الربا، فیجوز بیعه بمثله بالتفاضل.
4- (340) أی: جانب الوزن والکیل (عموما) أی حتی فی البلاد التی لا یباع فیه بالوزن والکیل.
5- (341) (اللحم التی) الطری (المقدد) المجفف وإن کان التی إذا جفف صار أقل (بسر) التمر قبل نضجه (الرطب) بعد تمام نضحه، وإن کان الرطب أقل واقعا، لأن عشرا من الرطب یعادل خمسة عشر بسرا.
6- (342) أی: بمنع بیع الرطب بالمجفف، ومنع بیع المبلول بالیابس (انضیاف) أی: إضافة.
7- (343) روایة تقول بالجواز، وروایة تقول بعدم الجواز، والثانیة أشهر روایة وعملا.
8- (344) (فالحنطة) تباع بالکیل (والدقیق) - أی الطحین - یباع بالوزن -، فیجوز بیع حقه من الحنطة بحقه من الطحین (وفی الکیل) أی: بیع کیل من حنطة بکیل من طحین (تردد) لأن بعض الفقهاء قال بحرمته (والأحوط تعدیلهما) أی: مثل الحنطة والطحین (بالوزن) فیبیعها بالوزن.
9- (345) أی: تعمیما للعلة المذکورة فی روایة النبی صلی الله علیه وآله الناهیة عن بیع الرطب بالتمر.
10- (346) کالتین الیابس بالتین الرطب، ولب الجوز الرطب، بلب الجوز الیابس، ونحو ذلک.

الثالث: یجوز بیع الأدقة (1) بعضها ببعض، مثلا بمثل، وکذا الأخباز والخلول، وإن جهل مقدار ما فی کل واحد من الرطوبة اعتمادا علی ما تناوله الاسم.

فی مسائل الربا

تتمة فیها مسائل ست:

الأولی: لا ربا (2) بین الوالد وولده، ویجوز لکل منهما أخذ الفضل من صاحبه. ولا بین المولی ومملوکه. ولا بین الرجل وزوجته. ولا بین المسلم وأهل الحرب (3). ویثبت بین المسلم والذمی (4)، علی الأشهر.

الثانیة: لا یجوز بیع لحم بحیوان من جنسه، کلحم الغنم بالشاة. ویجوز بغیر جنسه کلحم البقر بالشاة. لکن بشرط أن یکون اللحم حاضرا (5).

الثالثة: یجوز بیع دجاجة فیها بیضة بدجاجة خالیة. وبیع شاة فی ضرعها لبن، بشاة فی ضرعها لبن أو خالیة. أو بلبن ولو کان من لبن جنسها (6).

الرابعة: القسمة تمییز أحد الحقیین ولیست بیعا، فتصح فیما فیه الربا، ولو أخذ أحدهما الفضل (7). ویجوز القسمة کیلا وخرصا (8). ولو کانت الشرکة فی رطب وتمر متساویین (9)

فأخذ أحدهما الرطب، جاز.

الخامسة: یجوز بیع مکوک (10) من الحنطة بمکوک، وفی أحدهما عقد التبن ودقاقه.

ص: 301


1- (347) جمع الدقیق، فیجوز وإن کان بعضها خشنا وبعضها ناعما (وکذا الأخبار) وإن کان بعضها أکثر رطوبة وبعضها أقل (والخلول) جمع خل وإن کان بعضها بالمزج وبعضها بالعصر (تناوله الاسم) أی: لأن کله یسمی (خبزا، وخلا، وطحینا).
2- (348) أی: لیس حراما.
3- (349) بشرط أن یأخذ المسلم الزیادة، لا أن یأخذ الحربی.
4- (350) لأن الذمی ماله محترم، فلا یجوز أخذ الزیادة عنه (علی الأشهر) ومقابله قول بجواز أخذ المسلم الربا من الذمی نقل عن جمع منهم المفید والمرتضی وغیرهما.
5- (351) لا سلفا، فإنه لا یجوز، نعم لو کان الحیوان الحی سلفا جاز.
6- (352) کبیع شاة فی ضرعها لبن، بلبن شاة.
7- (353) کما لو مات أب، وکان له ألف کیلو حنطة جیدة، وألفی کیلو حنطة ردیة، وکان له وارثان، أخذ أحدهما الألف کیلو، وأخذ الثانی الألفی کیلو.
8- (354) (کیلا) بأن یعطی لهذا کیل، ولهذا کیل، وهکذا (وخرصا) أی: جزافا، بأن ینصف فیأخذ کل منهما النصف، ولا یعلم أیهما أکثر من الآخر.
9- (355) مثل ألف کیلو من الرطب، وألف کیلو من التمر.
10- (356) (مکوک) - بفتح فضم مشددة - مکیال قیل إنه یسع صاعا ونصفا، وقیل غیر ذلک - کما فی أقرب الموارد -

وکذا لو کان فی أحدهما زوان (1) أو یسیر من تراب، لأنه ما جرت العادة بکونه فیه.

السادسة: یجوز بیع درهم ودینار، بدینارین ودرهمین، ویصرف کل واحد منهما إلی غیر جنسه (2). وکذا لو جعل بدل الدینار والدرهم شئ من المتاع. وکذا مد من تمر ودرهم، بمدین أو أمداد ودرهمین أو دراهم.

وقد یتخلص من الربا بأن یبیع أحد المتبایعین سلعته من صاحبه بجنس غیرها، ثم یشتری الأخری بالثمن (3)، ویسقط اعتبار المساواة. وکذا لو وهبه سلعته ثم وهبه الآخر، أو أقرضه صاحبه ثم أقرضه هو، وتبارءا (4). وکذا لو تبایعا ووهبه الزیادة (5). وکل ذلک من غیر شرط.

الثالث: الصرف وهو بیع الأثمان بالأثمان (6). ویشترط فی صحة بیعها - زائدا علی الربویات (7) - التقابض فی المجلس. فلو افترقا قبل التقابض بطل الصرف، علی الأشهر.

ولو قبض البعض صح فیما قبض حسب (8). ولو فارقا المجلس مصطحبین لم یبطل.

ولو وکل أحدهما فی القبض عنه، فقبض الوکیل قبل تفرقهما، صح (9). ولو قبض بعد التفرق، بطل.

ص: 302


1- (357) (عقد التبن) أی: ما تراکم فیه التبن لصق بعضه ببعض والتبن هو قشر الحنطة (ودقائقه) أی: تراب التبن (وزوان) - هو مثلثة الزای - (نبات عشبی ینبت غالبا الحنطة وحبه یشبه حبها إلا إنه أصفر وإذا أکل یجلب النوم) - کما فی المنجد.
2- (358) فیصیر الدینار مقابل درهمین، والدرهم مقابل الدینار.
3- (359) فیرید زید وعلی تبادل وزنه حنطة بوزنتین من الحنطة، وهذا ربا، فیتلخص من الربا بهذه الکیفیة (یبیع زید وزنة حنطة لعلی مقابل کتاب، ثم یبیع فی عقد آخر ذلک الکتاب بوزنتین من الحنطة) ویسقط اعتبار المساواة) بین الحنطتین، لأنهما وقعتا فی معاملتین، فلم تقع حنطة مقابل حنطة، حتی یکون ربا، بل حنطة مقابل کتاب، ثم کتاب مقابل حنطة.
4- (360) أی: أبری کل واحد منهما ذمة الآخر عن القرض.
5- (361) بأن باع زید لعلی وزنة حنطة بوزنة حنطة، ووهب علی الوزنة الثانیة لزید (وکل ذلک) الأمثلة (من غیر مشرط) فی العقد حتی یعتبر من العقد ویکون ربا.
6- (362) أی: بیع النقود - الذهب والفضة - بعضها ببعض، بأن یبیع دینارا بدینار، أو درهما بدرهم، أو دینارا بدراهم، أو دراهم بدینار.
7- (363) من اشتراط عدم التفاضل حتی لا یکون ربا.
8- (364) فلو باع خمسة دنانیر بخمسین درهما، ودفع دینارین، وأخذ عشرین درهما، وبقی الباقی بذمتیهما، بطل البیع فی الباقی، فلا یجب علی أی منهما دفع الثلاثة دنانیر، ولا الثلاثین درهما (مصطحبین) أی: یمشیان معا بدون افتراق (لم یبطل) بیعهما إذا تقابضا قبل افتراقهما.
9- (365) لأن قبض الوکیل بمنزلة قبضه هو

ولو اشتری منه دراهم ثم أبتاع بها دنانیر، قبل قبض الدراهم، لم یصح الثانی (1). ولو افترقا بطل العقدان.

ولو کان علیه دراهم، فاشتری بها دنانیر (2)، صح وإن لم یتقابضا. وکذا لو کان له دنانیر فاشتری بها دراهم، لأن النقدین من واحد.

ولا یجوز التفاضل فی الجنس الواحد ولو تقابضا، ویجوز فی الجنسین (3).

ویستوی فی وجوب التماثل: المصوغ والمکسور وجید الجوهر ردیئة (4). وإذا کان فی الفضة غش مجهول (5)، لم تبع إلا بالذهب أو بجنس غیر الفضة. وکذا الذهب. ولو علم، جاز بیعه بمثل جنسه، مع زیادة تقابل الغش (6). ولا یباع تراب معدن الفضة بالفضة احتیاطا (7)، ویباع بالذهب. وکذا تراب معدن الذهب. ولو جمعا فی صفقة، جاز بیعهما بالذهب والفضة معا (3739. ویجوز بیع جوهر الرصاص والصفر، بالذهب والفضة معا، وإن کان فیه یسیر فضة أو ذهب، لأن الغالب غیرهما (8).

ص: 303


1- (366) مثلا (اشتری زید دراهم من عمرو مقابل دینار، ودفع الدینار، ولم یتسلم بعد الدراهم، فباع تلک الدراهم بدنانیر، وأخذ الدنانیر) بطل بیع الدراهم بالدنانیر، فلا یجوز لزید أخذ الدنانیر، لأنه یشترط فی - الملک فی بیع الصرف - القبض، فما دام لم یقبض الدراهم لم تکن الدراهم ملکا له، فإذا لم یکن ملکا له لم یصح بیعها بدنانیر (وأشکل) علیه المسالک: وقال بالصحة فضولیا (ولو افترقا) قبل أخذ زید الدراهم (بطل العقدان) عقد بیع دینار بدراهم، وعقد بیع تلک الدراهم بدنانیر، وذلک لبطلان العقد الأول بعدم القبض فی المجلس فیتبعه بطلان العقد الثانی.
2- (367) مثلا: کان زید یطلب من عمرو مئة درهم، فقال لعمرو حولها إلی دنانیر، ولم یقبض أحد منهما شیئا صح (وکذا) وهو عکس هذه المسألة، کان یطلبه دنانیر، فقال: له حولها دراهم. ولم یقبض (لأن النقدین من واحد) فلا یمکن التقابض من الطرفین، وقبض طرف واحد لا دلیل علی وجوبه.
3- (368) (الجنس الواحد) هو بیع دنانیر ذهب بدنانیر) أو دراهم فضة بدراهم (والجنسین) بیع الدنانیر بالدراهم
4- (369) المکسور) هی أنصاف وأرباع الدنانیر والدراهم، فلا یجوز بیع دینار، بثلاثة أنصاف الدینار، ولا بیع أربعة دراهم بعشرة أنصاف الدراهم، ولو کانت قیمة المکسور أقل من قیمة الصحیح (والجوهر) یعنی: الذهب والفضة، فلا یجوز بیع عشرة دنانیر من الذهب الجید، بإثنی عشر دینارا من الذهب الردئ، وهکذا الحکم فی الدرهم.
5- (370) أی: مجهول مقدار الغش، إذ لو بیع بالفضة احتمل زیادة أحد العوضین علی الآخر فیصیر ربا (وکذا الذهب) لو کان فیه غش مجهول المقدار، لم یجز بیعه بالذهب، بل بالفضة أو بغیرهما
6- (371) (ولو علم) مقدار الغش، بأن علم أن عشرین حمصة فیه ذهب، وأربع حمصات، منه غیر ذهب، جاز بیعه بأکثر من عشرین حمصة ذهب، لیقع الزائد من الذهب مقابل الغش، إذ لو بیع بعشرین حمصة ذهب، صار ربا، لوقوع المعاوضة بین عشرین حمصة ذهب، وعشرین حمصة وغش.
7- (372) (تراب) أی: صغار أجزاء الفضة المتطایرة، المخلوطة بالتراب، المجتمعة بالکنس، (احتیاطا) لأنه لا یعلم بالضبط وزنه، فلا بیع بالفضة احتمل زیادة أحد العوضین وهی ربا.
8- (374) (جوهر الرصاص) من باب إضافة (خاتم حدید) أی: الجوهر الذی هو (رصاص) أو صفر، والرصاص یقال له بالفارسیة (سرب) والصفر (حس)، ویوجد فی الرصاص شئ یسیر مضمحل من الفضة، ویوجد فی الصفر شئ یسیر مضمحل من الذهب، (غیرهما) أی: غیر الذهب والفضة، بحیث یلحقان بالمعدوم، فلا اعتبار بهما.

ویجوز إخراج الدراهم المغشوشة مع جهالة الغش، إذا کانت معلومة الصرف بین الناس (1). وإن کانت مجهولة الصرف، لم یجز إنفاقها إلا بعد إبانة حالها (2).

مسائل عشر:

الأولی: الدراهم والدنانیر یتعینان (3)، فلو اشتری شیئا بدراهم أو دنانیر، لم یجز دفع غیرهما ولو تساوت الأوصاف.

الثانیة: إذا اشتری دراهم بمثلها معینة، فوجد ما صار إلیه، من غیر جنس الدراهم (387) کان البیع باطلا. وکذا لو باعه ثوبا کتانا فبان صوفا. ولو کان البعض من غیر الجنس، بطل فیه حسب، وله رد الکل لتبعض الصفقة، وله أخذ الجید بحصته من الثمن، ولیس له بدله (4)

لعدم تناول العقد له. ولو کان الجنس واحدا، وبه عیب کخشونة الجوهر أو اضطراب السکة (5)، کان له رد الجمیع أو إمساکه، ولیس له رد المعیب وحده ولا إبداله، لأن العقد لم یتناوله.

الثالثة: إذا اشتری دراهم فی الذمة (6) بمثلها، ووجد ما صار إلیه غیر فضة قبل التفرق، کان له المطالبة بالبدل. ولو کان بعد التفرق بطل الصرف (7). فلو کان البعض، بطل فیه وصح فی الباقی. وإن لم یخرج بالعیب من الجنسیة، کان مخیرا بین الرد والإمساک بالثمن من غیر أرش (8)، وله المطالبة بالبدل قبل التفرق قطعا، وفیما بعد التفرق تردد (9).

ص: 304


1- (375) (إخراج) أی: التعامل بها (معلومة العرف) أی: متداولة، کالدراهم الموجودة حالیا فی العراق، والکویت والأردن، والمغرب، فإنها مغشوشة فضة وغیر فضة، ونسبة الفضة منها غیر معلومة، لکنها متداولة بین الناس.
2- (376) أی: إعلام طرف المعاملة بأنها من أی قیل
3- (377) بالتعیین، فلو قال (بعتک هذا الکتاب بدرهم بغلی) لم یجز للمشتری دفع غیر البغلی، ولو تساوی مع البغلی فی القیمة، ومقدار الفضة، وغیر ذلک.
4- (379) (ولیس له) أی: لمن صار إلیه غیر ما عینه فی العقد (بدله) أی: إخذ بدله (لعدم) أی: لأن العقد لم یشمل البدل
5- (380) بأن کان المعین دنانیر ناعمة، فخرج بعضها خشنة، أو کانت کتابة الدینار مضطربة
6- (381) أی: کلیة غیر متشخصة خارجا، بأن قال (بعتک هذه الدراهم العشرة البغلیة، بعشرة دراهم بغلیة) (المطالبة بالبدل) لأن العقد لم یکن علی الغیر التی أخذها، بل کان العقد کلیا، فبدلها أیضا تناوله العقد.
7- (382) لعدم القبض فی المجلس، وهو شرط صحة الصرف.
8- (383) أی: من غیر تفاوت الصحیح والمعیب.
9- (384) فمن حیث إنه حصل القبض فی المجلس فیصح البیع، ومن حیث إن قبض المعیب کلا قبض فیبطل البیع.

الرابعة: إذا اشتری دینارا بدینار ودفعه (1)، فزاد زیادة لا تکون إلا غلطا أو تعمدا، کانت الزیادة فی ید البائع أمانة، وکانت للمشتری فی الدینار مشاعة.

الخامسة: روی جواز ابتیاع درهم بدرهم، مع اشتراط صیاغة خاتم، وهل یعدی الحکم (2)؟ الأشبه لا.

السادسة: الأوانی المصوغة من الذهب والفضة، إن کان کل واحد منهما معلوما (3)، جاز بیعه بجنسه من غیر زیادة، وبغیر الجنس وإن زاد. وإن لم یعلم وأمکن تخلیصهما، لم تبع بالذهب ولا بالفضة (4) وبیعت بهما أو بغیرهما. وإن لم یمکن تخلیصهما، وکان أحدهما أغلب، بیعت بالأقل (5). وإن تساویا تغلیبا، بیعت بهما.

السابعة: المراکب المحلاة (6)، إن علم ما فیها، بیعت بجنس الحلیة، بشرط أن یزید الثمن عما فیها، أو توهب الزیادة من غیر شرط، وبغیر جنسها مطلقا. وإن جهل، ولم یمکن نزعها إلا مع الضرر، بیعت بغیر جنس حلیتها. وإن بیعت بجنس الحلیة (7)، قیل:

یجعل معها شئ من المتاع، وتباع بزیادة عما فیها تقریبا، دفعا لضرر النزاع.

الثامنة: لو باع ثوبا بعشرین درهما، من صرف العشرین بالدینار (8)، لم یصح

ص: 305


1- (385) (ودفعه) أی: دفع المشتری دیناره إلی البائع، وأخذ دینار البائع (فزاد) أی: کان دینار المشتری الذی دفعه إلی البائع زائدا عن المقدار المتعارف زیادة کثیرة لا یتسامح بها، کما لو کان الدینار ثلاثین حمصة، فی حین أنه یجب أن یکون ثمانی عشرة حمصة (مشاعة) حال من (الزیادة) یعنی: یکون المشتری شریکا فی مقدار الزیادة مع البائع.
2- (386) (مع اشتراط) هذا ربا، لکنه جاز فی الدرهم للنص، (وهل یعدی الحکم) إلی بیع الدینار بدینار بشرط.
3- (387) أی: کان وزنه معلوما.
4- (388) (وأمکن تخلیصهما) أی: فرز الذهب عن الفضة، (لم تبع بالذهب) وحده، ولا بالفضة وحدها، لاحتمال الزیادة فی الثمن أو المثمن (وبیعت بهما) بالذهب والفضة معا، لیقع الذهب فی مقابل الفضة، وتقع الفضة فی مقابل الذهب.
5- (389) فإن کان الذهب أکثر بیعت بالفضة، وإن کانت الفضة فی الأوانی أکثر بیعت بالذهب (وإن تساویا) أی: الذهب والفضة الموجودین فی الأوانی (تغلیبا) أی: تقریب، قال فی المسالک: قوله (وأن تساویا تغلیبا) تجوز فإن التغلیب لا یکون إلا مع زیادة أحدهما لا مع تساویهما.
6- (390) أی: السفن المنقوشة بالذهب، أو الفضة، أو الصفر، أو نحو ذلک من المجوهرات.
7- (391) کما لو کانت محلاة بالذهب، وبیعت بدنانیر الذهب، (یجعل معها) أی: مع الحلیة التی جعلت ثمنا للسفینة والمرکب (وتباع) السفن (ب) ثمن من الذهب (زیادة عما فیها) فی السفینة من الذهب (تقریبا) فلو کان ذهب السفینة تقریبا مئة مثقال، فلا تباع بمئة مثقال، ذهب، بل بمئة وعشرین مثقالا مع متاع آخر، من کتاب، أو أرض، أو ثوب، أو غیرها (دفعا لضرر النزاع) الذی ربما یحدث بعد البیع بین البائع والمشتری فی أن الثمن أو المثمن کان أقل.
8- (392) أی: من الدرهم الذی عشرون منه یصرف بدینار (لجهالته) أی: لأن الدنانیر التی تصرف إلی عشرین درهما مختلفة، لاختلاف الدراهم أیضا، فالدینار الأردنی - فی زماننا - یصرف بعشرین درهما أردنیا، والدینار العراقی یصرف بعشرین درهما عراقیا، والدینار الکویتی یصرف بعشرین درهما کویتیا، وبین هذه الدنانیر الثلاثة اختلاف فی القیمة، کما إن بین هذه الدراهم الثلاثة اختلافا فی القیمة، فلا یعلم أی دینار، وأی درهم.

التاسعة: لو باع مئة درهم بدینار إلا درهما، لم یصح لجهالته (1).

وکذا لو کان ذلک ثمنا لما ربا فیه (2). ولو قدر قیمة الدرهم من الدینار، جاز لارتفاع الجهالة.

العاشرة: لو باع خمسة دراهم بنصف دینار، قیل: کان له شق دینار، ولا یلزم المشتری صحیح (3)، إلا أن یرید بذلک نصف المثقال عرفا. وکذا الحکم فی غیر الصرف (4). وتراب الصیاغة (5)، یباع بالذهب والفضة معا، أو بعوض غیرهما، ثم یتصدق به لأن أربابه لا یتمیزون (6).

الفصل الثامن: فی بیع الثمار

اشارة

فی بیع الثمار والنظر فی: ثمرة النخل، والفواکه، والخضر (7)، واللواحق.

أما النخل: فلا یجوز بیع ثمرته قبل ظهورها عاما (8). وفی جواز بیعها کذلک عامین (9) فصاعدا تردد، والمروی الجواز. ویجوز بعد ظهورها، وبدو صلاحها، عاما وعامین، بشرط القلع، وبغیره منفردة ومنضمة (10). ولا یجوز بیعها قبل

ص: 306


1- (393) إذ لا یعلم نسبة الدرهم إلی الدینار، لاختلاف الدراهم، واختلاف الدنانیر
2- (394) کبیع ثوب، بدینار إلا درهم، لأن الثوب لا یجزی فیه الربا، لعدم کونه مکیلا ولا موزونا (ولو قدر قیمة) أی علم نسبة الدرهم إلی الدینار.
3- (395) (شق دینار) أی: ینصف دینار الذهب، ویعطی نصفا (ولا یلزم المشتری صحیح) أی: شق صحیح، والمراد بالشق الصحیح نصف المثقال، لأن نصف المثقال من الذهب أغلی من نصف الدینار، وذلک لأجل إن نصف الدینار کثیرا ما یکون قد حک منه بسبب تعاقب الأیدی بما جعله أقل من نصف المثقال بشئ یسیر.
4- (396) أی: فی غیر بیع الذهب بالفضة، بل فی بیع الأمتعة، فلو قال: (بعتک هذا الثوب بنصف دینار) لزم المشتری نصف الدینار، لا نصف المثقال.
5- (397) وهو الذرات الصغیرة التی تتطایر فی أثناء صیاغة الذهب والفضة وتختلط بتراب الأرض (یباع بالذهب والفضة معا) لا بأحدهما وحده، لاحتمال أن یکون ما فی التراب من ذلک الجنس أکثر من الثمن، فیکون قد باع - مثلا - خمسة مثاقیل ذهب وشیئا من الفضة بأربعة مثاقیل ذهب، وهذا ربا.
6- (398) أی: لا یعرف أصحاب هذه الذرات، لأنها تجتمع من صیاغة ذهب الناس وفضتهم (نعم) الصائغ الذی یعمل ذهب وفضة نفسه، ثم یبیع المصوغات یکون التراب ملکا له. ولا یلزم التصدق به.
7- (399) (ثمرة النخل) أی: التمر (والفواکه) کالتفاح، والبرتقال، والموز (والخضر) کالباذنجان، والخیار، والطماطة، ونحوها.
8- (400) أی: ثمرة عام واحد، وإن وجدت فی شهر أو أقل (قبل ظهورها) أی قبل أن یخضر ویقوی (بیعها کذلک) أی: قبل ظهورها.
9- (401) أی: صفقة واحدة.
10- (402) (بدو صلاحها) أی: ظهور أن التمر صالح غیر فاسد. وسیأتی قریبا تحدید (بدو الصلاح)، بشرط القطع) أی: بأن یشترط المشتری علی البائع أن یتولی قطع التمر (منفردة) أی: اشتری التمر وحده (أو منضمة) بأن اشتری هذا التمر، وکتابا فی صفقة واحدة - مثلا -.

بدو صلاحها عاما، إلا إن ینضم إلیها ما یجوز بیعه (1)، أو بشرط القطع أو عامین فصاعدا. ولو بیعت عاما من دون الشروط الثلاثة (2)، قیل: لا یصح، وقیل: یکره، وقیل: یراعی حال السلامة (3)، والأول أظهر. ولو بیعت مع أصولها جاز مطلقا (4).

وبدو الصلاح: أن تصفر، أو تحمر، أو تبلغ مبلغا یؤمن علیها العاهة (5). وإذ أدرک بعض ثمرة البستان، جاز بیع ثمرته أجمع (6). ولو أدرکت ثمرة بستان، لم یجز بیع ثمرة البستان الآخر، ولو ضم إلیه، وفیه تردد.

وأما الأشجار: فلا یجوز بیعها (7)، حتی یبدأ صلاحها. وحده أن ینعقد الحب، ولا یشترط زیادة عن ذلک، علی الأشبه. وهل یجوز بیعها سنتین فصاعدا قبل ظهورها؟ قیل:

نعم، والأولی المنع لتحقق الجهالة (8). وکذا لو ضم إلیها شیئا قبل انعقادها. وإذا انعقد، جاز بیعه مع أصوله ومنفردا، سواء کان بارزا کالتفاح والمشمش والعنب، أو فی قشر یحتاج إلیه لادخاره کالجوز فی القشر الأسفل، وکذا اللوز، أو فی قشر لا یحتاج إلیه کالقشر الأعلی للجوز والباقلی الأخضر والهرطمان والعدس، وکذا السنبل، سواء کان بارزا کالشعیر أو مستترا کالحنطة، منفردا أو مع أصوله، قائما وحصیدا (9).

وأما الخضر (10): فلا یجوز بیعها قبل ظهورها. ویجوز بعد انعقادها لقطة واحدة ولقطات (11).

ص: 307


1- (403) من شئ معلوم، لکتاب معین، وأرض معینة، أو فرش معین، وهکذا.
2- (404) وهی (1) قبل بدو الصلاح (2) بدون الضمیمة، (3) بلا اشتراط القطع علی البائع.
3- (405) (یراعی) أی: ینتظر، فإن بقی التمر سالما صح البیع، وأن فسد التمر، بطل البیع
4- (406) (مع أصولها) أی: مع النخلة، (جاز). لأنه مع الضمیمة (مطلقا) أی: سواء عاما أو عامین، وسواء اشترط القطع أم لا.
5- (407) أی: الفساد.
6- (408) لأنه من الضمیمة التی یجوز.
7- (409) أی: بیع ثمرتها منفردة.
8- (410) قلعها لم تحمل ثمرا.
9- (411) (الهرطمان) - کما فی أقرب الموارد - بضم الأول والثالث وسکون الثانی - (حب متوسط بین الشعیر والحنطة، قیل هو العصفر، وقیل الجلبان) (قائما) أی: لم یقطع (حصیدا) أی: مقطوعا.
10- (412) علی وزنی (قفل وصرد) جمعان ل (الخضرة) علی وزن (جملة)، هی کل شئ له أصل من أمثال الخیار، والباذنجان، والطماطة، والبقل، والمباطخ.
11- (413) یقال فی حصد الخضر مرة واحدة (لقطة) ومرات یقال (لقطات)، لأن الخضر غالبا تثمر فإذا حصد، أثمر ثانیا، فإذا حصد، أثمر : ثالثا، وهکذا فی کل سنة عدة مرات.

وکذا ما یقطع فیستخلف کالرطبة. والبقول جزة وجزات (1). وکذا ما یخرط کالحناء والتوت (2). ویجوز بیعها منفردة ومع أصولها. ولو باع الأصول بعد انعقاد الثمرة، لم یدخل فی البیع إلا بالشرط (3) ووجب علی المشتری إبقاؤها إلی أوان بلوغها أو ما یحدث بعد الابتیاع للمشتری.

فی لواحق الثمار

وأما اللواحق: فمسائل:

الأولی: یجوز (4) أن یستثنی ثمرة شجرات، أو نخلات بعینها، وأن یستثنی حصة مشاعة، أو أرطالا معلومة. ولو خاست الثمرة سقط من الثنیا بحسابه.

الثانیة: إذا باع ما بدئ صلاحه (5)، فأصیب قبل قبضه، کان من مال بائعه، وکذا لو أتلفه البائع. وإن أصیب البعض، أخذ السلیم بحصته من الثمن (6). ولو أتلفه أجنبی، کان المشتری بالخیار، بین فسخ البیع وبین مطالبة المتلف (7). ولو کان بعد القبض وهو التخلیة (8)، هنا لم یرجع علی البائع بشئ علی الأشبه. ولو أتلفه المشتری، وهو فی ید

ص: 308


1- (414) (ما یقطع فیستخلف) أی: إذا قطع نبت مکانه أیضا، ویسمی قطعة مرة واحدة (جزة) ومرات یقال (جزات) (والرطبة) - بفتح الراء وسکون الطاء - کما فی أقرب الموارد هی (الفصفصة) - بکسر الفائین، وسکون الصادین - (وهی نبات تعلفه الدواب، وهی تسمی بذلک ما دامت رطبة فإذا جفت سمیت بالقت) والظاهر هی ما یقال له بالعربیة الدارجة (جت) وبالفارسیة (ینجه) (والبقول) هی ما یسمی بالدارج (السبزی) کالریحان، والکراث، والجعفری، والکزبرة، والرشاد، والکرفس، والنعناع، ونحوها.
2- (415) (یخرط) الخرط یقال: لوضع الید علی أعلی الغصن، وجرها بقوة لتقتلع الأوراق، وهذا یعمل، لا شجار التی لورقها فائدة، کورق شجر الحناء، فإنه یصبغ به، وورق شجر (التوت - أی: شجر التکی) وهو یعمل فیه أکلة، تسمی فی الدارج (الدولمة).
3- (416) یعنی: لو باع الشجر، لم یدخل ثمرها فی المبیع، فیبقی الثمر للبائع، إلا إذا شرط المشتری فی العقد دخول الثمر أیضا.
4- (417) من الثمار.
5- (418) فی بیع بستان، أو مزرعة (بعینها) أی: معینة، لا مجهولة، کأن یعنی خمسة أشجار، ویقول (بعتک هذا البستان إلا هذه الأشجار الخمس) (حصة مشاعة) أی: منسوبة إلی الکل، کأن یقول (إلا عشر حاصلها، فإنه لی) (أرطالا معلومة) کأن یقول (إلا ألف رطل من تفاحها) (التنیا) أی: المستثنی (خاست) أی: فسدت، فلو کان استثنی لنفسه ألف رطل، ففسد نصف البستان، سقط خمسمئة رطل، وأعطی للبائع فقط خمسمئة رطل.
6- (419) أی: ظهر عدم فساد ثمرة (فأصیب) أی: فسد، أو احترق، أو غرق، أو تلف بأی نوع کان (قبل قبضه) أی: قبل أن یتسلمه المشتری.
7- (420) فلو تلف نصف الثمر، أعطی المشتری نصف الثمن.
8- (421) وهو الأجنبی (ولو کان) أی التلف (وهو التخلیة هنا) أی: القبض هنا معناه التخلیة، بأن یخرج البائع عنه، ویخلی بینه وبین المشتری، سواء کان المشتری دخل البستان - مثلا - أم لا.

البائع، استقر العقد، وکان الإتلاف کالقبض. وکذا لو اشتری جاریة وأعتقها قبل القبض (1).

الثالثة: یجوز بیع الثمرة فی أصولها بالأثمان والعروض (2). ولا یجوز بیعها بثمرة منها (3) وهی المزابنة، وقیل: بل هی بیع الثمرة فی النخل بتمر، ولو کان موضوعا علی الأرض (4)، وهو الأظهر. وهل یجوز من غیر ثمرة النخل من شجر الفواکه (5)؟ قیل:

لا، لأنه لا یؤمن من الربا. وکذا لا یجوز بیع السنبل بحب منه (6) إجماعا، وهی المحاقلة، وقیل: بل هی بیع السنبل بحب من جنسه کیف کان، ولو کان موضوعا علی الأرض، وهو الأظهر.

الرابعة: یجوز بیع العرایا بخرصها تمرا (7)، والعریة هی النخلة تکون فی دار الإنسان. وقال أهل اللغة: أو فی بستانه وهو حسن. وهل یجوز بیعها بخرصها من تمرها؟

الأظهر لا. ولا یجوز بیع ما زاد علی الواحدة (8) نعم، لو کان له فی کل دار واحدة جاز. ولا یشترط فی بیعها بالتمر، التقابض قبل التفرق، بل یشترط التعجیل، حتی لا یجوز إسلاف أحدهما فی الآخر (9). ولا یجب أن یتماثل فی الخرص (10) بین ثمرتها عند الجفاف وثمنها عملا بظاهر الخبر. ولا عریة فی غیر النخل (432).

ص: 309


1- (422) فالعقد صحیح، ویکون عتقها بمنزلة قبضها.
2- (432) أی: فی الفواکه، والخضر، والبقول، فلا یجوز بیع شجرة التفاح مع تفاحها، بما یعادل وزن تفاحها من تفاح آخر، لأنه ربا، ومورد القطع هو النخلة فقط.
3- (424) بأن یقول (بعتک تفاحات هذه الشجرة، بمئة کیلو من تفاح هذه الشجرة).
4- (425) أی: بتمر آخر، وذلک لاحتمال زیادة أحدهما علی الآخر، وحیث إنهما من جنس وحاد فیلزم الربا.
5- (426) بأن یبیع تفاحات شجرة، بتفاحات أخری، (مثلا) لاحتمال الربا.
6- (427) بأن یقول مثلا (بعتک هذه السنابل، مقابل ألف کیلو من حنطتها) (بحب من جنسه) أی: یقول (بعتک هذه السنابل بألف کیلو حنطة) للربا أیضا.
7- (428) (الخرص) - بالضم والکسر - هو التقدیر والتخمین بالظن، فیقول مثلا (بعتک هذه العربة بقیمتها تمرا) وإنما جاز ذلک مع احتمال زیادة التمر المباع فیکون ربا، للإجماع والأدلة الخاصة.
8- (429) أی: علی نخلة واحدة، فلو کانت له نخیل فی مکان واحد لم یجز، لخروجها عن مورد النص والإجماع.
9- (430) فلا یجوز أن یقول (بعتک نخلة موصوفة بکذا بعد سنة مقابل ألف رطل تمر الآن) ولا أن یقول (بعتک هذه النخلة الآن بألف رطل تمر بعد سنة).
10- (431) أی: فی التقدیر والتخمین، فمثلا لو کان تمر النخلة بعد رطبا، وکان ألف کیلو تخمینا، جاز بیعها بألف کیلو تمر، وإن کان الرطب إذا جف وصار تمرا نقص عن الألف کیلو - فلا یجب - فی التخمین - المماثلة بین الرطب بعد صیرورته تمرا، وبین التمر الذی جعل ثمنا.

فرع: لو قال: بعتک هذه الصبرة من التمر أو الغلة (1)، بهذه الصبرة من جنسها سواء بسواء، لم یصح ولو تساویا عند الاعتبار (2)، إلا أن یکونا عارفین بقدرهما وقت الابتیاع. وقیل: یجوز وإن لم یعلما. فإن تساویا عند الاعتبار، صح وإلا بطل (3) ولو کانتا من جنسین جاز إن تساویا، وإن تفاوتا ولم یتمانعا، بأن بذل صاحب الزیادة أو قنع صاحب النقیصة، وإلا فسخ البیع. والأشبه أنه لا یصح علی تقدیر الجهالة وقت الابتیاع (4).

الخامسة: یجوز بیع الزرع قصیلا (5)، فإن لم یقطعه فللبائع قطعة، ولو ترکه والمطالبة بأجرة أرضه. وکذا لو اشتری نخلا بشرط القطع (438).

السادسة: یجوز أن یبیع ما ابتاعه من الثمرة بزیادة عما ابتاعه أو نقصان، قبل قبضه وبعده.

السابعة: إذا کان بین اثنین (6) نخل أو شجر، فتقبل أحدهما بحصة صاحبه بشئ معلوم، کان جائزا.

الثامنة: إذا مر الإنسان بشئ من النخل أو شجر الفواکه أو الزرع اتفاقا، جاز أن یأکل من غیر إفساد، ولا یجوز أن یأخذ معه شیئا (7).

ص: 310


1- (433) (الصبرة) علی وزن (جملة) هی الکومة من الشئ (والغلة) علی وزن (جرة) هی الکومة من الحنطة أو الشعیر أو نحوهما من الحبوب.
2- (434) أی: عند وزنهما، أو کیلهما، أی: حتی لو تبین کون هذه الصبرة ألف کیلو، وتلک الصبرة ألف کیلو، أیضا لا یصح البیع
3- (435) أی: بطل البیع لأجل الربا (ولو کانتا) أی الصبرتین، أو الغلتین (من جنسین) (مثلا) کانت إحداهما تمرا، والأخری أرزا، أو کانت أحدهما حنطة، والأخری عدسا.
4- (436) یعنی: حتی إذا تبین تساویهما بعد ذلک.
5- (437) أی: مقطوعا بالقوة. 438) فإن لم یقطعه المشتری تخیر البائع بین قطعة، وبین إبقائه ومطالبة المشتری بأجرة أرضه،
6- (439) أی: کانا شرکاء فیه (فتقبل أحدهما) أی: قال لصاحبه أعطیک مقابل حصتک فی هذه النخلة، أو هذه الشجرة ألف دینار - مثلا -.
7- (440) بهذه الشروط الثلاثة (1) اتفاقا، فلا یکون ذهب إلیها قصدا للأکل، وإنما کان یسیر فی طریق فاتفق أن رأی نخلة أو شجرة ذات تمر (2) من غیر إفساد، بأن لا یأکل کثیرا بحیث یضر بالنخلة، أو یفسدها، کما إذا کانت نخلة فمر علیها ألف إنسان. بحیث لو أکل کل واحد منهم عشر ثمرات تمت التمر کلها (3) أن لا یحمل معه شیئا من التمر، بل یأکل عند النخلة والشجرة ویسمی هذا ب (حق المارة)

الفصل التاسع: فی بیع الحیوان

اشارة

فی: بیع الحیوان (1) والنظر فیمن: یصح تملکه (2)، وأحکام الابتیاع، ولواحقه.

أما الأول: فالکفر الأصلی سبب لجواز استرقاق المحارب (3) وذراریه، ثم یسری الرق فی أعقابه وإن زال الکفر (4)، ما لم تعرض الأسباب المحررة (5). ویملک اللقیط من دار الحرب. ولا یملک من دار الإسلام، فلو بلغ وأقر بالرق (6)، قیل: لا یقبل، وقیل:

یقبل، وهو أشبه.

ویصح أن یملک الرجل کل أحد عدا أحد عشر، وهم: الآباء والأمهات والأجداد والجدات وإن علوا، والأولاد وأولادهم ذکورا وإناثا وإن سفلوا، والأخوات والعمات والخالات وبنات الأخ وبنات الأخت (7). وهل یملک هؤلاء من الرضاع (8)؟

قیل: نعم، وقیل: لا، وهو الأشهر.

ویکره أن یملک (9): من عدا هؤلاء من ذوی قرابته، کالأخ والعم والخال وأولادهم.

وتملک المرأة کل واحد، عدا الآباء وإن علوا، والأولاد وإن نزلوا نسبا (10)، وفی الرضاع تردد، والمنع أشهر.

ص: 311


1- (441) وهو قسمان (أنسی) وهو العبید والأماء (وغیره) کسائر الحیوانات
2- (442) أی: فی الإنسان الذی یصح أن یملکه إنسان آخر.
3- (443) (الأصلی) مقابل (المرتد) (والمحارب) هو الکافر الذی فی حالة الحرب مع المسلمین کالیهود فی إسرائیل - فی هذا الزمان - (وذراریه) أی: أولاده الصغار غیر البالغین، والبالغون یطلق علیهم (المحارب).
4- (444) بأن صاروا بعد الاسترقاق مسلمین، فإنهم یبقون علی الرقبة.
5- (445) کالعتق، والکتابة، والتدبیر، والزمنة، والتنکیل، ونحو ذلک.
6- (446) (اللقیط) هو الطفل الذی یعثر علیه ولا ولی له (دار الحرب) أی: البلاد التی أهلها کفار محاربون للمسلمین (دار الإسلام) أی: البلاد الإسلامیة (وأقر بالرق) أی: صار لقیط دار الإسلام بالغا وقال: أنا رق لا حر.
7- (447) فلو استرق هؤلاء من بلاد الحرب لم یملکهم، ولو اشتراهم أعتقوا علیه، لکنه یملک (الأخ) (والعم) و (الخال) و (ابن الأخ) و (ابن الأخت) وأولاد الأعمام، وأولاد الأخوال، ذکورا وإناثا.
8- (448) أی: أباه من الرضاع، وأمه من الرضاع، وأخته من الرضاع، وابنه من الرضاع، وهکذا.
9- (449) بأن یشتریهم، أو إذا ملکهم أن یبقیهم فی ملکه، بل الأفضل له عتقهم.
10- (450) أما الأخوات، والعمات، والخالات، وبنات الأخ، وبنات الأخ، فتملکهن المرأة.

وإذا ملک أحد الزوجین صاحبه (1)، استقر الملک ولم تستقر الزوجیة.

ولو أسلم الکافر فی ملک مثله (2)، أجبر علی بیعه من مسلم، ولمولاه ثمنه.

ویحکم برق من أقر علی نفسه بالعبودیة، إذا کان مکلفا غیر مشهور بالحریة، ولا یلتفت إلی رجوعه (3)، ولو کان المقر له کافرا. وکذا لو اشتری عبدا فادعی الحریة، لکن هذا یقبل دعواه مع البینة (4).

الثانی: فی أحکام الابتیاع (5) إذا حدث فی الحیوان عیب، بعد العقد وقبل القبض، کان المشتری بالخیار بین رده وإمساکه (456، وفی الأرش تردد. ولو قبضه ثم تلف أو حدث فیه حدث فی الثلاثة (6)، کان من مال البائع ما لم یحدث فیه المشتری حدثا (7).

ولو حدث فیه عیب من غیر جهة المشتری (8)، لم یکن ذلک العیب مانعا من الرد بأصل الخیار. وهل یلزم البائع أرشه (9)؟ فیه تردد، والظاهر لا. ولو حدث العیب بعد الثلاثة، منع الرد بالعیب السابق (10).

وإذا باع الحامل (11)، فالولد للبائع، علی الأظهر، إلا أن یشترطه المشتری. ولو اشتراهما فسقط الولد قبل القبض، رجع المشتری بحصة الولد من الثمن. وطریق ذلک أن

ص: 312


1- (451) مثلا: حر تزوج بأمة، ثم اشتراها الزوج، فإنها تبطل زوجیتها وتکون مملوکة، أو حرة کانت لعبد، فاشترت الزوجة زوجها، تبطل الزوجیة، ویصبح عبدا مملوکا لها، وفی الأول یجوز للرجل وطأها بالملک، وفی الثانی لا یجوز للرجل وطأها، لأنه لا یجوز للعبد وطأ مالکته.
2- (452) أی: فی ملک کافر (أجبر علی بیعه) لأنه لا یجوز أن یکون الکافر مولی للمسلم.
3- (453) یعنی: لو رجع بعد الاقرار، وقال: کذبت أنا فی إقراری، لا یصدق قوله (المقر له) هو الذی أقر شخص بکونه عبد له (وکذا) أی: لا یقبل ادعاء الحریة
4- (454) (هذا) أی: المشتری (مع البینة) یعنی: إذا جاء برجلین عادلین شهدا له بأنه حر.
5- (455) (الابتیاع) هو الشراء.
6- (457) (أو حدث) بنفسه لا بسبب المشتری، کما لو انکسرت رجله، أو تمرض (فی الثلاثة) أی: فی الأیام الثلاثة، لأن من یشتری حیوانا یکون له الخیار إلی ثلاثة أیام.
7- (458) أی: ما دام المشتری لم یتصرف فیه تصرفا مغیرا للعین أو الوصف.
8- (459) کما لو اشتری عبدا، فرکض وسقط وانکسرت رجله.
9- (460) أی: هل یجب علی البائع أن یعطی للمشتری قیمة هذا الکسر.
10- (461) بأن اشتری عبدا معیبا، ولم یعلم أنه معیب، وبعد مضی ثلاثة أیام انکسرت رجل العبد، ثم علم بأن العبد کان من السابق معیبا، فهذا العیب الجدید الحادث بعد الثلاثة یمنع المشتری عن رد العبد بسبب العیب القدیم.
11- (462) فیما إذا لم تکن حاملا من المولی، وإلا فالولد حر، ولا یجوز بیع أمه، لأنها أم ولد.

تقوم الأمة حاملا وحائلا، ویرجع بنسبة التفاوت من الثمن (1).

ویجوز ابتیاع بعض الحیوان مشاعا، کالنصف والربع. ولو باع واستثنی الرأس والجلد صح، ویکون شریکا بقدر قیمة ثنیاه (2) علی روایة السکونی. وکذا لو اشترک اثنان أو جماعة، وشرط أحدهما لنفسه الرأس والجلد، کان شریکا بنسبة رأس ماله (3).

ولو قال: اشتر حیوانا بشرکتی صح، ویثبت البیع لهما، وعلی کل واحد نصف الثمن. ولو أذن أحدهما لصاحبه أن ینقد عنه (4) صح، ولو تلف کان بینهما، وله الرجوع علی الآخر بما نقد عنه (5).

ولو قال له: الربح لنا، ولا خسران علیک (6)، فیه تردد، والمروی الجواز.

ویجوز النظر إلی وجه المملوکة ومحاسنها (7)، إذا أراد شراءها.

ویستحب لمن اشتری مملوکا: أن یغیر اسمه، وأن یطعمه شیئا من الحلوی، وأن یتصدق عنه بشئ (8).

ویکره: وطء من ولدت من الزنا، بالملک أو العقد، علی الأظهر. وأن یری المملوک ثمنه فی المیزان (9).

فی لواحق بیع الحیوان

الثالث: فی لواحق هذا الباب وهی مسائل:

الأولی: العبد لا یملک، وقیل: یملک فاضل الضریبة (473)، وهو المروی، وأرش

ص: 313


1- (463) (حائلا) أی: غیر حامل (بنسبة التفاوت من الثمن) یعنی (مثلا) کانت هذه الأمة حاملا تساوی مئة، وبدون حمل تساوی ثمانین، فیظهر أن التفاوت بخمس القیمة، فلو کان قد اشتراها بخمسین، وجب علی البائع رد خمس الخمسین وهو عشرة
2- (464) أی: بقدر قیمة ما استثناه، فیقوم رأسه وجلده، ونسبة هذه القیمة لا مجموع قیمة الحیوان، فیکون شریکا بتلک النسبة، فلو کان الحیوان کله یساوی عشرین، ورأسه وجلده یساوی اثنین، کان شریکا فی العشر، فبأیة قیمة باع الحیوان، کان له عشر تلک القیمة.
3- (465) أی: بنسبة ما أعطی من الثمن، ویبطل شرطه الرأس والجلد.
4- (466) أی: یعطی عنه حصته من الثمن التی علیه.
5- (467) یعنی: (و) کان للمشتری، أن یرجع علی الذی أمره بإعطاء حصته من الثمن عنه، یرجع علیه ویأخذ منه ما دفع عنه بأذنه.
6- (468) یعنی: أن ربحنا فی هذا المال فالربح نصفه لی، ونصفه لک، وإن خسرنا، فکل الخسارة علی وحدی.
7- (469) فی الجواهر: (کالکفین، والرجلین، ونحوهما).
8- (470) لعل الحکمة فی کل ذلک، أن لا یحس بالضعة والهوان.
9- (471) بل یوزن ثمن المملوک بحیث لا یری المملوک، ولعله لکی لا یدخل علیه الهون.

الجنایة (1) علی قول. ولو قیل: یملک مطلقا، لکنه محجور علیه بالرق (2) حتی یأذن له المولی، کان حسنا.

الثانیة: من اشتری عبدا له مال، کان ماله لمولاه (3)، إلا أن یشترطه المشتری.

وقیل: إن لم یعلم به البائع فهو له، وإن علم فهو للمشتری، والأول أشهر. ولو قال للمشتری: اشترنی ولک علی کذا (4)، لم یلزمه وإن اشتراه. وقیل: إن کان له مال حین قال له، لزم، وإلا فلا، وهو المروی.

الثالثة: إذا ابتاعه وماله، فإن کان الثمن من غیر جنسه (5) جاز مطلقا، وکذا (6)

ویجوز بجنسه إذا لم یکن ربویا. ولو کان ربویا وبیع بجنسه (7)، فلا بد من زیادة عن ماله تقابل المملوک.

الرابعة: یجب أن یستبرأ الأمة قبل بیعها، إذا وطأها المالک، بحیضة (8) أو خمسة وأربعین یوما، إن کان مثلها تحیض ولم تحض.

وکذا یجب علی المشتری إذا جهل حالها (9). ویسقط استبراؤها إذا أخبر الثقة إنه استبرأها. وکذا لو کانت لامرأة (10)، أو فی سن من لا تحیض لصغر أو کبر، أو حاملا أو حائضا إلا بقدر زمان حیضها (11). نعم، لا یجوز وطء الحامل قبل أن یمضی لها أربعة أشهر

ص: 314


1- (473) فلو جنی شخص علی عبد أو أمة، وجب علی الجانی إعطاء قیمة الجنایة للمولی، فهذه القیمة تسمی (أرش الجنایة) فقیل إنه یکون للعبد لا للمولی.
2- (474) (محجور علیه) أی: لا یجوز له التصرف فیه (بالرق) أی: لأجل کونه رقا.
3- (475) أی: لمولاه البائع.
4- (476) یعنی: قال العبد للمشتری: اشترنی وأعطیک ألف دینار، فإن اشتراه لا یجب علی العبد أن یعطیه الألف حتی إذا کان للعبد مال، لأنه وعد ولا یجب الوفاء به علی المشهور.
5- (477) أی: من غیر جنس، مال العبد، کما لو کان للعبد ألف درهم، فاشتراه مع ماله بمئة دینار (مطلقا) أی: سواء کان الثمن أکثر من مال العبد، أو أقل.
6- (478) أی: یجوز مطلقا (إذا لم یکن ربویا) کما لو باع العبد وماله بدار، أو بعبد آخر، أو بأمة الخ.
7- (479) کما لو کان للعبد دنانیر، وأراد بیعه مع ماله بدنانیر، فلا بد من زیادة دنانیر الثمن عن دنانیر العبد، فلو استویا أو کان الثمن أقل صار ربا، مثلا: کان للعبد مئة دینار، فباعه وماله بمئة، دینار، صار ربا إذ صار مئة دینار مقابل مئة دینار وزیادة عبد.
8- (480) أی: یصبر البائع حتی تحیض، وتخرج عن الحیض ثم یبیعها، وذلک لحکمة احتمال الحمل، فإذا حاضت دل (غالبا) علی إنها لیست حاملا، وإلا دل علی الحمل، والأمة الحامل من المولی تکون (أم ولد) لا یجوز بیعها.
9- (481) أی: لم یعلم المشتری هل وطأها مولاها السابق أم لا.
10- (482) أی: کانت أمة مملوکة لامرأة.
11- (483) فإنه لا یجوز الوطئ وقت الحیض.

وعشرة أیام (1). ویکره بعده. ولو وطأها عزل عنها استحبابا (2). ولو لم یعزل، کره له بیع ولدها، ویستحب له: أن یعزل له من میراثه قسطا (3).

الخامسة: التفرقة بین الأطفال وأمهاتهم (4)، قبل استغنائهم عنهن، محرمة، وقیل:

مکروهة، وهو الأظهر. والاستغناء یحصل ببلوغ سبع، قیل: یکفی استغناؤه عن الرضاع، والأول أظهر.

السادسة: من أولد جاریة (5)، ثم ظهر أنها مستحقة، انتزعها المالک. وعلی الواطئ عشر قیمتها إن کانت بکرا، ونصف العشر إن کانت ثیبا. وقیل: یجب مهر أمثالها، والأول مروی. والولد حر، وعلی أبیه قیمته یوم ولد حیا (6)، ویرجع علی البائع بما اغترمه من قیمة الولد. وهل یرجع بما اغترمه من مهر وأجرة (7)؟ قیل: نعم، لأن البائع أباحه بغیر عوض، وقیل: لا، لحصول عوض فی مقابلته (8).

السابعة: ما یؤخذ من دار الحرب، بغیر إذن الإمام، یجوز تملکه فی حال الغیبة ووطء الأمة (9). ویستوی فی ذلک، ما یسبیه المسلم وغیره (10)، وإن کان فیها حق للإمام، أو کانت لإمام (11).

الثامنة: إذا دفع إلی مأذون (12) مالا، لیشتری به نسمة، ویعتقها، ویحج عنه بالباقی.

ص: 315


1- (484) أی: قبل مضی ذلک علی الحمل لا علی الشراء، فلو اشتراها وقد مضی علی حملها أکثر من أربعة أشهر وعشرة أیام جاز وطیها.
2- (485) أی: لا یصب المنی فی رحمها، بل یخرج المنی خارجا.
3- (486) بأن یوصی للولد شیئا، إذ لو لم یوص لم یرث هو شرعا، لأنه لیس بولد.
4- (487) بأن یبیع الطفل بدون الأم، أو الأم بدون الطفل، أو الطفل لشخص، والأم لشخص آخر.
5- (488) بأن اشتراها ووطئها ثم تبین أن بائعها لم یکن مالکا لها، وأن مالکها غیره، أو ظن کونها أمته، فتبین الخلاف (مستحقة) یعنی: هی للغیر (انتزعها المالک) أی: أخذها من الواطی، لأنه مالکها وهو أحق بها.
6- (489) أی: علی الواطی أن یدفع لمالک الأمة قیمة الولد ساعة ولادته حیا، إذ لو ولد میتا لم یکن علی الواطی شئ، وتقویمه یکون بأن یحسب لو کان هذا الولد رقا کم کانت قیمته؟.
7- (490) (مهر المثل) علی قول (والأجرة) یعنی: عشر قیمتها أو نصف العشر.
8- (491) (بغیر عوض) من البائع، لأن الأمة لم تکن له (لحصول) یعنی لاستفادة المشتری وطیها.
9- (492) یعنی: ویجوز وطأ الأمة المأخوذة من بلاد الحرب بالملک.
10- (493) فلو حارب النصاری مع الیهود - وکان الیهود محاربین للمسلمین - فلو أسر النصاری من الیهود عبید وإماء جاز لنا شراءهم ووطأ الإماء بالملک.
11- (494) وقد مر فی کتاب الخمس - عند رقم (48) - أنهم علیهم السلام أباحوا (المناکح والمساکن والمتاجر) المأخوذة من بلاد الحرب حال الغیبة، بدون إذن الإمام ولا إذن فقیه جامع الشرائط، والتردید بین (حق للإمام، أو کانت للإمام) لعله إشارة إلی القولین فی الغیبة - فی الجواهر -
12- (495) أی: عبد مأذون من مولاه فی التجارة. وفرض المسألة هکذا (زید دفع مالا إلی هذا العبد المأذون لیشتری له عبدا، ویعتقه العبد عنه، ویرسل العبد إلی الحج نیابة عنه، ودفع علی أیضا إلی العبد المأذون مالا لیشتری له عبدا، فاشتری العبد المأذون من (علی) عبدا، وأعتقه، ودفع إلیه بقیة مال زید لیحج عنه، فقال کل من مولی العبد المأذون، وورثة زید، وعلی، إن العبد المأذون اشتری العبد بمالی).

فاشتری أباه، ودفع إلیه بقیة المال فحج به. واختلف مولاه، وورثه الآمر، ومولی الأب، فکل یقول: اشتری بمالی. قیل: یرد إلی مولا (1) رقا، ثم یحکم به لمن أقام البینة، علی روایة ابن أشیم، وهو ضعیف (2). وقیل: یرد علی مولی المأذون (3)، ما لم یکن هناک بینة، وهو أشبه.

التاسعة: إذا اشتری عبدا فی الذمة (4)، ودفع البائع إلیه عبدین، وقال: اختر أحدهما، فأبق واحد. قیل: یکون التالف بینهما، ویرجع بنصف الثمن (5). فإن وجده اختاره، وإلا کان الموجود لهما، وهو بناء علی انحصار حقه فیهما (6). ولو قیل: التالف مضمون بقیمته، وله المطالبة بالعبد الثابت فی الذمة، کان حسنا (7). وأما لو اشتری عبدا من عبدین (8)، لم یصح العقد، وفیه قول موهوم.

العاشرة: إذا وطئ أحد الشریکین مملوکة بینهما، سقط الحد مع الشبهة، وأثبت مع انتفائها. لکن یسقط منه بقدر نصیب الواطئ (9)، ولا تقوم علیه بنفس الوطء، علی الأصح. ولو حملت، قومت علیه حصص الشرکاء، وانعقد الولد حرا، وعلی أبیه قیمة

ص: 316


1- (496) إلی مولی العبد الذی اشتری، لأن شراء العبد من مولاه، بمال مولاه باطل، فیبقی الشراء بین ورثة الأمر، وبین مولی العبد المأذون.
2- (497) هذا القول ضعیف، وذلک لاضطراب الروایة متنا وسندا - کما قیل -
3- (498) یعنی: یصیر العبد لمولی العبد المأذون بلا بینة، فإن أقام ورثة الأمر بینة علی إنه اشتری بمال أبیهم کان الحکم لهم، وإلا فلا.
4- (499) أی: لا عبدا خاصا معینا، بل کلیا، (التالف) یعنی: الأبق.
5- (500) أی: یرجع المشتری ویأخذ من البائع نصف الثمن الذی أعطاه إیاه، لأن نصف الثمن راح عن المشتری بآباق العبد فی یده (أختار) أی: یختار ذاک العبد، أو هذا (کان الوجود) أی العبد الثانی غیر الأبق (لهما) بالشرکة.
6- (501) (وهو) أن کون العبد الموجود لهما بالشرکة (بناء انحصار حقه) المشتری (فیهما) أی فی خصوص هذین العبدین، فآبق أحدهما، وینتقل حقه إلی العبد الثانی، إذا قلنا بأن قبض العبدین یحصر الکلی فیهما.
7- (502) (التالف) أی: العبد الأبق (مضمون) علی المشتری (بقیمته) أی: یجب علیه دفع قیمته إلی البائع، لأن التلف حصل فی قبضه فهو ضامن له (الثابت فی الذمة) أی: الکلی الذی ثبت فی ذمة البائع.
8- (503) أی: واحدا معینا من هذین (لم یصح) لکون المبیع مجهولا، ولیس بکلی (وفیه قول) بالصحة لکنه (موهوم)) أی: وهم وتخیل لا اعتبار به.
9- (504) (سقط الحد) وهو مائة جلدة إن لم یکن محصنا، والرجم إن کان محصنا (مع الشبهة) کما لو تخیل إنها لیست المشترکة بل التی کلها له (وأثبت) الحد (مع انتفائها) أی: عدم الشبهة (لکن یسقط منه) من الحد (بقدر نصیب الواطئ) فلو کان الواطئ یملک نصفها سقط خمسون جلدة، وإن کان یملک ربعها سقط خمس وعشرون جلدة، وهکذا (ولا تقوم) أی: لا یجب علی الواطئ إعطاء قیمة حصص الشرکاء منها لهم.

حصصهم (1) یوم ولد حیا.

الحادیة عشرة: المملوکان المأذون لهما (2)، إذا أبتاع کل واحد منهما صاحبه من مولاه، حکم بعقد السابق. فإن اتفقا فی وقت واحد، بطل العقدان، وفی روایة یقرع بینهما، وفی أخری بذرع الطریق (3) ویحکم للأقرب، والأول أظهر.

الثانیة عشرة: من یشتری جاریة، سرقت من أرض الصلح (4)، کان له ردها علی البائع واستعادة الثمن. ولو مات أخذ من وراثه (5). ولو لم یخلف وارثا استسعیت فی ثمنها وقیل: تکون بمنزلة اللقطة (6). ولو قیل: تسلم إلی الحاکم ولا تستسعی، کان أشبه.

الفصل العاشر: فی السلف

اشارة

فی: السلف (7) والنظر فیه: یستدعی مقاصد:

الأول: السلم هو ابتیاع مال مضمون إلی أجل معلوم، بمال حاضر، أو فی حکمة (8). وینعقد بلفظ أسلمت، وأسلفت، وما أدی معنی ذلک (9)، وبلفظ البیع والشراء. وهل ینعقد البیع بلفظ السلم، کأن یقول: أسلمت إلیک هذا الدینار فی هذا

ص: 317


1- (505) فلو کان ربع الأمة له، وجب علیه إعطاء الشرکاء وحدة ثلاث أرباع الولد ساعة ولادة حیا. إما إذا ولد میتا فلا شئ علیه، لأنه لا قیمة للمیت.
2- (506) لزید عبد أذن له فی التجارة، ولعمرو عبد أذن له فی التجارة، فاشتری عبد زید من عمرو عبده، واشتری عبد عمرو من زید عبده، صح شراء عبد زید من عمرو وعبده، وبطل شراء عبد عمرو من زید عبده، لأن عبد عمرو أصبح ملکا لزید، فتجارته بلا إذن زید باطلة.
3- (507) الروایة وردت فی فرض خاص، وهو ما إذا قال کل واحد من العبدین للآخر: أنا اشتریک من مولاک، فافترقا، وأسرع کل واحد منهما إلی مولی الآخر لیشتریه، واشتری کل منهما الآخر من مولاه فیذرع الطریق من حیث افترقا، إلی مکان وجود مولی هذا فیه، وإلی مکان وجود مولی ذاک فأیهما کان أقرب، دل ذلک علی أن شرائه کان قبل شراء الآخر.
4- (508) هی أرض الکفار، ولکنهم صالحوا مع المسلمین علی أن یبقوا فی أراضیهم إزاء شئ یدفعونه للمسلمین، فهؤلاء تکون أموالهم، ودمائهم، ووفر وجهم محترمة لا مهدورة.
5- (509) (ولو مات) البائع (أخذ) الثمن عن ترکته (من وراثته) (استسعیت فی ثمنها) أرادت الجاریة فتعمل، وتؤدی قیمتها إلی المشتری، وتتحرر.
6- (510) یبحث عن صاحبها ومالکها فی بلاد (أرض الصلح) حتی یجده ویدفعها إلیه (تسلم إلی الحاکم) الشرعی، لأنه الولی لکل من لا ولی له.
7- (511) وهو: أن یعطی الثمن، ویکون إعطاء المبیع بعد مدة معلومة، شهر، أو أقل، أو أکثر.
8- (512) کما لو کان بذمة البائع للمشتری من أرش، أو جنایة، أو دیة، أو نحوها أو کان البائع قد قبضه سابقا.
9- (513) کان یقول المشتری (أسلمتک هذا الدینار فی ثوب کذا بعد شهر) (أو سلفتک هذا الدینار) أو (أعطیتک هذا الدینار مقدما فی کذا) (وبلفظ البیع) کأن یقول البائع (بعتک سلفا کذا).

الکتاب؟ الأشبه نعم، اعتبارا بقصد المتعاقدین.

ویجوز: إسلاف الأعواض فی الأعواض إذا اختلفا (1)، وفی الأثمان، وإسلاف الأثمان فی الأعواض.

ولا یجوز إسلاف الأثمان فی الأثمان ولو اختلفا (2).

فی شروط بیع السلف

الثانی: فی شرائطه وهی ستة:

الأولی والثانی: ذکر الجنس والوصف. والضابط أن کل ما یختلف لأجله الثمن، فذکره لازم. ولا یطلب فی الوصف الغایة (3)، بل یقتصر علی ما یتناوله الاسم. ویجوز اشتراط الجید والردئ. ولو شرط الأجود (4)، لم یصح لتعذره. وکذا لو شرط الأردأ. ولو قیل فی هذا بالجواز، کان حسنا، لإمکان التخلص (5). ولا بد أن تکون العبارة الدالة علی الوصف، معلومة بین المتعاقدین ظاهرة فی اللغة، حتی یمکن استعلامها عند اختلافهما (6).

وإذا کان الشئ مما لا ینضبط بالوصف، لم یصح السلم فیه، کاللحم نیه (7) ومشویه، والخبز، وفی الجلود تردد. وقیل: یجوز مع المشاهدة وهو خروج عن السلم (8).

ولا یجوز: فی النبل المعمول (9)، ویجوز فی عیدانه قبل نحتها. ولا فی الجواهر

ص: 318


1- (514) (أعواض) أی: الأمتعة، مقابل (الأثمان) أی: النقود، (إذا اختلفت) أی کان أحدهما أکثر من الآخر، کأن یسلف مائة کیلو حنطة بعد شهر بتسعین کیلو حنطة هالا، حتی یصیر الزائد مقابل التأخیر، لأن للأجل قسطا من الثمن، أما لو کان مئة بمئة، صار ربا، لأن الإسلاف یجعله أقل قیمة (نعم) لو لم تکن ربویة جاز التساوی، کبیع الأراضی، وبیع العبید، ونحو ذلک، أو لم تکن متماثلة، کبیع الحنطة، باللحم، والأرز، بالکتاب.
2- (515) بالزیادة والنقیصة کعشرین دینارا بتسعة عشر دینارا، أو اختلفا بالجنس، کالدینار بالدرهم (وذلک) لأن بیع الصرف یشترط فیه أن یکون حالا ولا یصح الإسلاف فیه.
3- (516) الظاهر عندی أن (الغایة) هنا بمعنی (المقصود) من المبیع للمشتری، أو للعرف، فمثلا لو کانت الحنطة الحمراء علی قسمین، قسم یطحن ویخبز، وقسم یعمل (برغلا) وکلاهما فی قیمة واحدة، فلا یجب أن یقول (أسلفتک) فی حنطة حمراء تطحن، أو فی حنطة حمراء تعمل برغلا) بل یکفی أن یقول (حنطة حمراء) (لکنه) فسرت (الغایة) بأمور أخری لم تظهر عندی.
4- (517) بمعنی: الأحسن الذی لیس فوقه أحسن منه (لتعذره) لأنه مجهول، إذ کلما کان جیدا یحتمل الأجود منه أیضا.
5- (518) (فی هذا) أی: فی الأردأ (التخلص) بإعطاء الردئ، فإن کان أردأ جمیع الأفراد واقعا فقد وفی، وإلا أعطی الفضل والأحسن (هذا) إذا لم یکن المقصود الأردأ حقیقة لغایة عقلائیة.
6- (519) (معلومة بین المتعاقدین) حتی لا یلزم الجهالة الموجبة للبطلان (ظاهرة فی اللغة) حتی إذا اختلفا فی المراد، یمکنهما فصل النزاع بالرجوع إلی اللغة.
7- (520) (التی) - بکسر النون - اللحم غیر المطبوخ (نعم) فی هذا الزمان یمکن ضبط هذه وغیرها أیضا
8- (521) لأن السلم یجب کونه فی الذمة وکلیا، فلو شاهده کان شخصیا.
9- (522) (النیل) الحدیدة من رأس السهم (المعمول) أی: المصنوع، لجهالته، لأنه یختلف ثخنا، وطولا، وعرضا، وثقلا، وخفة، وجلاءا وکدرة، وغیر ذلک من الأوصاف الموجبة لاختلاف الرغبة فیها قیمة (نعم) فی هذا العصر ممکن ضبطها لأجل الماکنات التی تضبط کل شئ من هذا النوع.

واللآلئ، لتعذر ضبطها وتفاوت الأثمان مع اختلاف أوصافها. ولا فی العقار والأرضین (1).

ویجوز السلم: فی الخضر والفواکه. وکذا کل ما نبتثه الأرض، وفی البیض والجوز واللوز.. وفی الحیوان کله والأناسی (2)، والألبان والسمون والشحوم. والأطیاب والملابس. والأشربة والأدویة، بسیطها ومرکبها، ما لم یشتبه مقدار عقاقیرها (3). وفی جنسین مختلفین صفقة واحدة (4).

ویجوز الإسلاف: فی شاة لبون، ولا یلزم تسلیم ما فیه لبن، بل شاة من شأنها ذلک.

ویجوز: فی شاة معها ولدها، وقیل، لا یجوز، لأن ذلک مما لا یوجد إلا نادرا (5).

وکذا التردد فی جاریة حامل، لجهالة الحمل. وفی جواز الإسلاف فی جوز القز (6) تردد.

الشرط الثالث:

قبض رأس المال (7) قبل التفرق، شرط فی صحة العقد. ولو افترقا قبله بطل. ولو قبض بعض الثمن، صح فی المقبوض، وبطل فی الباقی (8). ولو شرط أن یکون الثمن من دین علیه، قیل: یبطل، لأنه بیع دین بمثله (9)، وقیل: یکره، وهو أشبه.

الشرط الرابع:

تقدیر السلم بالکیل أو الوزن العامین (10). ولو عولا علی صخرة مجهولة، أو مکیال مجهول، لم یصح ولو کان معینا (11). ویجوز الإسلاف فی الثوب أذرعا. وکذا کل مذروع.

ص: 319


1- (523) لنفس العلة.
2- (524) (أناسی) کأفاعیل، جمع (إنسان) یعنی، العبید والأماء (والسمون) جمع السمن (والأطیاب) جمع الطیب، أی: العطر.
3- (525) (عقاقیر) هی الأعشاب الدوائیة، فلو کان الدواء المرکب یختلف باختلاف مقدار عقاقیرها بحیث یلزم الجهالة لم یصح بیعه سلفا.
4- (526) کأن یقول (أسلمتک هذا الدینار فی کتاب المکاسب، وشربة السکنجبین تعطیهما لی بعد شهر).
5- (527) قال فی الجواهر (وفیه منع واضح) وکذا منع الأشکال فی الموردین التالیین أیضا.
6- (528) (القز) هو الإبریسم، وجوز القز هو قطعة الإبریسم التی تعملها دودة القز.
7- (529) أی: الثمن.
8- (530) فلو قال: (أسلفتک دینارا فی عشرة أثواب، ثم سلمه نصف دینار، صح السلف فی خمسة أثواب فقط.
9- (531) أی: بیع دین بدین (ویسمی الکالئ بالکالئ).
10- (532) أی: المعلومین.
11- (533) (مجهولة) الوزن عندهما (معینا: أی شخصا.

وهل یجوز الإسلاف فی المعدود عددا (1)؟ الوجه، لا.

ولا یجوز: الإسلاف فی القصب أطنانا، ولا الحطب حزما. ولا فی المجزوز جزا (2). ولا فی الماء قربا.

وکذا لا بد أن یکون رأس المال، مقدرا بالکیل العام، أو الوزن. ولا یجوز الاقتصار علی مشاهدته، ولا یکفی دفعه مجهولا، کقبضة من دراهم، أو قبة (3) من طعام.

الشرط الخامس: تعیین الأجل.

فلو ذکر أجلا مجهولا، کأن یقول: متی أردت، أو أجلا یحتمل الزیادة والنقصان، کقدوم الحاج (4) کان باطلا. ولو اشتراه حالا، قیل: یبطل (5)، وقیل: یصح، وهو المروی، لکن یشترط أن یکون عام الوجود فی وقت العقد (6).

الشرط السادس:

أن یکون وجوده غالبا، وقت حلوله (7)، ولو کان معدوما وقت العقد. ولا بد أن یکون الأجل معلوما للمتعاقدین. وإذا قال: إلی جمادی حمل علی أقربهما، وکذا إلی ربیع، وکذا إلی الخمیس والجمعة (8).

ویحمل الشهر عند الإطلاق، علی عدة بین هلالین، أو ثلاثین یوما (9).

ولو قال: إلی شهر کذا، حل بأول جزء من أول لیلة الهلال، نظرا إلی العرف.

ولو قال: إلی شهرین، وکان فی أول الشهر، عد شهرین أهلة. وإن أوقع العقد فی

ص: 320


1- (534) کالبیض، والکتاب ونحوهما (لا) لأنها غیر منضبطة (وأشکال) الجواهر فیه بإمکان الضبط.
2- (535) کالخضر والبقول، ونحوهما، وکل ذلک لعدم الانضباط. فإذا أمکن ضبطهما صح.
3- (536) (القبة) شبه البیت والغرفة.
4- (537) سابقا، أما فی هذه الأزمنة فیمکن ضبط قدوم الحاج، أو أول طائرة للحجاج، فیصح.
5- (538) لاشتراط عقد (السلم) بالأجل.
6- (539) أی: متوفر الوجود وقت العقد، فلا یکون مثل الزمان فی غیر أوانه بالنسبة لبلد لیس فیه.
7- (540) أی: وقت حلول الأجل.
8- (541) فیحمل علی جمادی الأولی، وربیع الأول، والخمیس.
9- (542) (بین هلالین) إذا کان ابتداء العقد أول الشهر ثلاثین یوما) إذا کان ابتداء العقد فی وسط الشهر.

أثناء الشهر، أتم من الثالث بقدر الفائت من شهر العقد (1)، وقیل: یتمه ثلاثین یوما، وهو أشبه. ولو قال إلی یوم الخمیس، حل بأول جزء منه (2).

ولا یشترط ذکر موضع التسلیم علی الأشبه، وإن کان فی حمله مؤنة (3).

فی أحکام بیع السلف

المقصد الثالث: فی أحکامه وفیه مسائل:

الأولی: إذا سلف فی شئ، لم یجز بیعه قبل حلوله، ویجوز بیعه بعده وإن لم یقبضه، علی من هو علیه، وعلی غیره علی کراهیة (4) وکذا یجوز بیع بعضه وتولیته بعضه (5). ولو قبضه المسلم، ثم باعه، زالت الکراهیة.

الثانیة: إذا دفع المسلم إلیه دون الصفة، ورضی المسلم صح، وبرأ سواء شرط ذلک لأجل التعجیل (6)، أو لم یشترط. وإن أتی بمثل صفته، وجب قبضه، أو إبراء المسلم إلیه.

ولو امتنع، قبضه الحاکم، إذا سأل المسلم إلیه ذلک (7). ولو دفع فوق الصفة وجب قبوله.

ولو دفع أکثر، لم یجب قبول الزیادة. أما لو دفع غیر جنسه، لم یبرأ إلا بالتراضی.

الثالثة: إذا اشتری کرا من طعام (8) بمئة درهم، وشرط تأجیل خمسین، بطل فی الجمیع علی قول. ولو دفع خمسین وشرط الباقی، من دین له علی المسلم إلیه، صح فیما دفع، وبطل

ص: 321


1- (543) فلو عقد السلف فی عاشر رمضان إلی شهرین، أتم تسعة أیام من ذی القعدة، وهو ثالث الأشهر (وقیل یتمه) أی: یتم رمضان (ثلاثین یوما) وذلک بأنه لو کان تسعة وعشرون یوما، زاد یوما من الشهر الثالث، أی: أتم - فی المثال - عشرة أیام من ذی القعدة.
2- (544) أی: بأذان الصبح، أو بأول طلوع الشمس - علی الخلاف -
3- (545) إلی موضوع التسلیم (مؤنة) أی: مصرف.
4- (546) لو اشتری (زید) سلفا متاعا إلی رأس الشهر، لم یجز لزید بیعه قبل رأس الشهر، ویجوز بیعه بعد أول الشهر حتی وإن لم یقبض المتاع من البائع، سواء باعه علی نفس البائع، أو علی غیره (والکراهة) لأجل عدم القبض.
5- (547) بأن یبیع زید - قبل القبض - نصف المتاع، ویجعل شخصا آخر شریکا معه فی النصف الآخر (ویسمی ذلک بالتولیة) کما مر عند رقم (322) (ولو قبضه المسلم) أی: المشتری، لأنه یسلم الثمن عاجلا.
6- (548) (المسلم إلیه) هو البائع (والمسلم) هو المشتری (لأجل التعجیل) أی: إعطاء المتاع قبل الموعد.
7- (549) (بمثل صفقة) أی: بالصفة التی کان المقرر دفع المتاع عالیها (وجب) علی المشتری (قبضة) أی: أخذ المتاع (أو إبراء المسلم إلیه) أی: إبراء ذمة البائع (ولو امتنع) عن المشتری عن القبض والابراء کلیهما (قبضه الحاکم) الشرعی، لأنه ولی الممتنع (إذا سأل) أی: طلب (المسلم إلیه) البائع من الحاکم (ذلک) قبضه.
8- (550) (الکر) کیل کبیر یسع وزن ما یقارب الأربعمئة کیلو من الماء، ومن الحنطة ونحوها أقل من ذلک، لأن الحنطة أخف من الماء و (الطعام) یعنی: الحنطة أو الشعیر (بطل فی الجمیع) لأن شرط بیع السلف قبض الثمن حالا (علی قول) ومقابله قول آخر بالبطلان فی المقدار المقابل للمؤجل.

فیما قابل الدین، وفیه تردد (1).

الرابعة: لو شرط موضعا للتسلیم فتراضیا بقبضه فی غیره (2)، جاز. وإن امتنع أحدهما، لم یجبر.

الخامسة: إذا قبضه فقد تعین، وبرأ المسلم إلیه. فإن وجد به عیبا فرده، زال ملکه عنه، وعاد الحق إلی الذمة سلیما من العیب (553).

السادسة: إذا وجد (3) برأس المال عیبا، فإن کان من غیر جنسه بطل العقد، وإن کان من جنسه، رجع بالأرش إن شاء، وإن أختار الرد، کان له.

السابعة: إذا اختلفا فی القبض، هل کان قبل التفرق أو بعده؟ فالقول قول من یدعی الصحة (4). ولو قال البائع: قبضته ثم رددته إلیک قبل التفرق (5)، کان القول قوله مع یمینه، مراعاة لجانب الصحة.

الثامنة: إذا حل الأجل وتأخر التسلیم لعارض ثم طالب بعد انقطاعه (6) کان بالخیار بین الفسخ وبین الصبر. ولو قبض البعض کان له الخیار فی الباقی، وله الفسخ فی الجمیع.

التاسعة: إذا دفع إلی صاحب الدین (7) عروضا، علی إنها قضاء ولم یساعره، احتسب بقیمتها یوم القبض.

ص: 322


1- (551) لاحتمال الصحة فی الکل، بجهة أن الدین علی البائع بمنزلة التعجیل.
2- (552) کما لو عینا (کربلاء) موضعا لتسلیم المتاع، ثم تراضیا علی القبض فی (خراسان). (533) (فإن وجد) المشتری (به) بالمتاع (عیبا فرده) فرد المشتری المتاع علی البائع (زال ملکه عنه) ملک المشتری عن المتاع (وعاد الحق) أی: حق المشتری (إلی الذمة) ذمة البائع حقا (سلیما عن العیب).
3- (554) (إذا وجد) البائع (برأس المال) أی: بالثمن المدفوع معجلا (من غیر جلسة) کما لو کان الثمن ذهبا، فتبین کونه فضة (رجع) البائع (بالأرش) أی: بالفرق بین الصحیح والمعیب.
4- (555) وهو القبض قبل التفرق.
5- (556) وأنکر المشتری أصل القبض (کان القول قوله) البائع (مع یمینه) لأنه معترف بأصل القبض الذی معه یصح البیع، والمشتری منکر لأصل القبض، وعدم القبض مفسد للعقد.
6- (557) أی: طالب البائع من المشتری أن نصبر إلی (بعد انقطاع) العارض (کان) المشتری (ولو قبض) المشتری (البعض) کما لو کان المتفق علیه بینهما: أن یدفع ألف کیلو حنطة أول الشهر، فدفع أول الشهر خمسمئة کیلو، فللمشتری أن یأخذ الخمسمئة ویفسخ نصف العقد، بأن یسترجع نصف الثمن، وله أن لا یأخذ شیئا ویسترجع کل الثمن.
7- (558) أی: إلی من یطلبه مالا، من جهة الدین، أو السلف، أو الجنایة، أو الدیة أو غیرها (عروضا) أی: أمتعة، لا دنانیر ودراهم، کما لو أعطاه قطنا، أو کتبا، ونحو ذلک (ولم یساعده) أی: لم یتفقا علی سعر العروض کم هو (بقیمتها) العرفیة.

العاشرة: یجوز بیع الدین بعد حلوله (1)، علی الذی هو علیه وعلی غیره. فإن باعه بما هو حاضر، صح. وإن باعه بمضمون حال، صح أیضا. وإن اشترط تأجیله، قیل: یبطل لأنه بیع دین بدین، وقیل: یکره، وهو الأشبه.

الحادیة عشرة: إذا أسلف فی شئ، وشرط مع السلف شیئا معلوما (2)، صح. ولو أسلف فی غنم، وشرط أصواف نعجات معینة (3)، قیل: یصح، وقیل: لا، وهو أشبه.

ولو شرط أن یکون الثوب، من غزل امرأة معینة، أو الغلة من قراح بعینه، لم یضمن (4).

فی الإقالة

المقصد الرابع: فی الإقالة وهی فسخ فی حق المتعاقدین وغیرهما (5). ولا یجوز الإقالة بزیادة عن الثمن ولا نقصان. وتبطل الإقالة بذلک لفوات الشرط (6)

وتصح الإقالة فی العقد، وفی بعضه، سلما کان أو غیره (7).

فروع ثلاثة الأول: لا تثبت الشفعة بالإقالة لأنها تابعة للبیع (8).

الثانی: لا تسقط أجرة الدلال بالتقابل، لسبق الاستحقاق (9).

الثالث: إذا تقابلا، رجع کل عوض إلی مالکه. فإن کان موجودا أخذه وإن کان مفقودا

ص: 323


1- (559) زید یطلب من عمرو ألف دینار ویحل وقته أول الشهر، فإذا صار أول الشهر، یجد لزید بیع الألف علی نفس عمرو، وعلی رجل آخر (بما هو حاضر) أی: بمتاع موجود، ککتب موجودة، وأرض معینة، ونحو ذلک أو بمال موجود (بمضمون حال) أی: بطلب حل أجله أیضا، کما لو کان عمرو یطلب من علی ألف دینار، فباع زید لعمرو طلبه، یطلب عمرو من علی (وإن اشتراط تأجیله) کما لو باع زید لعمرو طلبه بألف فی ذمة علی ولکن بعد عشرة أیام.
2- (560) کما لو أعطی - سلفا - دینارا مقابل کتاب بعد شهر، وشرط خیاطة ثوب معین
3- (561) أما لو شرط مقدارا معلوما من الصوف، من أیة نعجة کانت صح.
4- (562) (الغلة) أی: الحنطة والشعیر (قراح) أی: مزرعة (لم یضمن) أی: بطل، وذلک لاحتمال أن تغزل تلک المرأة، وأن تتلف غلة القراح، أو تخیس.
5- (563) کالشفیع، أد أخذ بالشفعة من المشتری شیئا، ثم أقاله المشتری فقبل الإقالة.
6- (564) لأن الشرط أن یکون بنفس الثمن.
7- (565) خلافا لبعض العامة، حیث منع من الإقالة فی بعض السلم
8- (566) (لأنها) أی: الإقالة (تابعة للبیع) ولیست بیعا جدیدا) فلو کان زید وعمرو شریکان فی أرض، فباع زید حصته لثالث، ولم یأخذ عمرو بالشفعة، ثم أقال زید المشتری، ورجعت الأرض إلی زید، لیس لعمرو الأخذ بالشفعة من زید.
9- (567) (مثاله) أعطی زید للدلال دینارا لیبیع کتابه، وباع الدلال الکتاب، ثم أقال زید المشتری، ورجع الکتاب إلی زید، فلا یحق لزید استرجاع الدینار من الدلال، لأن استحقاق الدلال للدینار کان بالبیع، والبیع قبل الإقالة.

ضمن بمثله إن کان مثلیا، وإلا بقیمته، وفیه وجه آخر (1).

المقصد الخامس: فی القرض والنظر فی أمور ثلاثة:

الأول: فی حقیقته وهو لفظ یشتمل: علی إیجاب کقوله: أقرضتک أو ما یؤدی معناه، مثل تصرف فیه أو انتفع به، وعلیک رد عوضه.. وعلی قبول، وهو اللفظ الدال علی الرضا بالإیجاب، ولا ینحصر فی عبارة (2).

فی القرض

وفی القرض أجر (3)، ینشأ عن معونة المحتاج تطوعا، والاقتصار علی رد العوض، فلو شرط النفع، حرم ولم یفد الملک (4). نعم لو تبرع المقترض، بزیادة فی العین أو الصفة (5)، جاز. ولو شرط الصحاح عوض المکسرة، قیل: یجوز، والوجه المنع (6).

الثانی: ما یصح إقراضه وهو کل ما یضبط وصفه وقدره، فیجوز إقراض الذهب والفضة وزنا، والحنطة والشعیر کیلا ووزنا، والخبز وزنا وعددا، نظرا إلی المتعارف (7).

وکل ما یتساوی أجزاؤه، یثبت فی الذمة مثله، کالحنطة والشعیر، والذهب والفضة.

وما لیس کذلک (8)، یثبت فی الذمة قیمته وقت التسلیم. ولو قیل یثبت مثله أیضا، کان حسنا.

ویجوز إقراض الجواری، وهل یجوز إقراض اللآلی؟ قیل: لا، وعلی القول بضمان القیمة (9)، ینبغی الجواز.

ص: 324


1- (568) (مفقودا) أی: کان تالفا، کما لو اشتری کتابا فاحترق، ثم أقاله البائع دفع قیمته إلی البائع وأخذ الثمن (مثلیا) کالحنطة، والشعیر، والسکر، والکتب المطبوعة، ونحوها (بقیمته) فی القیمی، مثل الأرض، والنخیل، والعبید، ونحو ذلک (وجه آخر) وهو بطلان الإقالة مع تلف أحد العوضین.
2- (569) أی: لفظ معین، بل یصح (قبلت) و (رضیت) ونحوهما.
3- (570) أی: ثواب، ففی الحدیث: أن درهم الصدقة بعشرة والقرض بثمانیة عشرة
4- (571) أی: بطل: فلا یملک المقترض ما أخذه. لأنه ربا، والمعاملة الربویة حرام وباطلة.
5- (572) (فی العین) کما لو اقترض ألف دینار، ثم دفع - بلا شرط سابق - ألفا ومئة (أو الصفة) کما لو اقترض ذهبا ودینا، وأعطی ذهبا جیدا.
6- (573) (قیل یجوز) لعدم الزیادة (والوجه المنع) لأنه زیادة فی الصفة، أو الصحاح أغلی من الدنانیر الذهبیة المکسورة
7- (574) هذا قید لقرض الخبز عددا، خلافا لبعض العامة کأبی یوسف وبعض الشفعة.
8- (575) کالعبید، والدواب، والأرض، والأشجار، والکتب المخطوطة، ونحو ذلک. (وقت التسلیم) أی: وقت أخذ القرض (ولو قیل) یعنی: وقت التسلیم فی الذمة مثله، ووقت الإرجاع ینتقل ما فی الذمة إلی القیمة (والفرق) بینهما: إن فی الأول یرجع قیمة وقت الأخذ، وفی الثانی یرجع قیمة وقت الإرجاع، فلو اقترض عبدا قیمته وقت التسلیم مئة، ووقت الإرجاع ألف ظهر الفرق.
9- (576) لأنه بمجرد الأخذ ینتقل إلی الذمة قیمتها (واللآلئ)، جمع لؤلؤة، (کسنابل (وسنبلة).

الثالث: فی أحکامه وهی مسائل:

الأولی: القرض یملک بالقبض لا بالتصرف لأنه فرع الملک، فلا یکون مشروطا به (1). وهل للمقرض ارتجاعه؟ قیل: نعم، ولو کره المقترض (2)، وقیل: لا، وهو الأشبه، لأن فائدة الملک التسلط.

الثانیة: لو شرط التأجیل فی القرض (3)، لم یلزم. وکذا لو أجل الحال، لم یتأجل (4). وفیه روایة مهجورة تحمل علی الاستحباب (5). ولا فرق بین أن یکون مهرا، أو ثمن مبیع، أو غیر ذلک. ولو أخره بزیادة فیه، لم یثبت الزیادة، ولا الأجل (6). نعم، یصح تعجیله بإسقاط بعضه (7).

الثالثة: من کان علیه دین، وغاب صاحبه (8) غیبة منقطعة، یجب أن ینوی قضاءه، وأن یعزل ذلک عند وفاته، ویوصی به لیصل إلی ربه (9)، أو إلی وارثه إن ثبت موته. ولو لم یعرفه اجتهد فی طلبه. ومع الیأس، یتصدق به عنه، علی قول (10).

الرابعة: الدین لا یتعین ملکا لصاحبه إلا بقبضه. فلو جعله مضاربة قبل قبضه، لم یصح (11).

الخامسة: الذمی إذا باع ما لا یصح للمسلم تملکه کالخمر والخنزیر، جاز دفع الثمن إلی المسلم عن حق له. وإن کان البائع مسلما، لم یجز (12).

ص: 325


1- (577) (لأنه) أی: التصرف إذ لو اشترط الملک بالتصرف لزم الدور، لأنه یتوقف التصرف علی الملک (فلا یجوز التصرف بدون الملک) فلو توقف الملک علی التصرف کان دورا، وتوقفا للشئ علی نفسه وهو محال.
2- (578) (ارتجاعه) أی: فسخ القرض (کره المقترض) أی: لم یرض.
3- (579) (لو شرط التأجیل) أی تأجیل القرض (فی) عقد القرض) کما لو قال (أقرضتک هذه المئة، فقال: قبلت بشرط تأجیل المطالبة شهرا) (لم یلزم) أی: یجوز للمقرض المطالبة قبل الشهر.
4- (580) أی: کان قد وصل أجل دین، فقرضه شیئا. وشرط فی عقد القرض تأجیل ذلک الدین.
5- (581) (مهجورة) أی: لم یعمل الأصحاب بها (علی الاستحباب) أی: استحباب الوفاء بهذا الشرط، لأنه من الوعد الذی یستحب الوفاء به.
6- (582) فلا یجب علی المدیون دفع الزائد، ولا یجب علی الدائن الصبر إلی الأجل.
7- (583) بأن یقول الدائن (أسقط عشر الدین علی أن تعطیه لی قبل حلول الأجل بشهر).
8- (584) أی: غاب الدائن (غیبة منقطعة) أی: لا خبر عنه، فلا یعلم هو حی أم میت.
9- (585) (ربه) أی: صاحب الدین.
10- (586) والقول الآخر: أن یکون أسهم الإمام، یعطی للإمام مع حضوره، وللفقیه العادل مع غیبة الإمام علیه السلام کهذه الأزمنة.
11- (587) لأنه یشترط فی (المضاربة) أن تکون بالعین، لا بالدین، سواء جعله مضاربة عند المدیون أو عند غیره.
12- (588) (عن حق له) أی: للمسلم علی الذمی، وذلک: لأن الإسلام أقر الذمی علی أعماله التی هی عنده جائزة، (لم یجز) لعدم صحة البیع، و (إن الله إذا حرم شیئا حرم ثمنه)

السادسة: إذا کان لاثنین مال فی ذمم، ثم تقاسما بما فی الذمم، لم یصح فکل ما یحصل، لهما. وما یتوی، منهما (1).

السابعة: إذا باع الدین بأقل منه، لم یلزم المدین أن یدفع إلی المشتری أکثر مما بذله، علی روایة (2).

فی دین المملوک

المقصد السادس: فی دین المملوک: لا یجوز للمملوک أن یتصرف فی نفسه بإجارة، ولا استدانة، ولا غیر ذلک من العقود. ولا بما فی یده ببیع ولا هبة إلا بإذن سیده، ولو حکم له بملکه (3).

وکذا لو أذن له المالک أن یشتری لنفسه (4)، وفیه تردد، لأنه یملک وطء الأمة المبتاعة.

مع سقوط التحلیل فی حقه.

فإن أذن له المالک فی الاستدانة، کان الدین لازما للمولی، إن استبقاه أو باعه (5).

فإن أعتقه، قیل: یستقر فی ذمة العبد، وقیل: بل یکون باقیا فی ذمة المولی، وهو أشهر الروایتین. ولو مات المولی کان الدین فی ترکته (6). ولو کان له غرماء، کان غریم العبد (7) کأحدهم.

ص: 326


1- (589) (فی ذمم) جمع ذمة، مثلا کان لزید وعمرو، ألف دینار بالشرکة فی ذمة عشرة أشخاص، کل واحد مئة فی ذمته، (تقاسما) أی: قالا إن ما فی ذمة فلان وفلان الخ لزید، وما فی ذمة فلان وفلان الخ لعمرو (لم یصح) هذا التقسیم (وما ینوی) أی: یملک.
2- (590) (إذا باع الدین) مثلا: کان یزید یطلب من عمرو ألف دینار، فباع زید الألف لعلی وتسعمائة، لا یجب علی عمرو أن یدفع لعلی أکثر من تسعمئة (علی روایة) وهی روایة محمد بن الفضل عن الرضا علیه السلام. (لکن) المشهور لم یعملوا بهذه الروایة، وحملوها علی بعض المحامل، وقالوا یجب علی عمرو أن یدفع لعلی ألفا.
3- (591) یعنی: حتی لو قلنا بأن المملوک یملک شرعا، وذلک: لأنه محجور، کالصغیر، والمجنون لقوله تعالی (عبدا مملوک لا یقدر علی شئ).
4- (592) لأن الأذن فی الشراء أعم من الأذن فی التصرف (وفیه تردد) لاحتمال ظهور الإذن فی الشراء للإذن فی التصرف (لأنه) بیان لوجه التردد، إذ العبد لو اشتری أمه بإذن سیده، جاز له وطئها، مع عدم تحلیل وطئها من السید للعبد بعد الشراء، فکلما أن الأذن فی شراء الأمة إذن فی التصرف فیها بالوطئ کذلک فی غیر الأمة.
5- (593) أی: کان الدین برقبة المولی لمکان إذنه (إن استبقاه) أی: أبقی العبد فی ملکه، أو باع العبد.
6- (594) أی: فی أمواله التی ترکها بعده.
7- (595) (غرماء) أی: دیان للمولی (غریم العبد) أی: الدائن للعبد.

وإذا أذن له فی التجارة، اقتصر علی موضع الأذن. فلو أذن له بقدر معین، لم یزده. ولو أذن له فی الابتیاع، انصرف إلی النقد. ولو أطلق له النسیئة، کان الثمن فی ذمة المولی. ولو تلف الثمن، وجب علی المولی عوضه (1).

وإذا أذن له فی التجارة، لم یکن ذلک إذنا لمملوک المأذون (2)، لافتقار التصرف فی مال الغیر إلی صریح الإذن. ولو أذن له فی التجارة دون الاستدانة، فاستدان وتلف المال، کان لازما لذمة العبد (3). وقیل: یستسعی فیه معجلا (4)، ولو لم یأذن له فی التجارة ولا الاستدانة، فاستدانه، فاستدان وتلف المال، کان لازما لذمته یتبع به (5)، دون المولی.

فرعان:

الأول: إذا اقترض أو اشتری بغیر أذن، کان [موقوفا علی إذن المولی، فإن لم یجز کان] باطلا وتستعاد العین، فإن تلفت یتبع بها إذا أعتق وأیسر (6).

الثانی: إذا اقترض مالا فأخذه المولی فتلف فی یده (7)، کان المقرض بالخیار بین مطالبة المولی، وبین اتباع المملوک إذا أعتق وأیسر.

خاتمة: أجرة الکیال ووزان المتاع علی البائع، وأجرة ناقد الثمن ووزانه علی المبتاع (8).

وأجرة بائع الأمتعة علی البائع، ومشتریها (9) علی المشتری. ولو تبرع لم یستحق أجرة ولو (10)

ص: 327


1- (596) (بقدر معین) کما لو قال: اشتر کتاب الشرائع بدینار، لم یجز له أن یشتری بأکثر، أو أذن له فی زمان معین، أو مکان معین، أو من جنس معین، لم یجز له له المخالفة (إلی النقد) فلا یجوز له الشراء نسیئة (لو أطلق) أی: جوز له النسیئة (ولو تلف الثمن) أی: الثمن الکلی فی ید العبد وإلا فالثمن المعین یبطل البیع بتلفه.
2- (597) متانه: لزید عبد اسمه (خالد) فأذن لخالد فی التجارة، فاشتری (خالد) لأجل التجارة عبدا اسمه (خویلد) لم یجز لخویلد التجارة، لأن خویلد أیضا ملک لزید ولا یجوز التصرف فی ملک شخ إلا بأدن منه.
3- (598) فإن أعتق ألزم بدفعه.
4- (599) (یستسعی) أی: یلزم العبد بالسعی والعمل لتحصیل المال للدائن، (معجلا) أی: قبل العتق، بل فی حال کونه عبدا.
5- (600) أی: بعد عتقه، أی أعتق، لا معجلا، وإن لم یعتق ذهب مال الدائن.
6- (601) (یتبع) العبد (بها) بالعین التی اقترضها، أو اشتراها (والیسر) أی: وصار ذا یسار، وقدرة علی أداء الدین، وإلا لو أعتق وکان معسرا لا یمکن من أداء الدین، أیضا لا یجبر.
7- (602) أی: فی ید المولی.
8- (603) (الناقد) هو الذی یعرف صحیح الدنانیر والدراهم، ومعیبها، ومغشوشها، (المبتاع) أی: المشتری.
9- (604) أی: الوکیل فی البیع، أو الدلیل فی الشراء.
10- (605) یعنی: حتی ولو کان قد أجاز المالک، لأنانیة التبرع جعلته مجانا.

أجاز المالک. وإذا باع واشتری (1)، فأجرة. ما یبیع علی الآمر ببیعه، وأجرة الشراء علی الآمر بالشراء ولا یتولاهما الواحد (2). وإذا هلک المتاع فی ید الدلال، لم یضمنه (3).

ولو فرط، ضمن ولو اختلفا فی التفریط (4)، کان القول قول الدلال مع یمینه، ما لم یکن بالتفریط بینة. وکذا لو ثبت التفریط واختلفا فی القیمة (5).

ص: 328


1- (606) أی: باع سلعة عن شخص، واشتری سلعة أخری لشخص آخر
2- (607) یعنی: الشخص الواحد لا یصح أن یکون دلالا فی سلعة واحدة عن اثنین یبیعهما عن أحدهما ویشتریهما لأحدهما، قال فی الجواهر: (لوجوب مراعاة مصلحتیهما وهما متنافیتان) لکنه قد یکون مراد المصنف غیر ذلک، وهو: عدم جواز تولی شخص واحد طرفی العقد - کما أفتی بعدم الجواز جمع -
3- (608) لأنه أمین، ولیس علی الأمین الضمان.
4- (609) (فقال الدلال: لم أفرط، وقال المالک: فرطت.
5- (610) بأن أعترف الدلال بتقصیره، وتفریطه فی حفظ المتاع حتی تلف، واختلفا فی القیمة فقال الدلال کان المتاع یساوی عشرة، وقال المالک: کان یساوی عشرین.

کتاب الرهن

الأول: فی الرهن

کتاب الرهن

والنظر فیه یستدعی فصولا

الأول: فی الرهن (1) وهو وثیقة لدین المرتهن. ویفتقر إلی الإیجاب والقبول (2).

فالإیجاب: کل لفظ دل علی الإرتهان، کقوله: رهنتک، أو هذه وثیقة عندک، أو ما أدی هذا المعنی. ولو عجز عن النطق (3) کفت الإشارة. ولو کتب بیده، والحال هذه (4)

وعرف ذلک من قصده، جاز.

والقبول: هو الرضا بذلک الإیجاب (5).

ویصح الإرتهان (6)، سفرا وحضرا. وهل القبض شرط فیه؟ قیل: لا، وقیل:

نعم، وهو الأصح (7). ولو قبضه من غیر إذن الراهن، لم ینعقد. وکذا لو أذن فی قبضه، ثم رجع قبل قبضه. وکذا لو نطق بالعقد، ثم جن، أو أغمی علیه، أو مات قبل القبض (8).

ولیس استدامة القبض شرطا، فلو عاد إلی الراهن أو تصرف فیه، لم یخرج عن

ص: 329


1- (1) أی: فی أصل الرهن (مقابل) الراهن، والمرتهن، وغیرهما. وهو مثلا - أن یکون زید مدیونا لعمر بألف دینار، فیجعل زید داره (رهنا) عند عمرو، ومعناه أن یثق عمرو بأن الألف دینار مضمونة له، إما یعطیه زید، أو یبیع عمرو الدار ویأخذ الألف من قیمته.
2- (2) والإیجاب یکون من صاحب (الدار) مثلا ویسمی الراهن، والقبول من معطی (الألف دینار) ویسمی (المرتهن).
3- (3) لخرس، ولو عارض.
4- (4) أی: مع العجز عن النطق، لا مطلقا عند المشهور.
5- (5) سواء کان الدال، علی الرضا لفظ أو فعل، أو إشارة.
6- (6) أی: قبول الرهن. کنایة عن (الرهن) المصدری، لتلازمهما.
7- (7) فلو أجری صیغة الرهن (الإیجاب والقبول) ولم یسلم الدار للمرتهن، بطل الرهن.
8- (8) فی کلها بطل الرهن.

الرهانة.

ولو رهن، ما هو فی ید المرتهن، لزم (1)، ولو کان غصبا، لتحقق القبض. ولو رهن ما هو غائب، لم یصر رهنا، حتی یحضر المرتهن، - أو القائم مقامه (2) عند الرهن -، وبقبضه.

ولو أقر الراهن بالإقباض، قضی علیه (3)، إذا لم یعلم کذبه. ولو رجع (4)، لم یقبل رجوعه.

ویسمع دعواه لو ادعی المواطاة علی الإشهاد (5)، ویتوجه الیمین علی المرتهن، علی الأشبه.

ولا یجوز تسلیم المشاع (6) إلا برضا شریکه، سواء کان مما ینقل أو لا ینقل، علی الأشبه.

الثانی: فی شرائط الرهن

الثانی

فی شرائط الرهن: ومن شرائطه أن یکون عینا مملوکا، یمکن قبضه، ویصح بیعه، سواء کان مشاعا أو منفردا.

فلو رهن دینا، لم ینعقد. وکذا لو رهن منفعة کسکنی الدار وخدمة العبد (7).

وفی رهن المدبر تردد، والوجه (8) إن رهن رقبته إبطال لتدبیره. ولو صرح برهن

ص: 330


1- (10) بمجرد صیغة الرهن، ولا یحتاج إلی القبض، لأن القبض متحقق، کما لو کان لزید عند عمرو کتاب، فاقترض زید من عمرو عشرة دنانیر وقال (رهنتک کتابی الذی عندک) (ولو کان غصبا) أی: وجوده عند المرتهن بطریقة الغصب.
2- (11) کالوکیل، والولی.
3- (12) ویمنع من التصرف فیه إلا بأذن المرتهن.
4- (13) بأن قال: إقراری لم یکن صحیحا، بل کان کذبا، أو سهوا، أو خطأ، ونحو ذلک (لم یقبل) لعدم صحة نقض الاقرار.
5- (14) یعنی: لو أشهد الراهن شاهدین عدلین علی أنه أقبض المال (المرهون) ثم بعد ذلک ادعی إنه لم یکن قد أقبض، ولکن نواطئ واتفق مع المرتهن علی الإقرار والإشهاد حذرا من عدم توفر شاهدین عند الإقباض، قوله (یسمع دعواه) أی: یعتبر مدعیا وعلیه البینة، والیمن علی المرتهن.
6- (15) أی: کان شئ مشترکا بالإشاعة - وهی عدم الإفراز - بین أشخاص، فیجوز لأحد الشرکاء (رهن) حصته، ولکن لا یجوز له تسلیمها إلا برضا الشرکاء (مما ینقل) کالکتاب، والمجوهرات، والفرش، ونحوها (لا ینقل) کالبساتین، والدور، والأراضی، ونحوها.
7- (16) (دینا) کما لو کان زید یطلب من (عمرو) ألف دینار، فلا یصح لزید رهن هذا الألف (سکن الدار) أی: البقاء فی الدار شهرا مثلا، أو أنه یخدمک عبدی سنة لأنها کلها لیست عینا.
8- (17) أی: وسبب التردد (إبطال) لأنه کالبیع والهبة مناف للتدبیر، فیکون رجوعا عن التدبیر لأنه جائز یجوز الرجوع فیه.

خدمته (1)، مع بقاء التدبیر، قیل: یصح، التفاتا إلی الروایة المتضمنة لجواز بیع خدمته (2)، وقیل: لا، لتعذر بیع المنفعة منفردة (3)، وهو أشبه.

ولو رهن ما لا یملک (4)، لم یمض، ووقف علی إجازة المالک. وکذا لو رهن ما یملک وما لا یملک (5)، مضی فی ملکه، ووقف فی حصة شریکه علی الإجازة.

ولو رهن المسلم خمرا، لم یصح (6) ولو کان عند ذمی. ولو رهنها الذمی عند المسلم، لم یصح أیضا، ولو وضعها علی ید ذمی (7)، علی الأشبه.

ولو رهن أرض الخراج، لم یصح، لأنها لم تتعین لواحد (8). نعم، یصح رهن ما بها من أبنیة وآلات وشجر.

ولو رهن ما لا یصح إقباضه، کالطیر فی الهواء، والسمک فی الماء، لم یصح رهنه (26).

وکذا لو کان مما یصح إقباضه ولم یسلمه (27). وکذا لو رهن عند الکافر عبدا مسلما أو مصحفا (9)، وقیل: یصح ویوضع علی ید مسلم، وهو أولی. ولو رهن وقفا (10)، لم یصح.

ویصح الرهن فی زمان الخیار (11)، سواء کان للبائع أو للمشتری، أولهما، لانتقال المبیع بنفس العقد علی الأشبه (12).

ص: 331


1- (18) أی: خدمة العبد المدبر، لا عینه.
2- (19) ففی الخبر عن الصادق علیه السلام (عن رجل أعتق جاریة له فی دبر حیاته؟ قال: إن أراد بیعها باع خدمتها فی حیاته) مع قاعدة کلما جاز بیعه جاز رهنه.
3- (20) وإنما یجوز بیعها منضمة إلی عین - کما علیه المصنف وجمع -.
4- (21) أی: لا یملکه الراهن، وإنما هو ملک لغیره.
5- (22) کما لو کانت أرض ملکا له ولزید، فرهن کل الأرض.
6- (23) لأن المسلم لا یملک الخمر سواء کان عنده، أو عند - ذمی أی: کافر فی ذمة الإسلام -
7- (24) أی: لا عند المسلم، لأن الخمر لیس مملوکا عند المسلمین، فلا یصح رهنه عندهم، قوله (ولو وضعها) یعنی: الخمر، فإنه یذکر ویؤنث.
8- (25) بل هی لعامة المسلمین (وأرض الخراج) هی الأرض المفتوحة عنوة وبالحرب (والخراج) یعنی: الأجرة، لأن الإمام یؤجرها، ویصرف الأجرة فی مصالح المسلمین. (26) وإن کان مملوکا، کطیر کان ملکا لزید فطار، أو سمکة کانت مملوکة لزید فدخلت البحر. (27) فما دام لم یسلم (المرهون) لا یصح الرهن.
9- (28) لعدم جواز تسلیط الکافر علی القرآن، أو علی العبد المسلم.
10- (29) أی: وقفا ذریا، لأنه هو الذی ملک، ولکنه لا یصح رهنه لتعلق حق البطون الآتیة به.
11- (30) سواء کان خیارا أصلیا کخیارات المجلس، والعیب، والغبن، أو غیر أصلی کخیار الشرط.
12- (31) هذا مقابل لقول ضعیف بأن الملک لا ینتقل إلا بعد، تمام مدة الخیار.

ویصح رهن العبد المرتد ولو کان عن فطرة (1)، والجانی خطأ (2)، وفی العمد تردد، والأشبه الجواز.

ولو رهن ما یسرع إلیه الفساد قبل الأجل (3)، فإن شرط بیعه جاز. وإلا بطل، وقیل: یصح ویجبر مالکه علی بیعه (4).

الثالث: فی الحق

الثالث: فی الحق: وهو کل دین ثابت فی الذمة، کالقرض، وثمن المبیع.

ولا یصح فیما لم یحصل سبب وجوبه (5)، کالرهن علی ما یستدینه، وعلی ثمن ما یشتریه.

ولا علی ما حصل سبب وجوبه ولم یثبت، کالدیة قبل استقرار الجنایة (6)، ویجوز علی قسط کل حول بعد حلوله (7). وکذا الجهالة قبل الرد، ویجوز بعده (8).

وکذا مال الکتابة (9)، ولو قیل بالجواز فیه کان أشبه، ویبطل الرهن عند فسخ الکتابة المشروطة. (10)

ص: 332


1- (32) وهو العبد الذی ولد وأحد أبویه أو کلاهما مسلم، فإنه لو ارتد، یسمی (المرتد عن فطرة) ویجب قتله حدا فوجوب قتله لا یمنع من رهنه، لأنه ملک طلق، ما لم یقتل.
2- (33) لأنه فی معرض الاسترقاق، وهو لا یمنع عن کونه - ما لم یسترق - ملکا طلقا.
3- (34) کرهن الفاکهة شهرا، فی غیر الثلاجة ونحوها، مما لا تبقی عادة إلی شهر.
4- (35) سواء شرط أم لم یشترط.
5- (36) أی: علی حق لم یحصل سبب ثبوته، مثلا یرید أن یستدین غدا ألف دینار، فیجعل داره رهنا علی ذلک الدین الذی لم یحصل، أو یرید أن یشتری غدا بستانا بألف دینار، فیجعل هذا الیوم داره رهنا علی الثمن الذی لم یحصل بعد.
6- (37) لو جرج زید إنسانا، فسری الجرح ومات، کان علی زید دیته، إن کان الجرح خطأ، أو شبه عمد، لا عمدا، فقبل السرایة، والموت لا یصح جعل الرهن علی الدیة، لأنه وإن حصل سبب وجوب الدیة، لکنها لم تستقر بعد إذ بالموت تستقر الدیة علی ذمة الجانی.
7- (38) إذا قتل شخص إنسانا خطأ، فلیس علی القاتل الدیة أبدا، وإنما کل الدیة علی (عائلة) القاتل، وهم أقرباؤه من جهة الأب، کالأخ والأخت، وأولادهما والأعمام، وأولادهم وهکذا یدفعونه ثلاثة أقساط، کل سنة ثلث الدیة، فلا یجوز الرهن علی الدیة إلا بعد کل سنة فی ثلثها، لأنه قبل الحول لم یثبت الدیة. وأما القتل الشبیه بالعمد فدیته علی نفس القاتل، یؤدیها سنتین.
8- (39) (الجعالة) هو جعل شئ علی عمل، کمن فر عبده یقول (من رد عبدی فله دینار) وقبل رد العبد لا یستحق الذی یرید الرد شیئا، ولذا لا یصح جعل الرهن علی الدینار قبل رد العبد.
9- (40) بأن قال المولی للعبد المکاتب أعطنی رهنا علی مال الکتابة.
10- (41) وهی التی شرط فیها إن أتی العبد بالمال المعین إلی المدة المعینة عند ذاک یتحرر، ولا یتحرر منه جزء أبدا حتی یستوفی کل المال. فلو لم یفعل العبد، انفسخ الکتابة، فیبطل الرهن.

ولا یصح علی ما لا یمکن استیفاؤه من الرهن. کالإجارة المتعلقة بعین المؤجر مثل خدمته (1). ویصح فیما هو ثابت فی الذمة، کالعمل المطلق (2). ولو رهن علی مال رهنا، ثم استدان آخر، وجعل ذلک الرهن علیهما (3)، جاز.

الرابع: فی الراهن

الرابع فی الراهن (4): ویشترط فیه: کمال العقل (5)، وجواز التصرف (6). ولا ینعقد مع الإکراه، ویجوز لولی الطفل رهن ماله، إذا افتقر إلی الاستدانة، مع مراعاة المصلحة (7)، کأن یستهدم عقاره فیروم رمه، أو یکون له أموال، یحتاج إلی الإنفاق لحفظها من التلف أو الانتقاص، فیرهن بذلک ما یراه من أمواله إذا کان استبقاؤها أعود (8).

الخامس: فی المرتهن

الخامس فی المرتهن (9): ویشترط فیه: کمال العقل، وجواز التصرف. ویجوز لولی الیتیم أخذ الرهن له. ولا یجوز أن یسلف ماله، إلا مع ظهور الغبطة له (10)، کأن یبیع بزیادة عن الثمن إلی أجل. ولا یجوز له إقراض ماله إذ لا غبطة. نعم، لو خشی علی

ص: 333


1- (42) مثاله: أجر زید نفسه علی أن یعمل بنفسه شهرا لعمرو، فلا یصح لعمرو أخذ رهن من زید علی هذا الحق، لأنه إن مات زید، أو عصی ولم یعمل لا یمکن بیع الرهن واستیفاء العمل من ثمن الرهن، إذ الإجارة علی شخص زید لا مطلقا.
2- (43) مثاله: استأجر عمرو زیدا علی أنه یعمل أما بنفسه أو بغیره، هنا صح أخذ الرهن من زید، لأنه إن مات أو عصی، أمکن بیع الرهن، واستیفاء العمل منه.
3- (44) مثلا: استدان ألف دینار من عمرو وجعل داره رهنا علی الألف، ثم استدان ألفا آخر وجعل داره رهنا علی الألفین صح إن رضی المرتهن.
4- (45) وهو المدیون صاحب عین الرهن.
5- (46) بالعقل، والبلوغ،
6- (47) بأن لا یکون محجورا لفلس، أو سفه، أو کونه مملوکا - بناءا علی تملکه - ونحو ذلک
7- (48) (رهن ماله) مال الطفل (إذا افتقر) احتاج مال الطفل (إلی الاستدانة) أی: الاقتراض للطفل (مع مراعاة المصلحة) للطفل فی الاقتراض له (عقاره) أی: بستانه أو بیته (فیروم) أی: فیرید الولی (رمه) أی: بنائه (أو یکون له) للطفل (أموال) کالخیل، والبغال والحمیر ونحوها (یحتاج إلی الإنفاق) علیها بالأکل، والشرب، وإجارة الإصطبل ونحو ذلک
8- (لحفظها من التلف، أو الانتقاص) کالمزارع التی تحتاج إلی صرف المال علیها لکی لا تنتقض. (49) (استبقائها) أی: إبقاء تلک المزارع مثلا (أعود) أی: أنفع من بیعها.
9- (50) وهو المقرض الذی یأخذ (الرهن) عنده.
10- (51) (یسلف ماله) أی: یبیع مال الطفل مؤجلا ثمنه، ویأخذ علی ثمنه الرهن (الغبطة) أی: المصلحة للطفل، کأن لم یکن مشتر نقدا، أو کان السلف بثمن أکثر.

المال، من غرق أو حرق أو نهب وما شاکله، جاز إقراضه وأخذ الرهن. ولو تعذر (1)، اقتصر علی إقراضه من الثقة غالبا (2).

وإذا شرط المرتهن الوکالة فی العقد (3)، لنفسه أو لغیره، أو وضع الرهن فی ید عدل معین، لزم، ولم یکن للراهن فسخ الوکالة (4)، علی تردد. وتبطل مع موته (5)، دون الرهانة. ولو مات المرتهن، لم تنقل (6) إلی الوارث، إلا أن یشترطه. وکذا لو کان الوکیل غیره (7).

ولو مات المرتهن، ولم یعلم الرهن، کان کسبیل ماله، حتی یعلم بعینه (8).

ویجوز للمرتهن ابتیاع الرهن (9). والمرتهن أحق باستیفاء دینه من غیره من الغرماء (10)، سواء کان الراهن حیا أو میتا (11)، علی الأشهر. ولو أعوز ضرب مع الغرماء بالفاضل (12).

والرهن أمانة فی یده لا یضمنه لو تلف. ولا یسقط به شئ من حقه ما لم یتلف بتفریطه (13). ولو تصرف فیه برکوب أو سکنی أو إجارة، ضمن ولزمته الأجرة (14). وإن

ص: 334


1- (52) أخذ الرهن.
2- (53) أی: الغالب والظاهر علی حاله الوثاقة، یعنی: یکفی حسن الظاهر الکاشف عن الوثاقة ولا یجب العلم القطعی به.
3- (54) أی: شرط المرتهن من ضمن عقد الرهن، أن یکون هو وکیلا فی بیع الرهن إذا لم یؤد الحق عند وقته، أو شرط أن یکون (زید) مثلا وکیلا فی بیع الرهن، أو وضع الرهن فی ید شخص عادل معین (کزید) مثلا (لزم) هذا الشرط.
4- (55) لقوله علیه السلام (المؤمنون عند شروطهم) وقوله (علی تردد) لأن أصل الوکالة عقد جائز، یجوز فسخه، فیحتمل أن لا تصیر لازمة بالشرط.
5- (56) (وتبطل) الوکالة فی بیع الرهن عند الأجل (بموته) أی: بموت مالک المال المرهون - وهو الراهن -.
6- (57) أی: لم تنقل الوکالة (إلا أن) یکون قد (اشترطه) أی: اشترط فی ضمن عقد الرهن انتقال الوکالة إلی ورثته لو مات.
7- (58) أی: غیر المرتهن، فإنه بموت الوکیل لا تنتقل الوکالة إلی ورثته إلا مع شرطه فی ضمن عقد الرهن.
8- (59) یعنی: لو مات من عنده الرهن، ولم یعلم ما هو عین الرهن، (کان کسبیل ماله) أی: کان بحکم ماله، ولا ینتقل إلی ذمة المیت، لاحتمال تلفه بغیر تفریط - کما فی الجواهر.
9- (60) من الراهن نفسه، أو من نفسه إذا کان وکیلا عن الراهن فی بیع الرهن، فلا یجب بیع الرهن علی غیر المرتهن.
10- (61) (الغرماء) یعنی: الدائنین، أی: لو کان دیان یطلبون الراهن، وبیع أملاک الراهن، ومنها الرهن قد بیع، فالمرتهن یأخذ دینه من ثمن الرهن قبل بقیة الدیان، لتعلق حقه بالخصوص بهذا الرهن.
11- (62) (حیا) وقد حجر بالتفلیس، أو میتا وکانت دیونه أکثر من ترکته.
12- (63) (أعوز) أی: کان الرهن أقل من طلب المرتهن، بأن کان الرهن یساوی ألفا، وکان طلب المرتهن الفین - مثلا - (ضرب) أی: اشترک المرتهن (مع الغرماء): بقیة الدیان (بالفاضل) أی: بالألف الثانی.
13- (64) (حقه) أی: دینه الذی یطلب من الراهن (بتفریطه) أی: تقصیره فی حفظ الرهن.
14- (65) (ضمن) لو تلف فی الأثناء، لأنه تقصیر، إذ لا یجوز التصرف فی الرهن (ولزمته الأجرة) أی: أجرة السکنی فی الدار، أو رکوب الدار، لرد إجارته للدار والدابة، سواء کانت الإجارة إقدام أکثر، فلو آجر الدار - التی تساوی إجارتها ألفا - کان علیه ألف لصاحب الرهن، سواء کان هو قد آجرها بألف، أم أکثر، أم أقل.

کان للرهن مؤنة کالدابة، أنفق علیها وتقاصا (1)، وقیل: إذا أنفق علیها، کان له رکوبها (2) أو یرجع علی الراهن بما أنفق، ویجوز للمرتهن أن یستوفی دینه مما فی یده (3)، إن خاف جحود الوارث مع اعترافه.

أو لو اعترف بالرهن، وادعی دینا، لم یحکم له وکلف البینة وله إحلاف الوارث إن ادعی علمه (4).

ولو وطئ المرتهن الأمة (5) مکرها، کان علیه عشر قیمتها أو نصف العشر، وقیل:

علیه مهر أمثالها (6). ولو طاوعته، لم یکن علیه شئ.

وإذا وضعاه علی ید عدل، فللعدل رده علیهما، أو تسلیمه إلی من یرتضیانه. ولا یجوز له تسلیمه مع وجودهما إلی الحاکم، ولا إلی أمین غیرهما من غیر إذنهما. ولو سلمه ضمن (7). ولو استترا، أقبضه الحاکم.

ولو کانا غائبین وأراد تسلیمه إلی الحاکم، أو عدل آخر، من غیر ضرورة (8)، لم

ص: 335


1- (66) أی: سقط من کل واحد حق بمقدار حق الآخر، فلو رکب هو الدابة رکوبا قیمته عشرة دنانیر، ثم کان قد أعلفها، فبمقدار عشرة دنانیر یسقط حق الرهن، والزائد أو الناقص للطرفین.
2- (67) أی: جاز له رکوبها، وحینئذ لا یکون تصرفا حراما، حتی یضمن لو تلف.
3- (68) یعنی: لو کان عندی دار (زید) رهنا مقابل ألف، ومات (زید) وخفت أنا لو اعترفت لورثة (زید) إن دار أبیکم عندی، یأخذونها، ولا یعطونی الألف، فیجوز لی بیع الدار، وأخذ الألف، وإعطاء الزائد - إن کان البیع بأکثر من ألف - للورثة.
4- (69) (لو اعترف) من عنده الدار، إنها لزید، لکنها رهن عندی علی ألف دینار أطلبه من زید (لم یحکم له) بطلبه من زید (وکلف البینة) أی: یقال له: جئ بشاهدین عادلین یشهدان أنک تطلب من (زید) ألفا (وله إحلاف) یعنی: لو قال: إن وارث زید یعلم أنی أطلب زیدا ألفا، یجوز له حینئذ أن یحلف الوارث، فیحلف الوارث: علی أنی لا أعلم أنک تطلب من (زید) شیئا.
5- (70) المرهونة عنده (مکرها) أی: جبرا وقسوة وبلا رضاها (العشر) من قیمتها إذ کانت بکرا ونصف العشر - أی 5 % - إن کانت ثیبا.
6- (71) أی: لو کانت مثل هذه الأمة - فی عمرها، وجمالها، وغیر ذلک من أوصافها - لو کانت تزوجت کم کان مهرها؟ هذا المقدار یسمی (مهر المثل) (طاوعته) أی: رضیت هی بالوطئ.
7- (72) فلو ماتت أو أصابها شئ کان ذلک العدل هو الضامن (والعدل) یعنی: الشخص العادل (ولو استترا) أی: الراهن والمرتهن أخفیا أنفسهما حتی لا یرد العدل علیهما المال المرهون، بعد أن طلب ذلک منهما - کما فی الجواهر - (أقبضه) أی: أعطاه.
8- (73) (الضرورة) مثل أن لا یقدر علی حفظه، أو أراد أن یسافر، أو مرض خشی الموت وهکذا (ویضمن) تلفه وعیبه ونقصه (لو سلم) إلی الحاکم بغیر ضرورة.

یجز. ویضمن لو سلم. وکذا لو کان أحدهما غائبا. وإن کان هناک عذر، سلمه إلی الحاکم. ولو دفعه إلی غیره (1) من غیر إذن الحاکم ضمن. ولو وضعه علی ید عدلین، لم ینفرد به أحدهما (2)، ولو أذن له الآخر.

ولو باع المرتهن أو العدل الرهن، ودفع الثمن إلی المرتهن، ثم ظهر فیه عیب، لم یکن للمشتری الرجوع علی المرتهن (3).

أما لو استحق الرهن (4)، استعاد المشتری الثمن منه. وإذا مات المرتهن، کان للراهن الامتناع من تسلیمه إلی الوارث. فإن اتفقا (5) علی أمین، وإلا سلمه الحاکم إلی من یرتضیه. ولو خان العدل، نقله الحاکم إلی أمین غیره، إن اختلف المرتهن والمالک (6).

السادس: فی احکام الراهن

اشارة

السادس فی اللواحق وفیه مقاصد:

الأول: فی أحکام متعلقة بالراهن

الأول: فی أحکام متعلقة بالراهن لا یجوز للراهن: التصرف فی الرهن باستخدام، ولا سکنی، ولا إجارة (7).

ولو باع أو وهب، وقف علی إجازة المرتهن، وفی صحة العتق مع الإجازة تردد (8)، والوجه الجواز. وکذا المرتهن (9). وفی عتقه مع إجازة الراهن تردد، والوجه المنع، لعدم الملک ما لم یسبق الإذن.

ص: 336


1- (74) أی: إلی غیر الحاکم الشرعی فی حال الضرورة.
2- (75) أی: لیس لأحد العدلین بانفراده تولی حفظ الرهن کیف ما رأی، حتی ولو أذن له الآخر وقال أنت احفظه کما تری، لأن الأمین سلمه إلیها بشرط الاجتماع.
3- (76) ولا علی العدل الذی کان المال المرهون أمانة عنده، بل یرجع علی الراهن وهو صاحب المال.
4- (77) أی: کان غیر مملوک للراهن، بل لغیره إما بالغصب، أو غیره (منه) أی من المرتهن أو العدل البائع
5- (78) أی: الراهن وورثة المرتهن (یرتضیه) الراهن.
6- (79) (خان العدل) الذی وضع عنده المال المرهون، بأن تصرف فیه مثلا کما لو کان الرهن دار فسکنها، أو أرضا فزرعها، أو فرشا ففرشها فی بیته، وهکذا (إن اختلف) أی: قال أحدهما لیبقی عنده، وقال الآخر لننقله منه إلی غیره.
7- (80) (للراهن) وإن کان الملک له، لأنه ملک محجور من التصرف فیه (باستخدام) کعبد ودابة (سکنی) کدار، وبستان (إجارة) بأن یؤجر الرهن أی شئ کان.
8- (81) لاحتمال عدم صحة التعلیق فی الإیقاعات.
9- (82) فإنه لو باع أو وهب - یکون فضولیا - ویتوقف علی إجازة المالک (وهو الراهن) (مع إجازة) أی: الإجازة بعد العتق (والإذن) هو الإجازة قبلا.

ولو وطئ الراهن فأحبلها، صارت أم ولده، ولا یبطل الرهن.

وهل تباع (1)؟ قیل: لا ما دام الولد حیا، وقیل: نعم، لأن حق المرتهن أسبق، والأول أشبه.

ولو وطأها الراهن بإذن المرتهن، لم یخرج عن الرهن بالوطء. ولو أذن له فی بیعها (2) فباع، بطل الرهن، ولا یجب جعل الثمن رهنا. ولو أذن الراهن للمرتهن فی البیع قبل الأجل، لم یجر للمرتهن التصرف فی الثمن، إلا بعد حلوله. ولو کان بعد حلوله (3) صح. وإذا حل الأجل. وتعذر الأداء، کان للمرتهن البیع إن کان وکیلا (4)، وإلا رفع أمره إلی الحاکم، لیلزمه بالبیع. فإن امتنع کان له (5) حبسه، ولو أن یبیع علیه.

الثانی: فی أحکام متعلقة بالرهن

الثانی: فی أحکام متعلقة بالرهن: الرهن لازم من جهة الراهن، لیس له انتزاعه (6)، إلا مع إقباض الدین، أو الإبراء منه، أو تصریح المرتهن بإسقاط حقه من الارتهان. وبعد ذلک (7) یبقی الرهن أمانة فی ید المرتهن. ولا یجب تسلیمه إلا مع المطالبة. ولو شرط إن لم یؤد، أن یکون الرهن مبیعا (8)، لم یصح، ولو غصبه ثم رهنه صح، ولم یزل الضمان (9). وکذا لو کان فی یده ببیع فاسد (10). ولو أسقط عنه الضمان، صح. وما یحصل من الرهن من فائدة، فهی للراهن (11).

ص: 337


1- (83) فیما إذا لم یؤد الراهن ما فی ذمته.
2- (84) أی: أذن المرتهن للراهن فی بیع الأمة المرهونة، (جعل الثمن) أی: ثمن الأمة المرهونة.
3- (85) (ولو کان) الأذن فی البیع (بعد حلوله) أی: بعد حلول الأجل الذی وضع لا داء الحق.
4- (86) أی: إن کان الراهن جعل المرتهن - فی عقد الرهن - وکیلا علی بیع الرهن إن لم یؤد الحق.
5- (87) کان (له) أی للحاکم (وله) أی: للحاکم (الجواهر: ومقتضاه التخییر بین الأمرین)
6- (88)) أی: أخذه من المرتهن (إقباض الدین) أی: إعطاء الراهن الدین للمرتهن (والابراء) أی إبراء المرتهن ذمة الراهن (أو تصریح المرتهن) بأن یقول المرتهن: أسقط حقی فی الرهن.
7- (89) أی: بعد ما ذکر من (الإقباض) أو (الإبراء) (أو الإسقاط).
8- (90) بأن یقول فی عقد الرهن (رهنتک الکتاب إلی سنة بشرط أن یکون الکتاب مبیعا إن لم أؤد الدین وإنما یجب أن یقول: (بشرط أن یصح بیع الکتاب إن لم أؤد الدین)، وإنما لا یجوز الأولی - ویسمی بشرط النتیجة - لأن البیع لا یتحقق بالشرط، بل بالعقود ما فی حکمه.
9- (91) (ولو غصبه) مثلا زید کتاب عمرو، ثم ارتهن زید الکتاب من عمرو (صح) الرهن (ولم یزل الضمان) أی: بقی ضمان زید للکتاب، إلا إذا أذن عمرو بالقبض بعد الرهن، لأن الرهن شئ، والقبض شئ آخر، ولا یدل الرهن علی القبض.
10- (92) مثلا: اشتری بکره، وإجبار کتاب عمرو، ثم ارتهنه من عمرو، أیضا یحتاج إلی قبض جدید.
11- (93) لأنه المالک، کلبن الشاة، وثمرة الشجرة، وغیرهما.

ولو حملت الشجرة، أو الدابة، أو المملوکة بعد الإرتهان، کان الحمل رهنا کالأصل، علی الأظهر.

ولو کان فی یده رهنان، بدینین متغایرین (1)، ثم أدی أحدهما، لم یجز إمساک الرهن الذی یخصه بالدین الآخر. وکذا لو کان له دینان، وبأحدهما رهن، لم یجز له أن یجعله رهنا بهما (2)، ولا أن ینقله إلی دین مستأنف (3). وإذا رهن مال غیره بإذنه، ضمنه بقیمته إن تلف أو تعذر إعادته (4). ولو بیع بأکثر من ثمن مثله، کان له المطالبة بما بیع به (5).

وإذا رهن النخل، لم یدخل الثمرة، وإن لم تؤبر (6). وکذا إن رهن الأرض، لم یدخل الزرع ولا الشجر ولا النخل (7). ولو قال: بحقوقها دخل، وفیه تردد، ما لم یصرح (101). وکذا ما ینبت فی الأرض بعد رهنها، سواء أنبته الله سبحانه (8) أو الراهن أو الأجنبی، إذا لم یکن الغرس من الشجر المرهون (9).

وهل یجبر الراهن علی إزالته؟ قیل: لا، وقیل: نعم، وهو الأشبه. ولو رهن لقطة مما یلقط کالخیار (10)، فإن کان الحق یحل قبل تجدد الثانیة، صح. وإن کان متأخرا، تأخرا یلزم منه اختلاط الرهن بحیث لا یتمیز (11)، قیل: یبطل، والوجه إنه لا یبطل.

ص: 338


1- (94) کما لو استدان زید من عمرو ألف دینار إلی شهر وأعطاه داره رهنا، واقترض منه أیضا خمسمائة دینار إلی سنة وأعطاه دکانه رهنا، ثم أدی الألف، فلیس لعمرو حبس الدار علی الخمسمئة
2- (95) کما لو لم یعط رهنا فی مقابل الخمسمئة - فی المثال - بل کان دینا بلا رهن، فلا یصح جعل الدار رهنا علی جمیع الألف والخمسمئة، إلا بتراضیهما معا.
3- (96) وفی صورة رقم (95) لا یصح نقل الدار رهنا علی خمسمئة فقط.
4- (97) لو رهنت أنا دار زید لدین کان بذمتی، أکون ضامنا قیمة الدار، إن تلفت، أو تعذرت إعادتها لانقضاء المدة، وبیع المرتهن لها.
5- (98) مثلا: لو کانت الدار تساوی ألفا، ولکنها بیعت بألف، کان لزید المطالبة بألف ومئة.
6- (99) أی: لم تلقح بعد ولم تصلح.
7- (100) فی الرهن. (110) التصریح: هو أن یقول (رهنتک هذه الأرض بما فیها من أشجار ونخیل) أو (رهنتک النخلة بما فیها من ثمر)، لأن کلمة
8- (حقوقها) لا ظهور لها. (102) کالعشب والشوک
9- (103) أی: لم یکن داخلا فی الرهن.
10- (104) بأن قال - مثلا - رهنتک لقطة من خیار هذه المزرعة (یحل) أی: یحین وقت أداء الدین (الثانیة) أی: قبل اللقطة الثانیة، لأن مثل الخیار تلقط فی کل سنة عدة مرات غالبا.
11- (105) کما لو کانت اللقطة الثانیة أوانها شهر رجب، وأجل الدین شهر رمضان.

وکذا البحث، فی رهن الخرطة مما یخط، والجزة مما یجز (1).

وإذا جنی المرهون عمدا (2)، تعلقت الجنایة برقبته، وکان حق المجنی علیه أولی به (3)، وإن جنی خطأ، فإن افتکه المولی بقی رهنا، وإن سلمه کان للمجنی علیه منه بقدر أرش الجنایة، والباقی رهن. وإن استوعبت الجنایة قیمته، کان المجنی علیه أولی به من المرتهن (4). ولو جنی علی مولاه عمدا، اقتص منه، ولا یخرج عن الرهانة (5).

ولو کانت الجنایة نفسا، جاز قتله (6). أما لو کانت خطأ، لم یکن لمولاه علیه شئ (7)، وبقی رهنا. ولو کانت الجنایة علی من یرثه المالک، ثبت للمالک ما ثبت للموروث من القصاص (8)، أو انتزاعه فی الخطأ إن استوعبت الجنایة قیمته، أو إطلاق ما قابل الجنایة إن لم یستوعب.

ولو أتلف الرهن متلف، ألزم بقیمته وتکون (9) رهنا، ولو أتلفه المرتهن. لکن لو کان وکیلا فی الأصل (10)، لم یکن وکیلا فی القیمة، لأن العقد لم یتناولها.

ولو رهن عصیرا، فصار خمرا، بطل الرهن. فلو عاد خلا، عاد إلی ملک الراهن (11).

ص: 339


1- (106) فإنه یصح جعل خرطة واحدة، وجزة واحدة رهنا، ولو کان أجل الدین بعد وصول وقت الخرطة (الثانیة والجزة الثانیة (والخرطة) هی وضع الید علی أعلی الغصن الذی فیه الورق، وجرها بقوة لتتساقط أوراقه، وذلک فیما لورقة فائدة، کالحناء، وورق العنب، ونحوهما (والجزة) تقال لما یقطع بالمنجل ونحوه: کالبقول وألقت، ونحوهما.
2- (107) بأن کان عبد رهنا، أو کانت أمة رهنا، فجنی عمدا علی شخص، بأن قتل، أو کسر، أو أعمی ونحو ذلک.
3- (108) (برقبته) یعنی: تنتقل عین العبد إلی المجنی علیه - یعنی الشخص الذی جنی علیه العبد. - (به) أی: بالعبد، من حق المرتهن (خطأ) إذا جنی عبد جنایة خطأ، کما لو رمی العبد حیوانا فأصابت الرمیة إنسانا کان المولی مخیرا بین تسلیم العبد للمجنی علیه، وبین فک العبد بأرش الجنایة.
4- (109) فیأخذ المجنی العبد رقا لنفسه، وتبطل الرهانة.
5- (110) إذا کانت الجنایة علی عضو بحیث بقی العبد بلا ید، أو بلا رجل، ونحو ذلک.
6- (111) (نفسا) بأن قتل العبد مولاه (جاز) للورثة (قتله) قصاصا.
7- (112) إذ العبد مال المولی، ولا یستحق علی ماله مالا.
8- (113) (من یرثه المالک) وهو الراهن، فإن کان قتل العبد المرهون أب الراهن - مثلا - جاز للراهن المالک للعبد قتله قصاصا ویبطل الرهن حینئذ، (أو انتزاعه أی، أخذ العبد المرهون من ید المرتهن (فی) القتل (الخطأ إن استوعبت) أی: کانت الجنایة بمقدار قیمة العبد (أو أطلاق) أی: الانفکاک من الرهن بمقدار الجنایة.
9- (114) تلک القیمة (ولو أتلفه) أی: حتی لو أتلف الرهن نفس المرتهن، فإن قیمته تبقی رهنا عنده.
10- (115) أی: وکیلا فی بیع الرهن بعد حلول الأجل وعدم أداء الحق و (فی الأصل) أی: فی نفس عین الرهن.
11- (116) قال فی الجواهر: (فإذا عاد الملک عادت الرهانة حینئذ مع الملک) -

ولو رهن من مسلم خمرا، لم یصح. فلو انقلب فی یده خلا، فهو له (1)

علی تردد. وکذا لو جمع خمرا مراقا (2). ولیس کذلک لو غصب عصیرا (3).

ولو رهنه بیضة فاحضنها (4)، فصارت فی یده فرخا، کان الملک والرهن باقیین.

وکذا لو رهنه حبا فزرعه. وإذا رهن اثنان عبدا بینهما بدین علیهما، کانت حصة کل واحد منهما رهنا بدینه (5). فإذا أداه، صارت حصته طلقا، وإن بقیت حصة الآخر.

الثالث: فی النزاع الواقع فیه

المقصد الثالث: فی النزاع الواقع فیه وفیه مسائل:

الأولی: إذا رهن مشاعا (6)، وتشاح الشریک والمرتهن فی إمساکه، انتزعه الحاکم وآجره إن کان له أجرة، ثم قسمها بینهما بموجب الشرکة، وإلا استأمن علیه من شاء، قطعا للمنازعة.

الثانیة: إذا مات المرتهن، انتقل حق الرهانة إلی الوارث، فإن امتنع الراهن من استئمانه (7)، کان له ذلک، فإن اتفقا علی أمین، وإلا استأمن علیه الحاکم.

الثالثة: إذا فرط (8) فی الرهن وتلف، لزمه قیمته یوم قبضه، وقیل: یوم هلاکه وقیل: أعلی القیم. فلو اختلفا فی القیمة، کان القول قول الراهن، وقیل: القول قول المرتهن (9)، وهو الأشبه.

ص: 340


1- (117) أی: للثانی، لأنه أخذ الخمر ولا مالیة له، وصار مالا عنده (علی تردد) لأحتمال کونه للأول.
2- (118) بأن أراق شخص خمره، وجمعه ثان، ثم صار خلا عند الثانی، فإنه للثانی - علی تردد.
3- (119) وصار خمرا عند الغاصب، فإنه لو صار ثانیا خلا، کان للأول، لأن الثانی أخذه وهو مملوک وله مالیة.
4- (120) أی: جعل المرتهن البیضة فی حضن دجاجة حتی صارت فرخا (فالملک) للراهن، والرهن بید المرتهن.
5- (121) مثلا: عبد کان نصفه لزید، ونصفه لعمرو، فأقترض زید المئة دینار، وعمرو خمسین دینارا وجعلا العبد رهنا علی المائة والخمسین لکلیهما، کان کل نصف رهنا علی دینه، فلو دفع صاحب مئة دینه، انفک رهن نصف العبد، وبقی النصف الآخر رهنا علی الخمسین (طلقا) أی فکا من الرهن.
6- (122) کما لو کانت دار بین شریکین بالإشاعة، بأن کل واحد منهما شریکا، فی کل جزاء جزء من الدار (فی إمساکه) فکل واحد یرید أن یجعل الدار تحت یده (قسمها بینهما) أی: قسم الأجرة بین الشریک، وبین المرتهن - علی ظاهر قول الماتن - (وإلا) أی: إن لم یکن قابلا للإجارة، کعقیق مشترک مشاعا، جعل أحد الشریکین حصته رهنا علی دین أو حق (استأمن) أی: جعل الحاکم أمانة عند أحد.
7- (123) أی: قال الراهن أنا لا اعتبر الوارث أمینا حتی أسلم مالی بیده (اتفقا) الراهن ووارث لمرتهن (استأمن) أی: جعل أمینا آخر.
8- (124) أی: المرتهن، یعنی: قصر فی حفظه، وتلف، أو مات، أو سرق، أو نحو ذلک (یوم هلاکه) أی: تلفه.
9- (125) (قول الراهن) مع القسم (قول المرتهن) مع القسم).
الرابعة: لو اختلفا

الرابعة: لو اختلفا (1) فیما علی الرهن، کان القول قول الراهن، وقیل: القول قول المرتهن، ما لم یستغرق دعواه ثمن الرهن (2)، والأول أشهر.

الخامسة: لو اختلفا فی متاع

الخامسة: لو اختلفا فی متاع، فقال أحدهما هو ودیعة، وقال الممسک هو رهن (3)، فالقول قول المالک، وقیل: قول الممسک، والأول أشبه.

السادسة: إذا أذن المرتهن للراهن فی البیع ورجع

السادسة: إذا أذن المرتهن للراهن فی البیع ورجع (4)، ثم اختلفا، فقال المرتهن: رجعت قبل البیع، وقال الراهن: بعده، کان القول قول المرتهن، ترجیحا لجانب الوثیقة، إذ الدعویان متکافئتان (5).

السابعة: إذا اختلفا فیما یباع به الرهن

السابعة: إذا اختلفا فیما یباع به الرهن (6)، بیع بالنقد الغالب فی البلد، ویجبر الممتنع. ولو طلب کل واحد منهما، نقدا غیر النقد الغالب (7)، وتعاسرا، ردهما الحاکم إلی الغالب، لأنه الذی یقتضیه الإطلاق. ولو کان للبلد نقدان غالبان، بیع بأشبههما بالحق (8).

الثامنة: إذا ادعی رهانة شئ، فأنکر الراهن، وذکر إن الرهن غیره

الثامنة: إذا ادعی رهانة شئ، فأنکر الراهن، وذکر إن الرهن غیره (9)، ولیس هناک بینة، بطلت رهانة ما ینکره المرتهن، وحلف الراهن علی الآخر، وخرجا عن الرهن.

ص: 341


1- (126) فقال الراهن - مثلا - کان رهنا علی دین ألف دینار، وقال المرتهن، بل کان علی ألف وخمسمائة.
2- (127) فإن کانت قیمة الدار ألفا، و ادعی المرتهن إن الدین ألف وخمسمئة، ففی الألف یقبل قوله مع القسم وأما فی الزائد فیجب علیه البینة، وأن لم تکن بینة یقبل قول الراهن فی عدم الزیادة مع القسم.
3- (128) (الممسک) أی: الذی بیده المتاع، وسبب اختلافهما: إن الودیعة یجوز لصاحبها أخذها أی وقت شاء، وأما الرهن - فکما مر عند رقم (88) - لا یجوز للمالک أخذه متی شاء.
4- (129) أی: ثم رجع عن إذنه وقال: لا تبعة بل یبقی رهنا عندی.
5- (130) من جهة أن الأصل عدم وقوع البیع قبل الرجوع، والأصل عدم وقوع الرجوع قبل البیع، فکلاهما یوافق قولهما الأصل، فلیس فی البین المدعی والمنکر.
6- (131) فقال أحدهما: یباع بالدینار العراقی، وقال الآخر: بالتومان الإیرانی (الغالب) أی: النقد الذی یتعامل به غالبا فی ذلک البلد، فإن کانا فی العراق یجب بیعه بالدینار العراقی، وإن کان فی إیران یجب بیعه بالتومان الإیرانی.
7- (132) کما لو کانا فی العراق، وطلب أحدهما بیعه بالدینار الکویتی، وطلب الآخر بیعه بالتومان الإیرانی (وتعاسرا) أی: أصر کل واحد منهما علی رأیه ولم یتنازل للآخر.
8- (133) أی: بالدین الذی جعل الرهن علیه، أو نحو الدین (هذا) إذا هناک أشبه (کما) لو کان الحق ألف دینار عراقی، وتعاسرا بین البیع بالدینار الکویتی، والتومان الإیرانی، بیع بالدینار الکویتی لأنه أشبه إلی الدینار العراقی من التومان، لأن کلیهما دینار.
9- (134) مثلا: قال المرتهن: دارک رهن عندی، وقال الراهن: بل الرهن بستانی لا داری، (ینکره المرتهن) وهو البستان، لاعترافه بعدم کونه رهنا (علی الآخر) علی أن الدار لیست رهنا (وخرجا) أی: الدار والبستان.
التاسعة: لو کان له دینان، أحدهما برهن فدفع إلیه مالا، واختلفا

التاسعة: لو کان له دینان، أحدهما برهن فدفع إلیه مالا، واختلفا (1)، فالقول قول الدافع لأنه أبصر بنیته. وإن اختلفا فی رد الرهن (2)، فالقول قول الراهن مع یمینه، إذا لم یکن بینة.

ص: 342


1- (135) فی کون هذا المال وفاءا عن أی دین، هل عن الدین الذی کان الرهن علیه حتی ینفک الرهن، أم عن الدین الذی لم یکن له رهن، حتی یبقی الرهن.
2- (136) بأن کان الرهن کتابا - مثلا - فقال المرتهن: رددت علیک الکتاب، وقال الراهن لا (قول الراهن) لأنه المنکر.

کتاب المفلس

اشارة

المفلس (1) هو الفقیر الذی ذهب خیار ماله، وبقیت فلوسه.

والمفلس (2): هو الذی جعل مفلسا، أی منع من التصرف فی أمواله، ولا یتحقق الحجر (3) علیه إلا بشروط أربعة:

- الأول: أن تکون دیونه ثابتة عند الحاکم (4).

- الثانی: أن تکون أمواله قاصرة عن دیونه، ویحتسب من جملة أمواله معوضات الدیون (5).

- الثالث: أن تکون حالة.

فی قسمة مال الغریم

الرابع: أن یلتمس الغرماء (6) أو بعضهم الحجر علیه. ولو ظهرت إمارات الفلس (7)، لم یتبرع الحاکم بالحجر، وکذا لو سأل هو الحجر. وإذا حجر علیه، تعلق به منع التصرف، لتعلق حق الغرماء، واختصاص کل غریم بعین ماله (8)، وقسمة أمواله بین غرمائه.

القول: فی منع التصرف.

ص: 343


1- (1) بکسر اللام (خیار ماله) أی: أمواله الحسنة المهمة، کالدنانیر، والدراهم، والأراضی، ونحو ذلک (فلوسه) أی: الفلوسه، الحمراء التی لیس لها قیمة کثیرة.
2- (2) بفتح اللام، والبحث فی هذا الکتاب عن هذا، لا عن الفلس بالکسر.
3- (3) الحجر) هو المنع عن التصرف فی ماله.
4- (4) أی: یثبت عند الحاکم إنه مدیون.
5- (5) أی: الأعیان التی لأجلها مدیون، کما لو اشتری نسیئة دارا، أو اقترض کتابا، فالدار والکتاب یقال لهما من معوضات الدیون،
6- (6) أی: یطلب أصحاب الحق کلهم أو بعضهم، من الحاکم الشرعی.
7- (7) کما لو بلغت دیونه أکثر مما یملک (لو سأل هو) أی: طلب المدیون من الحاکم الحجر علیه.
8- (8) بعنی: کل دائن عین ماله موجود، یأخذها، وکل دائن لیس عین ماله موجودا یشترک مع البقیة فی تقسیم الأموال علیهم

ویمنع من التصرف، احتیاطا للغرماء (1)، فلو تصرف، کان باطلا، سواء کان بعوض، کالبیع والإجارة، أو بغیر عوض کالعتق والهبة. أما لو أقر بدین سابق (2) صح، وشارک المقر له الغرماء.

وکذا لو أقر بعین دفعت إلی المقر له، وفیه تردد، لتعلق حتی الغرماء بأعیان ماله (3). ولو قال: هذا المال مضاربة لغائب (4)، قیل: یقبل قوله مع یمینه ویقر فی یده. وإن قال لحاضر وصدقه (5)، دفع إلیه، وإن کذبه قسم بین الغرماء. ولو اشتری بخیار (6)، وفلس والخیار باق، کان له إجازة البیع وفسخه، لأنه لیس بابتداء تصرف. ولو کان له حق، فقبض دونه (7)، کان للغرماء منعه. ولو أقرضه إنسان مالا بعد الحجر، أو باعه بثمن فی ذمته (8)، لم یشارک الغرماء وکان ثابتا فی ذمته. ولو أتلف مالا (9) بعد الحجر، ضمن، وضرب صاحب المال مع الغرماء. ولو أقر بمال مطلقا، وجهل السبب (10)، لم یشارک المقر له الغرماء، لاحتماله ما لا یستحق به المشارکة (11). ولا تحل الدیون المؤجلة بالحجر، وتحل بالموت (12).

القول: فی اختصاص الغریم بعین ماله.

ومن وجد منهم عین ماله، کان له أخذها، ولو لم یکن (13) سواها، وله أن یضرب مع

ص: 344


1- (9) أی: سبب المنع عن التصرف من جهة الاحتیاط لحق الغرماء حتی لا یصیر ماله أقل.
2- (10) أی: سابق علی حق الغرماء، لا لا حق، مثلا: حجر علیه فی شعبان، فأقر بأن علیه دین آخر لزید حل وقته فی شهر رجب قبل منه، أما لو أقر بدین لاحق، فی شهر رمضان - مثلا - فلا، لسبق الحجر.
3- (11) فیکون إقراره ضررا علی الغرماء، والإقرار المعتبر هو الذی یکون ضررا علی نفس المقر لا غیره.
4- (12) أی: لشخص غائب، وإنه له أعطاه لی حتی أتاجر فیه، والربح بیننا.
5- (13) أی: صدقة ذلک الحاضر المقر له.
6- (14) مثلا: اشتری دارا بألف، وجعل لنفسه الخیار إلی شهر، وقبل تمام الشهر حجر علیه، جاز له فسخ هذا البیع، وأخذ الألف، فیکون الألف للغرماء، وجاز له إبقاء البیع فیکون الدار للغرماء
7- (15) مثلا: کأن یطلب شخصا ألف دینار، فقبض تسعمئة وأبرأ عن الباقی.
8- (16) أما لو باعه بثمن معین فالبیع باطل - کما - سبق
9- (17) کما لو کسر إناءا، أو أحرق کتابا (ضرب) أی: اعتبر صاحب الإناء والکتاب واحدا من الغرماء.
10- (18) أی: سبب انشغال ذمة المحجور علیه.
11- (19) کالذین بعد الحجر، ونحوه.
12- (20) یعنی: لو کان علی زید ألف دینار ویحل أجله فی شهر رمضان، فإن مات زید قبل شهر رمضان حل دینه، وإن حجر علیه لم یحل الألف، بل یبقی الألف فی ذمته، ویأخذ الغرماء أمواله، فإذا صار شهر رمضان حل الألف، فإن کان عنده أعطی، وإلا (فنظرة إلی میسرة).
13- (21) أی: لم یکن للمحجور علیه غیر تلک العین شئ آخر، فیأخذ صاحبها ماله، وبقیة الدیان یبقون بلا شئ (وله أن یضرب) أی یأخذ حصة مثل سائر الدیان سواء وفی ما عنده بجمیع الدیون أم لا.

الغرماء بدینه، سواء کان وفاءا أو لم یکن، علی الأظهر.

أما المیت، فغرماؤه سواء فی الترکة (1)، إلا أن یترک نحوا مما علیه فیجوز حینئذ لصاحب العین أخذها. وهل الخیار فی ذلک (2) علی الفور؟ قیل: نعم، ولو قیل بالتراخی، جاز. ولو وجد بعض المبیع سلیما (3)، أخذ الموجود بحصته من الثمن، وضرب بالباقی مع الغرماء. وکذا إن وجده معیبا با بعیب، قد استحق أرشه، ضرب مع الغرماء بأرش النقصان.

أما لو عاب بشئ من قبل الله سبحانه، أو جنایة من المالک (4)، کان مخیرا بین أخذه بالثمن وترکه.

ولو حصل منه نماء منفصل، کالولد واللبن، کان النماء للمشتری (5)، وکان له أخذ الأصل بالثمن. ولو کان النماء متصلا، کالسمن أو الطول، فزادت لذلک قیمته، قیل: له أخذه، لأن هذا النماء یتبع الأصل، وفیه تردد. وکذا لو باعه نخلا وثمرتها قبل بلوغها، وبلغت بعد التفلیس.

أما لو اشتری حبا فزرعه وأحصد، أو بیضة فأحضنها وصار منها فرخ، لم یکن له أخذه، لأنه لیس عین ماله (6). ولو باعه نخلا حائلا فأطلع، أو أخذ النخل قبل تأبیره، لم یتبعها الطلع.

وکذا لو باع أمة حائلا فحملت، ثم فلس فأخذها البائع، لم یتبعها الحمل (7) ولو باع شقصا وفلس المشتری، کان للشریک المطالبة بالشفعة، ویکون البائع أسوة مع الغرماء فی

ص: 345


1- (22) (فغرماؤه سواء) من عین ماله موجودة، وغیره (فی الترکة) وهی ما ترکه المیت من أموال، (مما علیه) بأن کانت أموال المیت دیونه أو أکثر، وحینئذ لصاحب العین أخذ عین ماله.
2- (23) به فی أخذ غیر ماله، أو غیرها - فیما فیه الخیار، فی المیت أو الحی - (علی القدر) بحیث لو لم یختر فورا، فلیس علیه أخذ عین ماله بل یصیر واحدا من الدیان.
3- (24) مثلا: کان قد باعه عشرة کتب، فوجد ثلاثة منها، أخذها بحسب قیمتها من الثمن الذی باعه بذلک الثمن (معیبا کما ولو وجد) الکتاب الذی کان باعه منه، وجده ممزقا (بأرش النقصان) أی: قیمة النقصان بالنسبة إلی الثمن).
4- (25) (من قبل الله سبحانه) أی: بلا تصرف من أحد، کما لو سقط الخروف فانکسرت رجله. (جنایة من المالک) کما لو کسر المالک رجل الخروف (کان مخیرا) فلا أرش.
5- (26) وهو المفلس (وکان له) للبائع (بالثمن) أی: بلا أرش وقیمة النماء (کالسمن) فی الحیوانات (أو الطول) کما فی الأشجار (قیل له) للبائع، (قبل بلوغها) أی: قبل نضوح الثمرة، فإن فیه ترددا، هل للبائع أخذ الثمرة أم لا.
6- (27) بل یضرب مع الدیان بالثمن (حائلا أی بلا ثمر).
7- (28) بل إذا ولد أخذه المشتری - إذا لم یکن الولد من المشتری الحر، وإلا فالولد حر، وأمها أم ولد

الثمن (1).

ولو فلس المستأجر (2)، کان للمؤجر فسخ الإجارة ولا یجب علیه إمضاؤها، ولو بذل الغرماء الأجرة.

ولو اشتری أرضا، فغرس المشتری فیها أو بنی، فلس، کان صاحب الأرض أحق بها، ولیس له (3) إزالة الغروس ولا الأبنیة. وهل له ذلک مع بذل الأرش (4)؟ قیل:

نعم، والوجه المنع. ثم یباعان فیکون له ما قابل الأرض، وإن امتنع بقیت له الأرض، وبیعت الغروس والأبنیة منفردة.

ولو اشتری زیتا، فخلطه بمثله، لم یبطل حق البائع من العین (5)، وکذا لو خلطه بدونه، لأنه رضی بما دون حقه. ولو خلطه بما هو أجود، قیل: یبطل حقه من العین، ویضرب بالقیمة مع الغرماء.

ولو نسج الغزل، أو قصر الثوب، أو خبز الدقیق، لم یبطل حق البائع من العین، وکان للغرماء ما زاد بالعمل (6).

ولو صبغ الثوب، کان شریکا للبائع بقیمة الصبغ، إذا لم ینقص قیمة الثوب به. وکذا لو عمل المفلس فیه، عملا بنفسه، کان شریکا للبائع بقدر العمل (7).

ولو أسلم فی متاع، ثم أفلس المسلم إلیه (8)، قیل: إن وجد رأس ماله أخذه، وإلا

ص: 346


1- (29) (شقصا) أی: قسما (أسوة) یعنی: مساویا، یعنی لو کان زید وعمرو شریکان فی أرض، فباع زید حصته نسیئة، ثم أفلس المشتری، کان لعمرو الأخذ بالشفعة، فیأخذ عمرو الأرض، ویعطی ثمنها للمشتری، ولا یختص زید بثمن أرضه، بل یکون البائع (زید) مساویا لغیره من الغرماء فی ثمن الأرض، یأخذ بنسبة دینه.
2- (30) ولم یکن بذل الأجرة.
3- (31) أی: لیس للبائع.
4- (32) أی: قیمة نقص الغروس والأبنیة بالقلع والهدم (یباعان) أی: الأرض، وما علیها من غرس أو بناء.
5- (33) وإنما یصیر شریکا مع صاحب الزیت الآخر.
6- (34) (الغزل) هو الخیوط المغزولة من الأصواف أو القطن أو الکتاب (قصر) أی: غسل ونظف. (ما زاد) أی: زیادة القیمة یدفعها البائع بعد أخذ عینه.
7- (35) أی زادت القیمة بذاک العمل، کالقطن ندفه، والعبد علمه الکتابة، وهکذا.
8- (36) مثلا: زید أعطی لعمرو مئة دینار، سلما علی أن یعطیه عمرو بعد شهر مئة کیلو من الأرز، وقبل تمام الشهر صار عمرو محجورا علیه للفلس (قیل) إن وجد زید نفس المئة دینار أخذها (وقیل) لزید الخیار بین أن یطالب بمائة دینار مع الغرماء، وبین أن یطالب بقیمة مائة کیلو من الأرز، وأن کانت قیمته أکثر من مائة دینار.

ضرب مع الغرماء بالقیمة، وقیل: له الخیار بین الضرب بالثمن، أو بقیمة المتاع، وهو أقوی.

ولو أولد الجاریة، ثم فلس، جاز لصاحبها انتزاعها وبیعها (1). ولو طالب بثمنها، جاز بیعها فی ثمن رقبتها، دون ولدها.

وإذا جنی علیه (2) خطأ، تعلق حق الغرماء بالدیة. وإن کان عمدا، کان بالخیار بین القصاص، وأخذ الدیة إن بذلت له. ولا یتعین علیه قبول الدیة، لأنها اکتساب، وهو غیر واجب.

نعم، لو کان له دار أو دابة (3)، وجب أن یؤاجرها. وکذا لو کانت له مملوکة، ولو کانت أم ولد.

وإذا شهد للمفلس شاهد بمال (4)، فإن حلف استحق. وإن امتنع، هل یحلف الغرماء؟ قیل: لا، وهو الوجه، وربما قبل: بالجواز، لأن فی الیمین إثبات حق للغرماء.

وإذا مات المفلس حل ما علیه، ولا یحل ماله (5)، وفیه روایة أخری مهجورة (6).

وینظر المعسر (7)، ولا یجوز إلزامه ولا مؤاجرته، وفیه روایة أخری مطروحة.

القول فی قسمة ماله.

ص: 347


1- (37) لأنها وإن کانت أم ولد، ولکن یجوز بیع أم الولد فی ثمن رقبتها، وأما جواز بیعها للمالک فلأنها لیست أم ولد له، بل لغیره (دون ولدها) لأنه حر.
2- (38) أی: علی المفلس، (بالدیة) یعی: تکون الدیة للغرماء، لأنها مال المفلس، ولیس للمفلس العفو عن الدیة، لأنه تصرف فی المال.
3- (39) موقوفة علیه کما - فی المسالک -، وهذا القید لأن الدار المملوکة طلقا، إن کان جالسا فیها فلا تباع ولا تؤجر، وإن کانت زائدة تباع فی الدین، فیبقی ما کان وقفا علیه، حیث إنها لا تباع وإن کانت زائدة من مستثنیات الدین، (وکذا لو کانت مملوکة له) موقوفة علیه.
4- (40) یعنی: إذا شهد شاهد أن للمفلس مال آخر (فإن حلف) الشاهد علی ذلک (استحق) ذلک المال وصار للغرماء، لأن الشاهد الواحد والیمین یثبت بهما المال، (وإن امتنع) الشاهد من الحلف، لم یثبت ذلک المال بشاهد واحد (وهو الوجه) لأن الحلف لا بد کونه من نفس الشاهد.
5- (41) أی: حل ما یطلبه الناس ولو لم یصل وقت أجل فیضربون مع الغرماء (ولم یحل) ما یطلبه المفلس هو من الناس.
6- (42) أی: متروکة لم یعمل بها علماء الشیعة، وعدم عملهم بها دلیل علی عدم حجیتها وهی روایة بصیر تقول بحلول دیونه علی الناس أیضا.
7- (43) (ینظر) یمهل) المعسر) المدیون الذی لیس له ما یؤدی دینه (إلزامه) بالکسب (ولا مؤاجرته) وهی أن یؤجر المعسر لعمل حتی یستوفی مقدار الدین (مطروحة) أی: طرح الأصحاب العمل بها وهی روایة السکونی عن الصادق علیه السلام القائلة بدفع المدیون المعسر إلی الغرماء یؤاجرونه.

یستحب: إحضار کل متاع فی سوقه (1)، لیتوفر الرغبة، وحضور الغرماء تعرضا للزیادة (2)، وأن یبدأ ببیع ما یخشی تلفه، وبعده بالرهن (3)، لانفراد المرتهن به. وأن یعول علی مناد یرتضی به الغرماء والمفلس دفعا للتهمة (4)، فإن تعاسروا عین الحاکم.

وإذا لم یوجد من یتبرع بالبیع، ولا بذلت الأجرة من بیت المال (5)، وجب أخذها من مال المفلس، لأن البیع واجب علیه، ولا یجوز تسلیم مال المفلس (6) إلا مع قبض الثمن.

وإن تعاسرا تقابضا معا.

ولو اقتضت المصلحة تأخیر القسمة، قیل: یجعل فی ذمة ملی احتیاطا، وإلا جعل ودیعة، لأنه موضع ضرورة (7).

ولا یجبر المفلس علی بیع داره التی یسکنها، ویباع منها (8) ما یفضل عن حاجته، وکذا أمته التی تخدمه.

ولو باع الحاکم أو أمینه مال المفلس، ثم طلب بزیادة (9)، لم یفسخ العقد. ولو التمس من المشتری الفسخ، لم یجب علیه الإجابة، لکن تستحب (10).

ویجری علیه نفقته ونفقة من یجب علیه نفقته وکسوته (54)، ویتبع فی ذلک عادة أمثاله، إلی یوم قسمة ماله، فیعطی هو وعیاله نفقة ذلک الیوم (11).

ص: 348


1- (44) بأن یؤتی بما عند المفلس من ذهب إلی سوق (الصاغة) وما عنده من فرش إلی سوق بیع الفرش، وهکذا.
2- (45) أی: لعل أحدهم یرغب فی متاع فیزید علی القیمة لرغبته.
3- (46) (ما یخشی تلفه) لو بقی، کالفواکه، واللحم، ونحو ذلک (بالرهن) یعنی: بما کان من مال المفلس رهنا عند أحد، فإن المرتهن یختص به.
4- (47) أی: لکی لا یتهم الغرماء المفلس، ولا العکس، بالتعاطی مع الدلال (تعاسروا) أی: الغرماء والمفلس لم یتفقوا علی دلال.
5- (48) إما لقلة ما فی بیت المال، أو لعدم شئ فی بیت المال، أو لوجود مصارف أهم.
6- (49) لکل من یشتری منه شیئا.
7- (50) (تأخیر القسمة) کما لو لم یکن سوف لبعض الأمتعة أو کلها إلا بعد فترة (ملی) أی: غنی لا فقیر (وفی ذمة) یعنی: إعطاءه، له قرضا، ونحوه مما یضمنه لو تلف (وإلا) یمکن جعله فی ضمان غنی (جعل ودیعة عند شخص أمین، وحیث إن الودیعة غیر مضمونة لو تلفت لا بأس للضرورة.
8- (51) أی: من الدار إذا کانت وسیعة أکثر من حاجة وشأن المفلس.
9- (52) أی: وجد من یشتری بقیمة أکثر.
10- (53) لأنها إقالة، وقد ورد فی الحدیث الشریف (من أقال مؤمنا أقال الله عثرته یوم القیامة). (53) النفقة) أی: المصارف والاحتیاجات (کسوة) الملابس) (عادة أمثاله) من حیث الشرف، والمرض، والصحة، والحر والبرد، ونحو ذلک.
11- (55) یقسم الباقی بین الدیان، وبعد ذلک یصبح من فقراء المسلمین یعطی من الزکاة إن کان غیر (هاشمی) ومن الخمس إن کان هاشمیا.

ولو مات (1)، قدم کفنه علی حقوق الغرماء، ویقتصر علی الواجب منه.

فی مسائل المفلس

مسائل ثلاث:

الأولی: إذا قسم الحاکم مال المفلس، ثم ظهر غریم، نقضها (2) وشارکهم الغریم.

الثانیة: إذا کان علیه دیون حالة ومؤجلة، قسم أمواله علی الحالة خاصة.

الثالثة: إذا جنی عبد المفلس، کان المجنی علیه أولی به (3)، ولو أراد مولاه فکه، کان للغرماء منعه.

ویلحق بذلک النظر فی حبسه.

لا یجوز حبس المعسر، مع ظهور إعساره (4).

ویثبت ذلک بموافقة الغریم، أو قیام البینة. فإن تناکرا (5)، وکان له مال ظاهر، أمر بالتسلیم. فإن امتنع، فالحاکم بالخیار بین حبسه حتی یوفی، وبیع أمواله وقسمتها بین غرمائه.

وإن لم یکن له مال ظاهر، وادعی الإعسار، فإن وجد البینة قضی بها (6). وإن عدمها، وکان له أصل مال (7)، أو کان أصل الدعوی مالا، حبس حتی یثبت إعساره.

وإذا شهدت البینة، یتلف أمواله، قضی بها، ولم یکلف الیمین، ولو لم تکن البینة مطلعة علی باطن أمره (8).

ص: 349


1- (56) قبل تقسیم أمواله، (کفنه) وبقیة مؤنة تجهیزه من ماء الغسل، والسدر والکافور، ونحو ذلک (ویقتصر) فلا یعمل من ما له المستحبات فی الکفن، والغسل، وغیرهما.
2- (57) أی: نقض الحاکم القسمة.
3- (58) من الغرماء (منعه) لأن ماله متعلق حق الغرماء، وهو محجور عن ماله.
4- (59) أی: إذا کان ظاهرا وواضحا إنه معسر لیس عنده ما یؤدی دینه به.
5- (60) أی: أنکر المدیون قول الدائن، وأنکر الدائن قول المدیون، فقال المدیون أنا معسر، وقال الدائن أنت قادر.
6- (61) أی: قضی بقول البینة، سواء قامت علی الیسار، أو علی الإعسار (عدهما) أی: لم تکن بینة.
7- (62) أی کان له فی الأصل مال، ولکنه ادعی تلفه وعدم وجوده (أصل الدعوی مالا) أی: کان الدائن قد أقرضه مالا، وادعی المدیون تلفه وعدم وجوده - بخلاف ما لو کان أصل الدعوی ثبوت حق بجنایة، أو ضمان، أو نحوهما - (حتی یثبت إعساره) لاستصحاب بقاء ماله السابق.
8- (63) أی: لم یکن العدلان ممن لهم صحبة مؤکدة معه بحیث تنکشف لهما باطنه، وذلک لحجیة قول البینة مطلقا

أما لو شهدت، بالإعسار مطلقا (1)، لم یقبل حتی یکون مطلعة علی أموره بالصحبة المؤکدة، وللغرماء إحلافه (2) دفعا للاحتمال الخفی.

وإن لم یعلم له أصل مال، وادعی الإعسار قبلت دعواه، ولا یکلف البینة، وللغرماء مطالبته بالیمین. وإذا قسم المال بین الغرماء، وجب إطلاقه (3).

وهل یزول الحجر عنه بمجرد الأداء (4)، أم یفتقر إلی حکم الحاکم؟ الأولی أنه یزول بالأداء، لزوال سببه.

ص: 350


1- (64) أی: قالت البینة (فلان معسر) وبقی کلامهم مطلقا ولم یذکروا سبب إعساره ولم تقل (إنه تلف ماله)
2- (65) أی: إحلاف المدیون (الخفی) وهو احتمال خفاء حال المدیون علی البینة.
3- (66) أی: فکه من الحبس، إن کان ممتنعا وحبس لامتناعه.
4- (67) أی: أداء الدیون، (أم یفتقر) لأن الحجر کان بحکم الحاکم، فلا یزول إلا بحکمه أیضا (سببه) أی: سبب الحجر، وهو الدیون مع یساره.

کتاب الحجر

اشارة

کتاب الحجر

الحجر: هو المنع والمحجور شرعا هو الممنوع من التصرف فی ماله. والنظر فی هذا الباب یستدعی فصلین:

الأول: فی موجباته

الأول فی موجباته (1):

وهی ستة: الصغر، والجنون، والرق، والمرض (2)، والفلس والسفه.

أما الصغیر: فمحجور علیه، ما لم یحصل له وصفان: البلوغ والرشد.

ویعلم بلوغه: بإنبات الشعر الخشن علی العانة (3)، سواء کان مسلما أو مشرکا.

وخروج المنی: الذی یکون منه الولد (4)، من الموضع المعتاد، کیف کان. ویشترک فی هذین، الذکور والإناث.

وبالسن: وهو بلوغ خمس عشرة سنة (5) للذکر. وفی أخری إذا بلغ عشرا وکان بصیرا، أو بلغ خمسة أشبار جازت وصیته، واقتص منه، وأقیمت علیه الحدود الکاملة.

والأنثی بتسع.

ص: 351


1- (1) یعنی: الأسباب التی توجب الحجر.
2- (2) المؤدی إلی الموت.
3- (3) وهی المکان المتحدد تحت البطن وفوق الذکر (سواء خلافا لبعض العامة حیث قالوا بأن هذا علامة البلوغ فی الکفار فقط.
4- (4) (الذی) هذا الوصف لیس للاحتراز بل للتوضیح، إخراجا لمثل (المذی) ونحوه (من الموضع المعتاد) وهو الذکر فی الرجال، والقبل فی النساء (کیف کان) أی: سواء فی الیقظة أو النوم (هذین) نبات الشعر والاحتلام.
5- (5) أی: إکمالها (أخری) أی: روایة أخری (بصیرا) أی: عارفا بالقبح والحسن وأمور الشهوة الجنسیة (جازت وصیته) فلو أوصی بشئ ومات فی عشر سنین نفذت وصیته (واقتص منه) فلو قتل شخصا عمدا، أو جرح عمدا وله عشر سنین اقتص منه (الحدود الکاملة) فلو سرق قطعت یده، أو زنا ضرب ثمانین جلدة، وهذه کلها أدلة علی أنه بلوغ شرعی، إذ غیر البالغ لا تنفذ، وصیته، ولا یقتص منه، ولا تجری علیه الحدود الکاملة (بتسع) أی: بإکمالها تسع سنین.

أما الحمل والحیض، فلیسا بلوغا فی حق النساء، بل قد یکونان دلیلا علی سبق البلوغ (1).

تفریع: الخنثی المشکل (2)، إن خرج منیه من الفرجین، حکم ببلوغه. وإن خرج من أحدهما لم یحکم به (3). ولو حاض من فرج الإناث، وأمنی من فرج الذکور، حکم ببلوغه (4).

الوصف الثانی: الرشد وهو أن یکون مصلحا لماله (5). وهل یعتبر العدالة؟ فیه تردد.

وإذا لم یجتمع الوصفان کان الحجر باقیا. وکذا لو لم یحصل الرشد، ولو طعن فی السن (6).

ویعلم رشده: باختباره (7) بما یلائمه من التصرفات، لیعلم قوته علی المکایسة فی المبایعات، وتحفظه من الانخداع.

وکذا تختبر الصبیة ورشدها، أن تتحفظ من التبذیر (8)، وأن تعتنی بالاستغزال مثلا والاستنتاج، إن کانت من أهل ذلک، أو بما یضاهیه من الحرکات المناسبة لها.

ویثبت الرشد بشهادة الرجال فی الرجال، وبشهادة الرجال والنساء فی النساء، دفعا لمشقة الاقتصار (9).

ص: 352


1- (6) فی المجهول سنی عمرها، فلو حاضت، أو حملت کشف ذلک عن إکمالها التسع.
2- (7) (المشکل) هو الذی فی الذکر والفرج، ولا تنطبق علیه العلامات المذکورة لتمیز الرجل عن المرأة فی کتاب الإرث.
3- (8) إذ لا یعلم کونه الفرج أصلی، إذ یعتبر خروج المنی من الفرج الأصلی،
4- (9) للعلم بکون أحدهما أصلیا، والحیض والمنی علامة قطعا فیکون بالغا قطعا.
5- (10) أی: صارما له فی محله المعقول، فلا یشتری بمال کثیر شیئا قلیل القیمة، ونحو ذلک (وهل یعتبر العدالة) حتی یسلم إلیه ماله، أم لا؟
6- (11) أی: صار عمره کثیرا ثلاثین سنة أو أربعین سنة.
7- (12) أی: امتحان (بما یلائمه) أی: یلائم الرشد، ویکون دلیلا علی الرشد، (المکایسة) أی: الفهم والذکاء (الانخداع) أی: أن یغلب فی البیع والشراء.
8- (13) أی: الإسراف، بأن تعطی المال الکثیر فی مقابل الشئ القلیل (الاستغزال)) أی طلب الغزل حتی لا تذهب أوقات عمرها هباءا (الاستنتاج) أی: صرف عمرها فی ما ینتج لها شیئا.
9- (14) أی: الاقتصار علی شهادة الرجال حتی فی رشد النساء موجب للمشقة، قال فی شرح اللمعة: (والمعتبر فی شهادة الرجال اثنان، وفی النساء أربع).

وأما السفیه: فهو الذی یصرف أمواله فی غیر الأغراض الصحیحة. فلو باع والحال هذه، لم یمض بیعه (1). وکذا لو وهب أو أقر بمال نعم، یصح طلاقه، وظهاره، وخلعه، وإقراره بالنسب (2)، وبما یوجب القصاص، إذا المقتضی للحجر صیانة المال عن الإتلاف. ولا یجوز تسلیم عوض الخلع إلیه (3).

ولو وکله أجنبی (18) فی بیع أو هبة، جاز، لأن السفه لم یسلبه أهلیة التصرف. ولو أذن له الولی فی النکاح (4)، جاز. ولو باع (5) فأجاز الولی، فالوجه الجواز، للأمن من الإنخداع.

والمملوک: ممنوع من التصرفات إلا بإذن المولی (6).

والمریض (7): ممنوع من الوصیة، بما زاد عن الثلث إجماعا، ما لم یجز الورثة.

وفی منعه من التبرعات المنجزة (8)، الزائدة عن الثلث، خلاف بیننا، والوجه المنع.

الفصل الثانی: فی أحکام الحجر

الفصل الثانی فی أحکام الحجر

وفیه مسائل:

الأولی: لا یثبت حجر المفلس، إلا بحکم الحاکم. وهل یثبت فی السفیه بظهور سفهه؟ فیه تردد، والوجه أنه لا یثبت. وکذا لا یزول إلا بحکمه.

الثانیة: إذا حجر علیه، فبایعه إنسان، کان البیع باطلا. فإن کان المبیع موجودا،

ص: 353


1- (15) أی: بطل البیع، وبطلت الهبة، ولم یصح الاقرار، فلو قال: زید یطلبن دینارا، لا یقبل إقراره، ولا یؤخذ منه الدینار ولا یعطی لزید.
2- (16) بأن قال: هذا الولد لی (وبما یوجب القصاص) بأن قال: أنا قتلت فلانا عمدا، أو جرحته عمدا، وأنما یقبل ذلک کله من السفیه لأنها لا تتضمن مالا. والسفیه محجور فی ماله، لا فی کل تصرفاته (نعم) لو أقر بأنه قتل خطأ، لا یقبل منه، لأنه یتضمن المال.
3- (17) فلو خالع زوجته علی أن تعطی له ألف دینار، یصح الخلع، ولکن لا یجوز للزوجة تسلیم الألف بیده، بل بید ولیه. 18) یعنی شخص أیا کان.
4- (19) لنفس السفیه،
5- (20) أی: باع السفیه مال نفسه (للأمن من الانخداع) یعنی: إجازة الولی توجب الأمن من أن یغش السفیه ویخدع فی البیع.
6- (21) سواء قلنا بأنه یملک أم أحلنا ملکه.
7- (22) الذی امتد مرضه حتی مات.
8- (23) غیر المعلقة علی الموت، کما لو وهب شیئا من أمواله إلی شخص، أو باع بأقل من القیمة السوقیة، أو صالح بأقل من القیمة، أو وقف شیئا، ونحو ذلک (والوجه المنع) عن الزائد عن الثلث إلا بإجازة الورثة، والصحة فی الثلث.

استعاده البائع. وإن تلف، وقبضه بأن صاحبه (1)، کان تالفا، وإن فک حجره. ولو أودعه ودیعة، فأتلفها، ففیه تردد، والوجه أنه لا یضمن.

الثالثة: لو فک حجره، ثم عاد مبذرا (2)، حجر علیه. ولو زال، فک حجره. ولو عاد، عاد الحجر. وهکذا دائما.

الرابعة: الولایة فی مال الطفل و المجنون، للأب والجد للأب (3).

فإن لم یکونا فللوصی، فإن لم یکن فللحاکم. أما السفیه والمفلس، فالولایة فی مالهما للحاکم لا غیر.

الخامسة: إذا أحرم بحجة واجبة (4)، لم یمنع مما یحتاج إلیه، فی الإتیان بالفرض. وإن أحرم تطوعا، فإن استوت نفقته سفرا وحضرا، لم یمنع. وکذا إن أمکنه تکسب ما یحتاج إلیه. ولو لم یکن کذلک، حلله الولی.

السادسة: إذا حلف، انعقدت یمینه (5). ولو حنث کفر بالصوم، وفیه تردد.

السابعة: لو وجب له القصاص (6)، جاز أن یعفو. ولو وجب له دیة، لم یجز.

الثامنة: یختبر الصبی (7) قبل بلوغه. وهل یصح بیعه؟ الأشبه أنه لا یصح.

ص: 354


1- (24) لأن قبض یحتاج إلی إذن البائع (کان تالفا) ولیس للبائع شئ، لأنه باختیاره أتلف المبیع بتسلیمه إلی من لا یحق شرعا. حتی (وإن فک حجره) وذلک، لأن التسلیم کان فی وقت الحجر (ولو أودعه) عند السفیه.
2- (25) أی: مسرفا فی صرف المال مما ظهر فیه عود سفهه.
3- (26) یعنی: أب الأب، وأب أب الأب، وهکذا، ولا ولایة لأب الأم، وأب أب الأم، وهکذا (فللوصی) إذا کان الأب، أو الجد، قد أوصی بولایة الطفل لشخص (لا غیر) فلیس للأب ولایة، ولا حق للأب فی تعیین وصی للولایة علیهما.
4- (27) (إذا أحرم) السفیه (مما یحتاج إلیه) من صرف المال للأکل، والمسکن، والطائرة والسیارة وذلک بقدر المتعارف (تطوعا) أی: بحج استحبابی (فإن استوت) أی: کانت مصارفه فی الحج بقدر مصارفه فی بلده (تکسب) فی الحج (ولو لم یکن کذلک) (أی: کان مصرفه فی الحج المستحب من ماله أکثر من بلده (حلله الولی) وهو الحاکم الشرعی بأن یذبح عنه الهدی، ویحله من الإحرام (وقیل) لا یذبح الهدی من ماله، بل یأمره بالصوم بدل الهدی - کما فی الجواهر وغیره -
5- (28) لأن السفیه محجور علیه فی ماله، لا فی ألفاظه ونیته (ولو حنث) أی: خالف الحلف، کما لو حلف أن لا یشرب التتن، فشرب (کفر) بالصوم، دون العتق، وغیره لأن غیر الصوم تصرف مالی، وکفارة حنث الیمین هی إما عتق رقبة، أو إطعام عشرة مساکین، أو کسوة عشرة مساکین، فإن لم یقدر علی کلها صام ثلاثة أیام (وفیه تردد) لاحتمال وجوب إحدی الثلاث علیه لأنه واجب مالی لا مندوب، لأن الواجب المالی یعطی من مال السفیه کالزکاة والخمس والحج والکفارات الواجبة.
6- (29) کما لو قطع شخص عمدا ید السفیه (دیة) کما لو فعل ذلک خطأ (لم یجز) لأنه تصرف مالی.
7- (30) أی: یمتحن رشده، لیعرف هل هو رشید حتی یدفع إلیه أم لا (قبل بلوغه) بقلیل، فإذا بلغ دفع إلیه ماله مع الرشد، والاختیار هو أن یدفع له مال لیوقع البیع والشراء ونحو ذلک (لا یصح) بل تکون معاملاته صوریة فی وقت الاختیار.

کتاب المضمون

اشارة

کتاب الضمان

وهو عقد شرع للتعهد بمال أو نفس (1).

والتعهد بالمال قد یکون ممن علیه للمضمون عنه مال (2)، وقد لا یکون. فهنا ثلاثة أقسام:

القسم الأول: فی ضمان المال

اشارة

ممن لیس علیه للمضمون عنه مال.

وهو المسمی بالضمان بقول مطلق (3). وفیه بحوث ثلاثة:

الأول: فی الضامن

الأول: فی الضامن ولا بد أن یکون: مکلفا، جائز التصرف.

فلا یصح: ضمان الصبی، ولا المجنون (4).

ولو ضمن المملوک، لم یصح، إلا بإذن مولاه. ویثبت ما ضمنه فی ذمته لا فی کسبه، إلا أن یشترطه فی الضمان بإذن مولاه.

ص: 355


1- (1) (بمال) وهو قسمان کما سیذکر (أو نفس) وتسمی الکفالة کما سیأتی فی القسم الثالث وهو أن یکون شخص لازما حضوره للقتل، أو لا جراء الحد علیه، أو القضاء، فیتعهد شخص آخر بإحضاره.
2- (2) ویسمی (الحوالة) ویأتی بحثه فی القسم الثانی (وقد لا یکون) ویسمی (ضمان المال) والبحث هنا فی القسم الأول عنه (مثال الحوالة) زید یطلب من عمرو ألف دینار، وعمرو یطلب من خالد ألف دینار، فعمرو یحول زیدا لیأخذ الألف من خالد (فخالد) یتعهد بألف دینار، الذی علیه وبذمته (لعمرو) الذی هو المضمون عنه (ومثال الضمان) زید یطلب من عمرو ألف دینار، فخالد - الذی لیس طالبا ولا مطلوبا - یضمن عمرو هذا الألف، بحیث لو لم یدفع عمرو یدفع خالد عنه (فخالد) الضامن، لیس علیه مال
3- (3) فإذا قیل (ضمان) بالإطلاق، فالمتبادر منه (ضمان المال).
4- (4) لعدم التکلیف فیها (لم یصح) لأنه لیس جائز التصرف (فی ذمته) فإن کان له أعطی منه وإن تبع به بعد العتق، أو حتی یحصل له مال (لا فی کسبه) لأن کسبه للمولی (إلا أن یشترطه) أی: یشترط الضمان من کسبه إذا أذن بهذا الشرط المولی.

وکذا (1) لو شرط، أن یکون الضمان من مال معین.

ولا یشترط علمه (2) بالمضمون له، ولا المضمون عنه، وقیل: یشترط، والأول أشبه. لکن لا بد أن یمتاز المضمون عنه عند الضامن، بما یصح معه القصد إلی الضمان عنه (3). ویشترط رضاء المضمون له، ولا عبرة برضا المضمون عنه (4)، لأن الضمان کالقضاء. ولو أنکر بعد الضمان لم یبطل علی الأصح.

ومع تحقق الضمان، ینتقل المال إلی ذمة الضامن، ویبرأ المضمون عنه، وتسقط المطالبة عنه. ولو أبرأ المضمون له، المضمون عنه، لم یبرأ الضامن، علی قول مشهور لنا (5).

ویشترط فیه (6) الملاءة، أو العلم بالإعسار (7). أما لو ضمن، ثم بأن إعساره، کان للمضمون له فسخ الضمان، والعود علی المضمون عنه.

والضمان المؤجل (8) جائز إجماعا، وفی الحال تردد، أظهره الجواز. ولو کان المال حالا، فضمنه مؤجلا (9)، جاز وسقطت مطالبة المضمون عنه، ولم یطالب الضامن إلا بعد الأجل. ولو مات الضامن، حل وأخذ من ترکته. ولو کان الدین مؤجلا إلی أجل، فضمنه إلی أزید من ذلک الأجل (10)، جاز.

ویرجع الضامن علی المضمون عنه، بما أداه إن ضمن بإذنه ولو أدی بغیر إذنه (11).

ولا یرجع إذا ضمن بغیر إذنه ولو أدی بإذنه.

ص: 356


1- (5) یعنی: یصح الشرط، کما لو قال: أضمن زیدا من حاصل بستانی.
2- (6) أی: أن یعلم الضامن من هو المطلوب الذی یضمن منه، ولا أن یعلم من هو الطالب الذی یضمن له، فلو علم أن مؤمنا مطلوب ألف دینار، فقال: أنا أضمن المؤمن المطلوب ألف دینار، صح الضمان.
3- (7) بأن یعلم إن المدیون إیرانی أو عراقی، أو الذی صدیقه فلان، ونحو ذلک.
4- (8) (المضمون له) هو الدائن (والمضمون عنه) هو المدیون (کالقضاء) أی مثل قضاء الدین، الذی لا عبرة برضا من یقضی عنه، فلو کان زید مدیونا، جاز إعطاء دینه ولو لم یرض زید (ولو أنکر) الضامن أی: قال الضامن: لیست ضامنا، لم یبطل الضمان (علی القول الأصح) ویبقی ضامنا، فلو لو یؤد المدیون دینه عند حلول الأجل، وجب علی الضامن الأداء.
5- (9) فی الجواهر: (بل مجمع علیه بیننا) أی: الشیعة.
6- (10) أی: فی الضامن (الملاءة) أی: کونه ذا مال، بقدر یمکنه وفاء الدین، زیادة علی مستثنیات الدین.
7- (11) (أو علم) الدائن بأن الضامن معسر، ومع ذلک قبل ضمانه.
8- (12) هو أن یضمن إلی شهر مثلا (وفی الحال) أی: یضمن الآن (تردد) لقول بعضهم ویشرط فی الضمان الأجل.
9- (13) کما لو کان أجل الدین قد حل فی أول رمضان، فضمنه شخص إلی أول شوال (المضمون عنه) المدیون.
10- (14) کما لو کان الدین إلی سنة فضمنه ضامن إلی سنتین.
11- (15) یعنی: لو أذن المدیون لشخص بالضمان، فضمن، ثم أدی المال بأخذه من المدیون حتی ولو لم یأذن للأداء، وبالعکس العکس.

وینعقد الضمان، بکتابة الضامن (1)، منضمة إلی القرینة الدالة، لا مجردة.

الثانی: فی الحق المضمون

الثانی: فی الحق المضمون.

وهو کل مال ثابت فی الذمة، سواء کان مستقرا کالبیع بعد القبض وانقضاء الخیار (2)، أو معرضا للبطلان کالثمن فی مدة الخیار بعد قبض الثمن.

ولو کان قبله، لم یصح ضمانه عن البائع. وکذا (3) ما لیس بلازم، لکن یؤول إلی اللزوم، کما الجعالة قبل فعل ما شرط (4)، وکمال السبق والرمایة (5)، علی تردد.

وهل یصح ضمان مال الکتابة (6)، قیل: لا، لأنه لیس بلازم، ولا یؤول إلی اللزوم، ولو قیل بالجواز کان حسنا، لتحققه فی ذمة العبد، کما لو ضمن عنه مالا غیر مال الکتابة.

ویصح ضمان النفقة الماضیة والحاضرة للزوجة، لاستقرارها فی ذمة الزوج دون المستقبلة (7).

وفی ضمان الأعیان المضمونة (8)، کالغصب، والمقبوضة بالبیع الفاسد، تردد، *

ص: 357


1- (16) بأن یکتب، هکذا مثلا (ضمنت زیدا ألف دینار لعمرو إلی سنتین من أول محرم (1398) هجریة (القرینة الدالة) علی إنه قصد الإنشاء بهذه الکتابة، إذ یحتمل قصد العبثیة، أو الاختیار، أو المزاح، أو نحو ذلک.
2- (17) لأنه إذا تم العقد وقبض المبیع وانقضت مدة الخیار - کما لو تفرقا فی خیار المجلس، أو انقضت الأیام الثلاثة فی خیار الحیوان وهکذا غیرهما من سائر أقسام الخیار - استقر الثمن فی ذمة المشتری (کالثمن فی مدة الخیار) کما لو قبض المبیع وبعد کان فی المجلس فی خیار المجلس.
3- (18) (وکذا) یصح الضمان فی حق لیس (بلازم) أی: لیس بثابت فی الذمة فعلا.
4- (19) لو قال زید (من خاط لی ثوبی فله دینار) یصح أن یصیر (علی) ضامنا عن زید لکل من یرید أن یخیط ثوبه، وإن کان قبل الخیاطة لا حق بذمة زید، لکنه بالخیاطة یثبت الحق ویلزم.
5- (20) قبل السبق، والرمایة - مثلا - قال زید: من سبق، أو رمی أکثر أعطیته دینارا، فقبل المسابقة، والمراماة یصح أن یضمنه (علی) لأنه بالسبق یثبت الدینار بذمة زید ویلزمه (علی تردد منشأه احتمال کون عقد الجعالة، أو السبق، والرمایة جزء سبب للحق لإتمامه حتی یکون حقا یؤول إلی اللزوم، بل یحتمل عدم کونه بعد حقا أصلا.
6- (21) بأن یضمن شخص عن (عبد) مال الکتابة (ولا یؤول إلی اللزوم) إذا الکتابة عقد جائز من الطرفین (بالجواز) أی: صحة الضمان (لو ضمن عنه) أی: عن العبد، فلو اشتری العبد شیئا وأکله، صح ضمان ثمنه عنه، وإن کان غیر لازم علی العبد لکونه مملوکا لمولاه، ولا یؤول إلی اللزوم لأحتمال أن لا یعتق.
7- (22) لأنها غیر مستقرة بذمة الزوج، ولا یعلم استقرارها، لاحتمال الموت أو الطلاق والنشور، ونحو ذلک.
8- (23) الغاصب ضامن لما غصبه، فیصح أن یضمن شخص عن الغاصب ما غصبه، وکذا الذی أخذ کتابا - مثلا - بالبیع الفاسد، ضامن للکتاب، فیصح أن یضمن شخص عن الآخذ للکتاب.

والأشبه الجواز.

ولو ضمن ما هو أمانة، کالمضاربة (1) والودیعة، لم یصح، لأنها لیست مضمونة فی الأصل. ولو ضمن ضامن (2)، ثم ضمن عنه آخر، هکذا إلی عدة ضمناء، کان جائزا.

ولا یشترط العلم بکمیة المال، فلو ضمن ما فی ذمته صح، علی الأشبه. ویلزمه ما تقوم البینة به (26)، أنه کان ثابتا فی ذمته وقت الضمان، لا ما یوجد فی کتاب. ولا یقر به المضمون عنه (3)، ولا ما یحلف علیه المضمون له، برد الیمین.

أما لو ضمن ما یشهد به علیه (4)، لم یصح، لأنه لا یعلم ثبوته فی الذمة وقت الضمان.

الثالث: فی أحکام الضمان

الثالث: فی اللواحق. وهی مسائل:

الأولی: إذا ضمن عهدة الثمن، لزمه درکه (5)، فی کل موضع یثبت بطلان البیع من رأس. أما لو تجدد الفسخ بالتقایل، أو تلف المبیع قبل القبض (6)، لم یلزم الضامن ورجع علی البائع، وکذا لو فسخ المشتری بعیب سابق. أما لو طالب بالأرش، رجع علی الضامن،

ص: 358


1- (24) أی: کمال المضاربة، والمضاربة هی: أن یکون المال من شخص، والعمل من شخص آخر، والربح بینهما حسب ما یتفقان علیه - نصفا، أو ثلثا، أو غیرهما - (لیست مضمونة فی الأصل) فلیست حقا حتی یصح ضمانه.
2- (25) فیما یصح ضمانه، کالدین - مثلا - (کان جائزا) أی: صحیحا، وعلی صاحب الحق أن یأخذ من الضامن الأخیر، وهو یرجع علی الذی قبله، وهکذا. 26) فلو شهد عدلان (البینة) إنه کان بذمة مئة ألف لزم علی الضامن.
3- (27) أی: المدیون (المضمون له) أی: صاحب الحق کالدائن مثلا (برد الیمین) مثلا: قال الدائن: أطلب المدیون مئة ألف، فأنکر المدیون، فإن لم یکن للدائن بینة، لزم الحلف علی المدیون، فإن لم یحلف المدیون، ورد الیمین علی الدائن وحلف الدائن علی مئة التی تحقق بذمة المدیون مئة ألف بالیمین المردودة، لکن هذا الحق الذی ثبت برد الیمین لا یلزم الضامن، بل یلزم الضامن بالبینة فقط.
4- (28) یعنی: لو قال الضامن (أضمن کل ما یشهد الدائن به علی المدیون) لم یصحح هذا الضمان، لأنه یشترط فی الضمان أن یکون لحق سابق، لا مستقبل، ولا یعلم أن ما یشهده لحق سابق، أو أعم من مستقبل الضمان (نعم) لو علم أن الشهادة لحق سابق، فمقتضی القاعدة صحة الضمان.
5- (29) (درک) بفتحتین هو البدل (مثاله) باع زید کتابا لعمرو بدینار. فعمرو المشتری دفع الدینار لزید البائع، یصح أن یضمن شخص زیدا لدینار عمرو، بحیث لو تبین بطلان البیع ولم یرد البائع الدینار إلی المشتری یکون الضامن هو الذی یعطی بدل الدینار للمشتری (من رأس) أی: بطلان البیع من أوله، بسب کون الکتاب غیر مملوک للبائع، أو غیر قابل للبیع لکونه من کتب الضلال مثلا، أو غیر ذلک.
6- (30) أی: قبل قبض المشتری إیاه (بعیب سابق) أی: وجود العیب سابقا علی القعد، ففسخ لأجله المشتری فإنه لا یدخل فی ضمان الضامن.

لأن استحقاقه ثابت عند العقد (1)، وفیه تردد.

الثانیة: إذا خرج المبیع مستحقا (2)، رجع علی الضامن. أما لو خرج بعضه، رجع علی الضامن بما قابل المستحق، وکان فی الباقی بالخیار (3)، فإن فسخ رجع بما قابله علی البائع خاصة.

الثالثة: إذا ضمن ضامن للمشتری (4)، درک ما یحدث من بناء أو غرس، لم یصح، لأنه ضمان ما لم یجب، وقیل: کذا لو ضمنه البائع والوجه الجواز، لأنه لازم بنفس العقد.

الرابعة: إذا کان له علی رجلین مال (5)، فضمن کل واحد منهما ما علی صاحبه، تحول ما کان علی کل واحد منهما إلی صاحبه. ولو قضی أحدهما ما ضمنه، برأ وبقی علی الآخر ما ضمنه عنه (6). ولو أبرأ الغریم (7) أحدهما، برأ مما ضمنه دون شریکه.

الخامسة: إذا رضی المضمون له، من الضمان ببعض المال، أو أبرأه من بعضه، لم یرجع علی المضمون عنه إلا بما أداه (8). ولو دفع عوضا. عن مال الضمان، رجع بأقل.

الأمرین (9).

ص: 359


1- (31) یعنی: لو طلب المشتری أرش العیب، والأرش هو الفرق بین (المعیب والصحیح) رجع علی الضامن، لأن الأرش حق بذمة البائع من حین العقد (وفیه تردد) لاحتمال تجدد الحق عند ظهور العیب، لا من حین العقد
2- (32) - بسکر الحاء - أی: غیر ملک للبائع.
3- (33) فیکون مخیرا بین أخذ الباقی بحصته من الثمن، وبین رده، ویسمی (خیار تبعض الصفقة)
4- (34) یعنی: لو اشتری (زید) أرضا، وبنی فیها بناءا، أو غرس فیها أشجارا، ثم ظهر کون الأرض. لغیر البائع، فأخذ مالک الأرض أرضه، وقلع الشجر، وهدم البناء، کان ثفات البناء، قائما ومهدوما، وتفاوت الشجر قائما ومقلوما (ویسمی هذا التفاوت بالدرک) علی البائع لقاعدة (المغرور یرجع إلی من غره). فی هذه المسألة لا یصح لشخص أن یضمن للمشتری عند بیع الأرض هذا التفاوت (لأنه ضمان ما لم یجب) أی ما لم یثبت، إذ هذا التفاوت حق لم یثبت علی البائع حتی یضمنه أحد، بل یحدث هذا الحق لو قلعه المالک (قیل: وکذا) لا یصح الضمان (لو ضمنه) نفس (البائع) أی: قال البائع للمشتری: (بعتک هذه الأرض وأنا ضامن لدرک ما تحدثه أنت فی الأرض، لو ظهرت الأرض مملوکة للغیر، وقلع المالک ما أحدثته) (والوجه الجواز) أی: صحة ضمان البائع (لأنه) أی: هذا الحق (لازم) بذمة البائع (بنفس العقد).
5- (35) مثلا: (زید) یطلب عمرو ألف دینار، ویطلب علیا خمسمئة فضمن علی عمرا، وضمن عمرو علیا، انتقل الألف إلی ذمة علی وانتقل الخمسمئة إلی ذمة عمرو.
6- (36) یعنی: (فی المثال) لو أعطی عمرو الخمسمئة التی ضمنها برأت ذمته عن الألف لضمان علی عنه، وعن الخمسمئة لإعطائه إیاها. وهکذا لو أعطی علی الألف الذی ضمنه برأت ذمته عن الألف، وعن الخمسمئة
7- (37) (الغریم) یعنی: الدائن، لو قال لأحدهما: أبرأت ذمتک، برأ من ما ضمنه، ولم یبرأ مما ضمته الآخر (وهذا کله) مقتضی انتقال الذمة سبق من أول الکتاب
8- (38) لو کان الدین ألفا ورضی الدائن من الضامن بخمسمئة فلیس علی الضامن مطالبة لمدیون بأکثر من خمسمئة
9- (39) الدین، وما دفعه عوضا عنه، فلو کان الدین ألفا، ودفع الضامن دارا للدائن، إن کان الألف أقل من قیمة الدار أخذ الضامن من المدیون الألف، وإن کان الألف أکثر أخذ قیمة الدار.

السادسة: إذا ضمن عنه دینارا بإذنه (1)، فدفعه إلی الضامن، فقد قضی ما علیه.

ولو قال: ادفعه إلی المضمون له فدفعه، فقد برئا. ولو دفع المضمون عنه إلی المضمون له، بغیر إذن الضامن، برأ الضامن والمضمون عنه (2).

السابعة: إذا ضمن المضمون عنه، ثم دفع ما ضمن، وأنکر المضمون له القبض، کان القول قوله (3) مع یمینه. فإن شهد المضمون عنه للضامن (4)، قبلت شهادته مع انتفاء التهمة، علی القول بانتقال المال (5). ولو لم یکن مقبولا (6)، فحلف المضمون له، کان له مطالبة الضامن مرة ثانیة، ویرجع الضامن علی المضمون عنه (7)، بما أداه أولا. ولو لم یشهد المضمون عنه، رجع الضامن بما أداه أخیرا.

الثامنة: إذا ضمن المریض فی مرضه ومات فیه، خرج ما ضمنه من ثلث ترکته (8)، علی الأصح.

التاسعة: إذا کان الدین مؤجلا، فضمنه حالا، لم یصح. وکذا لو کان إلی شهرین،

ص: 360


1- (40) مثلا: زید یطلب من عمرو دینارا فضمن علی الدینار بأذن عمرو، ثم دفع عمرو إلی علی (الضامن) برأت ذمة عمرو، وبقیت ذمة علی مشغولة لزید (ولو قال) الضامن (ادفعه إلی المضمون له) زید (فدفعه) المدیون (فقد برئا) أی: برأ الضامن ولوصول الدینار إلی زید وبرأ المدیون لصرف الدینار بإذن الضامن.
2- (41) (المضمون عنه) المدیون (المضمون له) الدائن (برأ الضامن) لعدم بقاء الحق (والمضمون عنه) أی المدیون، لعدم غرامة الضامن عنه شیئا حتی یستحق علیه.
3- (42) أی: قول المضمون له (الدائن) لأنه منکر للقبض، (والیمین علی من أنکر).
4- (43) أی: شهد المدیون: أن الضامن دفع المال إلی الدائن (قبلت شهادته) لأنها لیست شهادة تجر نفعا للشاهد، لأن الحق انتقل عن المدیون إلی الضامن، فلیس علی المدیون حق حتی تکون شهادته سببا لجر النفع إلی نفسه (مع انتفاء التهمة) وتفرض التهمة فیما لو کان الدائن صالح من الضامن بأقل من الحق فإنه علی ثبوت إعطاء الضامن ینتفع المدیون بلزوم أقل من الحق بذمته. وهکذا لو کان الضامن معسرا ولم یعلم الدائن بإعساره، فإن ثبت إعطاء الضامن انتفع المدیون بعدم عود الدائن علیه، وإلا عاد علیه لإعسار الضامن.
5- (44) یعنی: علی قول الشیعة بأن الضمان انتقال المال من ذمة المدیون إلی ذمة الضامن (وأما) علی قول المخالفین من أن الضمان ضم ذمة إلی ذمة أخری فلا إشکال فی عدم قبول شهادة المدیون للضامن بإعطاء المال إلی الدائن، وذلک لأن فی هذه الشهادة نجاة ذمة نفسه أیضا، وهو من جر النفع.
6- (45) إما لعدم عدالة المدیون، وإما للتهمة.
7- (46) یعنی: إن شهد المدیون بدفع الضمان المال أولا، رجع الضامن علیه بما شهد، وإن لم یکن شهد رجع الضامن علی المدیون بما أداه أخیرا.
8- (47) فإن کان ما ضمنه أکثر من الثلث توقف الزائد علی موافقة الورثة، فإن رضوا وإلا بطل الضمان فی (الزائد (علی الأصح) من کون منجزات المریض من الثلث، وأما علی القول الآخر وهو کون منجزات المریض کلها نافذة ولو استغرقت المال فالضمان کله صحیح، وإن کان زائدا عن الثلث.

فضمنه إلی شهر لأن الفرع لا یرجح علی الأصل، وفیه تردد (1).

القسم الثانی: فی الحوالة

القسم الثانی: فی الحوالة والکلام: فی العقد وفی شروطه وأحکامه أما الأول: فالحوالة عقد شرع لتحویل المال، من ذمة إلی ذمة مشغولة بمثله (2).

ویشترط فیها: رضا المخیل، والمحال علیه، والمحتال (3) ومع تحققها، یتحول المال إلی ذمة المحال علیه، ویبرأ المحیل وإن لم یبرأه المحتال (51)، علی الأظهر.

ویصح أن یحیل علی من لیس علیه دین (4)، لکن یکون ذلک بالضمان أشبه. وإذا أحاله علی الملی، لم یجب القبول (53). لکن لو قبل لزم، ولیس له الرجوع ولو افتقر.

أما لو قبل الحوالة جاهلا بحاله (5)، ثم بأن فقره وقت الحوالة، کان له الفسخ والعود علی المحیل. وإذا أحال بما علیه، ثم أحال المحال علیه بذلک الدین، صح. وکذا لو ترامت الحوالة (6). وإذا قضی المحیل الدین بعد الحوالة، فإن کان بمسألة (7) المحال علیه، رجع علیه. وإن تبرع، لم یرجع، ویبرأ المحال علیه.

ویشترط فی المال أن یکون معلوما ثابتا فی الذمة، سواء کان له مثل کالطعام، أو لا مثل له کالعبد والثوب (8).

ص: 361


1- (48) لاحتمال عدم لزوم الأجل فی الضمان - وقد جزم به فی الجواهر -
2- (49) أی: بمثل ذلک المال.
3- (50) (زید) یطلب من (عمرو) ألفا، وعمرو یطلب من (علی) ألف، فحول عمرو زیدا علی علی، (عمرو) هو المحیل (وزید) هو المحتال (وعلی) هو المحال علیه (ومع تحققها) أی: تحقق رضا هؤلاء الثلاثة.
4- (ضمانا). (52) أی: لم یجب علی (زید) المحتال - فی المثال الآنف - (ولیس له) لزید (الرجوع) علی عمرو (ولو افتقر) زید.
5- (54) (بحالة) أی: بأن زیدا غنی أو فقیر (ثم بأن) أی، ظهر له (فقره) أی: کون زید فقیرا فی وقت التحول (کان له) لعمرو (الفسخ) أی: فسخ عقد الحوالة.
6- (55) أی، جعل کل واحد یحول علی الآخر - فیما لو کانت ذممهم مشغولة -.
7- (56) (بمسألة) أی: بطلب المحال علیه، یعنی: قال المحال علیه (وهو علی فی المثال الأنف) لعمرو (المحیل) أنت ادفع المال بنفسک لزید (ویبرء المحال علیه) لسقوط حق المحیل عنه بالحوالة، وسقوط حق المحتال عنه بعدم بقاء حق بأداء المحیل.
8- (57) مما له قیمة، والذی له مثل هو کل شئ کان نسبة أبعاض کنسبة أبعاض قیمته، کالحنطة، فإن عشرة کیلوات منها إذا کانت عشرة دنانیر، یکون کیلو واحد منها بدینار، والذی لا مثل له: هو کل شئ کانت نسبة أبعاضه لا کنسبة أبعاض قیمته، کالعبد فإنه کان مائة دینار لا یکون نصفه بخمسین، وعشرة بعشرة، وکالثوب، وهکذا - وقد مر تفصیل ذلک فی کتاب التجارة -.

ویشترط تساوی المالین (1)، جنسا ووصفا تفصیا من التسلط علی المحال علیه إذ لا یجب أن یدفع إلا مثل ما علیه، وفیه تردد. ولو أحال علیه، فقبل وأدی، ثم طالب بما أداه، فادعی المحیل أنه کان له علیه مال، وأنکر المحال علیه، فالقول قوله (2) مع یمینه، ویرجع علی المحیل.

وتصح الحوالة بمال الکتابة، بعد حلول النجم (3). وهل تصح قبله؟ قیل: لا.

ولو باعه السید سلعة (4)، فأحاله بثمنها، جاز. ولو کان له علی أجنبی دین، وأحال علیه بمال الکتابة صح (5)، لأنه یجب تسلیمه.

وأما أحکامه: فمسائل:

الأولی: إذا قال أحلتک علیه فقبض، فقال المحیل: قصدت الوکالة (6)، وقال المحتال: إنما أحلتنی بما علیک. فالقول قول المحیل، لأنه أعرف بلفظه، وفیه تردد. وأما لو لم یقبض واختلفا، فقال: وکلتک، فقال: بل أحلتنی، فالقول قول المحیل قطعا (7)، ولو انعکس الفرض (8)، فالقول قول المحتال.

ص: 362


1- (58) أی: المال الذی یطلبه زید من عمرو، والمال الذی یطلبه عمرو من علی (جنسا) مثل أن یکون کلاهما دنانیر، أو دراهم، أو حنطة، أو عبد، (ووصفا) مثل أن تکون الدنانیر عراقیة، أو الدراهم بغلیة، أو الحنطة موصلیة، أو العبد رومیا الخ (تفصیا، أی حذرا (من التسلط علی المحال علیه) بشئ لم یکن علیه من الأصل (وفیه تردد) أی: یحتمل صحة التحویل مع رضاء المحال علیه وإن اختلفا جنسا ووصفا (وبناءا) علی صحة الحوالة علی البرئ - کما مر عند رقم (52) - یصح التحویل مع زیادة الحوالة قدرا أیضا، لأن الزائد یکون حوالة علی البرئ.
2- (59) أی: قول المحال علیه، إذا لم تکن بینة للمحیل.
3- (60) (النجم) یعنی: الوقت الذی یجب دفع المال فیه (قیل لا) لأن ذمة العبد لیست مشغولة بعد.
4- (61) أی: باع المولی لعبده المکاتب شیئا، یجوز للعبد أن یحوله علی شخص آخر، لعدم الفرق فی الحوالة بین مولاه وغیره.
5- (62) أی: کان العبد المکاتب یطلب مالا من (جعفر)، فقال لولاه: خذ مال الکتابة من جعفر (صح لأنه) أی لأن ما بذمة جعفر (یجب تسلیمه) للعبد، فبدلا من العبد وبحوالة من العبد یسلمه جعفر لمولاه.
6- (63) (قصدت) أنا من کلمة أحلتک (الوکالة) یعنی: قصدت أن تأخذ هذا المال لی وکالة عنی، لا أن تأخذه أنت لنفسک لطلبک منی (بما علیک) أی: بما أطلبک (وفیه تردد) لاحتمال حجیة ظاهر لفظة (أحلتک) فی الحوالة دون الوکالة.
7- (64) ولعله لأن الحوالة عند المصنف جائزة ما لم یتم القبض، فیکون إنکاره للحوالة فسخا إن لم یکن من الأصل وکالة. لکن أشکل فیه فی الجواهر بشدة، مستدلا بلزوم الحوالة، واستدلال المسألة موکول إلی مظانه.
8- (65) بأن قال المحیل: حولتک، وقال المحتال: بل وکلتنی (وفائدة ذلک: أنه إن کان حوالة برأت ذمة المحیل).

الثانیة: إذا کان له دین علی اثنین (1)، وکل منهما کفیل لصاحبه، وعلیه لآخر مثل ذلک، فأحاله علیهما صح، وإن حصل الرفق فی المطالبة.

الثالثة: إذا أحال المشتری البائع بالثمن (2)، ثم رد المبیع بالعیب السابق، بطلت الحوالة، لأنها تتبع البیع، وفیه تردد. فإن لم یکن البائع قبض المال، فهو باق فی ذمة المحال علیه للمشتری (3). وإن کان البائع قبضه، فقد برأ المحال علیه، ویستعیده المشتری من البائع. أما لو أحال البائع أجنبیا بالثمن علی المشتری (4)، ثم فسخ المشتری بالعیب، أو بأمر حادث، لم تبطل الحوالة، لأنها تعلقت بغیر المتبایعین. ولو ثبت بطلان البیع (5)، بطلت الحوالة فی الموضعین.

القسم الثالث: فی الکفالة

اشارة

القسم الثالث

فی الکفالة (6) ویعتبر رضا الکفیل والمکفول له، دون المکفول عنه. وتصح حالة ومؤجلة (7)، علی الأظهر. ومع الإطلاق (8) تکون معجلة.

وإذا اشترط الأجل، فلا بد أن یکون معلوما (9).

ص: 363


1- (66) مثاله: (زید) یطلب (علیا) و (محمدا) کلیهما ألف دینار، و (علی) کفیل لمحمد، و (محمد) کفیل لعلی، وأیضا، (زید) مدیون (لجعفر) ألف دینار. فحول زید جعفرا علی (محمد وعلی) صحت الحوالة (وإن حصل الرفق) والسهولة بهذه الحوالة (فی المطالبة) أی: فی مطالبة (محمد وعلی) المدیونین، إذ تسقط الکفالة بالحوالة، لأن الحوالة تنقل المال فقط، دون الکفالة.
2- (67) مثاله: اشتری (زید) کتابا من (عمرو) بدینار وقال لعمرو خذ الدینار من (علی) - الذی طلبه دینار - ثم ظهر فی الکتاب عیب ورده زید، بطلت الحوالة، فلیس لعمرو أخذ الدینار من (علی) (وفیه) أی: فی بطلان الحوالة (تردد) إذ یحتمل کون الحوالة معاوضة ثانیة بین الثمن، والمال المحول إلیه، ولیس استیفاءا حتی تبطل.
3- (68) یعنی: إن کان عمرو یأخذ الدینار من (علی)، فیبقی الدینار بذمة علی لزید، وإن کان عمرو قبض الدینار من (علی) فقد برأت ذمة (علی). ویأخذ زید دیناره من عمرو.
4- (69) یعنی - فی نفس المثال المذکور - لو حول (عمرو) البائع (محمدا) لیأخذ الدینار من (زید) المشتری (ثم فسخ المشتری بالعیب) السابق (أو بأمر حادث) کما لو کان المبیع حیوانیا فتلف فی الثلاثة، أو أصابه شئ فی المجلس، ونحو ذلک (لم تبطل الحوالة) لأن الدینار صار ملکا (لمحمد) الأجنبی بسبب الحوالة قبل فسخ البیع.
5- (70) أی: بطلان البیع من أول العقد، کما لو ظهر المبیع غیر مملوک للبائع، أو غیر قابل للبیع للجهل به، أو عدم القدرة علیه، ونحو ذلک (فی الموضعین) (أحدهما) ما لو حول المشتری البائع بالثمن (ثانیهما) ما لو حول البائع شخصا یأخذ الثمن من المشتری.
6- (71) وهی: التعهد بإحضار شخص متی طلب ذو الحق، ویسمی ذلک الشخص (المکفول عنه) وذو الحق (المکفول له) والمتعهد (الکفیل).
7- (72) (حالة) أی: یتعهد بإحضاره الآن (ومؤجلة) أی: یتعهد بإحضاره بعد شهر مثلا.
8- (73) یعنی: لو لم یذکر الأجل، بل قال (تکفلت فلانا) اقتضی وجوب إحضاره الآن إذا طلب ذلک ذو الحق.
9- (74) فلا یصح أن یقول (کفلت زیدا إلی أن یخرج الطفل أسنانه) ونحو ذلک.

وللمکفول له، مطالبة الکفیل بالمکفول عنه عاجلا، إن کانت مطلقة أو معجلة، وبعد الأجل إن کانت مؤجلة. فإن سلمه تسلیما تاما (1) فقد برأ. وإن امتنع، کان له حبسه (2) حتی یحضره، أو یؤدی ما علیه. ولو قال: إن لم أحضره، کان علی کذا، لم یلزمه إلا إحضاره دون المال. ولو قال: علی کذا إلی کذا، إن لم أحضره، وجب علیه ما شرط من المال (3).

ومن أطلق غریما من ید صاحب الحق قهرا، ضمن إحضاره أو أداء ما علیه. ولو کان قاتلا، لزمه إحضاره أو دفع الدیة، ولا بد من کون المکفول معینا، فلو قال: کفلت أحد هذین (4)، لم یصح. وکذا لو قال: کفلت بزید أو عمرو. وکذا لو قال: کفلت بزید، فإن لم آت به فبعمرو (5).

فی أحکام الکفالة

ویلحق بهذا الباب مسائل:

الأولی: إذا أحضر الغریم قبل الأجل (6)، وجب تسلمه، إذا کان لا ضرر علیه.

ولو قیل: لا یجب، کان أشبه. ولو سلمه، وکان ممنوعا من تسلمه بید قاهرة (7)، لم یبرأ الکفیل. ولو کان (8) محبوسا فی حبس الحاکم وجب تسلمه، لأنه متمکن من استیفاء حقه.

ولیس کذلک لو کان فی حبس ظالم.

الثانیة: إذا کان المکفول عنه غائبا (9)، کانت الکفالة حالة، أنظر بمقدار ما یمکنه الذهاب إلیه والعود به. وکذا إن کانت مؤجلة، أخر بعد حلولها بمقدار ذلک (10).

ص: 364


1- (75) فی المسالک: (المراد بالتسلیم التام أن یکون فی الوقت والمکان المعین - إن عیناهما فی العقد - أو فی بلد العقد مع الإطلاق، ولا یکون للمکفول له مانع من تسلمهم، بأن لا یکون فی ید ظالم، ولا متغلب، یمنعه منه).
2- (76) أی: کان (له) لصاحب الحق (حسبه) أی: طلب حبس الکفیل من الحاکم الشرعی (حتی یحضره) أی: یحضر الکفیل المکفول له (أو یؤدی) الکفیل (ما علیه) أی: علی المکفول له إن کان مالا کالدین.
3- (77) فی الجواهر نقلا عن غایة المرام وغیره (إن الفارق بین المسألتین الإجماع والنص).
4- (78) مثاله: زید یطلب (علیا ومحمدا) کل واحد دینارا، فقال (باقر) کفلت أحدهما.).
5- (79) الفرق بین الأمثلة الثلاثة: إن الأول تشکیک، والثانی تخییر للمکفول له، والثالث ترتیب.
6- (80) مثلا قال الکفیل (کفلت زیدا بعد شهر) فأحضره قبل تمام الشهر (لا ضرر علیه) أی علی المکفول له - صاحب الحق -
7- (81) أی: کان صاحب الحق ممنوعا من أخذ المدیون - مثلا - بسبب ید ظالمة منعته کما لو کان الحق فی السجن ولا یستطیع من أخذ المدیون.
8- (82) أی: کان المدیون محبوسا (لأنه متمکن) برفع أمره إلی الحاکم فیخرجه من السجن (فی حبس ظالم) إذ لا یخرجه الظالم له.
9- (83) بحیث کان مکانه معلوما وأمکن إحضاره.
10- (84) أی: بمقدار ما یذهب ویأتی به فلو کان الذهاب والإتیان به یستغرق عشرة أیام کان للکفیل التأخیر عشرة أیام عن أجل الکفالة.

الثالثة: إذا تکفل بتسلیمه مطلقا، انصرف إلی بلد العقد. وإن عین موضعا (1) لزم.

ولو دفعه فی غیره لم یبرأ. وقیل: إذا لم یکن فی نقله کلفة، ولا فی تسلمه ضرر (2)، وجب تسلمه، وفیه تردد.

الرابعة: لو اتفقا علی الکفالة، وقال الکفیل لا حق لک علیه (3)، کان القول قول المکفول له (4)، لأن الکفالة تستدعی ثبوت حق.

الخامسة: إذا تکفل رجلان برجل، فسلمه لرجلین برجل، ثم سلمه إلی أحدهما، لم یبرأ من الآخر (5).

السادسة: إذا مات المکفول (6)، برأ الکفیل. وکذا لو جاء المکفول وسلم نفسه.

فرع: لو قال الکفیل (7): أبرأت المکفول، فأنکر المکفول له، کان القول قوله. فلو رد الیمین إلی الکفیل فحلف، برأ من الکفالة، ولم یبرأ المکفول (8) من المال.

السابعة: لو کفل الکفیل آخر، وترامت الکفلاء (9)، جاز.

الثامنة: لا تصح کفالة المکاتب (10)، علی تردد.

التاسعة: لو کفل برأسه، أو بدنه، أو بوجهه (11)، صح، لأنه قد یعبر بذلک عن

ص: 365


1- (85) أی: موضعا آخر غیر بلد العقد، کما لو تکفل فی کربلاء المقدسة، وعین النجف الأشرف موضعا للتسلیم وجب.
2- (86) أی: نقل الکفیل إیاه إلی الموضع المعین للتسلیم (ولا فی تسلم) صاحب الحق فی غیر ذلک الموضع (وفیه تردد) لأنه خلاف الشرط، وفی الجواهر (بل منع).
3- (87) یعنی: الکفیل والمکفول له اتفقا علی أن (زیدا) تکفل (عمرا) لکن قال فی زید لا حق لک علی (عمرو).
4- (88) وقال بعضهم (بلا یمین) لکنه خلاف المشهور. بل مع الیمین.
5- (89) لوجوب تسلیمه لهما معا.
6- (90) أی: المدیون - مثلا -
7- (91) لصاحب الحق (وهو المکفول له) أبرأت أنت المدیون.
8- (92) أی: المدیون
9- (93) کما لو کفل (زید) عمرا، وکفل (علی) زیدا، وکفل (محمد) علیا، وهکذا صح، وکان محمد ملزما بإحضار علی، وعلی ملزم بإحضار زید، وزید ملزم بإحضار عمرو.
10- (94) أی: یصیر العبد المکاتب أو الأمة المکاتبة کفیلا لشخص (علی تردد من جواز فسخ الکتابة فیرهنا، ومن أصالة عدم ذلک فیصح، ویعنی ذلک أیضا کما قیل.
11- (95) یعنی: لو قال الکفیل (کفلت برأس زید أو ببدل زید، أو بوجه زید) صح لأن هذه تعبیرات عن (زید) ولا یری إلی الجملة) أی: لا یعبر بالید، والرجل عن الکل.

الجملة عرفا. ولو تکفل بیده أو رجله واقتصر، لم یصح، إذ لا یمکن إحضار ما شرط مجردا، ولا یسری إلی الجملة.

ص: 366

کتاب الصلح

اشارة

کتاب الصلح

وهو عقد شرع (1) لقطع التجاذب، ولیس فرعا علی غیره (2)، ولو أفاد فائدته.

ویصح مع الإقرار والإنکار (3)، إلا ما أحل حراما أو حرم حلالا (4).

وکذا یصح مع علم المصطلحین. بما وقعت المنازعة فیه، ومع جهالتهما به (5)، دینا کان أو عینا.

وهو لازم من الطرفین (6)، مع استکمال شرائطه، إلا أن یتفقا علی فسخه.

وإذا اصطلح الشریکان (7)، علی أن یکون الربح والخسران علی أحدهما وللآخر رأس ماله، صح. ولو کان معهما درهمان، فادعاهما أحدهما (8) وادعی الآخر أحدهما، کان لمدعیهما درهم ونصف، وللآخر ما بقی (9). وکذا لو أودعه إنسان درهمین، وآخر درهما، وامتزج الجمیع، ثم تلف درهم (10).

ص: 367


1- (1) أی: جعله الله تعالی (التجاذب) أی: التنازع.
2- (2) یعنی: هو عقد مستقل (لیس کما قال بعض الفقهاء: الصلح لیس عقدا مستقلا، وإنما هو بیع إن کان معاوضة، وهبة وإبراء، وإجارة وعاریة وغیرها إن أفاد فائدتها
3- (3) یعنی: لو ادعی زید علی عمرو شیئا، فأنکر عمرو أن یکون مدیونا أصلا ومع ذلک قال (لنصالح) صح الصلح، ولیس استعداده للمصالحة کاشفا عن ثبوت الحق بذمته، لأن الصلح یصح مع الإقرار بالحق، ومع إنکار الحق أیضا.
4- (4) (أحل حراما) کالصلح علی شرب الخمر، أو الزنا، أو البیع الربوی، أو البیع الکالئی بالکالئ، ونحو ذلک (حرم حلالا) کالصلح علی أن لا یطأ زوجته، أو لا یملک عبده، أو نحوهما.
5- (5) کما لو کان لکل من زید وعمرو علی الآخر شئ ولا یعلمان به، فتصالحا علی أن یکون ما عند أحدهما له (دینا) کما لو کان ما علی کل دین لا یعلم مقداره (أو عینا) کما لو کان عند کل أمتعة للآخر ولا یعلم بمقداره بل ولا بنوعه وجنسه.
6- (6) فإذا تصالحا فلیس لواحد منهما الفسخ (شرائطه) وهی التکلیف، والاختیار، والقصد والرضا ونحو ذلک.
7- (7) کما لو وضع کل منهما ألف دینار، واتفقا صلحا علی أن الربح لأحدهما، والخسارة علیه، والآخر له ألف فقط.
8- (8) أی: قال أحدهما کلا الدرهمین لی، وقال الآخر: درهم واحد من الدرهمین لی.
9- (9) أی: نصف درهم.
10- (10) ولم یعلم إن الثالث درهم أیهما لیس ضامنا لأن الودعی أمین، فیعطی لصاحب الدرهمین ونصفا، ولصاحب الدرهم نصف درهم.

ولو کان لواحد ثوب بعشرین درهما، ولآخر ثوب بثلاثین درهما، ثم اشتبها (1)، فإن خیر أحدهما صاحبه فقد أنصفه. وإن تعاسرا بیعا، وقسم ثمنها بینهما، فأعطی صاحب العشرین سهمین من خمسة، وللآخر ثلاثة. وإذا بأن أحد العوضین (2) مستحقا، بطل الصلح. ویصح الصلح علی عین بعین أو منفعة، وعلی منفعة بعین أو منفعة (3). ولو صالحه علی دراهم بدنانیر أو بدراهم صح (4)، ولم یکن فرعا للبیع.

ولا یعتبر فیه ما یعتبر فی الصرف، علی الأشبه.

ولو أتلف علی رجل ثوبا قیمته درهم، فصالحه عنه علی درهمین صح (5)، علی الأشبه، لأن الصلح وقع عن الثوب لا عن الدرهم.

ولو ادعی دارا، فأنکر من هی فی یده (6)، ثم صالحه المنکر علی سکنی سنة، صح، ولم یکن لأحدهما الرجوع. وکذا لو أقر له بالدار (7)، ثم صالح، وقیل: له الرجوع، لأنه هنا فرع العاریة، والأول أشبه. ولو ادعی اثنان، دارا فی ید ثالث، بسبب موجب للشرکة کالمیراث، فصدق المدعی علیه أحدهما (8)، وصالحه علی ذلک النصف بعوض، فإن کان

ص: 368


1- (11) أی: لم یعلم أی واحد من الثوبین لأیهما (خیر) أی: قال له: اختر أیهما شئت أنت، والثوب الآخر لی - علی سبیل الصلح - (اتصفه) أی: کان إنصافا منه للآخر (تعاسرا) أی: کل واحد أراد ثوبه ولم یرضیا بالصلح.
2- (12) الذین بیع الثوبان بهما.
3- (13) (عین بعین) ککتاب بفرش (عین بمنفعة) ککتاب بسکنی الدار شهرا، وبالعکس (منفعة بمنفعة) کسکنی الدار شهرا، بإجارة فرش سنة.
4- (14) ولم یکن ربا لو کان - مثلا - عشرة دارهم بخمسة عشر درهما، لأن الربا فی البیع حرام لا فی الصلح (ما یعتبر فی الصرف) من القبض فی المجلس وغیره، فلو صالح دراهم بدنانیر، ولم یتم قبض صح، مع أنه لو کان باع دراهم بدنانیر بلا قبض فی المجلس کان باطلا لاشتراط القبض فی المجلس (فی الصرف).
5- (15) ولم یکن ربا، لأن المقابلة لیس بین الدرهم والدرهمین، بل بین الثوب والدرهمین.
6- (16) أی: الدار فی یده، بأن کان ساکنا فیها، أو کان مفتاحها بیده، أو نحو ذلک (علی سکنی سنة) أی: قال لمدعی الدار (صالحتک علی هذه الدار بأن أسکن فیها سنة) بمعنی: أعتطیک الدار مقابل سکنای فیها سنة (صح) الصلح (ولم یکن) لأن الصلح - کما سبق عند رقم (6) - عقد لازم لا یجوز لأحدهما هدمه.
7- (17) أی: لو ادعی زید إن الدار التی عمرو فیها لی، فأقر عمرو لزید، ثم صالح عمرو مع زید علی أن یسکن عمرو فی الدار سنة، کان الصلح لازما، لأنه عقد مستقل (وقیل: له الرجوع) أی: لزید إلغاء الصلح وإبطاله (لأنه) الصلح (هنا) فی هذا المثال (فرع العاریة) أی: نوع من العاریة، وحیث إن العاریة یجوز فسخه، کذلک الصلح الذی یفید فائدة العاریة (والأول) عدم جواز إبطال هذا الصلح (أشبه) لأن الصلح عقد مستقل.
8- (18) (زید) جالس فی دار، فادعی (علی) و (جعفر) - وهما أخوان - إنهما ورثا هذه الدار من أبیهما، فقال زید: (علی) یصدق، ونصف الدار له، وصالح زید مع (علی) علی نصف الدار بأرض - مثلا - بأن أخذ (علی) الأرض عوضا عن حصته فی الدار (فإن کان الصلح) بأذن (جعفر) صح الصلح، وکانت الأرض لعلی وجعفر کلیهما، وإن کان الصلح بغیر إذن (جعفر) صح الصلح فی ربع الدار - نصف نصفها - لاعتراف علی بأن نصف الدار مشترک بینهما، فکیف یصالح علی المال المشترک بدون إذن الشریک.

بإذن صاحبه، صح الصلح فی النصف أجمع، وکان العوض بینهما، وإن کان بغیر إذنه، صح فی حقه وهو الربع، وبطل فی حصة الشریک، وهو الربع الآخر.

أما لو ادعی کل واحد منهما النصف، من غیر سبب موجب للشرکة (1)، لم یشترکا فیما یقربه لأحدهما.

ولو ادعی علیه فأنکر، فصالحه المدعی علیه علی سقی زرعه أو شجرة بمائة (2)، قیل:

لا یجوز، لأن العوض هو الماء وهو مجهول، وفیه وجه آخر، مأخذه جواز بیع ماء الشرب.

أما لو صالحه، علی إجراء الماء علی سطحه أو ساحته (3)، صح، بعد العلم بالموضع الذی یجری الماء منه.

وإذا قال المدعی علیه، صالحنی علیه، لم یکن إقرارا، لأنه قد یصح مع الإنکار. أما لو قال: بعنی أو ملکنی، کان إقرارا (4).

فی أحکام الصلح

ویلحق بذلک أحکام النزاع فی الأملاک وهی مسائل:

الأولی: یجوز إخراج الرواشن والأجنحة إلی الطرق النافذة (5)، إذا کانت عالیة لا تضر بالمارة، ولو عارض فیها مسلم (6)، علی الأصح. ولو کانت مضرة، وجب إزالتها. ولو اظلم بها الطریق، قیل: لا یجب إزالتها، ویجوز فتح الأبواب المستجدة (7) فیها. أما الطرق

ص: 369


1- (19) کما لم یذکروا سبب الملک، أو قال أحدهما اشتریت نصف الدار، وقال الآخر ورثته (فیما یقر به) زید الجالس فی الدار.
2- (20) أی: بالماء المملوک للمدعی (وجه آخر) بالجواز (مأخذه) أی: سبب الوجه الآخر وهو الجواز: إن بیع ماء الشرب یجوز، بتجدیده بالتحدیدات الوفیة، کشرب یوم، أو شهر، أو غیرهما. فکذا یجوز بیع ماء سقی الزرع.
3- (21) (علی سطحه) أی: إجراء (زید) الذی بیده الدار، الماء عن سطح بیته إلی سطح بیت (علی) إذا أجری الماء علی السطح یمکن (لعلی) تسلیط الماء من فوق السطح لتشغیل المکائن ونحوها (أو ساحته) أی: أرضه، وإنما ذکروا السطح أیضا لما یبنون علیه من الفروع (ومنها) أنه إن انهدم السطح فلیس علی (زید) مجری الماء إصلاح السطح، بل إصلاحه علی المالک نفسه، وهکذا (بعد العلم) حتی یعرف مقدار بعده، ومقدار انخفاضه وارتفاعه، لکی لا یکون مجهولا.
4- (22) أی: إقرارا بصحة ادعاء (علی) إذ (بعنی) و (ملکنی) ینافی کونه ملکا لزید (والفرق) أن (بعنی) طلب البیع (ملکنی) طلب للتملیک من نوع کان بالبیع، بالهبة، بالصلح، ونحوها.
5- (23) (رواشن) هی الشبابیک (أجنحة) هی ما یخرج من الحائط إلی الطریق، ویبنی علیه، ویسمی فی العرف هذا الیوم فی العراق (جرسون) أو (بالکون) ونحو ذلک (النافذة) أی: السکک التی آخرها غیر مسدود.
6- (24) أی: حتی ولو عارض، وذلک: لأنه لا حق لأی مسلم فی المعارضة (ولو کانت مضرة) بالمارة لإنخفاض الروشن والجناح.
7- (25) أی: باب جدید للدار (فیها) فی الطرق النافذة (المرفوعة) إنما التی آخرها مسدود (أربابه) أی: أصحاب ذلک الطریق والسکة، وهم الذین أبواب بیوتهم تنفتح علی ذلک الطریق.

المرفوعة، فلا یجوز إحداث باب فیها، ولا جناح ولا غیره، إلا بإذن أربابها، سواء کان مضر أو لم یکن، لأنه مختص بهم. وکذا لو أراد فتح باب لا یستطرق فیه (1)، دفعا للشبهة. ویجوز فتح الروازن والشبابیک (2)، ومع إذنهم فلا اعتراض لغیرهم. ولو صالحهم علی إحداث روشن، قیل: لا یجوز، لأنه لا یصح إفراد الهواء (3) بالبیع، وفیه تردد. ولو کان لإنسان داران، باب کل واحدة إلی زقاق غیر نافذة (4)، جاز أن یفتح بینهما بابا. ولو أحدث فی الطریق المرفوع (5) حدثا، جاز إزالته لکل من له علیه استطراق. ولو کان فی زقاق بابان، أحدهما أدخل (31) من الآخر، فصاحب الأول یشارک الآخر فی مجازه، وینفرد الأدخل بما بین البابین ولو کان فی الزقاق فاضل (32) إلی صدرها، وتداعیاه، فهما فیه سواء. ویجوز للداخل (33) أن یقدم بابه، وکذا الخارج. ولا یجوز للخارج أن یدخل ببابه وکذا الداخل.

ولو أخرج بعض أهل الدرب النافذ (6) روشنا، لم یکن لمقابله معارضته، ولو استوعب عرض الدرب. ولو سقط ذلک الروشن فسبق جاره إلی عمل روشن، لم یکن للأول منعه، لأنهما فیه شرع (7)، کالسبق إلی القعود فی المسجد.

ص: 370


1- (26) أی: أراد فتح باب لداره فی سکة مسدودة لم یکن له فی تلک السکة باب فإنه یجب علیه طلب الإذن من أرباب تلک السکة - وهم الذین أبواب دورهم تنفتح فی تلک السکة - (دفعا للشبهة) وهی أن یمر زمان، فیتصور إن لهذا الشخص أیضا حقا فی هذه السکة.
2- (27) (الروازن) جمع (روزنة) کمسائل ومسألة وهی الثقبة فی الحائط لجریان النور والهواء، و (الشبابیک) جمع شباک هو الثقبة الکبیرة فی الحائط التی یجعل فیها مشبکات من الحدید أو الخشب.
3- (28) أی: بیع الهواء وحدها، لأنها مشاع للناس جمیعا، والناس فیه سواء (وفیه تردد) لأن عدم جواز بیع الهواء لا یدل علی عدم جواز الصلح علیه، لما سبق من أن الصلح عقد مستقل لا یرتبط بالبیع ولا بغیر البیع، فلا یدخله أحکام البیع ولا أحکام غیر البیع من سائر العقود.
4- (29) أی: زقاق مسدود آخر (بینهما) أی: بین البابین.
5- (30) أی: المسدود آخره (حدثا، کالرواشن، والدکة، والأجنحة ونحوها (له علیه استطراق) أی: کل واحد من أهل ذلک الزقاق، فلو رضی کلهم إلا واحد. جاز لذلک الواحد إزالته. (31) أی: أقرب إلی آخر الزقاق (یتشارک): منی: یتشارکان فی الزقاق (إلی حد باب بیت الأول، ومن بعد الباب یکون الزقاق للآخر فقط، فلو أراد صاحب البیت الأول إخراج روشنته، أو شباک، أو نحو ذلک فی داره بعد الباب لا یجوز إلا بأذن الآخر. (32) أی: زائد عن أصل الزقاق، کفسحة، أو نافذة، أو نحو ذلک (إلی صدرها) أی: طرف أول الرقاق فی القسم الذی یشترکان فیه (وتداعیاه) أی: قال کل واحد منهما إن هذا الفاضل لی. (33) وهو الذی داره أقرب إلی آخر الرقاق (الخارج) وهو الذی داره أقرب إلی أول الرقاق (وکذا الخارج) یعنی: یجور له تقدیم باب داره (أن یدخل بابه) أی: یجعل باب داره أقرب إلی آخر الزقاق (وکذا الداخل) لا یجوز له أن یقرب باب داره إلی آخر الزقاق أکثر وأکثر إذا کان بعده - من طرف آخر الزقاق - دار لشخص آخر.
6- (34) أی: الزقاق الذی آخره مفتوح (لمقابله) أی: الدار التی فی مقابل هذه الدار (ولو استوعب) الروشن کل عرض الزقاق من فوق إلی تحت
7- (35) أی: سواء (کالسبق) حیث لیس لأحد منع الآخر منه.

الثانیة: إذا التمس وضع جذوعه (1) فی حائط جاره، لم یجب علی الجار إجابته، ولو کان خشبة واحدة، لکن یستحب. ولو أذن، جاز الرجوع قبل الوضع إجماعا، وبعد الوضع لا یجوز، لأن المراد به التأبید (2)، والجواز حسن مع الضمان. أما لو انهدم (3)، لم یعد الطرح إلا بإذن مستأنف وفیه قول آخر. ولو صالحه علی الوضع ابتداءا (4)، جاز بعد أن یذکر عدد الخشب ووزنها وطولها.

الخشب ووزنها وطولها.

الثالثة: إذا تداعیا جدارا مطلقا (5)، ولا بینة، فمن حلف علیه مع نکول صاحبه قضی له. وإن حلفا أو نکلا، قضی به بینهما. ولو کان متصلا ببناء أحدهما، کان القول قوله مع یمینه. وإن کان لأحدهما علیه جذع أو جذوع (6)، قیل: لا یقضی بها، وقیل: یقضی مع الیمین وهو الأشبه.

ولا یرجح دعوی أحدهما، بالخوارج التی فی الحیطان (7)، ولا الروازن. ولو اختلفا فی خص قضی لمن إلیه معقد القمط، عملا بالروایة.

الرابعة: لا یجوز للشریک فی الحائط (8)، التصرف فیه ببناء، ولا تسقیف ولا إدخال خشبة، إلا بإذن شریکه. ولو انهدم، لم یجبر شریکه علی المشارکة فی عمارته. وکذا لو کانت الشرکة، فی دولاب أو بئر أو نهر وکذا لا یجبر صاحب السفل ولا العلو، علی بناء الجدار الذی یحمل العلو (9). ولو هدمه بغیر إذن شریکه، وجب علیه إعادته. وکذا لو هدمه بإذنه،

ص: 371


1- (36) أی: وضع رأس الجذوع (لکن یستجب) لاستحباب قضاء الحاجة، ومداراة الجار
2- (37) لأن المراد بالوضع هو إلی الأبد، ما دام البناء موجودا (مع الضمان) یعنی: لو قیل بأن للجار الرجوع عن إذنه، لکنه یضمن الخسارة فهذا القول حسن.
3- (38) انهدم البناء (الطرح) أی: الجذع (مستأنف) جدید (قول آخر) للشیخ الطوسی قدس سره، بأن الإعادة علی الأسلوب الأول لا یحتاج إلی الإذن الجدید.
4- (39) أی: فی أول الأمر لو کان بالمصالحة وضع الجذوع، فإذا انهدم جاز وضعه بلا إذن جدید.
5- (40) أی غیر متصل ببناء أحدهما (مع نکول) أی: عدم الحلف (بینهما) نصفه المتاح لکل منهما.
6- (41) بدون الاتصال بالبناء (لا یقضی بها) أی: لیس کالمتصل بالبناء، لتسامح الناس بوضع الجذوع علی حائطهم.
7- (42) أی: الأشیاء الملصقة بالحائط، الخارجة عنه، کالتزیین، والبسامیر، والکتابة البارزة ونحو ذلک (خص) بیت یعمل من قصب ونحوه. فقال کل واحد منهما هذا الخص لی، وکان الخص بین داریهما (قمط) - بکسر القاف وضمها - هو الحبل الذی یشد به رؤوس قصب الخص (بالروایة) وهی صحیحة منصور بن حازم عن الصادق علیه السلام.
8- (43) کما لو کان حائط لاثنین بالشرکة، بإرث أو غیره (دولاب) هو المنجنون - أی الناعور - الذی تدیره الدابة لیستقی به الماء فلیس لأحد الشرکین إصلاحه أو تغییره إلا برضا الشریک الآخر أو الشرکاء.
9- (44) کما لو اشتری (زید) بیتا، واشتری عمرو (غرفة) مبنیة فوق ذلک البیت، فحائط البیت الذی بنیت الغرفة علیه مشترک بین صاحب السفل (زید) وبین صاحب العلو (عمرو).

وشرط إعادته (1).

الخامسة: إذا تنازع صاحب السفل والعلو فی جدران البیت (2)، فالقول قول صاحب البیت مع یمینه. ولو کان (3) فی جدران الغرفة، فالقول قول صاحبها مع یمینه. ولو تنازعا فی السقف، قیل: إن حلفا قضی به لهما، وقیل: لصاحب العلو، وقیل: یقرع بینهما، وهو حسن.

السادسة: إذا أخرجت أغصان شجرة إلی ملک الجار، وجب عطفها (4) إن أمکن، وإلا قطعت من حد ملکه. وإن امتنع صاحبها، قطعها الجار ولا یتوقف علی إذن الحاکم. ولو صالحه علی إبقائه فی الهواء، لم یصح، علی تردد، أما لو صالحه علی طرحه علی الحائط، جاز مع تقدیر الزیادة أو انتهائها.

السابعة: إذا کان لإنسان بیوت الخان السفلی، ولآخر بیوته العلیا، وتداعیا الدرجة، قضی بها لصاحب العلو مع یمینه. ولو کان تحت الدرجة خزانة (5)، کانا فی دعواهما سواء.

ولو تداعیا الصحن، قضی منه بما یسلک فیه إلی العلو بینهما، وما خرج عنه لصاحب السفل.

تتمة: إذا تنازع راکب الدابة وقابض لجامها (6)، قضی للراکب مع یمینه. وقیل:

هما سواء فی الدعوی، والأول أقوی.

أما لو تنازعا ثوبا، وفی ید أحدهما أکثره، فهما سواء. وکذا لو تنازعا عبدا، ولأحدهما علیه ثیاب (7).

ص: 372


1- (45) أما لو هدمه بأذنه ولم یشترط إعادة بنائه، کان بناؤه بینهما معا، لا علی الهادم.
2- (46) أی: جدران بیت (زید) مثلا: فقال صاحب السفل إنها ملک لی فإنها جدران بیتی، وقال صاحب العلو - الغرفة (عمرو) إنها لی فإنی بنیت غرفتی علیها.
3- (47) أی، ولو کان التنازع (صاحبها) أی صاحب الغرفة (فی السقف) الذی هو أرض للغرفة (وهو) أی: الإقراع (حسن) وکیفیته: أن یکتب اسم کل منها علی ورقة، ثم نوضع الورقتان فی کیس ویجال الکیس، وتخرج ورقة فمن خرجت باسمه کان السقف له.
4- (48) أی: لویها وإرجاعها إلی جهة مالکها (لم یصح) لأنه کما لا یصح بیع الهواء وحده لا تصح المصالحة علیه (علی تردد) لاحتمال الصحة لأجل أن الصلح لیس تابعا للبیع بل هو عقد مستقل (مع تقدیر الزیادة) أی: زیادة الغصن یوما فیوما (أو انتهائها) أی: انتهاء الزیادة بأن لا یزید بعد ذلک، یعنی: سواء کان یزید، أولا، وجهالة ذلک لا یعنی الصلح وإن کان مقرا بالبیع.
5- (49) بأن کان الدرج مبنیا بحیث بقی تحته فراغ یمکن الاستفادة منه، فقال کل واحد منهما: إن هذا الفراغ لی (سواء) أی: کان کل منها مدعیا، ولیس أحدهما منکرا، والآخر مدعیا (لصاحب السفل) مع یمینه.
6- (50) فقال کل واحد منهما: الدابة لی.
7- (51) بأن کانت الثیاب التی لبسها العبد لأحدهما، فإنه لیس دلیلا علی کونه منکرا، بل کل منهما مدع

أما لو تداعیا جملا، ولأحدهما علیه حمل، کان الترجیح لدعواه (1).

ولو تداعیا غرفة علی بیت أحدهما، وبابها إلی غرفة الآخر، کان الرجحان لدعوی صاحب البیت (2).

ص: 373


1- (52) فالحمل علی الدابة علامة (الید) بخلاف الثوب علی العبد.
2- (53) فهو المنکر، والیمین علیه وله الغرفة - إن لم یکن للآخر بینة -

کتاب الشرکة فی أقسام الشرکة

اشارة

کتاب الشرکة

والنظر فی فصول

الأول: فی أقسامها

الأول: فی أقسامها:

الشرکة: اجتماع حقوق الملاک، فی الشئ الواحد، علی سبیل الشیاع (1).

ثم المشترک قد یکون عینا (2)، وقد یکون منفعة، وقد یکون حقا.

وسبب الشرکة قد یکون إرثا (3)، وقد یکون عقدا، وقد یکون مزجا. وقد یکون حیازة.

والأشبه فی الحیازة، اختصاص کل واحد بما حازه. نعم، لو اقتلعا شجرة، أو اغترفا ماء دفعة، تحققت الشرکة. وکل مالین، مزج أحدهما بالآخر، بحیث لا یتمیزان (4)، تحققت فیهما الشرکة، اختیارا کان المزج أو اتفاقا.

ویثبت ذلک فی المالین المتماثلین فی الجنس والصفة، سواء کانا أثمانا (5) أو عروضا.

ص: 374


1- (1) ومعنی (الشیاع) إن حق کل واحد لم یکن مفرزا.
2- (2) کأرض مشترکة (منفعة) کما لو استأجر اثنان معا دارا. فهما مشترکان فی منفعة الدار (حقا) کالخیار المشترک، والرهن المشترک.
3- (3) مات زید، فورث أولاده ماله (عقدا) کما لو اشتریا دارا (مزجا) کما لو خرج رهن لأحدهما، برهن للآخر (حیازة) کما لو تباینا علی إن کل ما یجوزه أحدهما من سمک یشترکان فیه (بما جاره) فلیست الشرکة فی الحیازة صحیحة (أو اعترفا) بدلو ونحوه.
4- (4) کالحنطة بالحنطة، والدهن بالدهن، والماء بالماء، والأرز بالأرز، وهکذا الماء بالسکر، والشربت بالشربت، ولو کانا من نوعین کشربت البرتقال بشربت اللیمون، وهکذا
5- (5) کدنانیر ذهبیة غیر متمیزة (عروضا) کالحنطة بالحنطة، إلی آخر الأمثلة الآنفة الذکر.

أما ما لا مثل له، کالثوب والخشب والعبد، فلا یتحقق (1) فیه بالمزج، بل قد یحصل بالإرث (2)، أو أحد العقود الناقلة کالابتیاع والاستیهاب (3). ولو أراد الشرکة فیما لا مثل له، باع کل واحد منهما حصته مما فی یده، بحصته مما فی ید الآخر.

ولا تصح الشرکة: بالأعمال، کالخیاطة (4) والنساجة. نعم، لو عملا معا لواحد بأجرة، ودفع إلیهما شیئا واحدا عوضا عن أجرتهما، تحققت الشرکة فی ذلک الشئ.. ولا بالوجوه (5). ولا شرکة بالمفاوضة، وإنما تصح بالأموال.

ویتساوی الشریکان فی الربح والخسران مع تساویه (6). ولو کان لأحدهما زیادة، کان له من الربح بقدر رأس ماله. وکذا علیه من الخسارة.

ولو شرط لأحدهما زیادة فی الربح، مع تساوی المالین، أو التساوی فی الربح والخسران مع تفاوت المالین، قیل: تبطل الشرکة، أعنی الشرط والتصرف الموقوف علیه، ویأخذ کل منهما ربح ماله، ولکل منهما أجرة مثل عمله، بعد وضع ما قابل عمله فی ماله (7)، وقیل:

تصح الشرکة ودون الشرط (8) والأول أظهر.

ص: 375


1- (6) أی: فلا یتحقق الاشتراک (هذا) فی العبد تمام، أما فی الثوب والخشب فی هذا الزمان الذی یصنع فیه الأشیاء متماثلة من جمیع الجهات فیأتی الاشتراک باختلاط بعضها ببعض بحیث لا یتمیز مال إنسان عن مال الآخر.
2- (7) کما لو مات زید وکان له وارثان وأکثر، فهم شرکاء فی مال (زید) (کالابتیاع) أی: الشراء.
3- (8) (الاستیهاب) - ی: طلب الهبة، مثاله: اشتری (زید) نصف دار عمرو مشاعا، أو استوهب، فوهب له عمرو نصف داره، اشترکا فی الدار.
4- (9) بأن یخیط کل واحد منهما، ثم یکون الربح بینهما، أو ینسج کل واحد منهما من مال نفسه ثم یکون الناتج مشترکا بینهما (بأجرة) کما لو بنیا معا دارا (لزید) وأعطاهما (زید) مئة دینار لکلیهما معا، اشترکا فی المئة
5- (10) وهو أن یتفق اثنان - لهما کرامة وماء وجه، ولا مال لهما - بأن یشتری کل واحد فی الذمة وقرضا، ویبیع ویتاجر، ثم یوفی الدین، فما فضل عن الربح یشترکان فیه (بالمفاوضة) وهی أن یتفق اثنان علی إن کل ربح أو عین، أو منفعة تحصل لأحدهما یکون مشترکا بینهما، وکل خسارة، أو غرامة، أو تلف حصل من أحدهما یکون علی کلیهما، فلو قتل أحدهما شخصا خطأ کان نصف الدیة علی الآخر، ولو أهدی إلی أحدهما هدیة کان نصفها للآخر وهکذا.
6- (11) أی: تساوی المشترک، بأن کان لکل منهما ألف دینار (زیادة) کما لو کان لأحدهما ألفان، وللآخر ألف واحد، فإن الربح یقسم ثلاثة أقسام، اثنان لصاحب الألفین، وواحد لصاحب الألف (وکذا الخسارة).
7- (12) مثلا) جعل کل واحد من (زید) و (عمرو) ألف دینار، وعملا فی الألفین، بشرط أن یکون ثلثان من الربح لزید، وثلث لعمرو (قیل) هذا الشرط باطل والتصرف الموقوف علی هذا الشرط أیضا باطل فلو ربح المال مئة دینار، کان لکل واحد منهما خمسون دینارا، ویأخذ (زید) من عمرو أجرة عمله هذا المدة - بعد وضع نصف الأجرة - وکذا یأخذ (عمرو) من زید أجرة عمله هذه المدة - بعد وضع نصف الأجرة - (فلو) کان عملهما شهرا، وکان عمل زید شهرا أجرته عشرة دنانیر، وعمل (عمرو) شهرا أجرته ستة دنانیر، أخذ (زید) من عمرو خمسة دنانیر، وأخذ عمرو من زید ثلاثة دنانیر وهکذا.
8- (13) فلکل واحد منهما نصف الربح - فی المثال الأنف - لا الثلث والثلثین.

هذا إذا عملا فی المال، أما لو کان العامل أحدهما، وشرطت الزیادة للعامل، صح.

ویکون بالقراض (1) أشبه.

إذا اشترک المال، لم یجز لأحد الشرکاء التصرف فیه، إلا مع إذن الباقین، فإن حصل الإذن لأحدهم، تصرف هو دون الباقین (2)، ویقتصر من التصرف علی ما أذن له فإن أطلق له الإذن، تصرف کیف شاء.

وإن عین له السفر فی جهة، لم یجز له الأخذ فی غیرها (3) أو نوع من التجارة، لم یتعد إلی سواها.

ولو أذن کل واحد من الشریکین لصاحبه، جاز لهما التصرف، وإن انفردا. ولو شرطا الاجتماع (4)، لم یجز الانفراد.

ولو تعدی المتصرف ما حد له، ضمن (5).

ولکل من الشرکاء الرجوع فی الإذن، والمطالبة بالقسمة، لأنها (6) غیر لازمة. ولیس لأحدهما المطالبة بإقامة رأس المال (7)، بل یقتسمان العین الموجودة، ما لم یتفقا علی البیع.

ولو شرطا التأجیل فی الشرکة، لم یصح، ولکل منهما أن یرجع متی شاء. ولا یضمن الشریک ما تلف فی یده، لأنه أمانة، إلا مع التعدی (8) أو التفریط فی الاحتفاظ، ویقبل قوله مع یمینه فی دعوی التلف (9)، سواء ادعی سببا ظاهرا کالحرق والغرق، أو خفیا کالسرقة. وکذا القول قوله مع یمینه، لو ادعی علیه الخیانة أو التفریط (10).

ص: 376


1- (14) القراض) یعنی: المضاربة، وسیأتی تفصیل الکلام عنه بعد (کتاب الشرکة) مباشرة.
2- (15) کما لو ورث جماعة دارا، فأذن الجمیع (لزید) وهو أحد الورثة - للتصرف فی الدار ببیع، أو صلح، أو غیرهما، جاز لزید، ولم یجز لبقیة الورثة (ما أذن له) من نوع التجارة، ومکانها، وزمانها، وغیر ذلک.
3- (16) فلو أذن له فی الاستیراد والتصدیر من البلاد الإسلامیة وإلیها، لا یجوز له ذلک من بلاد الکفر أو إن أذن له فی المضاربة - بالمال - مع التجار، لم یجز له التجارة بالبیع والشراء بنفسه، وهکذا.
4- (17) یعنی: لو شرط کل واحد منهما أن یکون کل تصرف بعلمهما، لم یجز لأحد منها التصرف منفردا.
5- (18) یعنی: إذا خسر، کانت الخسارة کلها علیه، أو تلف المال کان التلف منه، لا من مال الشرکة.
6- (19) أی: لأن الشرکة عقد جائز من الطرفین یجوز فسخها متی أرادا.
7- (20) أی: ببیع البضاعات وجعلها نقودا.
8- (22) (التعدی) هو الاتلاف عمدا (التفریط) هو التقصیر فی حفظه حتی تلف.
9- (23) یعنی: ادعی الشریک تلف المال عنده، یقبل قوله بشرط أن یحلف.
10- (24) وأنکر هو، وقال لم أخن، ولم أقصر فی حفظه.

ویبطل الإذن بالجنون والموت (1).

الثانی: فی القسمة

الثانی: فی القسمة (2) وهی تمیز الحق من غیره (3)، ولیست بیعا، سواء کان فیها رد أو لم یکن. ولا تصح إلا باتفاق الشرکاء. ثم هی تنقسم (4)، فکل ما لا ضرر فی قسمته، یجبر الممتنع مع التماس الشریک القسمة. وتکون بتعدیل السهام والقرعة.

أما لو أراد أحد الشرکاء التخییر (5)، فالقسمة جائزة، لکن لا یجبر الممتنع عنها.

وکل ما فیه ضرر کالجوهر والسیف والعضاید الضیقة لا یجوز قسمته، ولو اتفق الشرکاء علی القسمة.

ولا یقسم الوقف (6)، لأن الحق لیس بمنحصر فی المتقاسمین. ولو کان الملک الواحد وقفا وطلقا، صح قسمته، لأنه یمیز الوقف عن غیره.

الثالث: فی أحکام الشرکة

الثالث: فی لواحق هذا الباب وهی مسائل:

الأولی: لو دفع إنسان دابة وآخر روایة إلی سقاء (7)، علی الاشتراک فی الحاصل، لم

ص: 377


1- (25) فلو أذن أحد الشریکین للآخر فی التصرف، ثم جن الإذن، أو مات، بطل إذنه، ولم یبطل أصل الشرکة.
2- (26) أی: قسمة مال الشرکة بین الشرکاء.
3- (27) أی: ما یستحقه مما لا یستحقه (رد) کما لو کان عند (زید) أرض من مال الشرکة، وعند (عمرو) دنانیر من مال الشرکة، فأعطی زید الأرض لعمرو، وأخذ منه بعض الدنانیر - فی مقام التقسیم - فإن هذا الاعطاء والأخذ - بعنوان القسمة - لا یجعله بیعا (أو لم یکن) کما لو کان کل مال الشرکة عند زید، فأعطی إلی عمرو حصته بدون أن یرد عمرو علی زید شیئا.
4- (28) یعنی: ثم إن (القسمة) علی قسمین. قسم لا ضرر فی تقسیمه، وقسم یأتی الضرر من تقسیمه (لا ضرر فی قسمته) کالدنانیر والدراهم، والطعام، والکتب العدیدة، ونحو ذلک (مع التماس) أی: طلب (وتکون) أی: القسمة (بتعدیل السهام) أی: جعل کل سهم وحصة بعدد الآخر، ثم تستعمل (القرعة) لکشف أی سهم لأی شخص، فیکتبون أسماء الشرکاء فی رقاع بعددهم، أو أسماء السهام ویجعل کله فی کیس ویجال ثم تخرج الرقعة باسم، وهکذا.
5- (29) أی: تخییر الشرکاء الآخرین فی القسمة وعدمها (الجوهر) کالعقیق والألماس، والزمرد، والیاقوت ونحوها، مما ینزل قیمته بقسمته (العضاید) المقصود منه هنا الطرق الضیقة، فلو کانت أرض لشریکین وفیها بیوت وبینها طرق ضیقة یأتی الضرر من تقسیمها (ولو اتفق) أی: حتی ولو اتفق.
6- (30) أی الوقف الذری (لیس بمخص) لأن فیه حق الأجیال الآتیة (الملک الواحد) کأرض واحدة، أو دار واحدة، (وقفا وطلقا) أی: کان بعضه وقفا، وبعضه ملکا طلقا - أی: مطلقا غیر مقید بوقف -
7- (31) الروایة: هی القربة الکبیرة المتخذة من جلد بعیر، أو ثور، أو حمار، أو نحو ذلک (سقاء) یقال للشخص الذی یستقی الماء ویبیعه علی الناس (لم تنعقد) فی الجواهر (لأنها مرکبة من شرکة الأبدان والأموال).

تنعقد الشرکة، وکان ما یحصل للسقاء، وعلیه أجرة مثل الدابة والروایة (1).

الثانیة: لو حاش (2) صیدا، أو احتطب، أو احتش بنیة أنه له ولغیره لم تؤثر تلک النیة، وکان بأجمعه له خاصة. وهل یفتقر المخیر فی تملک المباح إلی نیة التملک؟ قیل: لا، وفیه تردد.

الثالثة: لو کان بینهما مال بالسویة (3)، فأذن أحدهما لصاحبه فی التصرف علی أن یکون الربح بینهما نصفین، لم یکن قراضا، لأنه لا شرکة للعامل فی مکسب مال الآمر ولا شرکة، وإن حصل الامتزاج، بل یکون بضاعة.

الرابعة: إذا اشتری أحد الشریکین شیئا، فادعی الآخر أنه اشتراه لهما (4)، وأنکر، فالقول قول المشتری مع یمینه، لأنه أبصر بنیته. ولو ادعی أنه اشتری لهما، فأنکر الشریک، فالقول أیضا قوله، لمثل ما قلناه.

الخامسة: لو باع أحد الشریکین سلعة بینهما، وهو وکیل فی القبض (5) وادعی المشتری تسلیم الثمن إلی البائع وصدقه الشریک (6)، برأ المشتری من حقه، وقبلت شهادته علی القابض فی النصف الآخر، وهو حصة البائع لارتفاع التهمة عنه فی ذلک القدر. ولو ادعی تسلیمه إلی الشریک (7)، فصدقه البائع - لم یبرأ المشتری من شئ من الثمن، لأن حصة

ص: 378


1- (32) (أجرة مثل الدابة، والراویة) یعنی: مثل هذه الدابة کم أجرتها، ومثل هذه الراویة کم أجرتها.
2- (33) أی: أخذ (احتطب) أی: جمع حطبا (احتش) أی: جمع حشیشا (المخیر) أی: الذی یجوز شیئا مباحا کالسمک من البحر، والملح من الأرض غیر المملوکة لأحد، والحطب، والعشب، ونحوها (قیل لا) یعنی: لو أخذ شخص - مثلا سمکة ملکها سواء أخذها بنیة التملک أم بنیة اللعب أم غیر ذلک (وفیه تردد) لاحتمال اعتبار قصد التملک.
3- (34) کما لو جعل زید ألفا، وعمرو ألفا، وإذن زید لعمرو فی التجارة فی الألفین، بشرط أن یکون الربح نصفین بینهما (قراضا) أی: مضاربة، وذلک لأن المضاربة تکون فیما اشترک العامل من ربج مال الثانی، وهنا لعمرو ربح ماله فقط، ولا یأخذ من ربح مال زید شیئا (ولا شرکة) أی لیست هذه المعاقدة شرکة (وإن حصل) الامتزاج بین المالین، وذلک لأن المفروض فی الشرکة عمل کل منهما فی المال، لا عمل أحدهما خاصة (بضاعة) وهی فی اللغة یقال المال بعث لیتجر به. فلیس له أحکام المضاربة ولا أحکام الشرکة، بل یکون المال أمانة فی ید زید یتصرف فیه بأذن زید والربح لزید.
4- (35) بمال الشرکة (وأنکر) وقال لم اشتره بمال الشرکة، بل بمالی ولنفسی، أو لشخص آخر (لمثل ما قلناه) أی: لأنه أبصر بنیته.
5- (36) أی: وکیل من قبل شریکة فی قبض ثمن ما باعه.
6- (37) مثاله: زید وعمرو شریکان فی أرض، ووکل زید عمر أفی بیع الأرض، وقبض ثمنها، وباع عمرو الأرض، ثم ادعی المشتری إنه سلم جمیع الثمن إلی عمرو، وأنکر عمرو قبض الثمن، فشهد زید علی عمرو إنه قبض الثمن، قبلت شهادته، أما فی حق نفسه (زید) فاعترف بأنه سلمه إلی وکیله فی القبض وهو عمرو، وأما بالنسبة لحق عمرو فلیس زید متهما حتی لا تقبل شهادته، إذ شهادة الشریک بمصلحة شریکه محل للتهمة، أما ضد شریکه فلیس محل تهمة.
7- (38) أی - فی المثال - لو ادعی المشتری تسلیم جمیع الثمن إلی (زید) فصدقه عمرو البائع، وأنکر (زید) أن یکون تسلم الثمن، لم یبرأ المشتری لا من حق زید، ولا من حق عمرو، أما من حق زید فلأنه منکر وصول شئ إلیه، وأما من حق عمرو فلأنه لم یؤکل شریکه زیدا فی أخذ حقه فإعطاء المشتری حصته إلی زید إعطاء للأجنبی، إذ مجرد کونه شریکا له لا یصح تسلیم حقه إلیه (فالقول قوله) أی: قول المنکر وهو زید شریک البائع.

البائع لم تسلم إلیه ولا إلی وکیله - والشریک ینکره، فالقول قوله مع یمینه، وقیل: یقبل شهادة البائع. والمنع فی المسألتین أشبه.

السادسة لو باع اثنان عبدین (1)، کل واحد منهما لواحد منهما بانفراده صفقة، بثمن واحد مع تفاوت قیمتهما، قیل: یصح، وقیل: یبطل، لأن الصفقة تجری مجری عقدین، فیکون ثمن کل واحد منهم مجهولا.

أما لو کان العبدان لهما (2)، أو کانا لواحد، جاز. وکذا لو کان لکل واحد قفیز من حنطة علی انفراده، فباعاهما صفقة (3)، لانقسام الثمن علیهما بالسویة.

السابعة: قد بینا أن شرکة الأبدان باطلة، فإن تمیزت أجرة عمل أحدهما عن صاحبه اختص بها (4). وإن اشتبهت، قسم حاصلهما. علی قدر أجرة مثل عملهما، وأعطی کل واحد منهما ما قابل أجرة مثل عمله.

الثامنة: إذا باع الشریکان سلعة صفقة، ثم استوفی أحدهما منه شیئا شارکه الآخر فیه (5).

التاسعة: إذا استأجر (6) للاحتطاب أو الاحتشاش أو الاصطیاد مدة معینة، صحت

ص: 379


1- (39) مثاله: لزید عبد، ولعمرو عبد وأحدهما أعلی قیمة من الآخر فباعاهما فی عقد واحد لثالث بمئة (وقیل یصح) ویوزع الثمن علی المالکین بنسبة قیمتی العبدین (فمثلا: لو کان عبد زید قیمته خمسین وعبد عمرو قیمته ثلاثین، فیوزع المئة ثمانیة أقسام، خمسة منها 50، 62 لزید وثلاثة منها 50، 37 لعمرو)
2- (40) أی: بالشرکة لو ورثا العبدین، أو اشتریاهما بمال الشرکة، أو غیر ذلک من أسباب الشرکة القهریة أو الاختیاریة (أو کانا لواحد) أی: کان مالک العبدین شخصا واحدا.
3- (41) فی الجواهر بشرط أن یکونا متساوی القیمة، وإلا جاء نفس الکلام الأنف فی العبدین
4- (42) کما لو کان کل واحد یتجر بماله فی بلد، وقبل خلط المالین عرفا حرمة ذلک، کان لکل منهما حاصل ماله (وإن اشتبهت) کما لو کانا یخلطان أرباحهما، فلم یعلما أی مقدار من الربح کان لهذا، وأی مقدار لذلک (قسم الخ) یعنی: - مثلا - عمل کل منهما شهرا، وعمل زید شهرا یساوی ألف دینار، وعمل عمرو شهرا یسوی ألفین، فیقسم مجموع الربح ثلاثة أقسام، ثلث لزید، وثلثان لعمرو.
5- (43) مثلا: أرض مشترکة بین زید وعمرو وباعاها بألف، ثم أخذ زید مئة من الثمن، کانت لهما خمسین له، وخمسین لعمرو، حتی لو کان أخذه بنیة نفسه.
6- (44) أی: استأجر شخص (زیدا) مثلا (للاحتطاب) لیجمع له الحطب (والاحتشاش) أی لیجمع له الحشیش (أو الاصطیاد) أی: لیصید له السمک، أو الحیوانات البریة، أو الطیور.

الإجارة، ویملک المستأجر ما یحصل من ذلک فی تلک المدة ولو استأجره لصید شئ بعینه (1)، لم یصح، لعدم الثقة بحصوله غالبا.

ص: 380


1- (45) کما لو استأجره لصید غزلان فی یوم الأربعاء، أو سمک من نوع الزبیدی، أو من نوع البنی، ونحو ذلک

کتاب المضاربة

اشارة

کتاب المضاربة

وهو یستدعی بیان أمور أربعة

الأول: فی العقد

الأول: فی العقد وهو جائز من الطرفین، لکل واحد منهما فسخه، سواء نض المال (1) أو کان به عروض.

ولو اشترط فیه الأجل (2)، لم یلزم. لکن، لو قال: إن مرت بک سنة مثلا، فلا تشتر بعدها وبع، صح، لأن ذلک من مقتضی العقد (3). ولیس کذلک لو قال: علی أنی لا أملک فیها منعک (4)، لأن ذلک مناف لمقتضی العقد.

ولو اشترط أن لا یشتری إلا من زید، أو لا یبیع إلا علی عمرو، صح (5). وکذا لو قال: علی أن لا یشتری إلا الثوب الفلانی، أو ثمرة البستان الفلانی، وسواء کان وجود ما أشار إلیه، عاما أو نادرا.

ولو شرط أن یشتری، أصلا یشترکان فی نمائه، کالشجر أو الغنم، قیل: یفسد، لأن

ص: 381


1- (1) (نض المال): أی: صار نقودا، دراهم، دنانیر، (عروض) أی: أمتعة، کفرش، وأراضی، وألبسة. وکتب، وفواکه، وغیر ذلک.
2- (2) فلو قال: (ضاربتک علی هذا المال إلی سنة) جاز له أن یطالب بالفسخ قبل سنة.
3- (3) إذ عقد المضاربة یقتضی العمل طبق الشرط فی البیع والشراء، ونحوهما، لا فی المدة.
4- (4) أی: منعک عن العمل فی المال إلی سنة - مثلا - (مناف) أی: مخالف (لمقتضی العقد) إذ عقد المضاربة یقتضی جواز الفسخ متی أراد، فیشترط عدم قدرته علی الفسخ هذا الشرط مخالف لما یقتضیه العقد.
5- (5) لأنه شرط غیر مخالف لمقتضی عقد المضاربة، فیجب العمل به، لقوله علیه السلام (المؤمنون عند شروطهم) (عاما) أی: کثیرا (أو نادرا) أی: قلیلا، بحیث قد یوجد وقد لا یوجد، کبستان قد یثمر وقد لا یثمر.

مقتضاه (1) التصرف فی رأس المال، وفیه تردد.

وإذا أذن له فی التصرف (2)، تولی بإطلاق الإذن ما یتولاه المالک، من عرض القماش، والنشر والطی، وإحرازه، وقبض الثمن، وإیداعه الصندوق، واستئجار من جرت العادة باستئجاره، کالدلال والوزان والحمال (3) عملا بالعرف. ولو استأجر للأول، ضمن الأجرة. ولو تولی الأخیر بنفسه (4)، لم یستحق أجرة.

وینفق فی السفر کمال نفقة (5)، من أصل المال، علی الأظهر. ولو کان لنفسه مال، غیر مال القراض، فالوجه التقسیط. ولو أنفق (6) صاحب المال مسافرا، فانتزع المال منه، فنفقة عوده من خاصته.

وللعامل ابتیاع المعیب، والرد بالعیب والأخذ بالأرش، کل ذلک مع الغبطة (7).

ویقتضی إطلاق الإذن بالبیع نقدا، بثمن المثل من نقد البلد. ولو خاف لم یمض (8)، إلا مع إجازة المالک. وکذا یجب أن یشتری بعین المال ولو اشتری فی الذمة (9)، لم یصح

ص: 382


1- (6) أی: مقتضی عقد المضاربة (التصرف فی رأس المال) وهذا لیس کذلک، لأنه تجمید رأس المال والفوائد لا تحصل من غیر المال لا من التصرف فیه (وفیه تردد) إذا لم یعلم لزوم کون الفوائد من التصرف فی رأس المال، بل یکفی الشرکة فی الفوائد ولو کانت من غیر المال.
2- (7) ولو یقید - المالک - نوع التصرف (بإطلاق الإذن) أی: لإطلاق الإذن، فالباء سببیة، (ما) کل تصرف کان یصح أن (یتولاه المالک).
3- (8) وکذا الصانع (للأول) أی: الدلالة (الأخیر) یعنی الحمالة (ضمن الأجرة) أی: کانت أجرة الدلال علی نفس العامل لا من مال المضاربة، إذ المتعارف عند أهل العرف قیام العامل بنفسه بالدلالة لا أن یستأجر دلالا، فعمله مخالف للمتعارف، فیضمن هو أجرة الدلال - هذا - فی ما تعارف الدلالة فیه، أما فی مثل بیع الأراضی، والدور، والبساتین، وشرائها، مما تعارف استئجار الدلال، فالأجرة من المال، لا علی نفس العامل.
4- (9) أی: صار العامل هو حمالا لحمل البضائع، ولم یستأجر حمالا (لم یستحق أجرة) لأنه تبرع بالحمالة، ولو کان قد استأجر حمالا کانت الأجرة من مال المضاربة، لما تعارف من استئجار الحمال لا الحمل بنفسه.
5- (10) من أجرة السیارة والطیارة، والمأکل والمنام، ونحو ذلک (القراض) أی: المضاربة. (التقسیط) أی: التقسیم، بأن یأخذ نصف مصارفه من مال المضاربة، ونصفها من ماله الشخصی قال فی الجواهر (لأن السفر لهما، فالمال منهما).
6- (11) أی: بعث (عوده) أی: عود العامل إلی بلده (من حاجته) أی: من ماله الخاص وذلک: لأن عقد المضاربة - کما سبق - جائز یجوز فسخه متی شاء، ومع الفسخ لا مضاربة حتی یستحق العامل نفقة عوده من السفر، وفی المسالک (ولا غرر علیه لدخوله علی عقد یجوز فسخه کل وقت).
7- (12) أی: مع المصلحة فی ذلک (نقدا) أی: یجب علیه أن یبیع نقدا لا نسیئة (اللهم) إلا إذا تعارف البیع نسیئة کما فی زماننا هذا (بثمن المثل) لا أقل (من نقد البلد) أی: بالمال المتعارف فی البلد البیع والشراء به، دون غیره، مثلا فی العراق بالدینار، وفی إیران بالتومان، لا غیر.
8- (13) أی: لم یصح البیع، والشراء (إلا مع إجازة المالک) إجازة خاصة، لأنه تصرف فی مال إنسان بما لم یعلم رضاه به.
9- (14) أی: قرضا (مع الإذن) أی: أذن صاحب المال.

البیع، إلا مع الإذن. ولو اشتری فی الذمة لا معه (1)، ولم یذکر المالک، تعلق الثمن بذمته ظاهرا.

لو أمره بالسفر إلی جهة، فسافر إلی غیرها، أو أمره بابتیاع شئ معین، فابتاع غیره، ضمن (2). ولو ربح والحال هذه، کان الربح بینهما، بموجب الشرط.

وبموت کل واحد منهما، تبطل المضاربة، لأنها فی المعنی وکالة.

الثانی: فی مال القراض

الثانی: فی مال القراض ومن شرطه: أن یکون عینا (3)، وأن یکون دراهم أو دنانیر. وفی القراض بالنقرة، تردد.

ولا یصح: بالفلوس (4)، ولا بالورق المغشوش، سواء کان الغش أقل أو أکثر، ولا بالعروض. ولا دفع آلة الصید کالشبکة بحصة (5) فاصطاد، کان الصید للصائد، وعلیه أجرة الآلة.

ویصح القراض بالمال المشاع (6)، ولا بد أن یکون معلوم المقدار، ولا یکفی المشاهدة، وقیل: یصح مع الجهالة (7)، ویکون القول قول العامل، مع التنازع فی قدره.

ولو أحضر مالین وقال قارضتک بأیهما شئت، لم ینعقد (8) بذلک قراض. وإذا أخذ

ص: 383


1- (15) أی: بدون إذن صاحب المال (ولم یذکر المالک) فی وقت الشراء، بل من قلبه نوی أنه یشتری هذا المتاع لصاحب المال (ظاهرا) لا واقعا، لأنه فی الواقع کان بنیة صاحب المال.
2- (16) فلو تلف - ولو بدون تقصیر - کان التلف من مال العامل (والحال هذه) أی: مخالفة أمر صاحب المال (فی المعنی) أی: فی الواقع، وإن کان اسمها مضاربة، والوکالة تبطل بموت أحد الطرفین.
3- (17) فلا یصح الدین، بأن یقول - مثلا - (اعمل لی فی ألف دینار منک دینا علی، ولنا الربح المناصفة) (بالنقرة) وهی القطعة من الذهب أو الفضة غیر المسکوکین.
4- (18) (الفلوس) هی العملات المصنوعة من غیر الذهب والفضة، کالنحاس، والنیکل، وغیرهما (الورق) - بفتح الواو، وکسر الراء - یعنی الدراهم الفضیة (بالعروض) أی: البضائع، کان یعطیه مئة قطعة فرش ویقول له: اتجر بها والربح بیننا نصفین - مثلا -.
5- (19) أی: قال کل ما صدت لی نصفه، ولک نصفه (أجرة الآلة) یدفعها لصاحب الآلة، ولیس له شئ من الصید، لأن المضاربة بالعروض باطلة، (والشبکة) هی الآلة التی یصاد بها السمک.
6- (20) وهو غیر المفرز، کما لو کان زید وعمرو شریکان فی ألف دینار ذهب بإرث أو نحوه فقال، زید لعمرو: اعمل فی حصتی - وهی خمسمئة - ولک نصف الربح.
7- (21) کأن یلقی إلیه دنانیر لا یعلمان مقدارها، فیقول له: اعمل فی هذه الدنانیر ولی نصف الربح.
8- (22) لانتفاء التعیین الذی هو شرط المضاربة.

من مال القراض ما یعجز عنه (1)، ضمن. ولو کان له فی ید غاصب مال، فقارضه علیه صح، ولم یبطل الضمان (2). فإذا اشتری به، ودفع المال إلی البائع، برا، لأنه قضی دینه بإذنه.

ولو کان له دین، لم یجز أن یجعله مضاربة، إلا بعد قبضه (3). وکذا لو أذن للعامل فی قبضه من الغریم (4)، ما لم یجدد العقد.

فروع : لو قال: بع هذه السلعة، فإذا نض (5) ثمنها فهو قراض، لم یصح، لأن المال لیس بمملوک عند العقد.

ولو مات رب المال، وبالمال متاع (6)، فأقره الوارث لم یصح لأن الأول بطل، ولا یصح ابتداء القراض بالعروض.

ولو اختلفا فی قدر رأس المال، فالقول قول العامل مع یمینه، لأنه اختلاف فی المقبوض (7).

ولو خلط العامل مال القراض بماله، بغیر إذن المالک، خلطا لا یتمیز (8)، ضمن، لأنه تصرف غیر مشروع.

الثالث: فی الربح

الثالث: فی الربح ویلزم الحصة (9) بالشرط دون الأجرة، علی الأصح. ولا بد أن یکون

ص: 384


1- (23) کما لو کان عاجزا عن الاکتساب بعشرة آلاف صفقة واحدة، فاشتری صفقة واحدة بعشرة آلاف (ضمن) فلو تلف المال، أو خسر، کان التلف والخسارة کله علی العامل.
2- (24) ما دام لم یتصرف بعد فی المال، إذ عقد المضاربة لا یجعل یده ید أمانة، بل التصرف فی المال - بعد المضاربة - یجعل یده ید أمانة غیر ضامنة (برأ) من الضمان)، فلو تلف حینئذ لم یضمن.
3- (25) إذ یشترط کون المال عینا - کما مر عند رقم (17) -.
4- (26) أی: من المدیون، فإنه قبل أخذه دین لا یصح المضاربة علیه، وبعد أخذه لم یقع عقد المضاربة، (إلا) إذا جدد عقد المضاربة بعد أخذ العامل المال من المدیون.
5- (27) أی: ثمنها دینارا أو درهما (لأن المال) أی: الثمن الذی یصح به المضاربة.
6- (28) أی: قسم من المال بضائع، نعم لو کان کل المال دنانیر ودراهم عند الموت صح قراض الورثة.
7- (29) والأصل عدم الزائد، ومن کان الأصل معه فهو المنکر، والقول قوله مع یمینه إذا لم یکن للمدعی البینة.
8- (30) کما لو کان للعامل دنانیر مثل دنانیر المالک (ضمن) فلو تلف المال أو خسر ضمن لصاحب المال ماله.
9- (31) المتفق علیها بینهما، یلزم للعامل (بالشرط) أی: بسبب الشرط، أیا کانت الحصة، نصفا، أو ثلثا، أو ربعا حسب الشرط والاتفاق (دون الأجرة) فلیس للعامل أجرة عمله، بل الحصة المشترطة فی العقد (علی الأصح) مقابل من قال: بأنه لا یلزم علی المالک إعطاء الحصة للعامل، لأنه وعد، ولا یجب الوفاء بالوعد، بل اللازم علی المالک إعطاء الأجرة للعامل.

الربح مشاعا (1).

فلو قال: خذه قراضا والربح لی، فسد. ویمکن أن یجعل بضاعة (2) نظرا إلی المعنی، وفیه تردد. وکذا التردد لو قال: والربح لک (24).

أما لو قال: خذه فاتجر به والربح لی، کان بضاعة. ولو قال: والربح لک کان قرضا (3).

ولو شرط أحدهما شیئا معینا (4)، والباقی بینهما، فسد لعدم الوثوق بحصول الزیادة، فلا تتحقق الشرکة. ولو قال: خذه علی النصف، صح (5). وکذا لو قال: علی إن الربح بیننا ویقضی بالربح بینهما نصفین.

ولو قال: علی أن لک النصف، صح. ولو قال: علی أن لی النصف واقتصر، لم یصح، لأنه لم یتعین للعامل حصة (6).

ولو شرط لغلامه (7) حصة معهما، صح، عمل الغلام أم لم یعمل ولو شرط لأجنبی وکان عاملا، صح، وإن لم یکن عاملا، فسد وفیه وجه آخر.

ص: 385


1- (32) أی: موزعا بین المالک والعامل، نصفا ونصفا، أو ثلثا وثلثین، أو أربعا وثلاثة أرباع، أو غیر ذلک - حسب ما یتفقان علیه - فلا یصح جعل شئ معین من الربح لأحدهما: والباقی أیا کان للآخر، کما لو قال المالک (خذ هذا المال مضاربة ولی من ربحه مئة والباقی لک) أو قال من ربحه مئة والباقی لی).
2- (33) البضاعة: هی إعطاء مال الشخص. وتوکیله فی التجارة بالمال مجانا وتبرعا، والربح یکون کله للمالک ولا شئ للعامل (وفیه تردد) إذ الإتیان بلفظ (المضاربة - أو القراض) ینفی إرادة البضاعة.
3- (35) وصح کلاهما، لعدم الإتیان بلفظ (المضاربة - أو القراض).
4- (36) من الربح، کمئة مثلا، (فلا تتحقق الشرکة) والمقروض فی المضاربة الشرکة فی الربح.
5- (37) لأن ظاهر هذه العبارة، کون الربح بینهما نصفین (بیننا) وهی کلمة ظاهرها التناصف فی الربح.
6- (38) والفرق بینهما، هو أن الربح حیث إنه ربح المال، فیکون تابعا للمال، فإذا عین حصة العامل علم أن الباقی للمالک لأنه تابع لماله، وإذا غیر حصة المالک فقط لم یعلم أن الباقی للعامل، لأن العامل لیس مالکا حتی یکون الربح ثابتا له (واستعده) فی الجواهر بعدم الفرق عرفا، ویقتضی صحة کلا القسمین. وهو فی محله.
7- (39) أی: لعبده (صح) لأنه کالشرط للمالک، إذ العبد لا یملک - کما فی المسالک - (عمل الغلام) فی ذلک المال بتجارة ونحوها أم لا (فسد) لأن المضاربة معناها شرکة العامل والمالک فی الربح، فلا معنی لشرکة ثالث أجنبی (وجه آخر) بصحة الشرط، نفله الجواهر عن المسالک لأدلة الشرط الشرط (المؤمنون عند شروطهم) وغیره. ولا یخلو من قوة.

ولو قال: لک نصف ربحه، صح. وکذا لو قال: لک ربح نصفه. ولو قال لاثنین:

لکما نصف الربح صح، وکانا فیه سواء. ولو فضل أحدهما صح أیضا، وإن کان عملهما سواء.

ولو اختلفا فی نصیب العامل، فالقول قول المالک (1) مع یمینه.

ولو دفع قراضا فی مرض الموت، وشرط ربحا صح، وملک العامل الحصة.

ولو قال العامل: ربحت کذا ورجع (2)، لم یقبل رجوعه. وکذا لو ادعی الغلط. أما لو قال: ثم خسرت، أو قال: ثم تلف الربح، قبل (3).

والعامل یملک حصته من الربح بظهوره، ولا یتوقف علی وجوده ناضا.

الرابع: فی أحکام المضاربة

الرابع فی اللواحق وفیه مسائل:

الأولی: العامل أمین، لا یضمن ما یتلف، إلا عن تفریط أو خیانة (4) وقوله مقبول فی التلف، وهل یقبل فی الرد؟ فیه تردد، أظهره أنه لا یقبل.

الثانیة: إذا اشتری من ینعتق علی رب المال (44)، فإن کان بإذنه، صح وینعتق. فإن فضل من المال عن ثمنه شئ، کان الفاضل قراضا. ولو کان فی العبد المذکور فضل (45)،

ص: 386


1- (40) لأنه المنکر للزائد، والعامل مدع للزیادة، وما دام لا بینة للمدعی، فالحکم للمنکر مع القسم (دفع قراضا) أی: دفع المریض - فی المرض الذی انجر إلی الموت - مالا بعنوان القراض - أی المضاربة - (صح) إذا لم یمت المالک فی الأثناء، وإلا انفسخ العقد بموته، کما مر بین رقم (16 - 17).
2- (41) (مثلا) قال ربحت ألفا، ثم قال أخطأت، وإنما ربحت خمسمئة لم یقبل رجوعه وحکم علیه باعترافه بربح ألف.
3- (42) لأنه أمین، ویقبل قول الأمین (بظهوره) أی: ظهور الربح، فلو اشتری بمال المضاربة - وهو ألف مثلا - أرضا، فصارت قیمة الأرض ألفا وخمسمئة، ملک العامل حصته من الخمسمئة ولو قبل بیع الأرض، وصیرورة المال (نصفا) أی نقودا
4- (43) الفرق بینهما: أن (التفریط) هو التقصیر فی الحفظ حتی یتلف المال، فیسرق، (أو یحرق، أو نحو ذلک (والخیانة) هی أن یأکل العامل بنفسه المال (فی التلف) یعنی: لو ادعی العامل أن المال تلف قبل قوله (فی الرد) أی: لو ادعی العامل إنه رد المال فی المالک. (44) (رب المال) أی: المالک، کأب المالک، أو أمه، أو أجداده، أو أولاده، أو محارمه من النساء. (45) کما لو اشتری عبدا بمئة، وکان یساوی مئة وخمسین، قال بعض الفقهاء: یضمن المالک للعامل حصته من الربح (مثلا) خمسة وعشرین (والوجه الأجرة) أی: الأصح إن المالک لا یضمن الخمسة والعشرین بل علیه أجرة شراء مثل هذا العبد سواء کانت الأجرة العرفیة أکثر من خمسة وعشرین أم أقل. والأجرة تختلف باختلاف الأشخاص، والأزمان، والبضائع، وسائر الخصوصیات من مقدار التعب وغیره.

ضمن رب المال حصة العامل من الزیادة، والوجه الأجرة. وإن کان بغیر إذنه، وکان الشراء بعین المال، بطل (1). وإن کان فی الذمة، وقع الشراء للعامل، إلا أن یذکر رب المال.

الثالثة: لو کان المال لامرأة، فاشتری (2) زوجها، فإن کان بإذنها، بطل النکاح. وإن کان بغیر إذنها، قیل: یصح الشراء (3)، وقیل: یبطل، لأن علیها فی ذلک ضررا، وهو أشبه.

الرابعة: إذا اشتری العامل أباه، فإن ظهر فیه ربح، انعتق نصیبه من الربح (4)، ویسعی المعتق فی باقی قیمته، موسرا کان العامل أو معسرا.

الخامسة: إذا فسخ المالک صح، وکان للعامل أجرة المثل (5)، إلی ذلک الوقت. ولو کان بالمال عروض، قیل: کان له أن یبیع (6)، والوجه المنع. ولو ألزمه المالک، قیل:

یجب علیه أن ینض المال، والوجه أنه لا یجب. وإن کان سلفا، کان علیه جبایته. وکذا لو مات رب المال وهو عروض، کان له البیع، إلا أن یمنعه الوارث، وفیه قول آخر (7).

السادسة: إذا قارض العامل غیره، فإن کان بإذنه (8)، وشرط الربح بین العامل الثانی والمالک، صح. ولو شرط لنفسه لم یصح، لأنه لا عمل له. وإن کان بغیر إذنه، لم یصح القراض الثانی. فإن ربح، کان نصف الربح للمالک، والنصف الآخر للعامل

ص: 387


1- (46) لأنه تصرف فی المال بغیر إذن المالک فیبطل، والأصح أنه فضولی موقوف علی الإجازة، لا أنه باطل رأسا (إلا أن یذکر رب المال) أی: یقول: اشتری فی الذمة لرب المال، فإنه یقع باطلا أو موقوفا علی إجازته.
2- (47) أی: فاشتری العامل زوج تلک المرأة، فصار الزوج مملوکا لزوجته (بطل النکاح) لامتناع اجتماع الملک والنکاح.
3- (48) لأنها أطلقت له العمل، وشراء هذا العبد من العمل (ضررا) بانفساخ الزوجیة، وغیره (والأصح) توقفه علی الإجازة.
4- (49) أی: نصیب العامل مهما کان قلیلا: مثلا لو اشتری العبد بمئة دینار، وکان یساوی مئة وعشرة دنانیر - وکان للعامل نصف الربح - انعتق منه بمقدار خمسة دنانیر، ویسعی ویعمل نفس العبد المعتق فی تحصیل المئة والخمسة دنانیر الباقیة وإعطائها لمالک مال المضاربة (موسرا) أی: غنیا ذا مال (معسرا) أی فقیرا لا مال له.
5- (50) أی أجرة مثل تعبه وعمله هذه المدة، ویختلف فی ذلک الأشخاص، والأزمنة، وسائر الخصوصیات.
6- (51) أی: جاز للعامل أن یبیع العروض ویجعلها نضا نقودا ثم یدفع النقود للمالک، کما أخذ منه أول الأمر (ولو ألزمه المالک) ببیع العروض وجعلها نقدا بعد فسخ البیع (وإن کان سلفا) أی: إن کان العامل قد أعطی المال سلفا لیأخذ به شیئا بعد شهر، وفی أثناء الشهر فسخ المالک عقد المضاربة (کان) أی وجب (علیه) علی العامل (جبایته) أی: أخذ المال ودفعه إلی المالک، ولیس علی المالک أن یتولی هو ذلک.
7- (52) وهو عدم جواز البیع إلا بإذن الورثة، فإذنهم شرط لصحة البیع، لا أن منعهم مانع فقط.
8- (53) أی: بإذن المالک (ولو شرط لنفسه) مثاله: أعطی زید ألف دینار لعمرو لیتجر به والربح بینهما، وأعطی عمرو الألف لعلی لیتجر به ویکون الربح لعمرو وعلی (للعامل الأول) وهو عمرو فی المثال (وعلیه) أی: علی العامل الأول - عمرو - (الثانی) وهو علی.

الأول، وعلیه أجرة الثانی، وقیل: للمالک (1) أیضا، لأن الأول لم یعمل، وقیل بین العاملین، ویرجع الثانی علی الأول بنصف الأجرة، والأول حسن.

السابعة: إذا قال: دفعت إلیه مالا قراضا، فأنکر، وأقام المدعی بینة، فادعی العامل التلف، قضی علیه بالضمان (2). وکذا لو ادعی علیه ودیعة أو غیرها من الأمانات (3). أما لو کان جوابه: لا یستحق قبلی شیئا، أو ما أشبهه (4)، لم یضمن.

الثامنة: إذا تلف مال القراض أو بعضه، بعد دورانه فی التجارة، احتسب التالف من الربح (5). وکذا لو تلف قبل ذلک، وفی هذا تردد (6).

التاسعة: إذا قارض اثنان واحدا، وشرطا له النصف منهما، وتفاضلا فی النصف الآخر مع التساوی فی المال (7)، کان فاسدا لفساد الشرط، وفیه تردد.

العاشرة: إذا اشتری عبدا للقراض، فتلف الثمن قبل قبضه، قیل: یلزم صاحب المال ثمنه دائما (8)، ویکون الجمیع رأس ماله، وقیل: إن کان أذن له فی الشراء فی الذمة

ص: 388


1- (54) أی: النصف الآخر للمالک أیضا، لأن الثانی لم کن مأذونا فی العمل بهذا المال فلا شئ له (بین العاملین) أی: النصف الآخر، - نصف - وهو ربع الربح - للعامل الأول (عمرو) ونصفه للثانی (علی) ویأخذ علی من عمرو قدر نصف أجرة عمله، کان أکثر من ربع الربح، أم أقل، أم مساویا له (والأول حسن) وهو أن نصف الربح للعامل الأول، وعلیه أجرة عمل العامل الثانی.
2- (55) فی المسالک: (معناه الحکم علیه بالعدل مثلا أو قیمة لا ضمان نفس الأصل لئلا یلزم تخلیده الحبس) وفی الجواهر: (لثبوت کونه خائنا بإنکاره ما قامت علیه البینة) یعنی: فلا یکون علی أمانته التی کانت السبب لقبول قوله بالتلف.
3- (56) فأنکر: ثم شهدت البینة علیه، فادعی تلفها، فإنه لا یقبل قوله، وکان علیه بدلها مثلا - إن کان مثلیا کالحنطة، والشعیر، وقیمة إن کان قیمیا کالدواب، والجواهر، ونحوهما - (وغیرها من الأمانات) أی: مما یکون إلیه شرعا ید أمانة، کالإجارة، والرهن، والعاریة.
4- (57) مثل: لیس له بذمتی شئ، أولیس له عندی شئ (لم یضمن) لو قامت البینة علی القراض، وادعی هو التلف، إذ ادعاء التلف لیس منافیا لقوله (لا یستحق) أو (لیس عندی) وفی المسالک (فحینئذ فیقبل قوله فی التلف بغیر تفریط مع عینیه).
5- (58) فیکون التلف منهما، لا من المالک وحده، فإن کان الربح نصفه للمالک، ونصفه للعامل، کان التالف نصفه من کل منهما، وإن کان الربح ثلثین للمالک، وثلثا للعامل، کان ثلثی التالف من المالک، وثلثه من العامل.
6- (59) لاحتمال بطلان المضاربة بمقدار التلف، فیکون التف کله من المالک
7- (60) (مثلا) زید جعل ألفا، وعمرو ألفا وأعطوا الألفین لعلی لیعمل فیهما ونصف الربح لعلی، وثلث الربح لزید، وسدس الربح لعمرو (کان) عقد المضاربة (فاسدا) لأجل (فساد الشرط) وهو کون الربح أکثر أو أقل نسبة من المال، مع إن الربح یجب أن یکون تابعا للمال (وفیه تردد) لأحتمال أن یکون (زید) قد شرط، لنفسه من الربح أکثر مما شرط للعامل، وعمرو قد شرط للعامل أکثر من نفسه.
8- (61) (دائما) أی: مطلقا، سواء أذن له بالشراء فی الذمة أم لا (مثاله) أعطی زید لعمرو المئة دینار لیشتری به عبدا مضاربة فاشتری عمرو عبدا، فتلف لمئة دینار قبل أن یقبضه البائع، کان علی (زید) إعطاء ثمن العبد للبائع، ومئة تالفة من (زید) لأن عمر أمین لا یضمن بدون تفریط (ویکون الجمیع) من أصل قیمة العبد وربحه (رأس ماله) أی: لزید، ولیس لعمرو منه شیئا، لبطلان المضاربة بتلف غیر المال (فکذلک) أی: کان الثمن من صاحب المال (کان) شراء العبد (باطلا) لأن الثمن المعین - مئة دینار - تلف، ولم یشتر فی الذمة فبطل البیع (أحدهما) لا المالک (زید) ولا العامل (عمرو).

فکذلک، وإلا کان باطلا، ولا یلزم الثمن أحدهما.

الحادیة عشرة: إذا نض قدر الربح (1)، فطلب أحدهما القسمة، فإن اتفقا صح.

وإن امتنع المالک یجبر، فإن اقتسما وبقی رأس المال معه فخسر، رد العامل أقل الأمرین واحتسب المالک.

الثانیة عشرة: لا یصح أن یشتری رب المال من العامل شیئا من مال القراض (2)، ولا أن یأخذ منه بالشفعة، وکذا لا یشتری من عبده القن وله الشراء من المکاتب.

الثالثة عشرة: إذا دفع مالا قراضا (3)، وشرط أن یأخذ له بضاعة، قیل: لا یصح، لأن العامل فی القراض لا یعمل ما لا یستحق علیه أجرة، وقیل: یصح القراض ویبطل الشرط، ولو قیل بصحتهما (4)، کان حسنا.

الرابعة عشرة: إذا کان مال القراض مئة، فخسر عشرة، وأخذ المالک عشرة، ثم عمل بها الساعی فربح، کان رأس المال تسعة وثمانین إلا تسعا، لأن المأخوذ محسوب من رأس المال، فهو کالموجود، المال فی تقدیر تسعین (5). فإذا قسم الخسران، وهو عشرة

ص: 389


1- (62) أی: صار قدر الربح نقودا (صح) التقسیم لانحصار الحق بینهما (لم یجبر) لاحتمال خسارة بقیة المال بعد ذلک، فیتضرر المالک بسبب التقسیم (معه) أی: الربح (فخسر) بعد ذلک العروض الباقیة (أقل الأمرین) من الربح الذی أخذه، ومن الخسارة، إذ العامل - فی باب المضاربة - لا خسارة علیه، فإن کانت الخسارة أکثر من الربح، لم یخسر العامل شیئا، وإن کانت الخسارة أقل من الربح رد العامل مقدار الخسارة فقط، والزائد له (مثلا) أعطی (زید) ألف دینار (لعمرو) فاکتسب عمرو واشتری وباع، حتی صار بیده مقدار ألف دینار، عروض وبضائع، مئة دینار ربح، جاز أن یقتسما الربح - لکل منهما خمسین - وإن امتنع المالک (زید) من تقسیم المئة لم یجبر، لأحتمال أن تنزل قیمة البضائع، فتصیر أقل من ألف، فإن اقتسما - ثم خسر المالک فإن کانت الخسارة أکثر من مائة، کان علی العامل أن یرد الخمسین الذی أخذه فقط، لأنه لا خسارة علی العامل، وإن کانت الخسارة أقل من مئة - مثلا - ثمانین - رد العامل أربعین فقط. وهکذا (واحتسب المالک) أی:
2- (63) لأن مال القراض له، فلا یصح کون الثمن والمثمن معا لشخص واحد، إذ المعاوضة لا بد فیها من تعدد المالکین (ولا أن یأخذ منه بالشفقة) فلو کان المالک، وشخص آخر شریکان فی أرض - مثلا - فباع الشریک حصته للعامل (عمرو) فلیس للمالک (زید) أخذ الأرض بالشفعة من عمرو، لأن الأرض له، فلا یصح أخذ الإنسان مال نفسه بالشفعة (القن) أی: العبد الذی لیس مکاتبا، لأن العبد القن وما فی یده لمولاه، (من المکاتب) لأن المکاتب نفسه للمولی، دون أمواله.
3- (64) مثلا: دفع زید إلی عمرو ألف دینار للمضاربة، وشرط علی عمرو أن (یأخذ) عمرو لزید مالا بعنوان (البضاعة) یبیعه: وکالة عن زید تبرعا وبدون أجرة
4- (65) لأنه شرط سائغ، فیجوز.
5- (66) لأنه یحذف من المئة عشرة للخسارة، فیبقی تسعون للمضاربة.

علی تسعین، کان حصة العشرة المأخوذة دینارا وتسعا (1)، فیوضع من رأس المال.

الخامسة عشرة: لا یجوز للمضارب (2) أن یشتری جاریة یطأها، وإن أذن له المالک.

وقیل: یجوز مع الإذن. أما لو أحلها بعد شرائها، صح.

السادسة عشرة: إذا مات (3) وفی یده أموال مضاربة، فإن علم مال أحدهم بعینه، کان أحق به. وإن جهل، کانوا فیه سواء (4). فإن جهل کونه مضاربة، قضی به میراثا.

ص: 390


1- (67) لأنه هو نسبة العشرة إلی التسعین ریاضیا بالضبط (من رأس المال) فیکون رأس المال ثمانیة وثمانین وثمانیة أتساع (9 / 888).
2- (68) أی: للعامل: (وإن أذن له المالک) فی وطئها إذنا قبل الشراء، لأنه تعلیق (أحلها) بالتحلیل الشرعی الذی سیأتی فی کتاب النکاح حلیة وطئ الأمة بالتحلیل، بأن یقول مالک الأمة لرجل: (أحللت لک هذه الأمة) أو ما شابه ذلک.
3- (69) أی:: مات العامل (أموال) أخذها من أصحابه بعنوان (المضاربة)
4- (70) أی: یوزع علیهم بالسویة، (قضی به میراثا) أی: کان محکوما بأنه إرث فیعطی للورثة.

کتاب المزارعة والمساقاة

أما المزارعة: فهی معاملة علی الأرض، بحصة من حاصلها

أما المزارعة: فهی معاملة علی الأرض، بحصة من حاصلها.

وعبارتها (1) أن یقول: زارعتک، أو ازرع هذه الأرض، أو سلمتها إلیک، وما جری مجراه (2)، مدة معلومة، بحصة معینة من حاصلها. وهو عقد لازم لا ینفسخ إلا بالتقابل (3). ولا یبطل بموت أحد المتعاقدین (4).

والکلام: أما فی شروطها، وأما فی أحکامها.

أما الشروط: فثلاثة.

الأول: أن یکون النماء مشاعا بینهما تساویا فیه أو تفاضلا (3). فلو شرطه أحدهما، لم یصح. وکذا لو اختص کل واحد منهما، بنوع من الزرع دون صاحبه، کأن یشترط أحدهما الهرف والآخر الأفل (4)، أو ما یزرع علی الجداول، والآخر ما یزرع فی غیرها.

ص: 391


1- (1) أی: صیغة عقد المزارعة (أن یقول) صاحب الأرض للزارع.
2- (2) مثل: أعطیتک هذه الأرض، أو أغرس هذه الأرض، ونحو ذلک، ومثال کامل للصیغة (زارعتک مدة ثلاثة أشهر بربع حاصلها) أی: ربح حاصلها لی. (3) أی: اتفاقهما علی الفسخ. (4) فإن مات صاحب الأرض قام وارثه مکانه، وإن مات العامل عمل وارثه عمله، أو استأجر الوارث - من مال العامل - من یقوم بالعمل، والحاصل یکون للورثة.
3- (5) (متساویا) بأن یکون نصف الحاصل لهذا ونصفه لذاک (تفاضلا) أی: یکون لأحدهما الثلث وللآخر الثلثین، أو لأحدهما الربع وثلاثة أرباع حسب الشرط بینهما - (فلو شرطه) أی: شرط کل النماء (بنوع) مثلا: یکون الحنطة کلها لصاحب الأرض، والخضر کلها للعامل.
4- (6) (الهرن) أی: الزرع الذی یخرج أولا (الأفل) الزرع الذی یخرج متأخرا (الجداول) الأنهار الصغار التی هی فی وسط الأرض (فی غیرها) أی: سائر مناطق الأرض.

ولو شرط أحدهما قدرا من الحاصل (1)، وما زاد علیه بینهما، لم یصح، لجواز أن لا تحصل الزیادة.

أما لو شرط أحدهما علی الآخر، شیئا یضمنه له من غیر الحاصل (2) مضافا إلی الحصة، قیل: یصح، وقیل: یبطل، والأول أشبه.

وتکره: إجارة الأرض للزراعة بالحنطة أو الشعیر، مما یخرج منها (3)، والمنع أشبه..

وأن یؤجرها بأکثر مما استأجرها به (4)، إلا أن یحدث فیه حدثا أو یؤجرها بجنس غیره.

الثانی: تعیین المدة وإذا شرط مدة معینة بالأیام أو الأشهر، صح. ولو اقتصر علی تعیین المزروع (5)، من غیر ذکر المدة، فوجهان. أحدهما یصح، لأن لکل زرع أمدا، فیبنی علی العادة کالقراض. والآخر یبطل، لأنه عقد لازم فهو کالإجارة، فیشترط فیه تعیین المدة دفعا للغرر (6)، لأن أمد الزرع غیر مضبوطة، وهو أشبه.

ولو مضت المدة (7) والزرع باق، کان للمالک إزالته، علی الأشبه، سواء کان بسبب الزارع کالتفریط، أو من قبل الله سبحانه، کتأخر المیاه أو تغیر إلا هویة.

وإن اتفقا علی التبقیة، جاز بعوض وغیره (8). لکن إن شرط عوضا افتقر فی لزومه إلی تعیین المدة الزائدة.

ولو شرط فی العقد تأخیره، إن بقی بعد المدة المشترطة (9)، بطل العقد علی القول

ص: 392


1- (7) مثل أن یجعل لأحدهما ألف کیلو من الحنطة والباقی یقسم بینهما.
2- (8) کأن یشترط لأحدهما علی الآخر مئة دینارا ذهب، والحاصل یقسم بینهما.
3- (9) أی: تکون الأجرة من نفس حنطة تلک الأرض، أو شعیرها، (والمنع) أی: البطلان.
4- (10) مثاله: استأجر (زید) أرضا للزراعة بمئة دینار، ثم آجرها (زید) بمائة وعشرین دینارا (حدثا) کأن یکرب الأرض، أو یجری فیها الماء، أو یعلم حفرها، ونحو ذلک (غیرها) أی غیر الإجارة، کما لو آجرها بالدراهم، وهی غیر الدنانیر.
5- (11) مثاله: (آجرتک هذه الأرض لزراعة الحنطة) (فیبنی علی العادة) أی علی المعتاد فی مدة زراعة الحنطة - مثلا (کالقراض) أی: کما أن القراض - وهو المضاربة - لا یحتاج إلی تعیین المدة بالأیام والأشهر ویکتفی فیه بتعیین المدة بالمزروع.
6- (12) الضرر: هو الضرر الناشئ عن الجهالة - کما هو المعروف - (غیر مضبوط) لأنه قد یتقدم وقد یتأخر حسب اختلاف الهواء، والأمطار، والسنین کثرة الماء وقلته، وکثرة السماد وقلته، ونحو ذلک (وهو) البطلان (أشبه).
7- (13) المذکورة فی العقد، کثلاثة أشهر، أو سنة، أو غیرهما، (کالتفریط) أی: تقصیر الزارع بأن کان الزرع یحتاج إلی رعایة فلم یراعه فتأخر الأثمار (المیاه) الأمطار (إلا هویة) جمع الهواء.
8- (14) (التبقیة) أی: إبقاء الزرع (بعوض) أی: زیادة، وهی عوض مقابل إبقاء الزرع (وغیره) أی: مجانا وبلا عوض.
9- (15) مثاله: (زراعتک إلی خمسة أشهر بشرط أنه إن بقی الزرع أکثر تؤخر المدة عن خمسة أشهر (تقدیر المدة) أی: تعیین المدة بالأشهر والأیام.

باشتراط تقدیر المدة. ولو ترک الزراعة، حتی انقضت المدة، لزمه أجرة المثل (1)، ولو کان استأجرها، لزمت الأجرة.

الثالث: أن تکون الأرض مما یمکن الانتفاع بها بأن یکون لها ماء، إما من نهر أو بئر أو عین أو مصنع (2).

ولو انقطع فی أثناء المدة، فللمزارع الخیار، لعدم الانتفاع، هذا إذا زارع علیها أو استأجرها للزراعة، وعلیه أجرة ما سلف، ویرجع (3) بما قابل المدة المتخلفة.

وإذا أطلق المزارعة، زرع ما شاء. وإن عین الزرع، لم یجز التعدی. ولو زرع ما هو أضر (4) والحال هذه، کان لمالکها أجرة المثل إن شاء، أو المسمی مع الأرش. ولو کان أقل ضررا، جاز.

ولو زارع علیها أو آجرها للزراعة ولا ماء لها، مع علم المزارع (5) لم یتخیر، ومع الجهالة له الفسخ.

أما لو استأجرها مطلقا، ولم یشترط الزراعة، لم یفسخ، لإمکان الانتفاع بها بغیر الزرع (6). وکذا لو اشترط الزراعة، وکانت فی بلاد تسقیها الغیوث غالبا.

ولو استأجر للزراعة، جاز، ولو قیل: بالمنع، لجهالة الأرض (7)، کان حسنا. وإن

ص: 393


1- (16) أی: مثل هذه الأرض فی هذه المدة کم أجرتها؟ هذا إذا کان أخذ الأرض للزراعة (ولو کان استأجرها) إجارة، لا مزارعة، ( ولزمت الأجرة) المعنیة حال العقد، لا أجرة المثل.
2- (17) (مصنع) هو الحفرة الکبیرة التی تصنع لیجتمع فیها الأمطار، والسیول، فی أیام الشتاء فیستفاد منه فی أیام الصیف (ولو انقطع) الماء (فللمزارع) وهو آخذ الأرض للزراعة (الخیار) یعنی مخیر بین إبقاء الأرض عنده وبین فسخ المزارعة وإرجاع الأرض إلی مالکها (للزراعة) مقابلة: استأجرها مطلقا فإنه لا خیار له.
3- (18) أی: یأخذ من المالک (المتخلفة) أی: الباقیة، فلو کانت المزارعة إلی سنة بمئة دینار، وبعد ستة أشهر انقطع الماء، رد الأرض، واسترجع خمسین دینارا.
4- (19) أی: أضر بالأرض، فزراعة الخضر أقل ضررا من زراعة الحنطة، فالأرض التی أجرتها بمئة لزراعة الخضر، تکون بمئة وخمسین لزراعة الحنطة (أجرة المثل) أی: أجرة مثل تلک الأرض. (أو) الثمن (المسمی مع الأرش) أی: مقدار نقص قیمة الأرض بهذا الزرع.
5- (20) أی: علم الزارع بأنها لا ماء لها.
6- (21) کجعلها مکانا للمعامل والمصانع ونحوهما (الغیوث) الأمطار (لا یحسر) لا ینقطع کالأرض المغمورة بمیاه البحر، أو النزیز، أو الفیضانات، ونحو ذلک.
7- (22) أی: للجهل بنوع الأرض التی تحت الماء، وهل هی رمل، أو طین، أو صخر، أو حصباء، وسخة أو نظیفة، وهکذا (وإن کان) الماء الذی لا ینقطع عن الأرض (قلیلا) (بعض الزرع) أی: بعض أنواعه، کالحنطة والشعیر، وإن لم یکن زرع مثل الخضر.

کان قلیلا، یمکن معه بعض الزرع، جاز. ولو کان الماء ینحسر عنها تدریجا، لم یصح، لجهالة وقت الانتفاع.

ولو شرط الغرس والزرع (1)، افتقر إلی تعیین مقدار کل واحد منهما، لتفاوت ضرریهما. وکذا لو استأجر لزرعین أو غرسین مختلفی الضرر.

تفریع: إذا استأجر أرضا مدة معینة، لیغرس فیها ما یبقی بعد المدة، غالبا (2)، قیل:

یجب علی المالک إبقاؤه، أو إزالته مع الأرش، وقیل: له إزالته، کما لو غرس بعد المدة، والأول أشبه.

وأما أحکامها: فتشتمل علی مسائل.

الأولی: إذا کان من أحدهما الأرض حسب، ومن الآخر البذر والعمل والعوامل (3)، صح بلفظ المزارعة. وکذا لو کان من أحدهما الأرض والبذر، ومن الآخر العمل أو کان من أحدهما الأرض والعمل، ومن الآخر البذر، نظرا إلی الإطلاق (4). ولو کان بلفظ الإجارة، لم یصح، لجهالة العوض (5). أما لو آجره (6) بمال معلوم مضمون فی الذمة، أو معین من غیرها، جاز.

الثانیة: إذا تنازعا فی المدة (7)، فالقول قول منکر الزیادة مع یمینه. وکذا لو اختلفا فی قدر الحصة، فالقول قول صاحب البذر فإن أقام کل منهما بینة، قدمت بینة العامل، وقیل:

یرجعان إلی القرعة، والأول أشبه.

ص: 394


1- (23) (الغرس) یقال للأشجار (والزرع) لمثل الحنطة والشعیر والخضر ونحوها (تعیین مقدار) کأن یقول ربع الأرض أغرس فیها الأشجار، وثلاثة أرباع الأرض ازرع فیها (مختلفی الضرر) کزرع الحنطة، وزرع الباذنجان والطماطة ونحوهما، لأن زرع الحنطة ضرره علی الأرض أکثر من ضرر زرع الخضروات
2- (24) کما لو کان غرس شجر البرتقال یبقی مثلا سنة فاستأجر أرضا لغرس البرتقال مدة عشرة أشهر (إبقائه)) أی: إما إبقائه إلی سنة (أو أزالته) أی: قلع الشجر بعد المدة عشرة أشهر (مع الأرش) أی: إعطاء الخسارة (له إزالته) یعنی: بلا أرش.
3- (25) (العوامل) هی الحیوانات التی تعمل فی الأرض للحرث ونحوه، کالثیران.
4- (26) أی: إطلاق (المزارعة) فی الأحادیث الشریفة یشمل کل هذه الأقسام.
5- (27) وفی الإجارة یلزم العلم بالعوض، وفی المزارعة لا یلزم ذلک.
6- (28) أی: آجر للمستأجر، (فی الذمة) أی: دینا، کمئة دینار (أو معین) کفرش معین، أو کتاب معین (من غیرها) أی: من غیر الذمة وهو تأکید لکلمة (معین).
7- (29) أی: فی مقدار المدة، فقال صاحب الأرض المدة کانت سنة، وقال المزارع بل کانت سنتین (قدر الحصة) أی: قال صاحب الأرض - مثلا - حصتی النصف، وقال المزارع بل حصتک الربع (صاحب البذر) قال فی شرح اللمعة: لأن النماء تابع له (إلی القرعة) فی تعیین إحدی البیتین.

الثالثة: لو اختلفا، فقال الزارع: أعرتنیها (1)، وأنکر المالک وادعی الحصة والأجرة ولا بینة، فالقول قول صاحب الأرض (2). ویثبت له أجرة المثل، مع یمین الزارع، وقیل:

تستعمل القرعة، والأول أشبه. وللزارع تبقیة الزرع إلی آوان أخذه (3)، لأنه مأذون فیه.

أما لو قال (4): غصبتنیها، حلف المالک وکان له إزالته، والمطالبة بأجرة المثل، وأرش الأرض إن عابت، وطم الحفر إن کان غرسا.

الرابعة: للمزارع أن یشارک غیره (5)، وأن یزارع علیها غیره، ولا یتوقف علی إذن المالک. لکن لو شرط المالک الزرع بنفسه لزم، ولم یجز المشارکة إلا بإذنه.

الخامسة: خراج الأرض ومؤنتها (6) علی صاحبها، إلا أن یشترطه علی الزارع.

السادسة: کل موضع یحکم فیه ببطلان المزارعة، تجب لصاحب الأرض أجرة المثل.

السابعة: یجوز لصاحب الأرض أن یخرص علی الزارع (7)، والزارع بالخیار فی القبول والرد، فإن قبل کان استقرار ذلک مشروطا بالسلامة، فلو تلف الزرع بآفة سماویة أو أرضیة، لم یکن علیه شئ.

أما المساقاة: فهی معاملة علی أصول ثابتة بحصة من ثمرتها

اشارة

وأما المساقاة: فهی معاملة علی أصول ثابتة (8)، بحصة من ثمرتها. والنظر فیها یستدعی فصولا.

ص: 395


1- (30) أی: أعطیت أنت الأرض لی عاریة، ولا أجر لک فیها ولا حصة (الحصة) أی: قال أعطیتک مزارعة ولی حصة من حاصلها (والأجرة) أی: أو قال صاحب الأرض أعطیتک الأرض إجارة ولی أجرتها.
2- (31) فی أن الأرض لم تکن عاریة، لا فی ما یدعیه من الحصة، أو الأجرة (أجرة المثل) أی: أجرة مثل هذه الأرض سواء کانت أقل أو أکثر من الحصة، أو الأجرة التی یدعیها المالک (مع یمین الزارع) علی نفی الحصة، والأجرة، إذا کانتا أکثر من أجرة المثل (تستعمل القرعة) بین قول المالک والمزارع.
3- (32) أی: آوان اقتطافه ونحوه (لأنه مأذون فیه) علی کل التقادیر، سواء کانت عاریة، أو مزارعة، أو إجارة.
4- (33) أی: مالک الأرض، (إزالته) أی: إزالة الزرع (إن عاتب) وبسبب الزرع، بدیدان، أو نحوه (غرسا) أی: أشجارا، لأن إخراجها من الأرض تحدث حفرا فی الأرض، فیجب علی العامل طمها، لأنه عیب حدث فی الأرض بسببه.
5- (34) أی: یجعل غیره شریکا معه فی الزراعة (یزارع علیها) أی: یسلم الأرض لغیره لیزرعها ذلک الغیر.
6- (35) (خراج الأرض) أی: الأجرة التی یأخذها لحاکم - الإسلامی أو غیره - من الناس من أراضیهم ویسمی الیوم (الضریبة) (مؤنثها) کأجرتها إذا کانت مستأجرة لا ملکا لصاحبها.
7- (36) الخرص) وهو التقدیر والتخمین، یعنی یجوز لصاحب الأرض أن یخمن حصته، فلو کان الزرع حنطة، وکان لصاحب الأرض ربع الحاصل، فله أن یخمن ربع الحاصل تخمینا تقریبیا، ویأخذ من الزارع ذلک المقدار من نفس الحنطة المزروعة، أو حنطة غیرها (بالسلامة) أی: سلامة الحنطة إلی قطعها (لم یکن علیه) علی الزارع (شئ) فلا یعطی الزارع لصاحب الأرض شیئا.
8- (37) هی النخیل والأشجار والکرم، فإنها لا تنعدم أصولها بقطف ثمارها، بأن یقول صاحب الأشجار لشخص (تولی سقی هذه الأشجار ولک من حاصلها الربع - مثلا -).
الأول: فی العقد وصیغة الإیجاب

الأول: فی العقد وصیغة الإیجاب أن تقول (1): ساقیتک، أو عاملتک أو سلمت إلیک أو ما أشبهه.

وهی لازمة کالإجارة، ویصح قبل ظهور الثمرة. وهل تصح بعد ظهورها؟ فیه تردد، والأظهر الجواز، بشرط أن یبقی للعامل عمل وإن قل، بما یستزاد به الثمرة (2).

ولا تبطل: بموت المساقی، ولا بموت العامل (3)، علی الأشبه.

الثانی: فی ما یساقی علیه

الثانی: فی ما یساقی علیه وهو کل أصل ثابت، له ثمرة ینتفع بها مع بقائه.

فتصح المساقاة: علی النخل، والکرم، وشجر الفواکه (4)، وفیما لا ثمر له إذا کان له ورق ینتفع به کالتوت والحناء (5) علی تردد.

ولو ساقی علی ودی، أو شجر غیر ثابت، لم یصح، اقتصارا علی موضع الوفاق.

أما لو ساقاه علی ودی مغروس، إلی مدة (6) یحمل مثله فیها غالبا، صح ولو لم یحمل فیها. وإن قصرت المدة المشترطة عن ذلک غالبا، أو کان الاحتمال علی السواء، لم یصح.

الثالث: فی المدة

الثالث: فی المدة ویعتبر فیها شرطان: أن تکون مقدرة بزمان لا یحتمل الزیادة

ص: 396


1- (38) أی: صاحب الأشجار یقول.
2- (39) أما کما، أو کیفا کالحلاوة، والحموضة، والکبر واللون ونحو ذلک.
3- (40) فلو مات المساقی (صاحب الأشجار) سقی العامل لورثته، ولو مات العامل سقی ورثته عنه، أو استأجروا من یسقی عن المیت بأجرة من ترکة المیت، ویکون نصیب المیت من الحاصل للورثة.
4- (41) (النخل) للتمر (والکرم) شجر العنب والفواکه کالبرتقال، والتفاح، والموز ونحوها.
5- (42) (التوت) هو شجر التکی، الأنثی منه لها ثمر یسمی فی العراق (التکی) والفحل منه لا تمر له، بل له ورق یستفاد منه (وجه التردد) من کونه کالثمر، ومن کونه لیس ثمرا حقیقة، ویقتصر فیه علی مورد الیقین ما دام (المساقاة) معاملة عزریة والأصل الأولی فیها عدم الجواز، فکل ما شک فیه فالأصل عدم الصحة (ودی) فسیل النخل قبل غرسه (شجر غیر ثابت) أی: صغار الشجر قبل غرسها فی الأرض (موضع الوفاق) أی: الإجماع، وهی النخیل والأشجار الثابتة فی الأرض.
6- (43) أی: ساقاة إلی مدة (یحمل مثله) مثل ذلک الودی (إلیها) إلی تلک المدة، کما لو کان ودی عادة یحمل إلی مدة ثلاث سنوات، فأجری صیغة المساقاة إلی مدة أربع سنوات (ولو لم یحمل) یعنی: حتی ولو اتفق ولم یحمل الثمر فی تلک المدة (وإن قصرت) کما لو ساقی سنتین علی الودی الذی یحمل ثلاث سنوات غالبا (أو کان الاحتمال) أی: احتمال حمل التمر، وعدمه (علی السواء) بأن لم یکن الغالب حمل التمر إلی تلک المدة.

والنقصان (1)، وأن یکون مما یحصل فیها الثمرة غالبا.

الرابع: العمل وإطلاق المساقاة

الرابع: العمل وإطلاق المساقاة، یقتضی قیام العامل بما فیه (2) زیادة النماء، من الرفق، وإصلاح الإجاجین، وإزالة الحشیش المضر بالأصول، وتهذیب الجرید، والسقی والتلقیح، والعمل بالناضح، وتعدیل الثمرة واللقاط، وإصلاح موضع التشمیس، ونقل الثمرة إلیه، وحفظها وقیام صاحب الأصل (3) ببناء الجدار، وعمل ما یستسقی به من دولاب أو دالیة، وإنشاء النهر والکش للتلقیح.

وقیل: یلزم ذلک العامل وهو حسن، لأن به یتم التلقیح. ولو شرط شیئا من ذلک (4)

علی العامل صح، بعد أن یکون معلوما.

ولو شرط العامل علی رب الأصول، عمل العامل له (5)، بطلت المساقاة، لأن الفائدة لا تستحق إلا بالعمل.

ولو أبقی العامل شیئا من عمله، فی مقابلة الحصة من الفائدة، وشرط الباقی علی رب الأصول، جاز. ولو شرط أن یعمل غلام المالک معه، جاز لأنه ضم مال إلی مال.

ص: 397


1- (44) کسنة، وسنتین، وستة أشهر، وهکذا، أما لو قال إلی أن یطیب عاملنا المریض أو إلی أن یأتی المسافر فلا یصح.
2- (45) أی: بما یسبب زیادة النماء کما، وکیفا، (الإجاجین) - بکسر الهمزة - هی الحفر حول الأشجار التی یقف فیها الماء (الجرید) هی سعفات نخل التمر، فیزیل یابسها، ویقطع زائدها، حتی تنصرف القوة کلها إلی الثمرة (الناضح) هو البعیر الذی یسحب الدلاء الکبیرة من البئر لیستقی بها الشجر (وتعدیل الثمرة) بإزالة الأوراق الزائدة عن أطرافها لیصلها الهواء والشمس (واللقاط) أی: قطع کل ثمرة فی موسمها، فما یصلح للأکل عند نضجه، وما یصلح للدبس عند صلاحه لذلک، وما یصلح للتیبیس عند جفافه وهکذا (موضع التشمیس) أی: مکان إشراق نور الشمس علی الثمرة لیکسبه نضجا، ولونا، وطعما (ونقل الثمرة إلیه) بأن یحرف الأغصان التی تحمل الثمرة إلی جانب یصلها إشراق الشمس (وحفظها) أی الثمرة من الحر المفرط، والبرد الکثیر المضر بها، بما یتعارف حفظ الثمرة به من ستار ونحوه، فإن بعض الثمار لطیفة جدا، تحتاج إلی حفظ أکثر.
3- (46) أی: صاحب الأشجار والنخیل (الجدار) أی جدار البستان یمنع السراق، والحیوانات (دولاب) هو مجموعة دلاء مرتبطة بدائرة، یجعل علیه دابة تدیره فتدخل الدلاء البئر وتخرج ملیئة بالماء وتفرغ للأشجار، ویسمی فی اللغة الدارجة (الناعور - والناعورة) و (دالیة) دلو کبیر من جلد البقر أو الإبل، یربط ببعیر أو ثور فیسحبه من البئر أو النهر البعید ماؤه من سطح الأرض (والکش) هو
4- (47) کبناء الجدار، والدالیة، ونحوهما (معلوما) کأن یکون الجدار بعرض کذا، وسمک کذا، وطول کذا، والدالیة من جلد البعیر، أو البقرة، أو الثور وهکذا.
5- (48) أی: أن یعمل رب الأصول للعامل عمل العامل (ولو أبقی) مثلا قال العامل: بشرط أن تعمل أنت صاحب الأصول کل الأعمال باستثناء السقی (لأنه ضم مال إلی مال) الغلام، مال المالک، والنخیل والأشجار أیضا مال المالک، (نعم) لو شرط أن یعمل غلام المالک کل الأعمال بطل المساقاة.

أما لو شرط، أن یعمل الغلام لخاص العامل (1)، لم یجز، وفیه تردد، والجواز أشبه.

وکذا لو شرط علیه أجرة الأجزاء، أو شرط خروج أجرتهم منهما.

الخامس: فی الفائدة

الخامس: فی الفائدة ولا بد أن یکون للعامل جزء منها مشاعا (2). فلو أضرب عن ذکر الحصة، بطلت المساقاة. وکذا لو شرط أحدهما الانفراد بالثمرة، لم تصح المساقاة. وکذا لو شرط لنفسه شیئا معینا، وما زاد بینهما، وکذا لو قدر لنفسه أرطالا، وللعامل ما فضل، أو عکس.

وکذا لو جعل حصة ثمرة نخلات بعینها له وللآخر ما عداها (3).

ویجوز أن یفرد کل نوع، بحصة مخالفة (4)، للحصة من النوع الآخر، إذا کان العامل عالما بمقدار کل نوع.

ولو شرط مع الحصة من النماء، حصة من الأصل الثابت (5) لم یصح، لأن مقتضی المساقاة جعل الحصة من الفائدة، وفیه تردد.

ولو ساقاه بالنصف إن سقی بالناضح (6)، وبالثلث إن سقی بالسایح، بطلت المساقاة، لأن الحصة لم تتعین، وفیه تردد.

ص: 398


1- (49) فسر هذه العبارة فخر المحققین، والمحقق الکرکی وصاحب الجواهر، وغیرهم کل بمعنی، غیر إن الذی یظهر لی منها هو أن المراد بها: أن یعمل غلام المالک فی المقدار المختص بالعامل - مثلا - لو کان للعامل ربع الفائدة، فیشترط علی المالک أن یعمل غلامه فی ربع البستان (وکذا) الجواز أشبه (الأجزاء) أی العمال الذین یستخدمهم المزارع، شرط أجرتهم علی صاحب الأرض (خروج أجرتهم) من أصل الفائدة، ثم تقسیم الباقی منها بینهما (صح) الشرط وکانت الأجرة (منهما) المالک والمزارع.
2- (50) أی: نصفا أو ثلثا وثلثین، أو ربعا وثلاثة أرباع، وهکذا حسب ما یتفقان علیه (أضرب) أی: ترک (الانفراد بالثمرة) أی: کل الثمرة له (شیئا معینا) مثاله: قال صاحب الأرض (ساقیتک علی أن یکون لی ألف کیلو من التمر، والباقی نصفه لی ونصفه لک) فهو باطل (ما نفل) أی: ما زاد عن الألف کیلو مثلا (أو عکس) أی: جعل للعامل ألف کیلو - مثلا - والباقی کله لنفسه.
3- (51) (وکذا) باطل (نخلات بعینها) مثاله. قال صاحب الأرض للعامل: (ساقیتک علی أن یکون تمر الخستاوی لی، وغیره من التمر لک.).
4- (52) مثاله: قال صاحب الأرض للعامل (ساقیتک علی أن التمر الخستاوی نصفه لک ونصفه لی:، والتمر الزهدی ربعه لی، وثلاثة أرباعه لک، والعنب، عشرة لک وتسعة أعشاره لی، والتفاح ثلثه لی وثلثاه لک) وهکذا.
5- (53) أی: شرط العامل أن یأخذ حصة من الثمرات، وبعض النخیل والأشجار عینها (وفیه تردد) لاحتمال الصحة لقوله علیه السلام (المؤمنون عند شروطهم)
6- (54) (الناضح) هو البعیر الذی یستحب الماء بالدلاء الکبیرة (السایح) هو الماء الجاری علی وجه الأرض کلها کالأنهر، والسیول، ونحو ذلک (بطلت المساقاة) قال فی المسالک: لأن العمل مجهول والنصیب مجهول وفی الجواهر: للتعلیق والتردید (وفیه تردد) لأنه معلوم علی کل حال، نظیر الإجارة علی خیاطة الثوب إن رومیا فبدرهم وإن فارسیا فبدرهمین.

ویکره: أن یشترط رب الأرض، علی العامل مع الحصة، شیئا من ذهب أو فضة (1)، لکن یجب الوفاء بالشرط. ولو تلفت الثمرة، لم یلزم.

السادس: فی أحکام المساقاة

السادس: فی أحکامها وهی مسائل:

الأولی: کل موضع تفسد فیه المساقاة (2)، فللعامل أجرة المثل، والثمرة لصاحب الأصل.

الثانیة: إذا استأجر أجیرا للعمل، بحصة منها (3)، فإن کان بعد بدو الصلاح جاز.

وإن کان بعد ظهورها، وقبل بدو الصلاح، بشرط القطع، صح إن استأجره بالثمرة أجمع.

ولو استأجره ببعضها، قیل: لا یصح لتعذر التسلیم، والوجه الجواز.

الثالثة: إذا قال: ساقیتک علی هذا البستان بکذا، علی أن أساقیک علی الآخر بکذا، قیل: یبطل (4)، والجواز أشبه.

الرابعة: لو کانت الأصول لاثنین، فقالا لواحد ساقیناک، علی أن لک من حصة فلان النصف، ومن حصة الآخر الثلث، صح بشرط أن یکون عالما بقدر نصیب کل واحد منهما (5). ولو کان جاهلا، بطلت المساقاة، لتجهل الحصة.

الخامسة: إذا هرب العامل، لم تبطل المساقاة. فإن بذل العمل (6) عنه باذل، أو دفع إلیه الحاکم من بیت المال ما یستأجر عنه، فلا خیار وإن تعذر ذلک، کان له الفسخ، لتعذر

ص: 399


1- (55) بأن یعطی العامل لصاحب الأرض عشرة دنانیر، أو مائة درهم - مثلا - (لم یلزم) إعطاء الدینار والدرهم.
2- (56) کما لو شرط کل الثمرة لأحدهما فقط، أو شرط مع الثمرة للعامل بعض الأشجار. أو شرط کل العمل علی المالک للأرض، أو علی عبیده، ونحو ذلک من الموارد التی سبق بطلان المساقاة فیها.
3- (57) أی من الثمرة لکونها مشترکة بینه وبین شریک له (بدو الصلاح) معنی تفسیره فی کتاب التجارة تحت رقم (417) (ظهورها) معنی تفسیر ظهور الثمرة فی کتاب التجارة تحت رقم (410) (بشرط القطع) أی: قطع العامل الثمار (لتعذر التسلیم) لاحتمال أن لا یأذن الشریک بالقطع - کما فی الجواهر نقله عن بعض - (والوجه) الصحیح (الجواز) أی: صحة الاستئجار ببعض الثمرة.
4- (58) لأنه بیعان فی بیع (أشبه) لصحة مثل هذا البیعین فی بیع.
5- (59) بأن کان لأحد الشریکین ربع الأصول، وللآخر ثلاثة أرباعها - مثلا - (الحصة) أی: حصة العامل من الثمرة.
6- (60) أی: عمل شخص آخر، من أقرباء العامل، أو غیرهم (دفع إلیه) أی: إلی صاحب الأشجار (فلا خیار) لصاحب الأشجار فی إبطال المساقاة (کان له) أی: لصاحب الأشجار (أن یشهد) أن یأتی بشهود ویقول للشهود: (إنی آخذ أجیرا عن العامل، وعلی العامل أجرتهم) (علی تردد) لاحتمال أن تبطل المساقاة، ولا یلزم العامل - بواسطة الشهود - الأجرة (لم یرجع) علی العامل بشئ.

العمل، ولو لم یفسخ، وتعذر الوصول إلی الحاکم، کان له أن یشهد، إنه یستأجر عنه، ویرجع علیه علی تردد. ولو لم یشهد، لم یرجع.

السادسة: ادعی (1) أن العامل خان أو سرق، أو أتلف، أو فرط فتلف، وأنکر، فالقول: قوله مع یمینه. وبتقدیر ثبوت الخیانة، هل یرفع یده، أو یستأجر من یکون معه، من أصل الثمرة؟ الوجه أن یده لا ترفع عن حصته من الربح، وللمالک رفع یده عما عداه ولو ضم إلیه المالک أمینا، کانت أجرته عن المالک خاصة.

السابعة: إذا ساقاه علی أصول، فبانت مستحقة (2)، بطلت المساقاة، والثمرة للمستحق. وللعامل الأجرة علی المساقی، لا علی المستحق ولو اقتسما الثمرة وتلفت (3)، کان للمالک الرجوع علی الغاصب، بدرک الجمیع. ویرجع الغاصب علی العامل، بما حصل له. وللعامل علی الغاصب أجرة عمله. أو یرجع علی کل واحد منهما بما حصل له، وقیل:

له الرجوع علی العامل بالجمیع إن شاء، لأن یده عاریة (4)، والأول أشبه، إلا بتقدیر أن یکون العامل عالما به.

الثامنة: لیس للعامل أن یساقی غیره (5)، لأن المساقاة إنما تصح علی أصل مملوک للمساقی.

التاسعة: خراج الأرض علی المالک (6)، إلا أن یشترط علی العامل، أو بینهما.

ص: 400


1- (61) ادعی صاحب الأشجار (خان) کان أهمل الأشجار فسرقها (أو سرق) هو من الأشجار. أو الثمار (أو أتلف) کأن سقاها ماء کثیرا عمدا فأتلفها، أو أهمل إنزال الثمر فی آوانه عمدا فتلف (أو فرط) أی: قصر فی حفظ الثمار، کما لو أقل من سقیها الماء (فتلف) أو نحو ذلک من أنواع التقصیر (وأنکر) العامل کل ذلک. فقال: لم أخن، ولم أسرق، ولم أتلف، ولم أقصر فی حفظها
2- (فالقول قوله) أی: العامل (من یکون معه) أی: مشرفا علیه (من أصل الثمرة) أی: علی کل الثمار سواء حصة صاحب الأشجار وحصة العامل (خاصة) ولیس علی العامل منه شئ. (62) أی: ظهر أنها للغیر لا لمن سلمه الأشجار (للمستحق) أی: للمالک الحقیقی.
3- (63) أی: تلفت الثمرة، بأن أکلت، أو بیعت، أو غیر ذلک، ثم تبین إن الأشجار کانت مستحقة (بدرک الجمیع) أی: بقیمة أو مثل جمیع الثمار (بما حصل له) للعامل (أو یرجع) المالک الحقیقی (علی کل واحد منهما) الناصب والعامل.
4- (64) أی: لأن وضع یده علی جمیع الثمار کانت ید عدوان لا ید أمانة، فیشمله قوله علیه السلام (علی الید ما أخذت حتی تؤدی) ونحوه (عالما به) أی: بالغصب، إذ مع العلم تکون یده عادیة.
5- (65) أی: یسلم الأشجار والنخیل إلی غیره لیسقیها ویعمل فیها.
6- (66) (الخراج) هی الأجرة التی یأخذها السلطان من الأرض (أو) یشترط کون الخراج (بینهما) أی: علی المالک والعامل معا حسب الشرط، نصفا ونصفا، وثلثا وثلثین، وربعا وثلاثة أرباع وهکذا.

العاشرة: الفائدة تملک بالظهور (1)، وتجب الزکاة فیها علی کل واحد منهما، إذا بلغ نصیبه نصابا.

تتمة: إذا دفع أرضا رجل لیغرسها (2)، علی أن الغرس بینهما، کانت المغارسة باطلة، والغرس لصاحبه.

ولصاحب الأرض إزالته، وله الأجرة، لفوات ما حصل الإذن بسببه، وعلیه أرش النقصان بالقلع.

ولو دفع القیمة لیکون الغرس له، لم یجبر الغارس. وکذا لو دفع الغارس الأجرة، لم یجبر صاحب الأرض علی التبقیة.

ص: 401


1- (67) قبل التقسیم (نصابا) وهو خمسة أوسق، کل وسق ستون صاعا، أی: ما یقرب من تسعمئة کیلو من التمر والزبیب - فی الزکاة الواجبة - وفی غیر هذ الأربعة من الفواکه من الزکاة المستحبة.
2- (68) أی: لیثبت فی الأرض الأشجار من العامل (باطلة) لأنه لیس مزارعة، ولا مساقاة، إذ المزارعة فی غیر الأشجار، وفی المساقاة یجب کون الأشجار من شخص والعمل من شخص آخر (لصاحبه) للعامل (إزالته) أی: الغرس، (وله) لمالک الأرض (الأجرة) أجرة غرس الأشجار فی أرضه (وعلیه) علی مالک الأرض (أرش النقصان) أی: قیمة نقصان ثمن الأشجار بالقلع (ولو دفع) صاحب الأرض (القیمة) أی: قیمة الأشجار (لم یجبر الغارس) لأن الغرس - أی الشجر - له إن أراد باعه وإن لم یرد لم یجبر علیه (علی التبقیة) أی: إبقاء الأشجار فی أرضه - فصاحب الأرض مخیر فی أرضه، وصاحب الأشجار مخیر فی الأشجار.

کتاب الودیعة فی عقد الودیعة

الأول: العقد

الأول: العقد وهو استنابة فی الحفظ (1). ویفتقر إلی إیجاب وقبول. ویقع بکل عبارة دلت علی معناه. ویکفی الفعل الدال علی القبول.

ولو طرح الودیعة عنده، لم یلزمه حفظها إذا لم یقبلها. وکذا لو أکره علی قبضها، لم تصر ودیعة، ولا یضمنها لو أهمل (2).

وإذا استودع، وجب علیه الحفظ. ولا یلزمه درکها، لو تلفت من غیر تفریط، أو أخذت منه قهرا.

نعم، لو تمکن من الدفع (3)، وجب. ولو لم یفعل، ضمن. ولا یجب تحمل الضرر الکثیر بالدفع، کالجرح وأخذ المال.

ولو أنکرها، فطولب بالیمین ظلما، جاز الحلف موریا، بما یخرج به عن الکذب.

وهی عقد جائز من طرفیه (4)، یبطل بموت کل واحد منهما وبجنونه، وتکون أمانة.

ص: 402


1- (1) (وهو) عقد الودیعة (استنابة فی الحفظ) أی: جعل الآخذ نائبا عن المالک فی حفظ العین (دلت) مثل أن یقول المالک (استودعتک هذا الکتاب) أو (جعلته ودیعة عندک) أو (استنبتک فی حفظه) ونحو ذلک، ویقول الآخر (قبلت) ویکفی الفعل) کما لو طرح الکتاب عنده بعنوان الودیعة، فأخذه وقبله.
2- (2) وتلف بالإهمال (وإذا استودع) أی: طلب جعله ودیعة عنده وقبل هو (درکها) أی: مثلها أو قیمتها (قهرا) بأن أخذها السلطان الظالم، أو السراق، أو غیرهما.
3- (3) أی: دفع العدو، والدفاع عن الودیعة حتی لا تؤخذ (ولو أنکرها) أی: أنکر الودیعة - من کانت عنده حتی لا تؤخذ منه - (فطولب بالیمین ظلما) أی: طلبوا منه أن یحلف - حلفا کاذبا - إن الکتاب لیس عنده (موریا) أی: بالتوریة، وهی أن یقول ما ظاهره الکذب ویقصد بقوله معنی آخر هو صادق فیه، کأن یقول (فلان لم یودع عندی کتابه) ویقصد قبل خمسین سنة - مثلا -.
4- (4) المودع، والمستودع، فلکل منهما إبطال الودیعة متی شاء (و) إذا بطلت الودیعة فالعین (تکون أمانة) حتی یأخذها صاحبها أو ورثته.

وتحفظ الودیعة، بما جرت العادة بحفظها، کالثوب والکتب فی الصندوق، والدابة فی الإصطبل، والشاة فی المراح (1)، أو ما یجری مجری ذلک.

ویلزمه سقی الدابة وعلفها، أمره بذلک أو لم یأمره، ویجوز أن یسقیها بنفسه وبغلامه (2)، اتباعا للعادة.

ولا یجوز إخراجها من منزله لذلک، إلا مع الضرورة، کعدم التمکن من سقیها أو علفها فی منزله، أو شبه ذلک من الأعذار.

ولو قال المالک: لا تعلفها أو لا تسقها، لم یجز القبول (3)، بل یجب علیه سقیها وعلفها.

نعم، لو أخل بذلک، والحال هذه، أثم ولم یضمن، لأن المالک أسقط الضمان بنهیه، کما لو أمره بإلقاء ماله فی البحر.

ولو عین له موضع الاحتفاظ (4)، اقتصر علیه، ولو نقلها، ضمن إلا إلی الأحرز، أو مثله علی قول. ولا یجوز نقلها إلی ما دونه، ولو کان حرزا، إلا مع الخوف من إبقائها فیه.

ولو قال: لا تنقلها من هذا الحرز، ضمن بالنقل کیف کان؟ إلا أن یخاف تلفها فیه، ولو قال (5): وإن تلفت.

ولا تصح ودیعة الطفل ولا المجنون، ویضمن القابض، ولا یبرأ بردها إلیهما (6).

وکذا لا یصح أن یستودعا (7). ولو أودعا لم یضمنا بالإهمال، لأن المودع لهما متلف ماله.

ص: 403


1- (5) هو مربض الغنم (مجری ذلک) کأن یجعل الشاة فی بیته عنده وهکذا.
2- (6) أی: یأمر غلامه بالسقی (لذلک) أی: للعلف والسقی (أو شبه ذلک) کعدم وجود الماء فی منزله، وهکذا.
3- (7) فی الجواهر: لأنه ذا کبد حری، ونفس محترمة، وواجب النفقة، علی المالک (لو أخل) فمات أو مرض (أثم) لکونه إسرافا، وإیذاءا محرما (فی البحر) فإنه حرام للإسراف ولیس ضامنا لإسقاط المالک حرمة ماله.
4- (8) کما لو قال المالک: اجعله فی هذا الإصطبل الخاص وجب فعله (أحرز) أی: إلی مکان هو أقوی حفظا له عن المکان الذی عینه المالک (إبقاؤها فیه) أی: فیما عینه المالک.
5- (9) أی: حتی لو قال (وإن تلفت) فإن هذا القول غیر معتبر.
6- (10) بل یردها إلی ولیهما الخاص، کالأب، والجد للأب، أو العام کالحاکم الشرعی.
7- (11) أی: یجعل عند المجنون والطفل ودیعة (للمودع)؟؟ بفتح الدال وهو الذی عنده الودیعة (إمارة) علامة (الموت) بأن تمرض مرضا اطمأن معه إلی الموت (الإشهاد بها) أی: إخبار شاهدین عادلین أن عنده الودیعة (ولا یمین علیهم) لأن الادعاء لیس علیهم، بل علی مورثهم (العلم) أی: یدعی أن الورثة یعلمون الودیعة عند أبیهم.

وإذا ظهر للمودع إمارة الموت، وجب الإشهاد بها. ولو لم یشهد، وأنکر الورثة، کان القول قولهم ولا یمین علیهم إلا أن یدعی علیهم العلم.

وتجب إعادة الودیعة علی المودع مع المطالبة (1)، ولو کان کافرا، إلا أن یکون المودع غاصبا لها فیمنع منها. ولو مات فطلبها وارثه، وجب الإنکار، ویجب إعادتها علی المغصوب منه إن عرف. وإن جهل عرفت سنة، ثم جاز التصدیق بها عن المالک. ویضمن المتصدق إن کره صاحبها (2). ولو کان الغاصب مزجها بماله، ثم أودع الجمیع، فإن أمکن المستودع تمییز المالین، رد علیه ماله ومنع الآخر. وإن لم یمکن تمییزهما (3)، وجب إعادتهما علی الغاصب.

الثانی: فی موجبات الضمان

الثانی: فی موجبات الضمان (4) وینظمها قسمان: التفریط والتعدی.

أما التفریط، فکأن یطرحها فیما لیس یحرز، أو یترک سقی الدابة أو علفها، أو نشر الثوب الذی یفتقر إلی النشر، أو یودعها من غیر ضرورة، ولا إذن، أو یسافر بها کذلک (5)

مع خوف الطریق ومع أمنه وطرح الأقمشة فی المواضع التی تعفنها. وکذا لو ترک سقی الدابة أو علفها مدة لا تصبر علیها فی العادة، فماتت به.

القسم الثانی: فی التعدی: مثل أن یلبس الثوب، أو یرکب الدابة، أو یخرجها من حرزها لینتفع بها.

ص: 404


1- (12) أی: إذا طالبها صاحبها (ولو کان) صاحبها (کافرا) فیمنع منها) أی: لا تدفع الودیعة إلیه (ولو مات) الغاصب (المغصوب منه) أی: صاحبها الحقیقی (عرف سنة) أی: أعلن فی الجوامع والمجامع لمدة سنة کاملة عن الودیعة (ثم جاز التصدق) أی: إعطاؤها صدقة بثواب مالکها إذا لم یوجد المالک الحقیقی إلی سنة.
2- (13) یعنی: إن عرفها سنة، ولم یجد صاحبها، وتصدق بها، ثم جاء صاحبها، فإن رضی بالصدقة فهو، وإن کره الصدقة، ضمنها ووجب علیه إعطاء بدلها إلی صاحبها، ویکون ثواب الصدقة لنفسه.
3- (14) کالدهن الممزوج بالدهن، والماء الممزوج بالسکر، ونحو ذلک.
4- (15) یعنی: الأسباب التی توجب ضمان من عنده الودیعة لقیمة الودیعة، أو مثلها (التفریط) هو التقصیر فی حفظ الودیعة (التعدی) هو التصرف الحرام فی الودیعة (یحرز) یحفظ (نشر الثوب) بتعریضه للهواء حتی لا یتلف فی الصوف، ونحوه (من غیر ضرورة) إلی الإیداع، أما لو خاف تلف الودیعة، فأودعها عند أمین فلیس تفریطا (ولا إذن) من صاحب الودیعة.
5- (16) أی: من غیر ضرورة ولا أذن صاحبها (ومع أمنه) أی: حتی مع أمن طریق السفر، فلو سافر بالودیعة، فاتفق تلفها کان تفریطا، وضمنها (تعفنها) کالسرادیب المرطوبة، والسطوح التی تشرق علیها الشمس فی الصیف (فماتت به) بترک السقی.

نعم، لو نوی الانتفاع، لم یضمن بمجرد النیة (1).

ولو طلبت منه، فامتنع من الرد مع القدرة، ضمن. وکذا لو جحدها، ثم قامت علیه بینة أو اعترف بها.

ویضمن لو خلطها بماله، بحیث لا یتمیز. وکذا لو أودعه مالا فی کیس مختوم، ففتح ختمه. وکذا لو أودعه کیسین فمزجهما.

وکذا لو أمره بإجارتها (2) بحمل أخف. فأجرها لأثقل، أو لأسهل فأجرها لأشق، کالقطن والحدید.

ولو جعلها المالک فی حرز مقفل، ثم أودعها، ففتح المودع الحرز وأخذ بعضها ضمن الجمیع (3) ولو تکن مودعة فی حرز، أو کانت مودعة فی حرز المودع فأخذ بعضها، ضمن ما أخذ. ولو أعاد بدله لم یبرأ. ولو أعاده (4) ومزجه بالباقی، ضمن ما أخذه. ولو أعاد بدله، ومزجه ببقیة الودیعة مزجا لا یتمیز، ضمن الجمیع.

الثالث: فی أحکام الودیعة

الثالث: فی اللواحق وفیه مسائل:

الأولی: یجوز السفر بالودیعة، إذا خاف تلفها مع الإقامة (5)، ثم لا یضمن. ولا یجوز السفر بها، مع ظهور إمارة الخوف. وإن سافر، والحال هذه، ضمن.

ص: 405


1- (17) إذا لم یتصرف فیها (ولو طلب) الودیعة، أی: قال صاحبها أرجعها إلی (ضمن) فلو تلفت أو نقصت قیمتها کان علیه (وکذا) یضمن (لو جحدها) أی: أنکر الودیعة (ولا یتمیز) کالدهن خلطه بدهن لنفسه (مختوم) أی: مغلق (کیسین غیر مختومین،، فیهما دنانیر متشابهة، فإنه یضمن لو تلف شئ منها.
2- (18) إجارة الدابة، أو السفینة، أو السیارة، أو الطائرة (أخف) کمئة کیلو (أثقل) کألف (کالقطن والحدید) مثالان للأسهل والأشق. فإن تلفت أو نقصت ضمن ذلک.
3- (19) فکل ما تلف منه ضمنه (فی حرز المودع) أی: المودع عنده جعلها فی حرز من نفسه (لم یبرأ) بل یجب علیه إعادة عینه إذا کانت موجودة عنده.
4- (20) أی: أعاد نفس ما أخذه (ومزجه بالباقی) من الودیعة، کما لو کان کیلوان من الدهن ودیعة عنده، فأخذ منه کیلوا واحدا، ثم مزجه بالکیلو الآخر، فإن تلف الدهن بلا تقصیر ضمن الکیلو الذی أخذه، لأنه بأخذه ضمنه ما لم یؤده إلی صاحبه (لو أعاد بدله) أی: أخذ کیلوا واحدا وأکله، ثم جعل بدله کیلوا مکانه ومزجه بالکیلو الآخر، فإن تلف الدهن ضمن جمیع الکیلوین، لأنه تقصیر فی مزج غیر مال المالک بماله.
5- (21) یعنی: لو أقامها وأبقاها فی بلده (ثم لا یضمن) إن تلفت فی السفر (إمارة الخوف) أی: علامة الخوف فی إخراج الودیعة فی السفر.

الثانیة: لا یبرأ المودع (1)، إلا بردها إلی المالک أو وکیله. فإن فقدهما، فإلی الحاکم مع العذر. ومع عدم العذر، یضمن. ولو فقد الحاکم، وخشی تلفها، جاز إیداعها من ثقة. ولو تلفت لم یضمن.

الثالثة: لو قدر علی الحاکم، فدفعها إلی الثقة، ضمن.

الرابعة: إذا أراد السفر، فدفنها ضمن (2)، إلا أن یخشی المعاجلة.

الخامسة: إذا أعاد الودیعة بعد التفریط إلی الحرز، لم یبرأ (3). ولو جدد المالک له الاستیمان، برأ. وکذا لو أبرأه من الضمان. ولو أکره علی دفعها إلی غیر المالک، دفعها ولا ضمان.

السادسة: إذا أنکر الودیعة (4)، أو اعترف وادعی التلف، أو ادعی الرد ولا بینة، فالقول قوله، وللمالک إحلافه، علی الأشبه. أما لو دفعها إلی غیر المالک، وادعی الإذن، لم یضمن وإن ترک (5) الإشهاد علی الأشبه.

السابعة: إذا أقام المالک البینة علی الودیعة بعد الإنکار (6)، فصدقها ثم ادعی التلف قبل الإنکار، لم تسمع دعواه لاشتغال ذمته بالضمان، ولو قیل: تسمع دعواه وتقبل بینته،

ص: 406


1- (22) وهو الذی جعلت الودیعة عنده (بردها) الودیعة (فقدهما) المالک ووکیله (الحاکم) یعنی: المجتهد الجامع الشرائط (مع العذر) عن ثقة)
2- (23) إذا تلفت بالدفن، أو ضاعت، أو سرقت، أو نحو ذلک (المعاجلة) أی خاف: عجلة رفقة السفر، بحیث لا طریق له إلا دفن الودیعة، أو خاف عجله السراق بسرقته إذا لم یدفنها (هذا) إذا کانت الودیعة، مثل الذهب والفضة مما لا یتلف عادة بالدفن، أما مثل الکتاب، والأقمشة، والفرش التی عادة تتلف بالدفن فلا یجوز دفنها لأنه إتلاف لها، لا حفظ.
3- (24) أی: لم یبرأ من ضمانها إذا تلفت (الاستئمان) أی جدد: جعلها ودیعة عنده (وکذا) برأ من الضمان (ولو أبرأه من الضمان) أی: قال له: لو تلفت فأنت برئ من ضمانها، وإن لم یجدد له الاستئمان (ولا ضمان) لقوله علیه السلام (دفع عن أمتی ما استکرهوا علیه) ولعدم کونه تفریطا.
4- (25) أی: قال للمالک (لم تجعل عندی ودیعة أصلا) (أو اعترف) بالودیعة (و) لکنه (ادعی التلف) أی: تلف الودیعة (أو ادعی الرد) إلی المالک (ولا بینة) تثبت قوله.
5- (26) أی: قال للمالک: أنت أذنت فی إعطاء ودیعتک إلی زید، وأنا أعطیتها إلی زید (فأنکر المالک الأذن (وإن ترک) المودع عنده (الإشهاد) أی: إقامة الشهود علی الإذن.
6- (27) إنکار الودعی (فصدقها) فصدق الودعی البینة (ثم ادعی) الودعی (التلف) للودیعة، أی: قال کانت الودیعة تالفة قبل أن أنکرها أنا (لم تسمع دعواه) بالتلف (بالضمان) بإنکاره وإقامة البینة علیه (تسمع دعواه) التلف لأنه ودعی وهو أمین یقبل قوله (وتقبل بینته) إذا أقام بینة علی التلف (مثاله): (زید) ادعی أنه أودع عند عمرو (کتابا) فأنکر عمرو، ثم أقام زید البینة علی الودیعة، فصدق عمرو البینة، ثم قال عمرو: إن الکتاب کان قد تلف قبل أن أنکر أنا الودیعة، لا یقبل قوله بالتلف الخ.

کان حسنا.

الثامنة: إذا عین له حرزا بعیدا عنه (1)، وجب المبادرة إلیه بما جرت العادة. فإن أخر مع التمکن، ضمن (2). ولو سلمها إلی زوجته لتحرزها، ضمن.

التاسعة: إذا اعترف بالودیعة (3) ثم مات، وجهلت عینها، قیل: تخرج من أصل ترکته. ولو کان له غرماء، فضاقت الترکة، حاصهم المستودع، وفیه تردد.

العاشرة: إذا کان فی یده ودیعة، فادعاها اثنان، فإن صدق أحدهما قبل. وإن أکذبهما فکذلک (4). وإن قال: لا أدری، أقرت فی یده حتی یثبت لها مالک. وإن ادعیا، أو أحدهما، علمه بصحة الدعوی، کان علیه الیمین.

الحادیة عشرة: إذا فرط (5) واختلفا فی القیمة، فالقول قول المالک مع یمینه، وقیل:

القول قول الغارم مع یمینه، وهو أشبه.

الثانیة عشرة: إذا مات المودع (6)، سلمت الودیعة إلی الوارث. فإن کانوا جماعة، سلمت إلی الکل، أو إلی من یقوم مقامهم. ولو سلمها إلی البعض، من غیر إذن، ضمن حصص الباقین.

ص: 407


1- (28) (إذا عین) المالک (له) لماله المودع (حررا بعیدا عنه) عن الودعی، کما لو أودع عند عمرو ذهبا فی کربلاء المقدسة، وقال له: أحرزه فی النجف الأشرف.
2- (29) إذا تلفت (ضمن) لعدم الإذن.
3- (30) اعترف بأنها عنده (فضامن الترکة) أی: کانت أموال المیت أقل من مجموع الدیون التی علیه (حاصهم) أی: أخذ مالک الودیعة حصة بنسبة حقه کسائر الدیان (وفیه تردد) لأحتمال أن تکون الودیعة تالفة بغیر تفریط، فلا یکون بدلها دینا حتی یلقی بحصته مع الدیان.
4- (31) أی: قبل تکذیبه لهما ولا تعطی لأی منهما أبدا (کان علیه) الودعی (الیمین) علی أنه لا یعلم.
5- (32) أی: قصر الودعی فتلفت الودیعة (واختلفا فی القیمة) فقال المالک کانت قیمته مئة، وقال الودعی بل خمسین (الغارم) الداعی (وهو لأن الأصل عدم الزیادة، فهو منکر.
6- (33) صاحب الودیعة (من یقوم مقامهم) بالوکالة عنهم، أو بإذنهم جمیعا أعطائها إلیه (ضمن) فلو تلفت حصصهم، أو لم یوصلها إلیهم کان علی الودعی التدارک.

کتاب العاریة

اشارة

کتاب العاریة

وهی عقد، ثمرته التبرع بالمنفعة (1). ویقع بکل لفظ، یشتمل علی الإذن فی الانتفاع، ولیس بلازم لأحد المتعاقدین.

والکلام فی فصول أربعة.

الأول: فی المعیر

الأول: فی المعیر (2): ولا بد أن یکون مکلفا، جائز التصرف.

فلا تصح إعارة الصبی، ولا المجنون. ولو أذن الولی، جاز للصبی مع مراعاة المصلحة (3). وکما لا یلیها عن نفسه، کذا لا تصح ولایته عن غیره.

الثانی: فی المستعیر

الثانی فی المستعیر (4): وله الانتفاع بما جرت العادة به، فی الانتفاع بالمعار. ولو نقص من العین شئ أو تلفت بالاستعمال من غیر تعد لم یضمن، إلا أن یشترط ذلک فی العاریة.

ولا یجوز للمحرم أن یستعیر من محل صیدا (5)، لأنه لیس له إمساکه. ولو أمسکه،

ص: 408


1- (1) بأن یعطی عینه إلی شخص تکون عنده ینتفع بها (بکل لفظ) یدل علی ذلک مثل (أعرتک هذا الکتاب) أو (أعطیتک تنتفع به ولی عینه) أو (اجعله عندک کی تستفید منه) فیقول (قبلت) ولیس بلازم) فلکل واحد منهما فسخ العاریة متی شاء.
2- (2) وهو معطی العاریة (مکلفا) بالبلوغ، والعقل (جائز التصرف) إما مالکا للعین، أو مالکا للمنفعة کالإجارة، غیر مفلس ولا سفیه.
3- (3) کما لو کانت إعارتها أحفظ (لا یلیها) أی: لا یلی - أی: یتولی ویقوم - الصبی العاریة لمال نفسه، کذلک لا یصح للصبی إعارة مال غیره، بأذنه أو وکالته.
4- (4) وهو آخذ العاریة (بالمعار) لشئ الذی أخذ عاریة (من غیر تعد) أی تقصیر فی الحفظ، کما لو هلک بالزلزلة (یشترط ذلک) أی: الضمان لو تلف.
5- (5) غیر بحری (لأنه لیس) لا یجوز (له) للمحرم (إمساکه) أی: قبض الصید فکیف یأخذه عاریة (ضمنه) لو تلف الصید (وإن لم یشترط) کون الضمان (علیه) لأن العاریة الموجبة لعدم الضمان باطلة، فقاعدة (علی الید) تقتضی الضمان.

ضمنه، وإن لم یشترط علیه. ولو کان الصید فی ید محرم، فاستعاره المحل جاز، لأن ملک المحرم زال عنه بالإحرام، کما یأخذ من الصید ما لیس بملک (1).

ولو استعاره (2) من الغاصب، وهو لا یعلم، کان الضمان علی الغاصب وللمالک إلزام المستعیر بما استوفاه من النفقة، ویرجع علی الغاصب، لأنه أذن له فی استیفائها بغیر عوض.

والوجه (3) تعلق الضمان بالغاصب حسب. وکذا لو تلفت العین فی ید المستعیر.

أما لو کان عالما کان ضامنا، ولم یرجع علی الغاصب. ولو أغرم الغاصب، رجع علی المستعیر.

الثالث: فی العین المعارة

الثالث: فی العین المعارة: وهی کل ما یصح الانتفاع به، مع بقاء عینه، کالثوب والدابة.

وتصح استعارة الأرض للزراعة والغرس والبناء (4). ویقتصر المستعیر علی القدر المأذون فیه، وقیل یجوز أن یستبیح ما دونه فی الضرر، کأن یستعیر أرضا للغرس فیزرع، والأول أشبه.

وکذا یجوز استعارة کل حیوان له منفعة، کفحل الضراب (5)، والکلب والسنور، والعبد للخدمة، والمملوکة، ولو کان المستعیر أجنبیا منها.

ویجوز استعارة الشاة للحلب (6) وهی المنحة.

ص: 409


1- (6) فلو صار شخص خنزیرا، أو کلبا هراشا، ثم أعطاه لآخر، لم تکن عاریة، فلو تلف بالتفریط لا یضمنه لأنه لیس بملک، والصید المحلل ذاتا بالنسبة للمحرم هکذا.
2- (7) مثاله: زید غصب کتاب عمرو، وأعطاه عاریة إلی علی، وعلی لا یعلم أنه مغصوب، فإن تلف الکتاب کان ضمانة علی (زید) الغاصب، ویحق لعمرو - صاحب الکتاب - أن یطالب علیا بالمنافع التی استفادها من الکتاب بالمطالعة والقراءة، ویعطی علی لعمرو، ویأخذ کل ما أعطی من (زید) لأنه غره والمغرور یرجع علی من غره.
3- (8) فلیس (علی) ضامنا، ولیس لعمرو الرجوع علی علی أصلا (وکذا) فإن المالک (عمرو) یرجع علی (زید) الغاصب رأسا، ولیس له الحق فی أن یرجع علی (علی) (أما لو کان) علی (عالما) بالغصب (ولو غرم الغاصب) وهو زید، وأخذ منه قیمة الکتاب، أو قیمة المنافع أخذها من (علی).
4- (9) الزراعة تقال لمثل الحنطة، والبقول، والخضر (والغرسی) یقال: للنخیل والأشجار (والبناء) للدار، والدکان، ونحوهما (فیزرع) فإن الزرع أقل ضررا للأرض من غرس الأشجار والنخیل.
5- (10) بسکر الضاد، هو الفحل القوی الذی یجعل للجماع بالإناث حتی یحملن (والکلب) ومنفعته الحراسة (والسنور) یعنی الهرة، ومنفعتها أکل الفئران وما فضل من الطعام الذی لا یأکله الناس (والمملوکة) للخدمة، أما للوطئ فلا یجوز إجماعا (أجنبیا منها) غیر محرم علیها، لا أخا، ولا أبا، ولا زوجا، ولا ابن أخ، ولا ابن أخت وهکذا.
6- (11) أی: لشرب لبنها، وهکذا شاة تسمی (المنحة) بلفظ الإباحة) بأن یقول مالک الأمة لرجل (أبحت لک وطئ هذه الجاریة)

ولا یستباح وطی الأمة بالعاریة، وفی استباحتها بلفظ الإباحة تردد، والأشبه الجواز.

وتصح الإعارة مطلقة (1)، ومدة معینة، وللمالک الرجوع.

ولو أذن فی البناء أو الغرس، ثم أمره بالإزالة، وجبت الإجابة. وکذا فی الزرع ولو قبل إدراکه، علی الأشبه. وعلی الآذن الأرش (2). ولیس له المطالبة بالإزالة من دون الأرش.

ولو أعاره أرضا للدفن، لم یکن له إجباره علی قلع المیت. وللمستعیر أن یدخل إلی الأرض، ویستظل بشجرها.

ولو أعاره حائطا لطرح خشبة، فطالبه بإزالتها کان له ذلک، إلا أن تکون أطرافها الأخر مثبتة فی بناء المستعیر، فیؤدی إلی خرابه، وإجباره علی إزالة جذوعه (3) عن ملکه، وفیه تردد.

ولو أذن له فی غرس شجرة. فانقلعت، جاز أن یغرس غیرها، استصحابا للإذن الأول، وقیل: یفتقر إلی أذن مستأنف، وهو أشبه. ولا یجوز إعارة العین المستعارة. إلا بإذن المالک (4)، ولا إجارتها، لأن المنافع لیست مملوکة للمستعیر، وإن کان له استیفاؤها.

الرابع: فی أحکام العاریة

الرابع: فی الأحکام المتعلقة بها وفیه مسائل:

الأولی: العاریة أمانة، لا تضمن إلا بالتفریط (5) فی الحفظ، أو التعدی، أو اشتراط الضمان. ویضمن إذا کانت ذهبا أو فضة وإن لم یشترط، إلا أن یشترط سقوط الضمان.

ص: 410


1- (12) بأن لا یذکر المدة أصلا (ومدة معینة) کسنة، وشهر، وغیر ذلک (و) یجوز (للمالک الرجوع) فی أثناء تلک المدة، لأن دکر المدة لا یجعلها لازمة.
2- (13) وهو الفرق بین الزرع قائما فی الأرض، ومقلوعا (قلع المیت) أی: إخراجه من القبر (بشجرها) الذی غرسه فی الأرض المعارة (بإزالتها) أی: رفع الخشبة عن حائطه.
3- (14) جذوع هی الخشبة المثبتة فی داخل البناء، بحیث یستلزم إزالتها هدم البناء (وفیه) أی: فی جواز الإجبار علی إزالة الجذوع (تردد) لأن الإذن فی وضع الجذوع داخل البناء عرفا أذن فی البقاء.
4- (15) مثاله: زید: أعطی کتابه عاریة لعمرو، لا یجوز لعمرو إعطاء ذلک الکتاب عاریة إلی (محمد) ولا إجارته إلی (محمد) لأن الکتاب لیس ملکا لعمرو، وإن کان لعمرو حق الانتفاع منه بنفسه.
5- (16) أی: التقصیر، کما لو جعل الکتاب فی دار مفتوحة الأبواب فسرق (أو التعدی) کما لو جعل الکتاب سفرة للأکل فسقط علیه ماء أو مرق فعاب أو اشتراط المعیر (الضمان) أی: ضمانه مطلقا حتی مع عدم التقصیر والتعدی (وتضمن) العاریة (ذهبا أو فضة) دینارا ودرهما بالإجماع وغیرهما من الحلی ونحوه علی المشهور.

الثانیة: إذا رد العاریة إلی المالک أو وکیله برأ. ولو ردها إلی الحرز، لم یبرأ (1). ولو استعار الدابة إلی مسافة، فجاوزها ضمن ولو أعادها إلی الأولی، لم یبرأ.

الثالثة: یجوز للمستعیر بیع غروسه وأبنیته فی الأرض المستعارة. للمعیر ولغیره، علی الأشبه.

الرابعة: إذا حملت الأهویة (2) أو السیول، حبا إلی ملک إنسان فنبت، کان لصاحب الأرض إزالته، ولا یضمن الأرش، کما فی أغصان الشجرة البارزة إلی ملکه.

الخامسة: لو نقصت بالاستعمال ثم تلفت (3)، وقد شرط ضمانها، ضمن قیمتها یوم تلفها، لأن النقصان المذکور غیر مضمون.

السادسة: إذا قال الراکب (4): أعرتنیها، وقال المالک: آجرتکها فالقول قول الراکب، لأن المالک مدعی للأجرة، وقیل: القول قول المالک فی عدم العاریة. فإذا حلف سقطت دعوی الراکب، ویثبت علیه أجرة المثل، لا المسمی (5)، وهو أشبه. ولو کان الاختلاف عقیب العقد من غیر انتفاع، کان القول قول الراکب، لأن المالک یدعی عقدا وهذا ینکره.

السابعة: إذا استعار شیئا لینتفع به فی شئ (6)، فانتفع به فی غیره ضمن. وإن کان له أجرة، لزمته أجرة مثله.

الثامنة: إذا جحد العاریة (7)، بطل استیمانه، ولزمه الضمان مع ثبوت الإعارة.

ص: 411


1- (17) وتکون فی ضمانة إذا فرط أو تعدی، وبنوعیة الحرز، وکیفیته (لم یبرأ) فلو هلکت ضمنها مطلقا، لأن التجاوز بها عن المسافة المأذون فیها کان تعدیا وموجبا للضمان، ویبقی الضمان حتی یردها إلی صاحبها.
2- (18) أی: الریاح (حبا) کثیرا أو قلیلا (البارزة) یعنی: لو امتدت أغصان شجرة إنسان إلی ملک جاره، جار للجار قطعها بلا أرش وقد تقدم تفصیل هذه المسألة فی (کتاب الصلح) عند رقم (48).
3- (19) کالثوب قیمته عشرة دنانیر، فباللبس نقصت قیمته إلی خمسة دنانیر، ثم احترقت أو سرقت، ضمن خمسة دنانیر (غیر مضمون) لأنه مأذون فیه.
4- (20) علی دابة الغیر، أو سیارته، أو سفینته، أو غیرها (للأجرة) والأصل عدمها، فإن کانت بینة للمالک حکم له، وإلا أقسم المنکر وحکم له.
5- (21) أی: لا الأجرة التی یدعی المالک أنه سماها عند العقد (عقدا) فقط بلا أجرة إذ یدعی أن العقد کان إجارة لا عاریة، ولا یدعی أجرة أیضا.
6- (22) کما لو استعار فرشا لیصلی علیه، فأکل علیه، أو استعار دارا للتدریس، فسکن فیها (ضمن) فلو تلفت کان علیه قیمتها أو مثلها.
7- (23) أی: أنکر کون الفرش - مثلا - عاریة عنده (استئمانه) أی کون یده أمانة لا یضمن بلا تفریط (مع ثبوت الإعارة) أی: إذا أثبت المالک - بالبینة - أنه عاره الفرش فلو تلف ضمنه حتی ولو کان التلف بلا تفریط.

التاسعة: إذا ادعی التلف، فالقول قوله (1) مع یمینه. ولو ادعی الرد، فالقول قول المالک مع یمینه.

العاشرة: لو فرط فی العاریة، کان علیه قیمتها عند التلف (2)، إذا لم یکن لها مثل، وقیل: أعلی القیم من حین التفریط إلی وقت التلف، والأول أشبه. ولو اختلفا فی القیمة (3)، کان القول قول المستعیر، وقیل: قول المالک، والأول أشبه.

ص: 412


1- (24) لأنه أمین، ولیس علی الأمین إلا الیمین (الرد) أی: الإرجاع إلی المالک
2- (25) إذا کانت اختلفت قیمتها قبل التلف، وعند التلف، أما إذا کان مثلیا کالأرز، والحنطة والسکر، فإن علیه مثلها (أعلی القیم) مثاله: استعار فرشا للصلاة، فأکل علیه یوم السبت، وتلف یوم الخمیس، فمن یوم السبت إلی یوم الخمیس أی یوم کانت قیمته أکثر من بقیة الأیام یضمن ذلک الأکثر.
3- (26) فقال المالک: کانت قیمته مئة وقال المستعیر خمسین.

کتاب الإجارة

اشارة

کتاب الإجارة

وفیه فصول أربعة:

الأول: فی العقد

الأول: فی العقد وثمرته تملیک المنفعة بعوض معلوم ویفتقر إلی إیجاب وقبول.

والعبارة الصریحة عن الإیجاب: آجرتک، ولا یکفی ملکتک.

أما لو قال: ملکتک سکنی هذه الدار سنة مثلا، صح. وکذا أعرتک (1)، لتحقق القصد إلی المنفعة.

ولو قال: بعتک هذه الدار، ونوی الإجارة، لم تصح. وکذا لو قال: بعتک سکناها سنة، لاختصاص لفظ البیع بنقل الأعیان، وفیه تردد (2).

والإجارة عقد لازم، لا تبطل إلا بالتقایل (3)، أو بأحد الأسباب المقتضیة للفسخ.

ولا تبطل بالبیع (4)، ولا بالعذر، مهما کان الانتفاع ممکنا.

وهل تبطل بالموت؟ المشهور بین الأصحاب نعم.

وقیل: لا تبطل بموت المؤجر، وتبطل بموت المستأجر، وقال آخرون. لا تبطل بموت

ص: 413


1- (1) إذا قال هکذا (أعرتک سکنی هذه الدار سنة (بمئة دینار) (لتحقق القصد إلی المنفعة) بقرینة (سکنی هذه الدار) فی ملکتک، وبقرینة (بمئة دینار) فی (أعرتک) فإنهما قرینتان علی أن المراد ب (ملکتک) الإجارة وب (أعرتک) الإجارة.
2- (2) لاحتمال الصحة، إذ (سکنی سنة) قرینة علی أن المراد ب (البیع) هو الإجارة.
3- (3) وهو اتفاقهما علی الإبطال (للفسخ) کالموت علی قول، أو انکشاف استحقاق العین، أو غیر ذلک مما سیمر علیک فی ثنایا المسائل الآتیة.
4- (4) فلو آجر داره سنة، ثم فی أثناء السنة باعها لا تبطل الإجارة، بل ینتقل ملک الدار إلی المشتری، والمنافع تکون للمستأجر حتی تمضی سنة الإجارة (ولا بالعذر) أی: عذر المستأجر عن الانتفاع، کما استأجر سیارة للسفر بها، فتمرض ولم یمکنه السفر.

أحدهما، وهو الأشبه (1).

وکل ما صح إعارته، صح إجارته (2). وإجارة المشاع جائزة کالمقسوم. والعین المستأجرة أمانة لا یضمنها المستأجر إلا بتعد أو تفریط (3). وفی اشتراط ضمانها من غیر ذلک، تردد أظهره المنع.

ولیس فی الإجارة خیار المجلس (4). ولو شرط الخیار لأحدهما أو لهما، جاز، سواء کانت معینة کأن یستأجر هذا العبد أو هذه الدار، أو فی الذمة کأن یستأجره لیبنی له حائطا.

الثانی: فی شرائط الإجارة

الثانی: فی شرائطها وهی ستة:

الأول: أن یکون المتعاقدان کاملین (5) جائزی التصرف فلو آجر المجنون، لم تنعقد إجارته. وکذا الصبی غیر الممیز. وکذا الممیز إلا بإذن ولیه، وفیه تردد (6).

الثانی: أن تکون الأجرة معلومة بالوزن أو الکیل فیما یکال أو یوزن، لیتحقق انتفاء الغرر. وقیل: تکفی المشاهدة (7) وهو جنس. ویملک الأجرة بنفس العقد.

ویجب تعجیلها مع الإطلاق، ومع اشتراط التعجیل.

ولو شرط التأجیل صح، بشرط أن یکون معلوما (8). وکذا لو شرطها فی نجوم.

ص: 414


1- (5) فإن مات المالک انتقل الملک إلی ورثته مسلوب المنفعة إلی تمام مدة الإجارة، وإن مات المستأجر انتقلت المنافع إلی ورثته إلی تمام مدة الإجارة.
2- (6) وهو کل ما یصلح الانتفاع به مع بقاء عینه، وقد مضی تفاصیله فی کتاب العاریة تحت أرقام (9 - 15) فراجع (المشاع) هو المشترک بین اثنین أو أکثر غیر مفرز حصة کل عن حصة الآخر، فلو کانت دار مشترکة بالإشاعة بین زید وعمرو، جاز لزید إجارة حصة المشاعة (کالمقسوم) کما یجوز إجارة المفرز.
3- (7) التعدی هو الاتلاف، والتفریط هو الإهمال فی الحفظ، حتی تلف هو بنفسه (من غیر ذلک) بأن یشترط أنه لو تلف حتی بلا تعد ولا تفریط یکون المستأجر ضامنا.
4- (8) فی المسالک: لأن خیار المجلس مختص بالبیع عندنا (سواء کانت) الإجارة علی عین (معینة (حائطا) فی الذمة کلیا.
5- (9) (کاملین) بالبلوغ، والعقل (جائزی التصرف) بعدم السفه، وعدم الفلس، ونحو ذلک
6- (10) الاحتمال أن إذن الولی أیضا لا یجوز إجارته - کما فی البیع -.
7- (11) بأن تکون هناک (صبرة) من حنطة فیقول (آجرتک الدار بهذه الصبرة) وإن لم یعلما وزن الصبرة أو کیلها (بنفس العقد) قبل تسلیم المستأجر - بالفتح - فلو استأجر دارا بدجاجة. فباضت الدجاجة بعد العقد - قبل تسلیم الدار، وتسلم الدجاجة - کانت البیضة للمؤجر (مع الإطلاق) أی: عدم تعیین أجل للأجرة.
8- (12) کأن یقول (آجرتک الدار سنة بمئة دینار بعد شهر) (نجوم) أی: آجال متعددة، کأن یقول (بمئة دینار أقساطا کل شهر عشرة دنانیر، أو کل أسبوع عشرة دنانیر، ونحو ذلک).

وإذا وقف (1) المؤجر علی عیب فی الأجرة، سابق علی القبض، کان له الفسخ أو المطالبة بالعوض، إن کانت الأجرة مضمونة. وإن کانت معینة، کان له الرد أو الأرش. ولو أفلس المستأجر بالأجرة (2)، فسخ المؤجر إن شاء.

ولا یجوز: أن یؤجر المسکن ولا الخان ولا الأجیر، بأکثر مما استأجره (3)، إلا أن یؤجر بغیر جنس الأجرة، أو یحدث فیه ما یقابل التفاوت. وکذا لو سکن بعض الملک، لم یجز أن یؤجر الباقی بزیادة عن الأجرة (4). والجنس واحد ویجوز بأکثرها.

ولو استأجره لیحمل له متاعا إلی موضع معین، بأجرة فی وقت معین، فإن قصر عنه (5)، نقص من أجرته شیئا، جاز. ولو شرط سقوط الأجرة إن لم یوصله فیه، لم یجز، وکان له أجرة المثل.

وإذا قال: آجرتک کل شهر بکذا (6)، صح فی شهر، وله فی الزائد أجرة المثل إن سکن، وقیل: تبطل لتجهل الأجرة، والأول أشبه.

تفریعان الأول: لو قال: إن خطته فارسیا فلک درهم، وإن خطته رومیا (7) فلک درهمان، صح.

ص: 415


1- (13) أی: التفت (سابق علی القبض) أی، أن العیب کان قبل قبض المؤجر لها (مضمونة) أی: کلیة، کما لو کانت الأجرة (مئة دینار ذهب) فتبین أن الدنانیر مغشوشة، أو مکسورة فإن المؤجر یختار بین أن یفسخ الإجارة، ویرجع الدنانیر المعیبة ویأخذ الدار، وبین أن یأخذ بدلها مئة دینار صحیحة (وإن کانت) الأجرة (معینة) - مثلا - دجاجة معینة، ثم تبین إنها مریضة کان صاحب الدار (المؤجر) مخیرا بین الفسخ، وبین أخذ فرق الدجاجة صحیحة ومریضة.
2- (14) یعنی: لو حجر الحاکم الشرعی علی المستأجر لکثرة دیونه (أفلس) فلم یتمکن من إعطاء الأجرة، تخیر المؤجر بین فسخ الإجارة، وبین صیرورته واحدا من الدیان فیأخذ بنسبة دینه مع سائر الغرماء (الدیان).
3- (15) (مثاله) استأجر زید من عمرو دارا، أو خانا، أو عبدا، بمئة دینار لا یجوز لزید أن یؤجره إلی (علی) بأکثر من مئة دینار إلا فی صورتین (1) أن یؤجر بغیر الدنانیر کالدراهم مثلا فإنه لا بأس لو کانت قیمة الدراهم أکثر من قیمة مئة دینار (2) أن یعمل فیه شیئا ثم یؤجره بأکثر، کأن یصلح بعض الدار بالبناء. والخان بالفرش، والعبد باللباس، ثم یؤجره بمئة وعشرة دنانیر.
4- (16) أی: عن المئة دینار - فی مثالنا الآنف - (والجنس) - أی: جنس الآجرة (واحد) کلاهما دنانیر (ویجوز) إجارة البعض (بأکثرها) أی: بأکثر الأجرة، کما لو استأجر دارا بمائة دینار، فسکن فی نصفها، وآجر النصف الآخر بتسعین دینارا.
5- (17) أی: بشرط إن لم یوصل المتاع إلی المکان المعین نقص (کذا) من الأجرة (مثاله) استأجره لیحمل فرشه إلی فرسخ، بدینار، فإن لم یوصله أعطاه ربع دینار (لم یجز) أی: بطلت الإجارة.
6- (18) ولم یعین کم شهرا (إن سکن) أی: بقی فیه أکثر من شهر واحد.
7- (19) کان الخیاطة الرومیة کانت أکثر من الفارسیة فی ذلک الزمان.

الثانی: لو قال: إن عملت هذا العمل فی الیوم فلک درهمان، وفی غد درهم، فیه تردد، أظهره الجواز. ویستحق الأجیر الأجرة بنفس العمل (1)، سواء کان فی ملکه أو ملک المستأجر. ومنهم من فرق (2)، ولا یتوقف تسلیم أحدهما علی الآخر. وکل موضع یبطل فیه عقد الإجارة، تجب فیه أجرة المثل، مع استیفاء المنفعة أو بعضها (3)، سواء زادت عن المسمی أو نقصت عنه، ویکره أن یستعمل الأجیر، قبل أن یقاطع علی الأجرة، وأن یضمن، إلا مع التهمة.

الثالث: أن تکون المنفعة مملوکة إما تبعا لملک العین، أو منفردة (4). وللمستأجر أن یؤجر، إلا أن یشترط علیه استیفاء المنفعة بنفسه (5). ولو شرط ذلک، فسلم العین المستأجرة إلی غیره، ضمنها. ولو آجر غیر المالک تبرعا، قیل: بطلت، وقیل: وقفت علی إجازة المالک، وهو حسن.

الرابع: أن تکون المنفعة معلومة إما بتقدیر العمل (6) کخیاطة الثوب المعلوم، وإما بتقدیر المدة کسکنی الدار، أو العمل علی الدابة مدة معینة.

ولو قدر المدة والعمل، مثل أن یستأجره لیخیط هذا الثوب فی هذا الیوم، قیل:

یبطل، لأن استیفاء العمل فی المدة قد لا یتفق، وفیه تردد.

والأجیر الخاص، وهو الذی یستأجره مدة معینة (7)، لا یجوز له العمل لغیر المستأجر

ص: 416


1- (20) أی: یستحق المطالبة بعد العمل (سواء کان) العمل فی ملک المؤجر کأن استأجره لبناء داره، أو فی ملک المستأجر کما لو استأجره لخیاطة ثوبه فی دار المستأجر.
2- (21) بین العمل فی ملک العامل فیستحق الأجرة بالتسلیم لا بالعمل، وبین کون العمل ملک المستأجر فیستحق الأجرة بتمام العمل فقط (ولا یتوقف) فیجب علی کل واحد من المؤجر والمستأجر التسلیم بلا تقدم لأحدهما علی الآخر.
3- (22) أی: أخذ المنفعة کلها، أو أخذ بعض المنفعة (زادت) أجرة المثل (ویکره) بأن یقول للحمال - مثلا - أحمل هذا المتاع ولا یتفق علی مقدار الأجرة (وأن یضمن) أی: یأخذ من الأجیر عوض ما تلف بیده، بناءا علی ضمان الصانع ما یتلف بیده، أو مع تفریطه، أو مع قیام البینة علیه بالتفریط، أو نکوله عن القسم بعد عدم البینة للمؤجر، وهکذا (إلا مع التهمة) أی: کون الأجیر متهما بالخیاطة أو التقصیر.
4- (23) کالعین الموصی بمنفعتها لزید.
5- (24) أی: یشترط علیه أن لا یؤجرها لغیره (ضمنها) یعنی: فإن تلفت ولو بغیر تفریط کان ضامنا لأن إجارتها بنفسها تفریط (تبرعا) أی: فضولیا: کما لو آجر زید دار عمرو (تبطل) حتی لو أجاز عمرو المالک لا تصح الإجارة (وقفت) فإن أجاز صحت الإجارة وإلا فلا.
6- (25) أی: بتعیین العمل (کسکنی الدار) أی: مدة معینة، سنة أو سنتین مثلا (المدة والعمل) معا (وفیه ترد) لاحتمال الصحة، لأنه نوع ضبط للمنفعة.
7- (26) کالخادم أو الصانع یستأجره شهرا، أو سنة. فلیس له فی أثناء الشهر أو السنة أن یعمل للغیر (وهو الذی) یعنی: الأجیر المشترک هو الذی یستأجر للعمل مطلقا ولا یستأجر لمدة معینة، فیجوز له فی أثناء العمل، أن یعمل للغیر أیضا.

إلا بأذنه. ولو کان مشترکا، جاز، وهو الذی یستأجر لعمل مجرد عن المدة ویملک المنفعة بنفس العقد (1)، کما یملک الأجرة به.

وهل یشترط اتصال مدة الإجارة بالعقد، قیل: نعم. ولو أطلق بطلت، وقیل:

الإطلاق یقتضی الاتصال، وهو أشبه. ولو عین شهرا متأخرا عن العقد (2)، قیل: تبطل، والوجه الجواز.

وإذا سلم العین المستأجرة (3)، ومضت مدة یمکن فیها استیفاء المنفعة، لزمته الأجرة، وفیه تفصیل. وکذا (4) لو استأجر دارا وسلمها، ومضت المدة ولم یسکن، أو استأجره لقلع ضرسه، فمضت المدة التی یمکن إیقاع ذلک فیها، ولم یقلعه المستأجر استقرت الأجرة. أما لو زال الألم عقیب العقد، سقطت الأجرة.

ولو استأجر شیئا، فتلف قبل قبضه (5)، بطلت الإجارة. وکذا لو تلف عقیب قبضه. أما لو انقضی بعض المدة ثم تلف، أو تجدد فسخ الإجارة، صح فیما مضی، وبطل فی الباقی، ویرجع من الأجرة بما قابل المتخلف من المدة.

ولا بد من تعیین ما یحمل علی الدابة، إما بالمشاهدة (6)، وإما بتقدیره بالکیل أو

ص: 417


1- (27) فلو استأجر بستانا ملک منافعه من حین العقد، لا من حین التسلیم، فلیس لمالک البستان أن یتصرف فی منافعه بعد العقد إلا بإذن المستأجر.
2- (28) کما لو قال فی شهر شعبان (آجرتک هذا البستان شهر رمضان).
3- (29) أی: سلمها إلی المستأجر) ومضت مدة الخ). مثلا: آجر بستانا سنة، ومضت السنة لزمت الأجرة علی المستأجر حتی إذا لم یستفد من البستان، بل لم یدخله لمرض، أو مانع، أو خوف، أو نحو ذلک (وفیه تفصیل) فی الجواهر: (حکی عن نسخة قرأت علی المصنف، إنه وجد مکتوبا علیها أن المراد به - التفصیل - إن سلم العین وکانت مقیدة بمدة معینة لزمت الأجرة انتفع أم لا، وإن کانت - أی الإجارة - علی عمل کالدابة تحمل الماء لزمت فی المدة أجرة المثل والإجارة علی العمل باقیة) وحاصل هذا التفصیل هو الفرق بین تعیین المدة فمضیها یثبت الأجرة وبین تعیین العمل دون المدة، فمضیها لا یثبت إلا أجرة المثل، وتبقی الإجارة علی العمل ساریة المفعول وغیر باطلة.
4- (30) أی: وکذا تلزم الهجرة (وفیه تفصیل) - (أو استأجره) تلزم الأجرة، وفیه تفصیل (سقطت الأجرة) لانتفاء موضوع الإجارة.
5- (31) کالعبد استأجره فمات، والکتاب استأجره فاحترق، والدابة استأجرها فأکلها السبع (بعض المدة) کما لو أستأجر العبد سنة، فمات بعد ستة أشهر (فسخ الإجارة) کما لو استأجر العبد سنة، وبعد ستة أشهر تمرض مرضا لا ینتفع به مع ذاک المرض (بما قابل المتخلف) ففی المثال یرجع بنصف الأجرة، لأنه کان فی منتصف السنة، ولو کان المرض بعد مضی أربعة أشهر یرجع بثلثی الأجرة، وهکذا.
6- (32) مثل أن یقول: احمل علیها هذا الحمل الذی تراه، أو یقول: احمل علیها مئة کیلو، أو یقول: أحمل علیها عشرة قرب ماء (عن الصنعة) من أن المحمل من جرید النخل، أو خشب الساج، أو غیر ذلک، للاختلاف، فی الخفة والثقل، (غیر معین) کأن یقول: ارکب علیها اثنین اثنین من الناس فإنه لا یکفی، فرب اثنین وزنهما مئتان من الکیلوات، ورب اثنین وزنهما تسعون کیلوا (جنس عطائة) هل هو من الخوص، أو الخشب، أو غیر ذلک.

الوزن، أو ما یرفع الجهالة.

ولا یکفی ذکر المحمل مجردا عن الصفة، ولا راکب غیر معین لتحقق الاختلاف فی الخفة والثقل. ولا بد مع ذکر المحمل، من ذکر طوله وعرضه وعلوه، وهل هو مکشوف أو مغطی، وذکر جنس غطائه.

وکذا لو استأجر دابة للحمل، فلا بد من تعیینه (1) بالمشاهدة، أو ذکر جنسه وصفته وقدره.

وکذا لا یکفی ذکر الآلات المحمولة، ما لم یعین قدرها وجنسها.

ولا یکفی اشتراط حمل الزاد، ما لم یعینه. وإذا فنی (2)، لیس له حمل بدله، ما لم یشترط.

وإذا استأجر دابة افتقر إلی مشاهدتها. فإن لم تکن مشاهدة، فلا بد من ذکر جنسها ووصفها (3). وکذا الذکورة والأنوثة، إذا کانت للرکوب ویسقط اعتبار ذلک، إذا کانت للحمل.

ویلزم مؤجر الدابة، کل ما یحتاج إلیه فی إمکان الرکوب، من الرحل (4) والقتب وآلته والجزام والزمام. وفی رفع المحمل وشده تردد، أظهره اللزوم.

ولو أجرها للدوران بالدولاب (5)، افتقر إلی مشاهدته، لاختلاف حاله فی الثقل.

ص: 418


1- (33) أی: تعیین الحمل (جنسه، وصفته،، وقدره) کأن یقول (احمل علیها لفة قطن مئة کیلو، ف (لفة) صفة، و (قطن) جنس، و (مئة کیلو) قدر - وهکذا (الآلات المحمولة) کأن یقول، احمل علیها آلات الخیاطة، أو آلات النساجة، أو آلات السفن، إلا یعین قدرها - کذا وزن مثلا - وجنسها حدید، أو خشب، أو خیط، أو نحو ذلک (حمل الزاد) الزاد هو ما یحتاجه الإنسان فی السفر، من فرش وطعام، وماء وغیر ذلک.
2- (34) أی: تم الزاد، من طعام وشراب، (ما لم یشترط) من أول العقد عمل بدله کلما تم.
3- (35) جنسها) فرس، أو بعیر، أو حمار، (وصفها) حمار شامی، أو عراقی - مثلا - لأن الشامی أقوی بکثیر من العراقی (وکذا الذکورة والأنوثة) لاختلافهما فی سرعة المشی، وقلة التعب. (للحمل) أی: لیحمل شئ علیه.
4- (36) (الرجل) هو الجل الذی یجلس علیه (والقتب) ما یوضع علی سنام البعیر، لیربط به الزمام، (والزمام) هو الحبل الذی یوضع فی أنف الدابة، لیستوقفوها بجر ذاک الحبل (والحزام) هو الجلد أو الجبل الذی یربط بطرفی الجل مارا علی بطن الدابة. وآلة القتب) خیوطه التی یشد بها ونحوها (رفع المحمل) أی: ما یرفع علیه من ستار ونحوه، (وشده) أی: الحبال التی یشد بها (هذا) کله للتعارف والانصراف فی الإجارة.
5- (37) هو الناعور، الذی یدور فیخرج الماء، بدلاء، أو الرحی التی تدور فتطحن الحنطة والشعیر وغیرهما (مشاهدته) أی: الدولاب، (فی الثقل) لأن بعض الدولاب کبیر ثقیل، وبعضه صغیر خفیف.

ولو أجرها للزراعة، فإن کان لحرث جریب معلوم، فلا بد من مشاهدة الأرض أو وصفها (1). وإن کان لعمل مدة، کفی تقدیر المدة. وکذا فی إجارة دابة، لسفر مسافة معینة، فلا بد من تعیین وقت السیر لیلا أو نهارا، إلا أن یکون هناک عادة فیستغنی بها.

ویجوز أن یستأجر اثنان جملا أو غیره للعقبة (2)، ویرجع فی التناوب إلی العادة.

وإذا اکتری (3) دابة، فسار علیها زیادة عن العادة، أو ضربها کذلک، أو کبحها باللجام، من غیر ضرورة، ضمن.

ولا یصح إجارة العقار (4)، إلا مع التعیین بالمشاهدة أو بالإشارة إلی موضع معین، موصوف بما یرفع الجهالة. ولا تصح إجارته فی الذمة (5)، لما یتضمن من الغرر، بخلاف استیجار الخیاط للخیاطة، والنساج للنساجة وإذا استأجره مدة، فلا بد من تعیین الصانع (6)، دفعا للغرر الناشئ من تفاوتهم فی الصنعة.

ولو استأجر لحفر البئر، لم یکن بد من تعیین الأرض، وقدر نزولها وسعتها. ولو حفرها فانهارت (7) أو بعضها، لم یلزم الأجیر إزالته، وکان ذلک إلی المالک. ولو حفر بعض ما قوطع علیه (8)، ثم تعذر حفر الباقی إما لصعوبة الأرض أو مرض الأجیر أو غیر ذلک، قوم حفرها وما حفر منها، ورجع علیه بنسبته من الأجرة، وفی المسألة قول آخر مستند إلی روایة

*

ص: 419


1- (38) فرب أرض صلبة لا یحرث جریب منها بأسبوع، ورب أرض لینه یحرث جریب منها بیوم واحد (فیستغنی بها) أی: بالعادة المتعارفة یستغنی عن ذکر ذلک، للانصراف إلی العادة المتعارفة.
2- (39) أی: یتعاقبان علیه، فیرکب هذا مدة، ویرکب الآخر مدة أخری.
3- (40) أی: استأجر، من (الکرایة) بمعنی الإجارة (کذلک) أی: زیادة علی العادة (کبحها) أی جر الحبل الذی فی أنفها (ضمن) فإن مات، أو جرح، أو مرض کان علی المستأجر.
4- (41) أی الأراضی (بماء یرفع الجهالة) کأن یقول: جریب معین من الأرض بعید عن صحن الإمام الحسین علیه السلام بثلاث کیلو مترات من جهة النجف الأشرف، لأن البعد والقرب، والجهات تختلف فی القیمة.
5- (42) أی: إجارة العقار (فی الذمة) أی: کلیا غیر معین، (من الغرر) إذ بدون الوصف الکامل لا تصح الإجارة الکلیة، ومع الوصف الکامل یعز الوجود غالبا، إذ؟؟ علیه أن یقول هکذا (ألف متر من الأرض، متصل بعضها ببعض، أرضها غیر صلبة، قریب منها الماء، من طرف جنوب کربلاء، لیست بعیدة بحیث یری شبح (کربلاء) وهکذا، إذ بدون هکذا توصیف لا یصح بیع الکلی، ومع مثل هذا الوصف قلیل الوجود، أو عدیم الوجود (للخیاطة - للنساجة) لأن الکلی فیه غیر عزیز الوجود، کأن یقول: استأجرک لخیاطة عشرة قباءات، أو لنسج عشرین مترا من الکرباس الذی عرضه متر واحد.
6- (43) الذی یعمل عند الخیاط والنساج، لاختلافهم فی بطء العمل، وسرعته، وکثرة الإلمام والمعرفة بالخیاطة والنساجة، أو قلته، وقوته أو ضعفه، وهکذا.
7- (44) أی: انهدم التراب من أطراف البئر، فطمنها، أو طمت بعضها.
8- (45) أی اتفق علیه، کما لو اتفقا علی أن یحفر بعمق عشرة أمتار، فحفر خمسة أمتار (أو غیر ذلک) کمنع الظالم (بنسبته من الأجرة) ففی المثال یسترجع المستأجر من الأجیر نصف الأجرة التی دفعها لحفر عشرة أمتار.

مهجورة (1).

ویجوز استئجار المرأة للرضاع (2)، مدة معینة بإذن الزوج، فإن لم یأذن، فیه تردد، والجواز أشبه، إذا لم یمنع الرضاع حقه. ولا بد من مشاهدة الصبی (3). وهل یشترط ذکر الموضع الذی ترضعه فیه؟ قیل: نعم وفیه تردد. وإن مات الصبی أو المرضعة بطل العقد.

ولو مات أبوه، هل تبطل؟ یبنی علی القولین [کون الإجارة، هل تبطل بموت المؤجر والمستأجر أم لا؟ والأصح عدم البطلان].

ولو استأجر شیئا مدة معینة (4)، لم یجب تقسیط الأجرة علی أجزائها، سواء کانت قصیرة أو متطاولة.

ویجوز استئجار الأرض لیعمل مسجدا (5).

ویجوز استئجار الدراهم والدنانیر إن تحققت لها منفعة حکمیة مع بقاء عینها (6).

تفریع: لو استأجر لحمل عشرة أقفزة من صبرة فاعتبرها (7)، ثم حملها فکانت أکثر، فإن کان المعتبر هو المستأجر لزمه أجرة المثل عن الزیادة، وضمن الدابة إن تلفت، لتحقق العدوان. وإن اعتبرها المؤجر، لم یضمن المستأجر أجرة ولا قیمة. ولو کان المعتبر أجنبیا،

ص: 420


1- (46) متروکة، یعنی: لم یعمل الفقهاء بها، لأن بعض رواتها مجهول، وهی مرویة عن الإمام الصادق علیه السلام (عن رجل قبل رجلا یحفر له بئرا عشر قامات بعشرة دراهم فحفر له قامة ثم عجز، قال علیه السلام تقسم عشرة علی خمسة وخمسین جزءا ما أصاب واحدا فهو للقامة الأولی، والاثنین للثانیة، والثلاثة للثالثة وعلی هذا الحساب إلی العشرة) وهذه الروایة من الجهة الحسابیة تامة، وذلک لأن القامة الثانیة حفرها یصعب مرتین بقدر حفر القامة الأولی، لأن النزول إلیها، وإخراج ترابها لا یقل عن المرتین، فلو استغرق حفر القامة الأولی ساعة کان حفر القامة الثانیة وحدها یستغرق ساعتین، وهکذا حفر القامة الثالثة بمقدار ثلاث قامات، والرابعة بمقدار أربع قامات، وهکذا (ومقتضی) ذلک حسابیا هو أن یجمع بین الواحد والعشرة، ویضرب فی النصف (خمسة) وحاصل ضرب (11 * 5 = 55) یکون خمسة وخمسین.
2- (47) بأن ترضع ولدا مقابل أجرة (مدة معینة) کشهر، أو أسبوع، أو سنة، أو غیر ذلک (والجواز أشبه) لأن اللبن ملک المرأة طلقا ولها اختیار لبنها (حقه) أی حق الزوج، وحق الزوج الواجب اثنان: النکاح، واختیار خروج زوجته من البیت. فلو کان الرضاع مزاحما لأحد الحقین کان للزوج المنع.
3- (48) لاختلاف الصبیان بالکبر والصغر، وکثرة الشرب، وقتله - کما فی الجواهر - (ذکر الموضع) فی دار المرضعة -، أو دار الصبی، أو غیرهما (أبوه) إذا کان الأب هو الذی استأجر المرضعة، أو غیر الأب ممن کان قد استأجر المرضعة للطفل، سواء، أم الطفل، أو عمه، أو غیرهما.
4- (49) کإجارة الدر سنة، بل یدفع الأجرة بعد العقد.
5- (50) وهل یکون مسجدا شرعیا له کل أحکام المساجد من حرمة دخول الجنب والحائض والنفساء فیه، وحرمة تنجیسه، ووجوب تطهیره، وغیر ذلک من أحکام المساجد (أم) یکون مسجدا صوریا کالمسجد الذی یتخذ فی الدار للعائلة (فیه خلاف).
6- (51) کالتزین بها، ودفع تهمة الفقر، ونحو ذلک.
7- (52) أی: حسبها شخص فکانت أکثر من عشرة أقفزة (المؤجر) أی: صاحب الدابة.

لزمته أجرة الزیادة.

الخامس: أن تکون المنفعة مباحة فلو آجره مسکنا لیحرز (1) فیه خمرا، أو دکانا لیبیع فیه آلة محرمة، أو أجیرا لیحمل له مسکرا، لم تنعقد الإجارة. وربما قیل بالتحریم، وانعقاد الإجارة، لإمکان الانتفاع فی غیر المحرم، والأول أشبه، لأن ذلک لم یتناوله العقد. وهل یجوز استئجار الحائط المزوق للتنزه؟ قیل: نعم وفیه تردد.

السادس: أن تکون المنفعة مقدورا علی تسلیمها فلو آجر عبدا آبقا لم تصح، ولو ضم إلیه شئ (2)، وفیه تردد. ولو منعه المؤجر منه، سقطت الأجرة. وهل له أن یلتزم ویطالب المؤجر بالتفاوت؟ فیه تردد، والأظهر نعم.

ولو منعه ظالم قبل القبض، کان بالخیار بین الفسخ والرجوع علی الظالم، بأجرة المثل.

ولو کان بعد القبض، لم تبطل، وکان له الرجوع علی الظالم.

وإذا انهدم المسکن کان للمستأجر فسخ الإجارة، إلا أن یعیده صاحبه ویمکنه منه (3)، وفیه تردد. ولو تمادی المؤجر فی إعادته ففسخ المستأجر، رجع بنسبة ما تخلف من الأجرة إن کان سلم إلیه الأجرة.

الثالث: فی أحکام الإجارة

الثالث:

فی أحکامها وفیه مسائل:

الأولی: إذا وجد المستأجر بالعین المستأجرة عیبا، کان له الفسخ أو الرضا بالأجرة من غیر نقصان (4)، ولو کان العیب مما یفوت به بعض المنفعة.

ص: 421


1- (53) أی: لیحفظ (آلة محرمة) کآلة القمار، وکتب الضلال، ونحو ذلک (لأن ذلک) أی: الانتفاع فی غیر الحرام (المزوق) أی: الملون الجمیل (وفیه تردد) للسفاهة إن کانت.
2- (54) کما لو أجر الابن دار صفقة واحدة (وفیه تردد) لاحتمال الصحة تنظیرا بالبیع، فإنه یجوز بیع الآبق منضما إلی شئ صفقة واحدة (ولو منعه المؤجر منه) أی: من الشئ الذی آجره، کما لو آجر دار لزید، ثم لم یسلمه الدار (یلتزم) بالإجارة (بالتفاوت) أی: الفرق إذا کانت أجرة المثل أکثر من الأجرة المسماة (منعه) أی: منع المستأجر عن القبض.
3- (55) أی: یسلمه إلیه (وفیه تردد) لأن المعاد لم یکن محلا لعقد الإجارة (تمادی) أی: تأخر (إعادته) أی: إعادة البناء المنهدم (ما تخلف) فلو کانت الدار مستأجرة سنة، فانهدمت بعد ستة أشهر، استرجع نص الأجرة.
4- (56) أی: من غیر أرش حتی (ولو کان العیب مما یفوق به بعض المنفعة) کالدار التی لا درج للطابق الفوقانی منه، أو لا قفل لبابه، ونحو ذلک.

الثانیة: إذا تعدی فی العین المستأجرة، ضمن قیمتها وقت العدوان (1). ولو اختلفا فی القیمة، کان القول قول المالک إن کانت دابة، وقیل: القول قول المستأجر علی کل حال، وهو أشبه.

الثالثة: من تقبل عملا (2)، لم یجز أن یقبله غیره بنقیصة، علی الأشهر، إلا أن یحدث فیه ما یستبیح به الفضل. ولا یجوز تسلیمه إلی غیره، إلا بإذن المالک. ولو سلم من غیر إذن، ضمن.

الرابعة: یجب علی المستأجر، سقی الدابة وعلفها، ولو أهمل ضمن (3).

الخامسة: إذا أفسد الصانع (4)، ضمن. ولو کان حاذقا، کالقصار یحرق الثوب أو یخرق، أو الحجام یجنی فی حجامته، أو الختان یختن فیسبق موساه إلی الحشفة أو یتجاوز حد الختان. وکذا البیطار، مثل أن یحیف. علی الحافر أو یفصد فیقتل، أو یجنی ما یضر الدابة، ولو احتاط واجتهد. أما لو تلف فی ید الصانع (5)، لا بسببه، من غیر تفریط ولا تعد، لم یضمن، علی الأصح. وکذا الملاح والمکاری، ولا یضمنان، إلا ما یتلف عن تفریط، علی الأشبه.

السادسة: من استأجر أجیرا لینفذه فی حوائجه، کانت نفقته (6) علی المستأجر، إلا أن

ص: 422


1- (57) لا وقت الإجارة ولا وقت التلف سواء کانت أقل أو أکثر (مثاله) استأجر عبدا، فضربه، حتی مرض ومات، ضمن قیمته یوم ضربه ، لا قیمة یوم الإجارة، ولا قیمته یوم مات (دابة) یعنی: وقول المالک إن کان غیر ذلک کالدار، والبستان، وغیرهما.
2- (58) أی: آجر نفسه لیعمل عملا، کخیاطة ثوب وبناء دار (یقبله) أی: یعطی العمل للغیر، بأن یستأجر شخصا آخر لذاک العمل. فیسلم الثوب إلیه لخیاطته (بنقیصته) أی: بأن ینقص من الثمن الذی أخذه، ویعطی الباقی لذاک الشخص (یستبیح) أی: یجعل حلالا (الفضل) الزیادة التی یأخذها، ویعطی الباقی لذاک الشخص، کأن یقصر الثوب، أو یفصله، أو یهدم ما یحتاج إلی الهدم مقدمة للبناء، ونحو ذلک (ضمن) إذا تلف أو عاب.
3- (59) لو مات أو عابت بسبب عدم السقی وعدم العلف.
4- (60) کل من یسلم إلیه شئ لیعمل فیه عملا، کالخیاط، والصائغ، والبناء، والرواق، والکاتب یسلم إلیه الورق والقلم لیکتب، وهکذا (کالقصار) هو غسال الثیاب وإنما یسمی (قصارا) لأن الثیاب بالغسل کانت تقصر غالبا، (یحرق الثوب) عند جعله فی الماء علی النار لیغلیه (أو یخرق) من شدة الفرک ونحوه (یجنی) فینقطع عرق، أو یصیر جرح لا یندمل (موساه) أی: سکینه (الحشفة) رأس الذکر فیجرحه (أو یتجاوز حد الختان) فیقطع الحشفة، أو بعضها (البیطار) هو طبیب الدواب (یحیف) أی: یتعدی (علی الحافر) الحافر عظم غلیظ فی قدم الفرس ونحوه، یدقون فیه المسمار فإذا تعدی ووصل المسمار إلی لحم الرجل، أو عظم الساق وجرحه ضمن (أو یفصد) الدابة فیؤدی إلی موتها، أو ینفلت السکین من یده فیجرح الدابة (ولو احتاط) أی: حتی ولو احتاط ولم یکن عمدا.
5- (61) کما لو أسقط من یده فتلف، أو انکسر (الملاح) هو سائق السفینة (المکاری) سائق الدواب.
6- (62) أی: مصارفه من سیارة، وطیارة، والأکل والشرب، والمسکن وغیر ذاک.

یشترط علی الأجیر.

السابعة: إذا آجر مملوکا له فأفسد (1)، کان ذلک لازما لمولاه فی سعیه. وکذا لو آجر نفسه بإذن بمولاه.

الثامنة: صاحب الحمام (2) لا یضمن، إلا ما أودع وفرط فی حفظه أو تعدی فیه التاسعة: إذا أسقط الأجرة بعد تحققها فی الذمة، صح. ولو أسقط المنفعة المعینة (3) لم تسقط، لأن الإبراء لا یتناول إلا ما هو فی الذمة.

العاشرة: إذا آجر عبده ثم أعتقه، لم تبطل الإجارة، ویستوفی المنفعة التی یتناولها العقد، ولا یرجع العبد علی المولی بأجرة مثل عمله بعد العتق. ولو آجر الوصی (4) صبیا مدة یعلم بلوغه فیها، بطلت فی المتیقن وصحت فی المحتمل، ولو اتفق البلوغ فیه. وهل للصبی الفسخ بعد بلوغه؟ قیل: نعم، وفیه تردد.

الحادیة عشرة: إذا تسلم أجیرا لیعمل له صنعة فهلک (67)، لم یضمنه، صغیرا کان أو کبیرا، حرا کان أو عبدا.

الثانیة عشرة: إذا دفع سلعة إلی غیره، لیعمل فیها عملا، فإن کان ممن عادته أن یستأجر لذلک العمل کالغسال والقصار (68)، فله أجرة مثل عمله. وإن لم تکن له عادة، وکان العمل مما له أجرة (5)، فله المطالبة لأنه أبصر بنیته. وإن لم یکن مما له أجرة بالعادة، لم

یلتفت إلی مدعیها.

ص: 423


1- (63) مثاله: زید آجر عبده لعمرو للخیاطة، أو البناء أو غیر ذلک، أو آجر العبد نفسه لعمرو بأذن مولاه (زید) فإذا أفسد العبد الثوب أو الدار کان المولی (زید) ضامنا.
2- (64) أی: الحمام العام (أودع) أی: جعل أمانة عنده (فرط) قصر (تعدی) کما لو أخذه صاحب الحمام هو.
3- (65) کما لو استأجر دارا مقابل أن یخیط ثوبا معینا لصاحب الدار، فإنه لو أسقط صاحب الدار هذه المنفعة لا تسقط.
4- (66) الذی هو ولی ذلک الصبی، مثاله: صبی عمره عشر سنوات، فآجره الوصی للخیاطة ثمان سنوات، فإن الإجارة تبطل فی ثلاث سنوات، لأن الصبی بعد إکمال الخامسة عشرة من عمره، یملک أمره بنفسه، ولیس بید الوصی (وفیه تردد) لأن تصرف الوصی نافذ وقت صباه. (67) فهلک الأجیر، بأن سقط البناء ومات، ونحو ذلک، (لم یضمنه) الذی استأجره (صغیرا کان) الأجیر (أو کبیرا) الخ. (68) (القصار) غاسل الثیاب، ولعل المراد ب (الغسال) غاسل الناس فی الحمامات، أو غاسل البیوت، أو الأوانی، أو نحو ذلک.
5- (69) کالکتابة لمن لیست عادته الکتابة للناس، کالتاجر، والوزیر ونحوهما (فله المطالبة) بأجرته (ولأنه أبصر) أی: أعرف (بنیته) وإنه لم ینو التبرع (وإن لم یکن) کما تعارف عند الصیاغ من عمل بعض أنواع تزیین الذهب مجانا، فلو أعطاه شخصا ذلک وفعله فادعی الصائغ إنه عمله بنیة الأجرة (ولم یلتفت إلی) هذا الادعاء.

الثالثة عشرة: کل ما یتوقف علیه توفیة المنفعة فعلی المؤجر، کالخیوط فی الخیاطة، والمداد فی الکتابة. ویدخل المفتاح فی إجارة الدار لأن الانتفاع یتم بها (1).

الرابع: فی التنازع

الرابع: فی التنازع وفیه مسائل:

الأولی: إذا تنازعا فی أصل الإجارة (2)، فالقول قول المالک مع یمینه. وکذا لو اختلفا فی قدر المستأجر. وکذا لو اختلفا فی رد العین المستأجرة. أما لو اختلفا فی قدر الأجرة، فالقول قول المستأجر.

الثانیة: إذا ادعی الصانع أو الملاح أو المکاری هلاک المتاع، وأنکر المالک، کلفوا (3)

البینة. ومع فقدها یلزمهم الضمان، وقیل: القول قولهم مع الیمین، لأنهم أمناء، وهو أشهر الروایتین. وکذا لو ادعی المالک التفریط، فأنکروا.

الثالثة: لو قطع الخیاط ثوبا قباءا، فقال المالک أمرتک بقطعه قمیصا، فالقول قول المالک مع یمینه، وقیل: قول الخیاط، والأول أشبه. ولو أراد الخیاط فتقه (73)، لم یکن له ذلک، إذا کانت الخیوط من الثوب أو من المالک. ولا أجرة له، لأنه عمل لم یأذن فیه المالک.

ص: 424


1- (70) أی: الوفاء بالمنفعة.
2- (71) أی: قال صاحب الدار: لم أؤجرها، وقال الثانی آجرتنیها (قدر المستأجر) هل هو ألف متر، أم خمسمئة (فی رد العین) فقال المالک: لم تردها، وقال المستأجر رددتها، (فی قدر الأجرة) - مثلا - هل هو مئة دینار، أم خمسون دینارا.
3- (72) أی: الصانع والملاح والمکاری (فقدها) أی: عدم بینة لهم تشهد بهلاک المتاع (یلزمهم الضمان) أی: مثله، أو قیمته (أشهر الروایتین) یعنی: فی المسألة روایتان، إحدیهما لا یقبل قولهم بلا بینة، والروایة الثانیة یقبل قولهم بالقسم بلا بینة، وهذه الروایة أشهر عند الفقهاء (التفریط) أی: قال المالک أنتم فی الحفظ ولأجل هذا تلف (فأنکروا) التقصیر. (73) أی: حل القباء لیخیطه قمیصا ثانیا (من الثوب) أی مستخرجة من غیر الثوب، أو خیوط خارجیة لکنها کانت من المالک.

کتاب الوکالة فی عقد الوکالة

الأول: فی العقد

وهو یستدعی بیان فصول الأول فی العقد: وهو استنابة فی التصرف (1). ولا بد فی تحققه من إیجاب دال علی القصد کقوله: وکلتک أو استنبتک أو ما شاکل ذلک.

ولو قال: وکلتنی، فقال: نعم، أو أشار بما یدل علی الإجابة، کفی (2) فی الإیجاب.

وأما القبول: فیقع باللفظ کقوله: قبلت أو رضیت أو ما شابهه (3). وقد یکون بالفعل، کما إذا قال: وکلتک فی البیع فباع.

ولو تأخر القبول عن الإیجاب (4)، لم یقدح فی الصحة، فإن الغائب یوکل والقبول یتأخر.

ومن شرطها أن تقع منجزة (5)، فلو علقت بشرط متوقع، أو وقت متجدد، لم یصح.

نعم لو نجز الوکالة، وشرط تأخیر التصرف (6)، جاز.

ولو وکله فی شراء عبد، افتقر إلی وصفه، لینتفی الغرر. ولو وکله مطلقا، لم یصح

ص: 425


1- (1) أی: أخذ الوکیل نائبا عن نفسه لیتصرف فی أمواله (فی تحققه) أی: (علی القصد) أی: قصد الوکالة (شاکل ذلک) نحو: أنت وکیلی، أو بعه عنی، أو اشتره عنی، وهکذا.
2- (2) أی: کفی قول (نعم) و (بلی) و (إی) وهکذا).
3- (3) کأن یقول (لا بأس) أو (نعم) أو (بلی) (فباع) لأن البیع قبول بالفعل والعمل.
4- (4) کما لو قال (وکلتک) فقال بعد یومین (قبلت).
5- (5) بدون (إن) و (لو) ونحوهما (متوقع) أی: یرجی حصول ذلک الشرط کأن قال (وکلتک إن رضی أبی بذلک) (متجدد) أی: متحقق الوقوع کأن یقول (وکلتک إن طلعت الشمس).
6- (6) کأن یقول: (وکلتک فی بیع داری بشرط أن لا تبیعها إلا إذا رضی أبی، أو طلعت الشمس).

علی قول، والوجه الجواز.

وهی (1): عقد جائز من الطرفین، فللوکیل، أن یعزل نفسه، مع حضور الموکل ومع غیبته. وللموکل أن یعزله، بشرط أن یعلمه العزل.

ولو لم یعلمه لم ینعزل بالعزل. وقیل: إن تعذر إعلامه فأشهد، انعزل بالعزل والإشهاد، والأول أظهر.

ولو تصرف الوکیل قبل الإعلام، مضی (2) تصرفه علی الموکل. فلو وکله فی استیفاء القصاص ثم عزله، فاقتص قبل العلم بالعزل، وقع الاقتصاص موقعه.

وتبطل الوکالة بالموت والجنون والإغماء، من کل واحد منهما (3). وتبطل وکالة الوکیل بالحجر علی الموکل، فیما یمنع الحجر من التصرف فیه (4)، ولا تبطل الوکالة بالنوم وإن تطاول.

وتبطل الوکالة، بتلف ما تعلقت الوکالة به، کموت العبد الموکل فی بیعه، وموت المرأة الموکل بطلاقها. وکذا لو فعل الموکل ما تعلقت الوکالة به (5).

والعبارة عن العزل أن یقول: عزلتک، أو أزلت نیابتک، أو فسخت أو أبطلت، أو نقضت، أو ما جری مجری ذلک (6).

وإطلاق الوکالة (7)، یقتضی الابتیاع بثمن المثل، بنقد البلد حالا، وأن یبتاع

ص: 426


1- (7) أی: الوکالة (یعلمه) أی: یوصل خبر العزل إلیه (فأشهد) أی: عزله بمحضر شاهدین عدلین، (والأول) وهو عدم العزل إلا ببلوغ الخبر إلی الوکیل.
2- (8) أی: نفذ تصرفه (استیفاء القصاص) مثلا: لو قتل شخص أبا زید، فوکل زید عمرو فی قتل القاتل قصاصا، فقتله عمرو یوم السبت، وکان زید عزله یوم الجمعة لکن خبر العزل لم یبلغه قبل القتل، وقع القصاص صحیحا، ولیس لزید الحق فی أخذ الدیة بدل القصاص بادعاء إنی کنت قد عزلت عمرا قبل القصاص.
3- (9) أی من الموکل، والوکیل.
4- (10) وهی أموال الموکل الزائدة عن دار سکناه والسیارة لرکوبه، والطعام والفرش ونحوها من احتیاجاته، أما لو کان وکله فی تبدیل دار سکناه بدار أخری، فحجر علی الموکل لا تبطل هذه الوکالة، لأن الحجر لا یمنع عن هذا التصرف (تطاول) أی: استمر أیاما مثلا.
5- (11) کما لو وکله فی بیع العبد ثم باع هو العبد قال فی الروضة: (وفی حکمة فعله ما ینافیها کعتقه).
6- (12) مما یدل علی العزل کعدمت وکالتک، أو أقصیتک عن الوکالة.
7- (13) أی: جعل الوکالة مطلقا غیر مقیدة بثمن معین، أو نحو ذلک، کما لو قاله: (أنت وکیلی فی شراء هذه الدار لی) (بثمن المثل) أی: بالثمن المتعارف شراء مثل هذه الدار به لا أکثر وأقل (حالا) أی: نقدا، لا مؤجلا، (ووقف) أی: توقف علی إجازة الموکل فإن أجاز صح وإن لم یجز بطل، ولا یکون باطلا رأسا بمجرد المخالفة لأنه یحتمل إجازته فیصح.

الصحیح دون المعیب. ولو خالف لم یصح، ووقف علی إجازة المالک.

ولو باع الوکیل بثمن، فأنکر المالک الإذن فی ذلک القدر (1)، کان القول قوله مع یمینه، ثم تستعاد العین إن کانت باقیة، أو مثلها أو قیمتها إن کانت تالفة. وقیل: یلزم الدلال إتمام ما حلف علیه المالک (2)، وهو بعید.

فإن تصادق الوکیل والمشتری علی الثمن (3)، ودفع الوکیل إلی المشتری السلعة فتلفت فی یده، کان للموکل الرجوع علی أیهما شاء بقیمته (4).

لکن إن رجع علی المشتری (5)، لا یرجع المشتری علی الوکیل، لتصدیقه له فی الإذن. وإن رجع علی الوکیل، رجع الوکیل علی المشتری بأقل الأمرین، من ثمنه وما اغترمه (6).

وإطلاق الوکالة فی البیع، یقتضی تسلیم المبیع، لأنه من واجباته. وکذا إطلاق الوکالة (7)

فی الشراء، یقتضی الإذن فی تسلیم الثمن. لکن لا یقتضی الإذن فی البیع قبض الثمن (8)، لأنه قد لا یؤمن علی القبض. وللوکیل أن یرد بالعیب (9)، لأنه من مصلحة

ص: 427


1- (14) أی: ذلک الثمن، کما لو باع الدار بألف، فقال المالک: لم أوکلک فی بیعها بألف بل بأکثر (قوله) أی: قول المالک (تستعاد العین) أی: تؤخذ الدار من المشتری (مثلها) إن کانت العین المباعة مثلیة کاللحم والحنطة، والشعیر، والسکر، ونحو ذلک (وقیمتها) إن کانت العین المباعة قیمیة کالدار، والحیوان الحی، والکتاب المخطوط.
2- (15) یعنی لا تسترجع العین من المشتری، بل یلزم علی الدلال وهو: الوکیل الذی باع) إعطاء المالک المقدار الأکثر من الألف الذی یدعی أنه أذن بالبیع به.
3- (16) أی: اتفقا علی الإذن فی البیع بتلک القیمة (فی یده) أی: فی ید المشتری.
4- (17) أی: لو کانت العین فاکهة - مثلا - وقد أکلت، أخذ صاحبها (الموکل) قیمتها من أیهما شاء أما الوکیل فلأنه وکیل واعترف ببیعه، وأما المشتری فلاعترافه بإذن الموکل بیعه بکذا.
5- (18) یعنی: إن أخذ الموکل الثمن من المشتری (لتصدیقه) المشتری (له) الوکیل (فی الإذن) أی: فی إذن الموکل بیعه بکذا.
6- (19) المثال: باع عمرو فاکهة زید إلی علی بدینار، ثم أنکر زید أن یکون أذن له فی البیع بدینار بعد تلف الفاکهة وأکلها - إذ لو کانت الفاکهة موجودة استرجعها مع عدم ثبوت الوکالة بحجة شرعیة - فإن رجع زید وأخذ عمرو أکثر من دینار، جاز لعمرو أخذ دینار فقط من علی (المشتری) لأنه باعه إیاه بدینار فلیس له مطالبته الأکثر حتی ولو کان قد غرم الأکثر، وإن رجع زید وأخذ من عمرو نصف دینار، أخذ عمرو من علی فقط نصف دینار، لأنه باعه وکالة، وحیث إن الموکل أخذ نصف دینار، فلیس للوکیل حق الأکثر.
7- (20) یعنی: لو قال الموکل: أنت وکیلی فی بیع کتابی، وجعل الوکالة مطلقة ولم یقیدها. بعدم تسلیم الکتاب، اقتضی جواز إعطاء الکتاب للمشتری (لأنه) التسلیم للمشتری (من واجباته) أی: واجبات البیع.
8- (21) یعنی: لو أذن فی بیع کتابه، لا یقتضی الإذن فی أخذ ثمن الکتاب أیضا، إلا إذا دلت قرائن حالیة علیه.
9- (22) فلو اشتری الوکیل کتابا لزید، ثم رآه معیبا جاز للوکیل رده حتی ولو کان زید - الموکل - فی البلد وأمکن استشارته (ولو منعه الموکل) من الرد بالعیب (لم یکن) أی: لم یجز (له) للوکیل) (مخالفته) مخالفة الموکل، لأنه المالک.

العقد، مع حضور الموکل وغیبته. ولو منعه الموکل، لم یکن له مخالفته.

الثانی: فی ما لا تصح منه النیابة

الثانی: فی ما لا تصح فیه النیابة (1) وما تصح فیه.

أما ما لا تدخله النیابة فضابطه: ما تعلق قصد الشارع بإیقاعه من المکلف مباشرة (2)

کالطهارة (3) مع القدرة، وإن جازت النیابة فی غسل الأعضاء عند الضرورة. والصلاة الواجبة ما دام حیا. وکذا الصوم والاعتکاف. والحج الواجب مع القدرة (4). والإیمان، والنذور، والغصب (5).

والقسم بین الزوجات (6) لأنه یتضمن استمتاعا. والظهار واللعان. وقضاء العدة. والجنایة (7). والإلتقاط والاحتطاب والاحتشاش (8). وإقامة الشهادة (9)، إلا علی وجه الشهادة علی الشهادة.

وأما ما تدخله النیابة فضابطه: ما جعل ذریعة (10) إلی غرض لا یختص بالمباشرة،

ص: 428


1- (23) أی: الوکالة.
2- (24) فی المسالک: (المرجع فی معرفة غرض الشارع فی ذلک إلی النقل إذ لیس له قاعدة کلیة لا تنخرم، وإن کانت بحسب التقریب منحصرة فیما ذکر.
3- (25) أی: الطهارة من الحدث وهی الوضوء والغسل والتیمم (وفی الصلاة والصوم) المندوبین خلاف.
4- (26) أی: القدرة علی الحج بنفسه، إذ لو کان مستطیعا مالا، ولم یقدر بدنا، قیل بصحة النیابة عنه - کما مر فی کتاب الحج عند أرقام (31 - 32) وقبلهما.
5- (27) فلا یصح أن ینذر زید عن عمرو وکالة، ولا أن یقسم عنه، ولا أن یغصب عنه، وفی الأولین یبطل، وفی الغصب یکون هو الغاصب دون الموکل (وأشکل) بعضهم کصاحب الجواهر وغیره، فی الیمین والنذر والطهارة.
6- (28) (القسم) هو أن یکون کل لیلة من أربع لیال عند زوجة من زوجاته، فلا یصح أن یوکل الزوج شخصا آخر لینام عند زوجته (لأنه) القسم (یتضمن استمتاعا) أی: تلذذا بالنوم معها، ولا یجوز ذلک لغیر الزوج.
7- (29) (الظهار) هو قول الزوج لزوجته (أنت علی کظهر أمی) (اللعان) هو أن یرمی الزوج زوجته بالزنا، أو ینفی الولد الذی ولدته، وتنکر الزوجة، فیلعنها، وتلعنه هی، بتفصیل مذکور فی کتاب اللعان، ولا یصح أن یوکل الزوج أحدا فی الظهار واللعان (وقضاء العدة) أی تمام العدة فالمرأة المعتدة لا یصح أن توکل غیرها فی تعتد الغیر وتتزوج هی، لأن العدة لاستبراء الرحم فلا یصح الوکالة فیه (والجنایة) فلو وکل شخص آخر بالجنایة، کان الوکیل جانیا دون الموکل.
8- (30) (الالتقاط) هو أخذ اللقطة، فمن وجد شیئا وکل آخر بأخذه، کان للآخذ، ووجب علی الآخذ التعریف والإعلان عنه (الاحتطاب) هو جمع الحطب من الصحراء والغایات (والاحتشاش) هو جمع الحشیش، فمن وکل آخر فی جمع الحطب، والحشیش، کان کله للوکیل لا للموکل (وأشکل) بعضهم فی هذه الثلاثة والتفصیل موکل إلی المفصلات کالجواهر وغیره.
9- (31) (زید) یعلم بأن الدار لعمرو، فلا یصح أن یوکل زید شخصا للشهادة عنه أمام الحاکم الشرعی (الشهادة علی الشهادة) هی أن یقول: أنا أشهد إن زیدا شهد بأن الدار لعمرو، لا أن یشهد وکالة عن زید (والفرق) هو أن الشهادة علی الشهادة یشترط فیها أن یکون اثنان عن کل واحد بخلاف الوکالة. (وهناک) موارد أشکل أو اختلف فی قبولها الوکالة کالقضاء بین الناس والحکم، والإقرار، والحجر، والخیار الفوری، ونحوها.
10- (32) یعنی: وسیلة وطریقا.

کالبیع. وقبض الثمن. والرهن. والصلح. والحوالة. والضمان والشرکة. والوکالة.

والعاریة. وفی الأخذ بالشفعة. والإبراء. والودیعة. وقسم الصدقات (1). وعقد النکاح. وفرض الصداق. والخلع والطلاق. واستیفاء القصاص. وقبض الدیات. وفی الجهاد علی وجه (2). وفی استیفاء الحدود مطلقا. وفی إثبات حدود الآدمیین، أما حدود الله سبحانه فلا (3). وفی عقد السبق والرمایة. والعتق والکتابة والتدبیر. وفی الدعوی.

وإثبات الحجج والحقوق (4).

ولو وکل علی کل، قلیل وکثیر (5)، قیل: لا یصح، لما یتطرق من احتمال

ص: 429


1- (33) (والرهن) کأن یوکل صاحب الدار زیدا فی أن یرهنها مطلقا، أو عند شخص معین (والصلح) کان یوکله فی الصلح علی داره. بقیمة معینة، أو من رجل معین، أو مطلقا (والحوالة) کأن یوکله فی تحویل ماله إلی زید، أو بالعکس (والضمان) مثلما لو وکل زید عمرا فی أن یضمن عنه مدیونا (والشرکة) کأن یوکله فی عقد الشرکة له (والوکالة) بأن یقول زید لعمرو أنت وکیلی فی أخذ وکیل عنی لبیع داری، أو تزویج زوجة لی، أو غیر ذلک، ویسمی (الوکالة علی التوکیل) (والعاریة) بأن یوکله فی إعطاء کتابة عاریة لشخص (وفی الآخذ بالشفعة) بأن یوکل الشریک شخصا فی الأخذ بالشفعة عنه: فیقول الوکیل (أخذت بالشفعة لزید وکالة عنه) (والابراء) أی: إجراء صیغة الإبراء (والودیعة) والفرق بینها وبین العاریة، أن العاریة تعطی للتصرف فیها، بخلاف الودیعة فإنها تودع للحفظ ولا یجوز التصرف فیها إلا بأذن خاص (وقسم الصدقات) أی: تقسیم الزکوات والأخماس، ونحوهما.
2- (34) (وفرض الصداق) أی: تعیین المهر، (والخلع والطلاق) أی: إجراء صیغتهما (واستیفاء القصاص) أی: عمل القصاص، فلو قتل شخص أبا زید، جاز لزید توکیل عمرو فی قتل القاتل وهکذا فی القصاص فی الأعضاء ونحوه (وفی الجهاد علی وجه) وهو ما إذا لم یتعین علی شخص معین لمعرفة دون غیره بوسیلة ضروریة، أو لأمر الإمام علیه السلام إلیه بالخصوص ونحو ذلک، وفی غیر ذلک یجوز أن یعطی زید لعمرو فرسه وسیفه ونحوهما ویوکله فی الجهاد عنه.
3- (35) (استیفاء الحدود) أی: إقامة الحدود، فالحاکم الشرعی لا یجب علیه أن یقطع هو بنفسه ید السارق، أو یجلد هو الزانی، أو یقتل هو المرتد، بل یجوز له توکیل شخص لإقامته (مطلقا) سواء کان من حقوق الله کحد الزانی والمرتد، أو من حقوق الناس کحد القذف والسرقة (إثبات حدود الآدمیین) کحد القصاص (حدود الله) کحد المرتد، فلو قتل زید جاز لولیه توکیل شخص لإثبات القصاص علی القاتل، ولو ارتد زید لم یجز للحاکم توکیل شخص لإثبات ردته. بل یجوز للحاکم نفسه الإثبات بنفسه وتولیه شخصا (وتأمل فیه بعضهم).
4- (36) (فی عقد السبق) أی: إجراء الصیغة (والعتق الخ) أی: إجراء الصیغة (وفی الدعوی) فلو کان زید یطلب من عمرو ألف دینار، ولا یجب علی زید الحضور بنفسه أمام الحاکم الشرعی بل یجوز له أن یوکل شخصا، لیحضر عند الحاکم ویدعی من جانب زید إنه یطلب عمرا کذا (وفی إثبات الحجج) جمع حجة أی: البرهان والدلیل علی شئ. (والحقوق) أی: الأموال ونحوها فقد یوکل زید عمرا علی إقامة البینة عند الحاکم علی شئ فهذا یسمی إثبات الحجة، وقد یوکله علی إثبات إنه یطلب من شخص ألف دینار، وهذا یسمی إثبات الحق. (وهناک) موارد أخری مذکورة فی طی المباحث الفقهیة المفصلة، بعضها محل خلاف أو إشکال، وبعضها مسلم، والحصر فی هذه الموارد لیس عقلیا، بل شرعی یدور مدار الاستقراء والتتبع.
5- (37) یعنی: لو قال زید لعمرو (أنت وکیلی فی کل قلیل وکثیر) (من احتمال الضرر) بأن یعتق کل عبیده، ویطلق کل نسائه، ویهب کل أملاکه، ونحو ذلک (ویندفع الحال) أی: حالة الضرر (باعتبار المصلحة) فما فعله وکان مصلحة صح، وما لم یکن مصلحة وکان ضررا لم یصح.

الضرر، وقیل: یجوز، ویندفع الحال باعتبار المصلحة، وهو بعید عن موضع الفرض (1).

نعم لو وکله علی کل ما یملکه (2) صح، لأنه یناط بالمصلحة.

الثالث: فی الموکل

الثالث الموکل: یعتبر فیه البلوغ وکمال العقل (3)، وأن یکون جائز التصرف (4) فیما وکل فیه، مما تصح فیه النیابة.

فلا تصح وکالة الصبی، ممیزا کان أو لم یکن. ولو بلغ عشرا، جاز أن یوکل فیما له التصرف فیه، کالوصیة والصدقة والطلاق، علی روایة (5). وکذا یجوز أن یتوکل فیه.

وکذا لا یصح وکالة المجنون. ولو عرض ذلک بعد التوکیل (6)، أبطل الوکالة.

وللمکاتب أن یوکل (7)، لأنه یملک التصرف فی الإکتساب.

ولیس للعبد القن (8) أن یوکل، إلا بإذن مولاه. ولو وکله إنسان فی شراء نفسه من مولاه صح. ولیس للوکیل أن یوکل إلا بإذن منه (9).

ولو کان المملوک مأذونا له فی التجارة، جاز أن یوکل فیما جرت العادة بالتوکیل فیه لأنه کالمأذون فیه (10) ولا یجوز أن یوکل فی غیر ذلک، لأنه یتوقف علی صریح الإذن من مولاه. وله

ص: 430


1- (38) (وهو) أی: التفریق بالمصلحة وغیرها (بعید عن موضع الغرض) الذی هو الوکالة العامة، إذ لم یصر وکالة عامة حینئذ. قال فی المسالک: (إن القید - یعنی اعتبار المصلحة - معتبر وإن لم یصرح بهذا العموم، حتی لو خصص بفرد واحد یقید بالمصلحة فکیف بمثل هذا العام المنتشر.
2- (39) بأن قال: أنت وکیلی فی کل أملاکی، بالبیع والشراء وغیرهما، (لأنه یناط بالمصلحة) یعنی: لأن معنی الوکالة أن یتصرف بما هو مصلحة المالک لا مطلقا.
3- (40) بأن لا یکون مجنونا ولو أدواریا وقت جنونه، ولا معتوها، ونحوهما.
4- (41) وسبب جواز التصرف قد یکون الملک، وقد یکون الولایة، وقد یکون الوکالة، وقد یکون الإذن والإباحة، ونحو ذلک.
5- (42) (علی روایة) راجع إلی (لو بلغ عشرا جاز) فلا یخص الطلاق وحده.
6- (43) بأن وکل فی بیع داره، ثم جن قبل البیع بطلت الوکالة، أما إذا جن بعد البیع لم یبطل البیع.
7- (44) أی:. یجعل شخصا وکیلا عن نفسه فی بیع، أو شراء أو غیرهما.
8- (45) - بکسر القاف وتشدید النون - أی: الخالص، الذی لیس مکاتبا، ولا تحرر منه شئ.
9- (46) فلو وکل زید عمرا فی بیع کتابه، لا یجوز للوکیل (عمرو) أن یوکل علیا فی بیع ذلک الکتاب إلا بأذن من زید (الموکل).
10- (47) أی: فی التوکیل، إذ الإذن فی التجارة عرفا إذن فی التوکیل فیما تعارف فیه التوکیل (فی غیر ذلک) أی: غیر ما تعارف التوکیل فیه (مثلا) قال المولی لعبده: أذنت لک فی التجارة، جاز للعبد أن یوکل زیدا فی شراء أو بیع، ولا یجوز له أن یوکله فی تولی کل التجارة وینام العبد فی البیت.

أن یوکل فیما یجوز أن یتصرف فیه، من غیر إذن مولاه، مما تصح فیه النیابة کالطلاق (1).

وللمحجور علیه، أن یوکل فیما له التصرف فیه، من طلاق وخلع وما شابهه (2).

ولا یوکل المحرم: فی عقد النکاح، ولا ابتیاع الصید (3).

وللأب والجد أن یوکلا عن الولد الصغیر (4).

وتصح الوکالة فی الطلاق للغائب (5) إجماعا، وللحاضر علی الأظهر.

ولو قال الموکل: اصنع ما شئت، کان دالا علی الإذن فی التوکیل (6)، لأنه تسلیط علی ما تتعلق به المشیئة.

ویستحب (7): أن یکون الوکیل تام البصیرة فیما وکل فیه، عارفا باللغة التی یحاور بها.

وینبغی للحاکم أن یوکل عن السفهاء، من یتولی الحکومة عنهم (8).

ویکره: لذوی المروات (9) أن یتولوا المنازعة بنفوسهم.

الرابع: فی الوکیل

الرابع الوکیل: یعتبر فیه البلوغ، وکمال العقل، ولو کان فاسقا أو کافرا أو مرتدا (10).

ص: 431


1- (48) أی: طلاق العبد زوجته، فإنه بیده، لا بید مولاه.
2- (49) دون التصرف فی أمواله فإنه لا یحق له.
3- (50) لأنه لا یجوز له مباشرة بنفسه، فلا یجوز له التوکیل فیه، سواء کان النکاح لنفسه أو لغیره، وابتیاع الصید لنفسه أو لغیره.
4- (51) فی نکاح، أو بیع، أو شراء، لولایتهما علیه، سواء کان الصغیر ابنا أو بنتا أو خنثی.
5- (52) أی: یوکل الزوج، الغائب عن زوجته فی طلاقها (علی الأظهر) خلافا لمن قال بعدم جواز الوکالة فی الطلاق عن الحاضر مع زوجته فی بلد واحد.
6- (53) فلا یحتاج صیغة الوکالة إلی لفظ (الوکالة) بل کل ما دل علی الوکالة من الصیغ کاف.
7- (54) أی: یستحب للموکل أن یختار هکذا وکیل (یحاور) أی: یتکلم ویتعامل، حتی یعرف مراد الموکل تماما، وقال بعض بوجوبه.
8- (55) (الحکومة) أی: المحاکمة والمخاصمة، ولا یتولاها الحاکم بنفسه، لأنه مهانة ومنقصة.
9- (56) فی الجواهر: (یعنی من أهل الشرف والمناصب الجلیلة الذین لا یلیق بهم الامتهان) سواء کان المنصب دنیویا کالتجار الکبار، والوزراء، والملوک، ورؤساء العشائر ونحوهم أم کان المنصب إلهیا کالقضاة، والعلماء، والوعاظ، ومراجع التقلید، ونحوهم فعن علی علیه السلام) (إن للخصومة قمحا، وإن الشیطان لیحضرها، وإنی لأکره أن أحضرها).
10- (57) (الفاسق) هو المسلم العاصی (والکافر) مثل المشرک، والنصرانی، والیهودی، ونحوهم (والمرتد) هو الکافر الذی کان مسلما وارتد عن الإسلام.

ولو ارتد المسلم، لم تبطل وکالته، لأن الارتداد لا یمنع الوکالة ابتدأ، وکذلک استدامة (1).

وکل ما له أن یلیه بنفسه (2)، وتصح النیابة فیه، صح أن یکون فیه وکیلا. فتصح وکالة المحجور علیه لتبذیر أو فلس (3). ولا تصح نیابة المحرم، فیما لیس للمحرم أن یفعله، کابتیاع (4) الصید وإمساکه وعقد النکاح.

ویجوز أن تتوکل المرأة فی طلاق غیرها (5). وهل تصح فی طلاق نفسها؟ قیل: لا، وفیه تردد (6)

وتصح وکالتها فی عقد النکاح (7)، لأن عبارتها فیه معتبرة عندنا.

وتجوز وکالة العبد إذا أذن مولاه، ویجوز أن یوکله مولاه فی اعتاق نفسه (8). ولا تشترط عدالة الولی (9)، ولا الوکیل فی عقد النکاح.

ولا یتوکل الذمی علی المسلم للذمی ولا للمسلم (10)، علی القول المشهور وهل یتوکل المسلم للذمی علی المسلم (11)؟ فیه تردد، والوجه الجواز علی کراهیة. ویجوز أن یتوکل الذمی علی الذمی (12).

ص: 432


1- (58) (ابتداء) أی: یجعل المرتد وکیلا (استدامة) أی: یکون وکیلا حال کونه مسلما ثم یرتد.
2- (59) (ماله) أی: کل شئ یجوز للشخص (أن یلیه بنفسه) أی: یتولاه ویقوم به هو بنفسه.
3- (60) (تبذیر) أی: إسراف فی المال (فلیس) أی: کثرة الدیان حتی صارت دیونه أکثر من کل ما یملکه وحجر علیه الحاکم الشرعی (بخلاف) المحجور علیه لأجل الصغر، أو السفه، فإنه لا یجوز أن یصیر وکیلا عن أحد، إذ لا یجوز له التصرف بنفسه.
4- (61) أی، شراء الصید، وهکذا ذبح الصید، ونحوه.
5- (62) أی تصیر المرأة وکلیة عن زوج امرأة أخری فی إجرائها صیغة الطلاق
6- (63) فی الجواهر: (قیل) والقائل الشیخ (لا) لا یجوز لاشتراط المغایرة بین الوکیل والمطلقة. (وفیه تردد) بل منع ضرورة اقتضاء عموما الطلاق والاکتفاء بمثل هذه المغایرة الاعتباریة.
7- (64) بأن تصیر وکیلة عن الزوج فی إجراء الصیغة لنفسها وللزوج، فتقول هی (زوجت نفسی لزید بکذا) ثم تقول هی أیضا (قبلت الزواج لزید وکالة عنه).
8- (65) فیقول العبد: (أعتقت نفسی وکالة عن مولای فأنا حر لوجه الله)
9- (66) هو الأب، والجد للأب (یعنی: أب الأب) فصاعدا.
10- (67) بأن یصیر الکافر الذی فی ذمة الإسلام وکیلا لأخذ حق من مسلم - سواء کان هذا الذی وکیلا لذمی آخر، أو وکیلا لمسلم - وذلک لقوله تعالی (ولن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا) وأخذ الحق للغیر نوع من السبیل ولم یجعله الله تعالی.
11- (68) بأن تصیر المسلم وکیلا عن ذمی لأخذ الذمی من مسلم.
12- (69) والمسلم علی الذمی بطریقة أولی، سواء کان الموکل مسلما أو ذمیا.

ویقتصر الوکیل من التصرف علی ما أذن له فیه، وما تشهد العادة بالإذن فیه. فلو أمره ببیع السلعة بدینار نسیئة، فباعها بدینارین نقدا صح. وکذا لو باعها بدینار نقدا (1)، إلا أن یکون هناک غرض صحیح یتعلق بالتأجیل (2). أما لو أمره ببیعه حالا، فباع مؤجلا لم یصح، ولو کان بأکثر مما عین، لأن الأغراض قد تتعلق بالتعجیل (3). ولو أمره ببیعه فی سوق مخصوصة، فباع فی غیرها بالثمن الذی عین له، أو مع الإطلاق (4) بثمن المثل صح، إذ الغرض تحصیل الثمن.

أما لو قال: بعه من فلان فباعه من غیره، لم یصح ولو تضاعف الثمن، لأن الأغراض فی الغرماء (5) تتفاوت. وکذا لو أمره أن یشتری بعین المال، فاشتری فی الذمة أو فی الذمة فاشتری بالعین، لأنه تصرف لم یؤذن فیه، وهو مما تتفاوت فیه المقاصد (6).

وإذا أبتاع الوکیل، وقع الشراء عن الموکل، ولا یدخل فی ملک الوکیل، لأنه لو دخل فی ملکه، لزم أن ینعتق علیه أبوه وولده لو اشتراهما، کما ینعتق أبو الموکل وولده (7).

ولو وکل مسلم ذمیا فی ابتیاع خمر، لم یصح (8).

وکل موضع، یبطل الشراء للموکل، فإن کان سماه (9) عند العقد، لم یقع عن أحدهما. وإن لم یکن سماه، قضی به علی الوکیل فی الظاهر (10)، وکذا لو أنکر الموکل

ص: 433


1- (70) هذان مقالان لما تشهد العادة بالإذن فیه.
2- (71) کما لو کان الموکل خائفا شریدا لا یمکنه حفظ ماله الآن.
3- (72) فلا ینفع الثمن الأکثر مؤجلا.
4- (73) أی: إطلاق الثمن وعدم تعیین ثمن مخصوص (إلا) إذا کان غرض للسوق المخصوصة، کما فی هذا الزمان الذی بعض الأسواق لأشخاص، فیعطون جائزة لمن یجعل کل معاملاته فی أسواقهم، أو یشرکونه فی القرعة، ونحو ذلک.
5- (74) (الغرماء) أی: المباع لهم، فقد یکون شخص إذا بیع له ثم ظهر إشکال فی المعاملة یأخذ جانب المسامحة والمساهلة، وقد یکون شخص بالعکس، فلا یجب صاحب المتاع أن یصیر طرفه شخص مشاکس صعب.
6- (75) إذ رب شخص لا یجب أن یکون ذمته مشغولة لأحد، أو رب شخص یحتاج فعلا إلی المال فلا یجب أن یشتری نقدا.
7- (76) مثلا: الموکل زید، والوکیل عمرو، واشتری عمرو أبا زید، وأبا عمرو، انعتق أبو زید، لأنه دخل فی ملک ابنه، ولم ینعتق أبو عمرو، لأنه لم یدخل فی ملک ابنه، بل دخل فی ملک زید.
8- (77) لأن الخمر لا یدخل فی ملک المسلم.
9- (78) أی: سمی الموکل، بأن قال: (اشتری الخمر وکالة لزید) (عن أحدهما) لا عن الموکل المسلم لأنه لا یملک الخمر، ولا عن الوکیل الذمی - مثلا - لأنه ذکر الشراء لغیره.
10- (79) إذ فی الواقع یبطل العقد لو کان لم یقصد لنفسه (لأن ما قصد لم یقع، وغیره لم یقصد) (وکذا) یبطل العقد (لو أنکر الموکل الوکالة) وقال: إنی لم أوکله فی العقد، وکان الوکیل فی العقد ذکر أنه یعقد للموکل.

الوکالة. لکن إن کان الوکیل مبطلا (1) فالملک له، ظاهرا وباطنا، وإن کان محقا کان الشراء للموکل باطنا.

وطریق التخلص (2) أن یقول الموکل: إن کان لی فقد بعته من الوکیل فیصح البیع، ولا یکون هذا تعلیقا للبیع علی الشرط (3) ویتقاصان وإن امتنع الموکل من البیع (4) جاز أن یستوفی عوض ما أداه إلی البائع عن موکله من هذه السلعة، ویرد ما یفضل علیه أو یرجع بما یفضل له.

ولو وکل اثنین، فإن شرط الاجتماع، لم یجز لأحدهما أن ینفرد بشئ من التصرف، وکذا لو أطلق (5). ولو مات أحدهما بطلت الوکالة، ولیس للحاکم أن یضم إلیه أمینا.

أما لو شرط الانفراد، جاز لکل منهما أن یتصرف غیر مستصحب (6) رأی صاحبه.

ولو وکل زوجته، أو عبد غیره، ثم طلق الزوجة وأعتق العبد، لم تبطل الوکالة. أما لو أذن لعبده فی التصرف بماله، ثم أعتقه، بطل الأذان، لأنه لیس علی حد الوکالة، بل هو إذن تابع للملک (7).

وإذا وکل إنسانا فی الحکومة (8)، لم یکن إذنا فی قبض الحق، إذ قد یوکل من لا *

ص: 434


1- (80) فی ادعاء الوکالة، بأن لم یکن زید وکله فی الشراء (فالملک له) للوکیل نفسه (ظاهرا أو باطنا) أما ظاهرا فلعدم ثبوت الوکالة، وأما باطنا فلعدم الوکالة واقعا، (وإن کان) الوکیل (محقا) فی ادعاء الوکالة، بأن کان زید قد وکله فی الشراء، لکنه أنکر - سواء کان إنکاره عن نسیان، أو عن عمد - (باطنا) أی: واقعا فالملک لزید.
2- (81) أی: تخلص زید بأن یخرج الملک عن نفسه إلی الوکیل بدون أن یکون اعتراف بأن الملک لنفسه.
3- (82) لأن هذا الشرط معلق علیه فی الواقع - إذ (لا بیع إلا فی الملک) وما کان معلقا علیه فی الواقع لا یضر ذکره بعنوان الشرط (ویتقاصان) زید وعمرو، ففی ذمة زید ثمن المبیع لعمرو، وفی ذمة عمرو دفع المبیع لزید، فیأخذ عمرو المبیع مقاصة عن ثمنه، وتبرأ ذمة زید عن الثمن مقاصة عن المبیع.
4- (83) أی: من بیع المبیع علی عمرو (الوکیل) واقعا (جاز لعمرو (أن یستوفی) أی: یأخذ (عن موکله) أی: بالوکالة (من هذه السلعة) متعلق یستوفی، فإن کان عمرو قد أعطی دینارا وکان المبیع یساوی دینارا ونصفا رجع إلی (زید) نصف دینار، وإن کان یساوی ثلاثة أرباع الدینار أخذ من زید ربع دینار.
5- (84) أی: جعل الوکالة مطلقة، ولم یذکر الاجتماع ولا الانفراد (، إلیه) إی إلی الباقی (أمینا) أی: شخصا أمینا یقوم مقام الوکیل المیت.
6- (85) أی: بلا مشورة الوکیل الثانی.
7- (86) لأنه أذن علی طریق الاستخدام، فإذا صار حرا انتفی الاستخدام.
8- (87) أی: فی إثبات حقه عند الحاکم (قبض الحق) أی: أخذ المال (لا یستأمن) أی: لا یکون أمینا بل لکونه قادرا علی الجدل والکلام وکله.

یستأمن علی المال. وکذا لو وکله فی قبض المال، فأنکر الغریم (1)، لم یکن ذلک إذنا فی محاکمته، لأنه قد لا یرتضی للخصومة.

فرع: لو قال: وکلتک فی قبض حقی من فلان فمات (2)، لم یکن له مطالبة الورثة.

أما لو قال: وکلتک فی قبض حقی الذی علی فلان کان له ذلک (3). ولو وکله فی بیع فاسد لم یملک الصحیح (4)، وکذا لو وکله فی ابتیاع معیب.

وإذا کان لإنسان علی غیره دین، فوکله أن یبتاع له به متاعا جاز، ویبرأ بالتسلیم إلی البائع (5).

الخامس: فی ما به تثبت الوکالة

الخامس فی ما به تثبت الوکالة ولا یحکم بالوکالة بدعوی الوکیل (6)، ولا بموافقة الغریم، ما لم یقم بذلک بینة، وهی شاهدان. ولا تثبت بشهادة النساء، ولا بشاهد واحد وامرأتین، ولا بشاهد ویمین (7)، علی قول مشهور. ولو شهد أحدهما بالوکالة فی تاریخ، والآخر فی تاریخ آخر (8)، قبلت شهادتهما نظرا إلی العادة فی الإشهاد، إذ جمع الشهود لذلک فی الموضع الواحد قد یعسر. وکذا لو شهد أحدهما أنه وکله بالعجمیة، والآخر بالعربیة، لأن ذلک یکون إشارة إلی المعنی الواحد. ولو اختلفا فی لفظ العقد، بأن یشهد أحدهما أن الموکل قال: وکلتک، ویشهد الآخر أنه قال: استنبتک لم یتقبل، لأنها شهادة علی عقدین، إذ صیغة کل واحد منهما

ص: 435


1- (88) أی: أنکر المدیون أن یکون مدیونا (للخصومة) لترفعه عن الخصومة، أو لجبن الغریم، أو لجهة قربیة ککون الغریم من ذریة الرسول (صلی الله علیه وآله وسلم) أو عالما، أو رحما، ونحو ذلک.
2- (89) أی: مات فلان (مطالبة الورثة) لأنه لم یوکله فی أخذ الحق من الورثة أیضا.
3- (90) أی: کان له مطالبة الورثة، لأن قبض الحق مطلق، فما لم یقیده ب (من فلان) تکون وکالة مطلقة (هذا) إذا لم یکن انصراف عرفی علی الخلاف.
4- (91) (فاسد) نعت ل (بیع) مثلا قال له (بع داری نسیئة إلی أجل غیر معین) فإن هذا البیع فاسد، فلیس للوکیل البیع إلی أجل معین حتی یصح البیع (وکذا) لا وکالة فی الصحیح (ابتیاع) أی: شراء، کما لو قال للوکیل، اشتر لی دارا معیبة، فلیس له شراء دار صحیحة.
5- (92) مثاله: زید له علی عمرو دینار، فوکل عمرا فی أن یشتری له بالدینار کتاب الشرائع، تبرأ ذمة عمرو بشراء الشرائع وتسلیم الدینار إلی بائع الشرائع، ولا یتوقف علی تسلیم الشرائع لزید، لأن الشرائع یبقی أمانة فی ید عمرو، بل لا یتوقف علی أخد الشرائع من البائع، فلو ماتا بعد تسلیم الثمن وقبل أخذ الشرائع کان البیع صحیحا. وذمة عمرو بریئة.
6- (93) فلو ادعی عمرو أنه وکیل عن زید فی أخذ حقه من (علی) یکون علی غریما.
7- (94) أی: یمین المدعی للوکالة، وهو (عمرو) أو (علی) (مشهور) بین الفقهاء وإن نقل الخلاف فی شهادة النساء عن بعضهم.
8- (95) بأن قال شاهد: وکله یوم الجمعة، وقال شاهد آخر: وکله السبت.

مخالفة للأخری (1)، وفیه تردد. إذ مرجعه إلی أنهما شهدا فی وقتین. أما لو عدلا عن حکایة لفظ الموکل واقتصرا علی إیراد المعنی جاز، وإن اختلفت عبارتهما (2). وإذا علم الحاکم بالوکالة، حکم فیها بعلمه (3).

تفریع: لو ادعی الوکالة عن غائب (4) فی قبض ماله من غریم. فأنکر الغریم، فلا یمین علیه. وإن صدقه، فإن کان عینا (5)، لم یؤمر بالتسلیم. ولو دفع إلیه، کان للمالک استعادتها. فإن تلفت، کان له إلزام أیهما شاء، مع إنکاره الوکالة، ولا یرجع أحدهما علی الآخر (6).

وکذا لو کان الحق دینا (7)، وفیه تردد. لکن فی هذا لو دفع، لم یکن للمالک مطالبة الوکیل، لأنه لم ینتزع عین ماله (8)، إذ لا یتعین إلا بقبضه أو قبض وکیله، وهو ینفی کل واحد من القسمین.

وللغریم أن یعود علی الوکیل (9)، إن کانت العین باقیة، أو تلفت بتفریط منه. ولا درک علیه لو تلفت بغیر تفریط.

وکل موضع، یلزم الغریم التسلیم لو أقر به (10)، یلزمه الیمین إذا أنکر.

السادس فی اللواحق وفیه مسائل:

ص: 436


1- (96) فلا تکون شهادة علی أمر واحد (وفیه تردد) لأنه أیضا شهادة علی أمر واحد هو الوکالة
2- (97) بأن قال شاهد (مثلا): زید استناب عمرا، وقال شاهدا آخر: زید وکل عمرو.
3- (98) حتی إذا لم یقم شاهد علی الوکالة.
4- (99) کالمسافر، والمحبوس (من غریم) أی: مدیون، (فلا یمین علیه) أی: لیس لمدعی الوکالة أن یأمر الغریم بالحلف علی عدم الوکالة، لأن جهل الغریم بالوکالة یکفی فی الإنکار.
5- (100) أی: کان الحق عینا، ککتاب معینة، أو فرش معین، أو نحوهما، (لم یؤمر) من قبل الحاکم الشرعی عند المرافعة إلیه (بالتسلیم) لأنه تصدیق فی حق الغیر فلا یثبت (أیهما) ولهما من ادعی الوکالة، والغریم.
6- (101) لأن المالک ظالم بنظر الوکیل والغریم، والظالم إذا أخذ شیئا لا یرجع علی غیره.
7- (102) (وکذا) لم یؤمر بالتسلیم (دینا) أی: فی الذمة، کما لو کان بذمته مئة دینار (وفیه تردد) لأحتمال وجوب الأمر بالتسلیم عند تصدیق الغریم للوکیل.
8- (103) أی: عین مال المالک (إلا بقبضه) أی: قبض المالک (وهو) المالک (القسمین) قبض المالک: وقبض وکیله.
9- (104) فی صورة أخذ المالک حقه من الغریم - بعد أخذ الوکیل - (المعین) أی: عین المال التی دفعها الغریم للوکیل (بتفریط منه) أی: بتقصیر من الوکیل (ولا درک) عوض (علیه) علی الوکیل (لو تلفت) العین عنده (بغیر تفریط) أی: بغیر تقصرة فی حفظه.
10- (105) أی: بالحق (أنکر) الحق، ففی العین لا یلزمه التسلیم فلا یمین علیه، وفی الدین علی القول بلزم التسلیم یلزمه الیمین مع الإنکار، والیمین تکون علی عدم العلم بالوکالة، لا العلم بعدمها.

السادس: فی أحکام الوکالة

الأولی: الوکیل أمین، لا یضمن ما تلف فی یده، إلا مع التفریط أو التعدی (1).

الثانیة: إذا أذن لوکیله أن یوکل (2)، فإن وکل عن موکله (3)، کانا وکیلین له، وتبطل وکالتهما بموته. ولا تبطل بموت أحدهما، ولا یعزل أحدهما صاحبه، وإن وکله عن نفسه، کان له عزله. فإن مات الموکل بطلت وکالتهما. وکذا إن مات الوکیل الأول.

الثالثة: یجب علی الوکیل تسلیم ما فی یده، إلی الموکل مع المطالبة وعدم العذر (4).

فإن امتنع من غیر عذر، ضمن. وإن کان هناک عذر، لم یضمن. ولو زال العذر فأخر التسلیم، ضمن. ولو ادعی بعد ذلک، أن تلف المال قبل الامتناع (5)، أو ادعی الرد قبل المطالبة، قیل: لا یقبل دعواه ولو أقام بینة، والوجه أنها تقبل.

الرابعة: کل من فی یده مال لغیره، أو فی ذمته، فله أن یمتنع من التسلیم حتی یشهد صاحب الحق بالقبض (6). ویستوی فی ذلک ما یقبل قوله فی رده، وما لا یقبل إلا ببینة، هربا من الجحود المفضی إلی الدرک أو الیمین.

وفصل آخرون بین ما یقبل قوله فی رده وما لا یقبل (7)، فأوجبوا التسلیم فی الأول، وأجازوا الامتناع فی الثانی إلا مع الإشهاد، والأول أشبه.

ص: 437


1- (106) والفرق بینهما: إن (التفریط) یعنی التقصیر فی الحفظ (والتعدی) یعنی: الاتلاف، وهما علی الظاهر لفظتان إذا اجتمعتا افترقتا وإذا افترقتا اجتمعتا، والتفریط: کما لو جعل العین فی دار ولم یقفلها فسرقت، والتعدی: کما لو غصب هو العین.
2- (107) أی: أذن للوکیل أن لا یعمل هو بنفسه بل یوکل وکیلا.
3- (108) إذا کان الإذن بذلک بالخصوص، أو بما یعم ذلک.
4- (109) أی: مطالبة الموکل، وعدم عذر للوکیل فی عدم التسلیم، کالخوف من ظالم، أو ضرر علی الوکیل ونحوهما (ضمن) ومعنی الضمان أنه إذا تلف کان علی الوکیل عوضه وإن لم یقصر ولم یتعد.
5- (110) مثلا: طالب الموکل بالمال یوم الجمعة فامتنع الوکیل من التسلیم، ثم بعد ذلک إنه کان سلم المال یوم الخمیس، أو ادعی الوکیل إنه کان قد رد المال قبل مطالبة الوکیل (والوجه) أی: الصحیح (أنها) دعواه (تقبل) مع إقامة البینة، لعموم حجیة البینة، والبینة هی: شاهدان عادلان یشهدان وفق کلامه.
6- (111) (یشهد) أی: یخبر شاهدین عادلین (صاحب الحق) یعنی: صاحب المال أو طالب الذمة (بالقبض) أی: بأنه قد قبض حقه. مثلا: زید یطلب عمرا ألف دینار، أو له عند عمرو کتاب. فقال لعمرو أعطنی الألف أو الکتاب، وکان عمرو قادرا علی الاعطاء، مع ذلک یجوز لعمرو أن یقول لزید: أقم شاهدین عادلین حتی أعطیک حقک أمامهما، أو یقول له: اعترف بقبض حقک لشاهدین عادلین. فإن لم یقم ولم یعترف جاز لعمرو الامتناع عن التسلیم (هربا) أی، خوفا (من الجحود) أی: من جحود زید أخذه حقه (المقضی) أی: المؤدی (إلی الدرک) لأنه یجب علی عمرو - مع عدم ثبوت رد الحق إلی زید - إما إعطاء بدله، أو الحلف علی أنه رد الحق إلی زید وکلاهما ضرر علیه، فیجوز له دفع الضرر بالامتناع عن التسلیم حتی یشهد.
7- (112) (ما یقبل) کالودیعة (وما لا یقبل) کالعاریة، والفرق بینهما أن الودیعة أمانة لا یجوز التصرف فیها، والعاریة أمانة یجوز التصرف فیها (قال فی المسالک) وجه التفصیل إن ما یقبل قول الدافع فی رده لا یتوجه علیه ضرر بترک الإشهاد لأن قبول قوله یرقع الغرم عن نفسه، بخلاف ما لا یقبل).

الخامسة: الوکیل فی الإیداع (1)، إذا لم یشهد علی الودعی، لم یضمن. ولو کان وکیلا فی قضاء الدین فلم یشهد بالقبض ضمن، وفیه تردد.

السادسة: إذا تعدی الوکیل فی مال الموکل (2)، ضمن ولا تبطل وکالته، لعدم التنافی. ولو باع الوکیل ما تعدی فیه، وسلمه إلی المشتری، برأ من ضمانه، لأنه تسلیم مأذون فیه، فجری قبض المالک (3).

السابعة: إذا أذن الموکل لوکیله فی بیع ماله من نفسه (116) فباع جاز، وفیه تردد، وکذا فی النکاح.

السابع: فی التنازع

السابع فی التنازع وفیه مسائل:

الأولی: إذا اختلفا فی الوکالة (117)، فالقول قول المنکر، لأنه الأصل.

ولو اختلفا فی التلف (4)، فالقول قول الوکیل، لأنه أمین. وقد یتعذر إقامة البینة بالتلف غالبا (5)، فاقتنع بقوله، دفعا لالتزام ما تعذر غالبا. ولو اختلفا فی التفریط (6)،

ص: 438


1- (113) مثلا: قال زید لعمرو: أنت وکیلی فی جعل کتابی ودیعة عند شخص، یسمی عمرو فی الإیداع، ویسمی الشخص الذی أودع الکتاب عنده (ودعی) (لم یضمن) إذا أنکر الودعی، أو ادعی التلف ونحو ذلک، (وفیه تردد) لاحتمال أن یکون الوکیل غیر ضامن مطلقا ما دام لم یأمره الموکل بالإشهاد.
2- (114) کما لو أعطاه جاریة لیبیعها فوطئها الوکیل، فإنه یضمنها لو مرضت، أو نقصت قیمتها بذلک، أو ماتت، ولکن لا یزال وکیلا فی بیعها.
3- (115) أی: یکون بمثل أخذ المالک نفسه المال. (116) أی: یبیع المال لنفس الوکیل بأن یکون هو البائع وکالة، وهو المشتری لنفسه، (وفیه تردد) لاحتمال لزم کون البائع والمشتری شخصین وعدم کفایة الشخص الواحد یصیر بائعا مشتریا (وکذا) التردد (فی النکاح) لو قالت المرأة للزوج أنت وکیلی فی عقدی لنفسک، فیقول الزوج (زوجت موکلتی فلانة لنفسی بمهر کذا) ثم یقول (قبلت الزواج لنفس هکذا). (117) فقال زید: لم أوکلک، وقال عمرو: بل وکلتنی، (المنکر) وهو المالک (لأنه الأصل) إذ الأصل عدم الوکالة، فإذا کان عمرو قد باع الشئ یکون بیعه فی الظاهر فضولیا وتترتب علیه أحکامه.
4- (118) مثلا: قال زید وکلتک فی بیع کتابی والکتاب عندک، وقال عمرو: تلف الکتاب ولیس عندی (قول الوکیل) مع القسم (لأنه أمین) یعنی: یده علی الکتاب ید أمانة لا ید عدوان ولیس علی الأمین إلا الیمین.
5- (119) إذ التلف کثیرا ما یکون بحرق، أو غرق، أو سرقة، أو ضیاع، ونحو ذلک وحینها لیس عدول یشهدونها.
6- (120) أی: اتفق الموکل والوکیل فی تلف المال، ولکن قال الموکل قصرت فی حفظه فتلف من التقصیر، وقال الوکیل: لم أقصر فی حفظه (منکره) أی: منکر التفریط وهو الوکیل (لقوله علیه السلام) أی: لا طلاق (من أنکر) الشامل لإنکار أصل التلف، أو إنکار التفریط بعد الاعتراف بأصل بأصل التلف.

فالقول قول منکره، لقوله علیه السلام: " والیمین علی من أنکر ".

الثانیة: إذا اختلفا فی دفع المال إلی الموکل (1)، فإن کان بجعل، کلف البینة لأنه مدع. وإن کان بغیر جعل (2)، قیل: القول قوله کالودیعة وهو قول مشهور، وقیل:

القول قول المالک، وهو الأشبه. أما الوصی، فالقول قوله فی الإنفاق (3) لتعذر البینة فیه، دون تسلیم المال إلی الموصی له. وکذا القول فی الأب والجد والحاکم وأمینه (4) مع الیتیم، إذا أنکر القبض عند بلوغه ورشده. وکذا الشریک والمضارب ومن حصل فی یده ضالة (5).

الثالثة: إذا ادعی الوکیل التصرف، وأنکر الموکل، مثل أن یقول: بعت أو قبضت (6)، قیل: القول قول الوکیل، لأنه أقر بما له أن یفعله (7)، ولو قیل: القول قول الموکل أمکن، لکن الأول أشبه.

الرابعة: إذا اشتری إنسان سلعة، وادعی أنه وکیل لإنسان فأنکر (8)، کان القول

ص: 439


1- (121) فقال الوکیل: ردت الکتاب علیک، وقال الموکل: لم ترده علی (فإن کان) التزام الوکیل الوکالة (بجعل) بضم فتکون - یعنی: بأجر لا مجانا (کلف البینة) یعنی: یلزم الوکیل بإقامة شهود عدول یشهدون، علی أنه رد الکتاب إلی المالک (لأنه) الوکیل (مدع) فی رد الکتاب. - والبینة علی المدعی -.
2- (122) بأن صار وکیلا مجانا فی بیع الکتاب ثم ادعی تلف الکتاب (کالودیعة) أی: کما أن من عنده الودیعة لو ادعی تلف الودیعة لا یطالب بالبینة بل یحلف فقط، فکذا فی الوکیل المجانی (قول المالک) فیلزم الوکیل بإقامة البینة.
3- (123) علی الصغیر، أو الدواب، أو العقار، ونحو ذلک، (إلی الموصی له) یعنی: لو أوصی زید لعمرو یدفع إلی علی ألف دینار، فمات زید، وادعی عمرو أنه دفع الألف إلی علی، وأنکر علی ذلک، فیجب علی عمرو - الوصی - إقامة البینة علی أنه دفع الألف إلی علی، ولا یکفی قسمه.
4- (124) یعنی: أمین الحاکم الذی یعینها الحاکم الشرعی للقیام بمصالح الیتیم الذی لا ولی له (إذا أنکر القبض) أی: قبض المال، أو قبض الاتفاق مثلا قال الیتیم بعد ما کبر: لم ینفق أبی علی من مالی، أو جدی، أو الحاکم الشرعی، أو أمین الحاکم، فالقول قوله، ویجب علی الولی إقامة البینة علی الإنفاق (وکذا) یجب علی (الشریک) إقامة البینة لو ادعی تسلیم المال إلی شریکه، وأنکر شریکه ذلک، وهکذا یجب علی المضارب إقامة البینة لو ادعی تسلیم المال إلی المالک، وأنکر المالک (والمضاربة) هی أن یعطی زید ألف دینار لعمرو لیکتسب فیه، ویکون الربح منقسما بینهما، ویسمی عمرو: المضارب.
5- (125) الضالة: هو الشئ المجهول مالکه، یجده الشخص فإن ادعی إیصالها إلی صاحبها وأنکر صاحبها ذلک، وجب علیه إقامة البینة علی الإیصال.
6- (126) یعنی: قال الوکیل: بعت أنا هذا الکتاب، وأنکر الموکل البیع حتی یسترجع الکتاب لأن قیمته غلت مثلا. أو قال الوکیل: قبضت أنا عنک هذا المال، وأنکر الموکل لیتولی هو القبض أو القیمة غلت.
7- (127) أی: بما یجوز للوکیل أن یفعله، (أمکن) أی: کان ممکنا لأصالة العدم.
8- (128) أی: أنکر ذلک الإنسان أن یکون وکله فی ذلک (کان القول قوله) أی: قول المنکر (ویقضی علی المشتری) أی: یحکم علیه بأن یدفع الثمن من نفسه.

قوله مع یمینه، ویقضی علی المشتری بالثمن، سواء اشتری بعین أو فی ذمة (1) إلا أن یکون ذکر أنه یبتاع له فی حالة العقد (130).

ولو قال الوکیل: ابتعت لک فأنکر الموکل (131). أو قال: ابتعت لنفسی فقال الموکل:

بل لی، فالقول قول الوکیل، لأنه أبصر بنیته.

الخامسة: إذا زوجه امرأة (2)، فأنکر الوکالة ولا بینة، کان القول قول الموکل مع یمینه، ویلزم الوکیل مهرها، وروی: نصف مهرها. وقیل: یحکم ببطلان العقد فی الظاهر.

ویجب علی الموکل أن یطلقها، إن کان یعلم (3) صدق الوکیل، وأن یسوق لها نصف المهر، وهو قوی.

السادسة: إذا وکله فی ابتیاع عبد، فاشتراه بمئة، فقال الموکل اشتریته بثمانین، فالقول قول الوکیل لأنه مؤتمن (4)، ولو قیل: القول قول الموکل، کان أشبه لأنه غارم.

السابعة: إذا اشتری لموکله، کان البائع بالخیار إن شاء طالب الوکیل (5)، وإن شاء طالب الموکل، والوجه اختصاص المطالبة بالموکل مع العلم بالوکالة، واختصاص الوکیل مع الجهل بذلک.

الثامنة: إذا طالب الوکیل (6)، فقال الذی علیه الحق لا تستحق المطالبة، لم یلتفت إلی قوله، لأنه مکذب لبینة الوکالة. ولو قال عزلک الموکل، لم یتوجه علی الوکیل الیمین، إلا أن یدعی علیه العلم (7). وکذا لو ادعی أن الموکل أبرأه.

ص: 440


1- (129) بعین خارجیة، أو فی ذمة أی: دینا. (130) أی: ذکر فی صیغة العقد أنه یشتری لذاک الإنسان وکالة منه، فمع إنکاره یبطل العقد ولا یصیر لمن ادعی الوکالة. (131) یعنی: کان زید وکل عمرا فی شراء دار، واشتری عمرو الدار، فقال عمرو: اشتریتها لزید، وقال زید: بل اشتریتها أنت لنفسک، أو قال عمرو: هذه الدار اشتریتها أنا لنفسی، وقال زید: بل اشتریتها أنت لی.
2- (132) مثلا: زوج زید امرأة لعمرو، فقال عمرو: ما وکلتک أنا فی أن تزوجنی امرأة (ولا بینة) أی: لیس لزید شهود عدول یشهدون أن عمرا وکله فی التزویج (قول الموکل) أی: عمرو الذی هو المنکر للوکالة.
3- (133) أی: إن کان یعلم بین نفسه وبین الله تعالی، لأنها زوجته، فترکها بغیر طلاق تعریض لها للزوج من آخر وهو حرام.
4- (134) أی: مقبول قوله مع الیمین (غارم) أی: علیه الغرم وهو الخسارة، والأصل عدم الغرم زائدا عن ثمانین.
5- (135) أی: طالب الوکیل بالثمن، سواء علم بأنه وکیل فی الشراء، أم جهل (والوجه) یعنی: الوجه الصحیح
6- (136) مثاله: زید الموکل، وعمرو الوکیل، علی مدیون لزید ألف دینار، فطالب عمرو علیا بالألف، فقال علی - الذی علیه الحق - لا حق لک فی مطالبة الألف منی، فلا أثر لقوله لأنه مکذب لما دل علی أن عمرو وکیل.
7- (137) أی: یدعی إن الوکیل بأنه معزول (أبرأه) أی: أبرأ ذمة من علیه الحق، فلا یمین علی الوکیل إلا أن یدعی علم الوکیل بالإبراء.

التاسعة: تقبل شهادة الوکیل لموکله، فیما لا ولایة له فیه (1)، ولو عزل قبلت فی الجمیع، ما لم یکن أقام بها أو شرع فی المنازعة (2).

العاشرة: لو وکله بقبض دینه من غریم له (3)، فأقر الوکیل بالقبض وصدقه الغریم، وأنکر الموکل، فالقول قول الموکل، وفیه تردد.

أما لو أمره ببیع سلعة وتسلیمها (4) وقبض ثمنها، فتلف من غیر تفریط، فأقر الوکیل بالقبض، وصدق المشتری وأنکر الموکل، فالقول قول الوکیل لأن الدعوی هنا علی الوکیل من حیث إنه سلم المبیع ولم یتسلم الثمن، فکأنه یدعی ما یوجب الضمان (5). وهناک الدعوی علی الغریم، وفی الفرق نظر. ولو ظهر فی المبیع عیب، رده علی الوکیل دون الموکل (6)، لأنه لم یثبت وصول الثمن إلیه، ولو قیل رد المبیع علی الموکل کان أشبه.

ص: 441


1- (138) (لا ولایة له) للوکیل (فیه) أی: فی غیر الأشیاء التی جعل الوکیل وکیلا فیها، وأما فی تلک الأشیاء فالوکیل منهم لأنه مما یجر النار إلی قرصه فلا تصح شهادته فیها (فی الجمیع) أی: فی تلک الأشیاء التی کان سابقا - قبل العزل - وکیلا فیها. وفی غیرها، إذ لا تهمة بعد عزله عن الوکالة.
2- (139) (أقام بها) أی: أقام بالشهادة، أو شرع فی المنازعة ولم یقم بعد بالشهادة، فإن أقام بالشهادة، أو شرع فی المنازعة وفی الأثناء عزل عن الوکالة لا تصح هذه الشهادة.
3- (140) من شخص مدیون للموکل. (وأنکر الموکل) حتی تجوز له المطالبة ثانیا (قول الموکل) لأن الأصل عدم القبض (وفیه تردد) لاحتمال قبول الوکیل فیه لأنه أمین.
4- (141) أی تسلیمها أی: إعطاؤها للمشتری (بالقبض) أی: قبض الثمن (وأنکر الموکل) أی: أنکر قبض الثمن حتی یحق له مطالبة الثمن من المشتری.
5- (142) لأن تسلیم الوکیل المبیع وعدم تسلمه الثمن نوع من التفریط فی مال الموکل فیضمن لو تلف المال (وهناک) أی: فی أول هذه المسألة العاشرة (فی الفرق) بین الفرعین (نظر) أی: توقف، بل إما القول للموکل فی کلا الفرعین، وإما قول الوکیل فی کلیهما
6- (143) (رده) أی: رد المشتری المبیع (وصول الثمن إلیه) أی: إلی الموکل (کان أشبه) لأن الملک للموکل حتی إذا لم یصله بعد

کتاب الوقف والصدقات

اشارة

کتاب الوقف والصدقات

والنظر فی العقد، والشرائط، واللواحق.

الأول: الوقف

الأول: الوقف: عقد ثمرته تحبیس الأصل وإطلاق المنفعة (1). واللفظ الصریح فیه:

وقفت (2) لا غیر، أما حرمت وتصدقت فلا یحمل علی الوقف إلا مع القرینة (3)، لاحتمالهما مع

الانفراد غیر الوقف. ولو نوی بذلک الوقف من دون القرینة، دین (4) بنیته. نعم، لو أقر أنه

قصد ذلک، حکم علیه بظاهر الإقرار.

ولو قال: حبست وسبلت (5) قیل: یصیر وقفا وإن تجرد، لقوله علیه السلام:

" حبس الأصل وسبل الثمرة "، وقیل: لا یکون وقفا إلا مع القرینة (6)، إذا لیس ذلک عرفا

مستقرا، بحیث یفهم مع الإطلاق، وهذا أشبه.

ولا یلزم إلا بالإقباض (7). وإذا تم کان لازما لا یجوز الرجوع فیه، إذا وقع فی زمان

الصحة.

ص: 442


1- (1) الأصل یعنی العین: أی جعل الأصل بحیث لا یجوز التصرف فیه شرعا (وإطلاق) أی: جعل المنفعة مطلقة یتصرف بها.
2- (2) مثلا: یقول: (وقفت هذه الدار مدرسة لطلاب العلوم الدینیة).
3- (3) قرینة حالیة کأن یقول الآن أجری صیغة وقف هذه الدار. ثم یقول (حرمت هذه الدار) أو (تصدقت بهذه الدار). أو قرینة لفظیة، کأن یقول (حرمت هذه الدار تحریما لا یجوز معه التصرف فیه) فإن هذه اللفظة قرینة علی إرادته من کلمة (حرمت) الوقف قوله (مع الانفراد) أی: عن القرینة.
4- (4) دین علی وزن (بیع) أی: یؤخذ شرعا حسب نیته، فإن کان واقعا نوی الوقف لم یجز له التصرف فیه، وإلا جار (قصد ذلک) أی: قصد الوقوف من لفظ (حرمت وتصدقت).
5- (5) مثلا (حبست أصل هذه الدار سبلت منفعتها)، وسبلت المنفعة منعاها: جعلتها مطلقة (وإن تجرد) عن القرینة. (6) کأن یقول: (حبست تأبیدا وسبلت) ونحو ذلک (مستقرا) أی ثابتا بمعنی الوقف. (7) أی: لا یصیر الوقف لازما ثابتا إلا بإعطائه بید الموقوف علیه (وإذا تم) الإقباض (زمان الصحة) وهو غیر مرض الموت.

أما لو وقف فی مرض الموت، فإن أجاز الورثة، وإلا اعتبر من الثلث (1) کالهبة والمحاباة

فی البیع. وقیل: یمضی من أصل الترکة (2)، والأول أشبه.

ولو وقف ووهب وأعتق وباع فحابی (3)، ولم یجز الورثة، فإن خرج ذلک من الثلث

صح. وإن عجز، بدأ بالأول فالأول، حتی یستوفی قدر الثلث، ثم یبطل ما زاد. وهکذا لو

أوصی بوصایا (4). ولو جهل المتقدم، قیل: یقسم علی الجمیع بالحصص (5)، ولو اعتبر

ذلک بالقرعة کان حسنا.

وإذا وقف شاة، کان صوفها ولبنها الموجود داخلا (6) فی الوقف، ما لم یستثنه نظرا

إلی العرف، کما لو باعها.

الثانی: فی الشرائط

اشارة

النظر الثانی

فی الشرائط وهی أربعة أقسام:

الأول: فی شرائط الموقوف

الأول: فی شرائط الموقوف (7) وهی أربعة: أن یکون عینا (8). مملوکة. ینتفع بها مع

بقائها (9). ویصح إقباضها.

ص: 443


1- (8) فإن کان الوقف بمقدار ثلث مال المیت أو أقل صح، وإن کان أکثر توقف الزائد علی إجازة الورثة فإن أجاز الورثة صح کل الوقف، وإن لم یجیزوا بطل الزائد عن الثلث (کالهبة) یعنی: کما أن الشخص إذا وهب شیئا فی مرض الموت لم یصح الزائد عن الثلث (والمحاباة فی البیع) وهی البیع بثمن أقل کثیرا من ثمن المثل لأجل الحب بالمشتری، کبیع ما یساوی ألف دینار بعشرة دنانیر - مثلا - فإن المحاباة لو وقعت فی مرض الموت لم یصح الزائد عن الثلث.
2- (9) (یمضی) أی: ینفذ الوقف (من أصل الشرکة) أی: من مجموع ما ترکه المیت وإن استغرق الوقف الترکة کلها.
3- (10) یعنی فی مرض الموت وقف - مثلا - کتابه، ووهب فرشه، وأعتق عبده، وباع محاباة داره (فإن خرج) أی: کان الجمیع ثلث أمواله أو أقل (وإن عجز) الثلث أی کان أقل من هذه الأمور.
4- (11) فأوصی أن یعطی لزید ألفا، ولعمرو خمسمئة، ولعلی الفین، وهکذا، فإن کان کل ذلک بمقدار الثلث أو أقل صح کله، وإن کان أکثر نفذ الأول، فإن بقی من الثلث شئ نفذ الثانی، وإن بقی من الثلث شئ نفذ الثالث، وهکذا.
5- (12) أی: بالنسبة، فلو أوصی لزید بألف، ولعمرو بخمسمئة وکان ثلثه ثلاثین دینارا، وأعطی لزید عشرین، ولعمرو عشرة (اعتبر ذلک) أی: أخرج الأول فالأول (بالقرعة) بأن یکتب اسم کل وصیة فی ورقة، ثم تجعل الأوراق فی کیس. وتخرج ورقة باعتبارها الوصیة الأولی، ثم تخرج ورقة ثانیة باعتبارها الوصیة الثانیة، وهکذا.
6- (13) مقابل اللبن المحلوب منه قبل الوقف،، فإنه لا یدخل فی الوقف (نظرا إلی العرف) أی: العرف یحکم بأن وقف الشاة وقف لصوفها ولبنها الداخل أیضا (کما لو باعها) فإنه کان یدخل فی البیع صوفها ولبنها الداخل.
7- (14) یعنی: العین الموقوفة.
8- (15) لا دینا، ولا مبهما، ولا منفعة، فإن العین مقابل لهذه کلها، فیقال: المال أما عین أو دین، وإما عین أو مبهم، وإما عین أو منفعة.
9- (16) هذا الشرط الثالث، أی: عینها، لا مثل منفعة العبد، أو منفعة الحر، أو نحو ذلک بالإبقاء لها (ویصح إقباضها) لا مثل السمک فی البحر، والطیر فی الجو

فلا یصح وقف ما لیس بعین کالدین (1). وکذا لو قال: وقفت فرسا أو ناضحا أو دارا

ولم یعین. ویصح وقف العقار والثیاب والأثاث والآلات المباحة (2). وضابطه کل ما یصح

الانتفاع به، منفعة محللة مع بقاء عینه.

وکذا یصح وقف الکلب المملوک (3) والسنور، لإمکان الانتفاع به.

ولا یصح وقف الخنزیر، لأنه لا یملکه المسلم. ولا وقف الآبق (4)، لتعذر التسلیم.

وهل یصح وقف الدنانیر والدراهم؟ قیل: لا، وهو الأظهر، لأنه لا نفع لها إلا

بالتصرف فیها، وقیل: یصح، لأنه قد یفرض لها نفع ما بقائها (5).

ولو وقف ما لا یملکه (6) لم یصح وقفه. ولو أجاز المالک، قیل: یصح، لأنه کالوقف

المستأنف وهو حسن.

ویصح وقف المشاع (7)، وقبضه کقبضه فی البیع.

الثانی: فی شرائط الواقف

القسم الثانی: فی شرائط الواقف ویعتبر فیه: البلوغ، وکمال العقل، وجواز

التصرف (8). وفی وقف من بلغ عشرا تردد، والمروی جواز صدقته، والأولی المنع، لتوقف

رفع الحجر علی البلوغ والرشد (9).

ویجوز أن یجعل الواقف النظر (10) لنفسه ولغیره، فإن لم یعین الناظر، کان النظر

ص: 444


1- (17) کما لو کان یطلب فی ذمة زیدا دارا موصوفة بأوصاف معلومة، لکنها غیر معینة (وکذا لو قال) هذا المبهم الذی ذکرنا إنه لا یجوز وقفه.
2- (18) دون المحرمة، کآلات الخمر، والقمار، والغناء والتعذیب، ونحوها.
3- (19) مثل کلب الصید، والحائط والماشیة ونحوها ومقابلة الکلب الهراش الذی لا یصح ملکه (والسنور) هو القط، ویسمی (الهر) ونفع الهر إنه یطارد ویأکل الجرد، والفئران، الحشرات ونحوها.
4- (20) هو العبد الذی فر، وکذا الأمة.
5- (21) وهو التزیین بها أو التحلی بها، بتعلیقها بالملابس، أو الحیطان، أو وضعها فی آوانی فی الرفوف، ونحو ذلک.
6- (22) أی: ما کان ملکا للغیر، ووقفه بلا إذن من صاحبه (المستأنف) أی: الجدید، یعنی إجازة المالک تکون بمنزلة وقف المالک فیصح بالإجازة.
7- (23) المشاع ما کان کل أجزائه مشترکا، کما لو ورث زید وعمرو من أبیهما دارا، فإن کل جزء من الدار یکون مشترکا بینهما، ففی هذا المثال یصح أن یجعل زید حصته من الدار وقفا علی أولاده - کیلا تباع عینها - (وقبضه) أی: قبض المشاع فی الوقف (کقبضه) أی: کقبض المشاع (فی البیع) وهو یختلف أن یکون عقارا، أو جوهرا، أو ثوبا، وغیر ذلک. وقد مضی الکلام عن القبض مفصلا فی کتاب التجارة من رقم (198) وما بعده.
8- (24) بأن یکون مالکا، غیر محجور علیه بسبب السفه، أو الفلس، ونحو ذلک
9- (25) والذکر الذی عمره عشر سنین، ولیس بالغا شرعا.
10- (26) أی: التولیة (لنفسه) وحده (ولغیره) أی: لشخص آخر، أو مجتمعین نفسه وغیره.

إلی الموقوف علیه (1)، بناء علی القول بالملک.

الثالث: فی شرائط الموقوف علیه

القسم الثالث: فی شرائط الموقوف علیه ویعتبر فی الموقوف علیه شروط ثلاثة: أن یکون

موجودا ممن یصح أن یملک (2). وأن یکون معینا. وأن لا یکون الوقف علیه محرما (3).

ولو وقف علی معدوم ابتداء لم یصح، کمن یقف علی من سیولد له، أو علی حمل لم

ینفصل (4).

أما لو وقف علی معدوم تبعا لموجود فإنه یصح (5). ولو بدأ بالمعدوم ثم بعده علی

الموجود (6)، قیل لا یصح، وقیل یصح علی الموجود، والأول أشبه. وکذا لو وقف علی من

لا یملک، ثم علی من یملک (7)، وفیه تردد والمنع أشبه. ولا یصح علی المملوک، ولا

ینصرف (8) الوقف إلی مولاه، لأنه لم یقصده بالوقفیة.

ویصح الوقف علی المصالح کالقناطر والمساجد (9)، لأن الوقف فی الحقیقة علی

المسلمین، لکن هو صرف إلی بعض مصالحهم (10).

ولا یقف المسلم علی الحربی ولو کان رحما (11). ویقف علی الذمی، ولو کان أجنبیا.

ولو وقف (12) علی الکنائس والبیع لم یصح. وکذا لو وقف علی معونة الزناة أو قطاع

ص: 445


1- (27) هذا فی الوقف علی أشخاص، کأولاده مثلا (بالملک) أی: لو قلنا بأن الموقوف علیه یملک الوقف لکنه محجور علیه لیس له سوی الانتفاع به، فلا یجوز له بیعه، ولا هبته، ولا وقفه، ولا نحو ذلک.
2- (28) بأن لا یکون عبدا ولا أمة بناء علی ما هو المشهور من عدم تملکه.
3- (29) کوقف العبد المسلم علی الکافر فإنه محرم لسیطرة الکافر علی المسلم.
4- (30) (سیولد من لیس حملا أیضا، کمن لم یتزوج بعد یقف دارا لأولاده، و (حمل لم ینفصل) یعنی: الجنین فی رحم الأم.
5- (31) کما لو قال: (وقف علی ابنی، وعلی بقیة أولادی من ولد منهم ومن لم یولد بعد)
6- (32) کما لو قال: (وقف علی ابنی الذی لم یولد بعد، وبعده یکون وقفا علی ابنی الموجود حالا).
7- (33) کما لو قال: (وقف علی عبدی، ثم بعده علی ابنی).
8- (34) أی: لا یصیر الوقف لمولی العبد، بل یبطل رأسا.
9- (35) کأن یقول: (وقف علی قناطر کربلاء المقدسة، أو مساجد النجف الأشرف) ونحو ذلک.
10- (36) یعنی: ما ذکر فی صیغة الوقف کالقناطر، والمساجد، دون ما لم یذکر کتزویج العزاب، وبناء المدارس.
11- (37) فلو کان لزید أخ کافر محارب للإسلام والمسلمین لا یصح لزید أن یقف شیئا علی أخیه الحربی (والذمی) هو الکافر الذی کان فی ذمة الإسلام وتحت حمایة الحکم الإسلامی، وقد مضی بحث مفصل عن الذمی وشرائط الذمة فی کتاب الجهاد، عند رقم (47) وما بعده.
12- (38) أی: وقف المسلم (والکنائس) کدراهم معابد النصاری، مفردة (کنیسة) کخدیجة و (بیع) کعنب جمع (بیعة) کجلسة بکسر الجیم، معابد الیهود.

الطریق أو شاربی الخمر وکذا لو وقف علی کتب ما یسمی الآن بالتوراة والإنجیل لأنها

محرفة (1). ولو وقف الکافر جاز.

والمسلم إذ وقف علی الفقراء، انصرف إلی فقراء المسلمین، دون غیرهم. ولو وقف

الکافر کذلک (2)، انصرف إلی فقراء نحلته. ولو وقف علی المسلمین، انصرف إلی من صلی

إلی القبلة (3). ولو وقف علی المؤمنین انصرف إلی الاثنی عشریة (4)، وقیل: إلی (مجتنی)

الکبائر، والأول أشبه.

ولو وقف علی الشیعة، فهی الإمامیة (5) والجارودیة دون غیرهم من فرق الزیدیة.

وهکذا إذا وصف الموقوف علیه بنسبة، دخل فیها کل من أطلقت علیه، فلو وقف علی

الإمامیة کان للاثنی عشریة. ولو وقف علی الزیدیة، کان للقائلین بإمامة زید بن علی علیه

السلام.

وهکذا إذا وصف الموقوف علیه بنسبة، دخل فیها کل من أطلقت علیه، فلو وقف علی

الإمامیة کان للاثنی عشریة. ولو وقف علی الزیدیة، کان للقائلین بإمامة زید بن علی علیه

الإسلام. وکذا لو علقهم بنسبة إلی أب، کان لکل من انتسب إلیه بالأبوة.

کالهاشمیین: فهو لمن انتسب إلی هاشم من ولد أبی طالب علیه السلام والحارث

والعباس وأبی لهب (6).

والطالبیین: فهو لمن ولده أبو طالب علیه السلام (7). ویشترک الذکور والإناث

ص: 446


1- (39) أی: مغیرة عن أصلها وهی کتب ضلال فلا یجوز للمسلم (الوقف لها، (ولو وقف الکافر) للتوراة والإنجیل (جاز) أی: صح الوقف.
2- (40) أی: علی الفقراء ولم یعینهم (نحلته) أی: دینه، فالنصرانی لو وقف انصرف إلی فقراء النصاری، والیهودی إذا وقف انصرف إلی فقراء الیهود.
3- (41) من عامة طوائف المسلمین.
4- (42) وهم الشیعة المعتقدون بإمامة علی والحسن والحسین والأئمة التسعة من ولد الحسین علیهم الصلاة والسلام. لأنهم المؤمنون بنص تواتر الحدیث عن رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) وقیل: إلی مجتنبی الکبائر) أی: العدول من الشیعة، لأنهم المؤمنون حقا.
5- (43) فی الجواهر: هم الإمامیة فقط لأساطین ذکر بعضهم (والجارودیة) هم طائفة من الزیدیة یقولون بالإمامة بلا فصل لعلی علیه الصلاة والسلام، أما غیرهم من فرق الزیدیة، - فکما قیل - یقولون بإمامة الشیخین، إذن فلیسوا من الشیعة.
6- (44) هؤلاء إخوة أربعة کلهم أولاد عبد المطلب بن هاشم، (أما هاشم) فلیس له عقب إلا من عبد المطلب، وعند المطلب کان له بنون کثیرون فوق عشرة إلا أن عقبه فقط من هؤلاء الأربعة وأما عبد الله - والد النبی صلی الله علیه وآله - وغیره فلیس لهم عقب من أولادهم الذکور، کرسول الله صلی الله علیه وآله الذی لیس له عقب إلا من فاطمة الزهراء (سلام الله علیها).
7- (45) من علی وطالب، وعقیل، وجعفر وأولادهم.

المنسوبون إلیه من جهة الأب نظرا إلی العرف (1)، وفیه خلاف للأصحاب.

ولو وقف علی الجیران رجع إلی العرف (2)، وقیل: لمن یلی داره إلی أربعین ذراعا وهو حسن، وقیل: إلی أربعین دارا من کل جانب وهو مطرح.

ولو وقف علی مصلحة، فبطل رسمها (3)، صرف فی وجوه البر. ولو وقف فی وجوه البر وأطلق، صرف فی الفقراء والمساکین، وکل مصلحة یتقرب بها إلی الله سبحانه وتعالی (4).

ولو وقف علی بنی تمیم (5) صح، ویصرف إلی من یوجد منهم (6)، وقیل: لا یصح لأنهم مجهولون، والأول هو المذهب.

ولو وقف علی الذمی جاز، لأن الوقف تملیک فهو کإباحة المنفعة، وقیل: لا یصح لأنه یشترط فیه نیة القربة (7) إلا علی أحد الأبوین.

وقیل: یصح علی ذوی القرابة، والأول أشبه. وکذا یصح علی المرتد (8)، وفی الحربی تردد أشبه المنع.

ولو وقف ولم یذکر المصرف (9)، بطل الوقف. وکذا لو وقف علی غیر معین، کأن یقول: علی أحد هذین، أو علی أحد المشهدین، أو الفریقین، فالکل باطل.

ص: 447


1- (46) یعنی: إن العرف لا یفهم خصوصیة للذکور فی ذلک (وفیه خلاف).
2- (47) لأن لفظ العرف ینصرف إلیه، ومعنی ذلک: إن ما یسمی عرفا جیرانا یصرف المال إلیهم، ویختلف هذا الانصراف بالنسبة إلی الأشخاص والبلاد. فرئیس عشیرة، أو مرجع تقلید، تعتبر بیوت أکثر جیرانا له، والشخص العادی أقل من ذلک، وفی القری، والبلاد الکبیرة یختلف العرف أیضا وهکذا (وقیل: لمن یلی داره) أی: من أطرافها الأربعة (وهو حسن) فقد نسب إلی المشهور، بل إلی الإجماع أیضا (وهو مطرح) وإن کان به روایة لکنها مخالفة للعرف والأصحاب.
3- (48) کما لو وقف علی مسجد خاص، فانهدم وصار شارعا (وجوه البر) أی: مختلف أنواع الخیر.
4- (49) من بناء المؤسسات الإسلامیة، وطبع الکتب الدینیة ونحو ذلک.
5- (50) هنا للمثال، وإلا فبنوا تغلب، وبنوا کلب، وغیرهما هکذا.
6- (51) یعنی: لا یجب التتبع والاستیعاب (هو المذهب) أی: ما نذهب إلیه.
7- (52) یعنی: یشترط فی الوقف قصد القربة، وکیف یقصد القربة بالوقف لأهل الباطل (إلا علی أحد الأبوین) إذا کان کافرا فإنه یجوز الوقف له، للأمر بمعاشرتها بالمعروف فی قوله تعالی (وإن جاهداک علی أن تشرک بی ما لیس لک به علم فلا تطعهما وصاحبهما فی الدنیا معروفا) والوقف نوع من المعروف) وقیل: یصح علی ذوی القرابة) إذا کانوا کفارا، لا خصوص الأبوین.
8- (53) وإن لم یکن رحما (أشبهه المنع) وقد مر الکلام عنه عند رقم (37) فلاحظ.
9- (54) کما لو قال: (وقفت هذه الدار) أما لو قال: (وقفت هذه الدار فی سبیل الله) فیصرف فی مختلف وجوه الخیرات (أحد المشهدین) کما لو قال علی واحد من کربلاء والنجف (الفریقین) کما لو قال علی الفقهاء أو الفلاسفة.

وإذا وقف علی أولاده أو إخوته أو ذوی قرابته، اقتضی الإطلاق اشتراک الذکور والإناث، والأدنی والأبعد، والتساوی فی القسمة إلا أن یشترط ترتیبا أو اختصاصا أو تفضیلا (1).

ولو وقف علی أخواله وأعمامه تساووا جمیعا (2).

وإذا وقف علی أقرب الناس إلیه، فهم الأبوان والولد وإن سفلوا (3)، فلا یکون لأحد من ذوی القرابة شئ، ما لم یعدم المذکورون، ثم الأجداد والإخوة وإن نزلوا (4)، ثم الأعمام والأخوال علی ترتیب الإرث، لکن یتساوون فی الاستحقاق، إلا أن یعین التفضیل.

الرابع: فی شرائط الوقف

القسم الرابع: فی شرائط الوقف وهی أربعة: الدوام. والتنجیز. والإقباض وإخراجه عن نفسه (5)

فلو قرنه بمدة بطل. وکذا لو علقه بصفة متوقعة (6). وکذا لو جعله لمن ینقرض غالبا، کأن یقفه علی زید ویقتصر، أو یسوقه إلی بطول تنقرض غالبا (7)، أو یطلقه فی عقبه ولا یذکر ما یصنع به بعد الانقراض. ولو فعل ذلک، قیل: یبطل الوقف، وقیل: یجب إجراؤه حتی ینقرض المسمون (8)، وهو الأشبه. فإذا انقرضوا، رجع إلی ورثة الواقف، وقیل إلی ورثة الموقوف علیهم (9)، والأول أظهر.

ولو قال: وقفت إذا جاء رأس الشهر أو إن قدم زید، لم یصح (10).

ص: 448


1- (55) (ترتیبا) کما لو قال (لزواج أخوانی من الأبوین، فإن زاد فلأخوانی من الأب فقط، فإن زاد فلأخوانی من الأم فقط)، (أو اختصاصا) کما لو قال لأولادی الذکور فقط) (أو تفضیلا) کما لو قال: (لأولادی، ولکن أعطوا الذکور ضعف الإناث).
2- (56) أعمام وعمات، وأخوال، وخالات، من الأبوین، أو من أحدهما. ومعنی ذلک أن العم الذی مع أبیه من أب وأم واحدین، والعمة التی من أبوی أبیه، أو العم الذی لأب أبیه فقط، أو لأم أبیه فقط، وهکذا.
3- (57) أی: ولد الولد، وولد ولد الولد، وهکذا.
4- (58) أی: أولاد الأخوة، وأحفاد الأخوة وهکذا (علی ترتیب الإرث) بأن لا یعطی لأولاد الأخوة ما دام أخ أو أخت موجود، ولا یعطی لأحفاد الأخوة ما دام واحد من أولاد الأخ موجود، وهکذا (یتساوون) ذکورا وإناثا.
5- (59) الدوام، بأن لا یجعل للوقف مدة (التنجیز) أی: لا یجعل الوقف مشروطا ومعلقا (والإقباض) بأن یقبضه الموقوف علیه (وإخراجه عن نفسه) بأن لا یکون وقفا علی نفسه.
6- (60) متوقعة: أی یتوقع حدوثها، کأن یقول: (هذه الدار وقف إلی أن تنهدم).
7- (61) کأن یقول: (هذه الدار وقف لأولادی إلی مئة بطن)، فإن المئة بطن تنقرض غالبا (یطلقه فی عقبة) أی: یقول: (هذه وقف لأولادی) ولا یقول إنه إذا انقرض أولاده ماذا یصنع به.
8- (62) أی: الذین سماهم وذکرهم.
9- (63) فیصیر ملکا طلقا للورثة.
10- (64) لأنه مناف للتنجیز، والمثالان: أحدهما لما یتحقق وقوعه والثانی لما یتوقع وقوعه.

والقبض شرط فی صحته، فلو وقف ولم یقبض (1)، ثم مات کان میراثا. ولو وقف علی أولاده الأصاغر (2)، کان قبضه قبضا عنهم. وکذا الجد للأب (3)، وفی الوصی تردد، أظهره الصحة.

ولو وقف علی نفسه، لم یصح (4). وکذا لو وقف علی نفسه ثم علی غیره، وقیل:

یبطل فی حق نفسه، ویصح فی حق غیره (5)، والأول أشبه، وکذا لو وقف علی غیره، وشرط قضاء دیونه (6) أو إدرار مؤنته لم یصح. أما لو وقف علی الفقراء ثم صار فقیرا، أو علی الفقهاء ثم صار فقیها، صح له المشارکة فی الانتفاع.

ولو شرط عوده إلیه عند حاجته (7)، صح الشرط وبطل الوقف، وصار حبسا یعود إلیه مع الحاجة ویورث. ولو شرط إخراج من یرید (8)، بطل الوقف. ولو شرط إدخال من سیولد مع الموقوف علیهم جاز، سواء وقف علی أولاده أو علی غیرهم (9).

أما لو شرط نقله عن الموقوف علیهم إلی من سیولد (10)، لم یجز وبطل الوقف، وقیل:

إذا وقف علی أولاده الأصاغر، جاز أن یشرک معهم وإن لم یشترط (75)، ولیس بمعتمد.

والقبض معتبر فی الموقوف علیهم أولا (76)، ویسقط اعتبار ذلک فی بقیة الطبقات.

ص: 449


1- (65) بکسر الباء المشددة یعنی، لم یعطه للموقوف علیه.
2- (66) وهم الذین لم یکونوا بالغین البلوغ الشرعی (کأن قبضه) أی: قبض الأب الواقف، لأنه ولیهم.
3- (67) یعنی: لو وقف علی أحفاده، کأن قبضه بنفسه قبضا عنهم لأنه ولی أیضا کالأب (وفی الوصی تردد) هل لو وقف علی صغار هو ولی علیهم یکون قبضه قبضا عنهم، أو لا، وسبب التردد کما فی الجواهر - هو اتحاد الموجب والقابل، ولذا لم یختلفوا فی جواز قبض الوصی عن الصغار إذا وقف علیهم شخص آخر.
4- (68) لما مر من أنه یلزم فی الوقف الإخراج عن نفسه.
5- (69) ویتسلم بعد موت الواقف.
6- (70) أی: من الوقف (وأدرار مؤنته) أی: أخذ مصارفة من أکله، ولباسه، ومسکنه، ونحوها.
7- (71) یعنی: إذا احتاج وصار فقیرا، وهذا لا یسمی وقفا لأن، شرط الوقف أن یکون إلی الأبد علی المشهور بل یسمی (حبسا) شرعا وسیأتی مفصلا فی کتاب السکنی والحبس قریبا.
8- (72) مثلا یقول (وقف علی أولادی بشرط أن یکون لی حق إخراج أیهم أردت إخراجه).
9- (73) کما لو وقفه علی الفقهاء وشرط أن یکون له حق إدخال من سیولد من أولاده فی الموقوف علیهم.
10- (74) کما لو قال (وقف علی أولادی الموجودین، فإن ولد لی ولد صار الوقف کله لی فقط). (75) أی: یشرک معهم من سیولد بعد صیغة الوقف، وإن لم یذکره شرطا فی صیغة الوقف (ولیس) هنا القول (بمعتمد) أی: لا نعتمد نحن علیه. (76) أی: الطبقة الأولی، فلو وقف علی أولاده، وأولاد أولاده، وجب قبض الأولاد له (اعتبار ذلک) أی: القبض (فی بقیة الطبقات) بالوقف صحیح حتی مع عدم قبضهم بل عدم وجودهم.

ولو وقف علی الفقراء أو علی الفقهاء، فلا بد من نصب قیم (1) لقبض الوقف. ولو کان الوقف علی مصلحة (2)، کفی إیقاع الوقف عن اشتراط القبول، وکان القبض إلی الناظر فی تلک المصلحة.

ولو وقف مسجدا صح الوقف ولو صلی فیه واحد (3). وکذا لو وقف مقبرة تصیر وقفا بالدفن فیها ولو واحدا. ولو صرف الناس فی الصلاة فی المسجد أو فی الدفن ولم یتلفظ بالوقف لم یخرج عن ملکه (4). وکذا لو تلفظ بالعقد ولم یقبضه.

الثالث: فی أحکام الوقف

النظر الثالث فی اللواحق وفیه مسائل:

الأولی: الوقف (5) ینتقل إلی ملک الموقوف علیه، لأن فائدة الملک موجودة فیه، والمنع من البیع لا ینافیه کما فی أم الولد. وقد یصح بیعه علی وجه (6). فلو وقف حصة من عبد ثم أعتقه، لم یصح العتق لخروجه عن ملکه. ولو أعتقه الموقوف علیه لم یصح أیضا، لتعلق حق البطون (7) به. ولو أعتقه الشریک مضی العتق فی حصته ولم یقوم علیه، لأن العتق لا ینفذ فیه مباشرة، فالأولی أن لا ینفذ فیه سرایة (8). ویلزم من القول بانتقاله إلی الموقوف علیهم افتکاکه من الرق، ویفرق بین العتق مباشرة وبینه سرایة، بأن العتق مباشرة یتوقف علی انحصار الملک فی المباشر، أو فیه وفی شریکه، ولیس کذلک افتکاکه، فإنه إزالة للرق شرعا فیسری فی باقیه، فیضمن الشریک القیمة، لأنه یجری مجری الاتلاف، وفیه تردد (9).

ص: 450


1- (77) یعنی: متولی، ولو لم ینصها کان القبض للحاکم الشرعی، لأنه ولی کل ما لا ولی له، ولا یکفی قبض بعض الفقهاء، أو بعض الفقراء، لأنه لیس وقفا علیه فقط.
2- (78) کالوقف علی مسجد، أو مدرسة، أو نحوهما (الناظر فی تلک المصلحة) أی: متولی ذلک المسجد، أو تلک المدرسة.
3- (79) فصلاة شخص واحد فیه قبض له.
4- (80) بل یحتاج الوقف إلی الصیغة فلا یکفی المعاطاة فیه (ولم یقبضه) أی: لم یعطه للجهة التی یجب، کما لو وقف مسجد، وأغلق الباب فلم یصل فیه أحد، أو وقف مقبرة ولم یدفن فیه أحد، وهکذا.
5- (81) هذا فی الوقف علی أشخاص، کالوقف علی أولاده، أو الفقهاء، أو الفقراء، ونحو ذلک (فائدة الملک) کالنماء، والضمان له، ونحوهما (کما فی أم الولد) فإنها ملک مع أنه لا یجوز بیعها.
6- (82) کالاختلاف بین الموقوف علیهم بحیث یخشی خراب الوقف، وغیر ذلک مما سیأتی ذکره فی المسألة الثامنة.
7- (83) أی: البطون الآتیة.
8- (84) یعنی: لو کان العبد کله وقفا علی زید لم یجز لزید عتقه، لتعلق حق البطون الآتیة به، وهذا معنی (عتقه مباشرة) فکیف بالسرایة ینعتق القسم الموقوف من العبد وقد تعلق به حق البطون الآتیة.
9- (85) أی: فی افتکاک العبد الموقوف علیه بالسرایة تردد وفی الجواهر: بل منع، لورود أدلة الوقف علی عامة الأدلة، بقرینة (لا توهب، ولا تباع لا تورث) سواء الافتکاک والاختیاری وغیره.

الثانیة: إذا وقف مملوکا، کانت نفقته فی کسبه، اشترط ذلک أو لم یشترط. ولو عجز عن الاکتساب کانت نفقته علی الموقوف علیهم. ولو قیل فی المسألتین کذلک (1)، کان أشبه، لأن نفقة المملوک تلزم المالک. ولو صار مقعدا (2) انعتق عندنا، وسقطت عنه الخدمة وعن مولاه نفقته.

الثالثة: لو جنی العبد الموقوف عمدا، لزمه القصاص (3)، فإن کانت دون النفس بقی الباقی وقفا. وإن کانت نفسا، اقتص منه وبطل الوقف، ولیس للمجنی علیه استرقاقه (4).

وإن کانت الجنایة خطأ، تعلقت بمال الموقوف علیه، لتعذر استیفائها من رقبته، وقیل: یتعلق بکسبه (5)، لأن المولی لا یعقل عبدا. ولا یجوز إهدار الجنایة، ولا طریق إلی عتقه فیتوقع وهو أشبه.

أما لو جنی علیه، فإن أوجبت الجنایة أرشا (6)، فللموجودین من الموقوف علیهم.

وإن کانت نفسا توجب القصاص فإلیهم، وإن وجبت دیة (7) أخذت من الجانی. وهل یقام بها مقامه؟ قیل: نعم لأن الدیة عوض رقبته، وهی ملک للبطون، وقیل: لا، بل تکون للموجودین من الموقوف علیهم، وهو أشبه، لأن الوقف لم یتناول القیمة (8).

الرابعة: إذا وقف فی سبیل الله، انصرف إلی ما یکون وصلة إلی الثواب، کالغزاة والحج والعمرة وبناء المساجد والقناطر. وکذا لو قال فی سبیل الله وسبیل الثواب وسبیل الخیر کان واحدا، ولا تجب قسمة الفائدة أثلاثا (9).

ص: 451


1- (86) یعنی: بالمسألتین هما: قدرة العبد علی الکسب، وعدم قدرته.
2- (87) یعنی: لو صار العبد الموقوف (مقعدا) أی: شللا لا یمکنه النهوض، أو المشی، ونحو ذلک (عندنا) نحن الشیعة (وسقطت لأنه أصبح حرا.
3- (88) أی: یقتص منه (دون النفس) أی: غیر القتل، کما لو قطع ید شخص فقطعت یده قصاصا مثلا.
4- (89) أی: جعله رقا لنفسه - کما کان یجوز ذلک بالنسبة لکل عبد لیس بوقف -
5- (90) أی: بکسب العبد الموقوف (لا یعقل) أی: لا یجبر علی إعطاء ثمن الجنایة (فیتوقع) أی: فیتعین کسب العبد الموقوف وإعطاء ثمن الجنایة.
6- (91) کما لو قطع حر ید العبد الموقوف، فإنه لا یقطع حر بعبد، بل یؤخذ منه نصف قیمته، وهذا المال یسمی بالأرش، (فإلیهم) یعی: یجوز لهم أن یقتصوا.
7- (92) کما لو قتل حر العبد الموقوف (وهل یقام) أی: یشتری عبدا آخر مکان هذا العبد ویجعل وقفا بدله.
8- (93) یعنی: عین العبد وقف، وقیمته لیست وقفا حتی یجب شراء عبد بها.
9- (94) ثلثا لسبیل الله، وثلثا لسبیل الثواب، وثلثا لسبیل الخیر، فالخیر، والثواب کلاهما فی سبیل الله تعالی.

الخامسة: إذا کان له موال (1) من أعلی، وهم المعتقون له، وموال من أسفل، وهم الذین أعتقهم، ثم وقف علی موالیه، فإن علم أنه أراد أحدهما، انصرف الوقف إلیه، وإن لم یعلم انصرف إلیهما (2).

السادسة: إذا وقف علی أولاد أولاده اشترک أولاد البنین والبنات، ذکورهم وإناثهم، من غیر تفضیل. أما لو قال من انتسب إلی منهم، لم یدخل أولاد البنات (3). ولو وقف علی أولاده، انصرف إلی أولاده لصلبه، ولم یدخل معهم أولاد الأولاد، وقیل: بل یشترک الجمیع والأول أظهر، لأن ولد الولد لا یفهم من إطلاق لفظ الولد. ولو قال: علی أولادی وأولاد أولادی، اختص بالبطنین. ولو قال: علی أولادی فإذا انقرضوا وانقرض أولاد أولادی، فعلی الفقراء، فالوقف لأولاده، فإذا انقرضوا، قیل: یصرف إلی أولاد أولاده، فإذا انقرضوا فإلی الفقراء وقیل: لا یصرف إلی أولاد الأولاد، لأن الوقف لم یتناولهم، لکن یکون انقراضهم شرطا لصرفه إلی الفقراء، وهو أشبه.

السابعة: إذا وقف مسجدا فخرب، أو خربت القریة أو المحلة لم یعد إلی ملک الواقف، ولا تخرج العرصة عن الوقف. ولو أخذ السیل میتا، فیئس منه، کان الکفن للورثة.

الثامنة: لو انهدمت الدار (4)، لم تخرج العرصة عن الوقف، ولم یجز بیعها. ولو وقع بین الموقوف علیهم خلف، بحیث یخشی خرابه، جاز بیعه. ولو لم یقع خلف، ولا یخشی خرابه، بل کان البیع أنفع لهم، قیل: یجوز بیعه، والوجه المنع. ولو انقلعت نخلة من الوقف، قیل: یجوز بیعها، لتعذر الانتفاع إلا بالبیع، وقیل: لا یجوز، لإمکان الانتفاع بالإجارة للتسقیف (5) وشبهه، وهو أشبه.

التاسعة: إذا آجر البطن الأول (6) الوقف مدة، ثم انقرضوا فی أثنائها، فإن قلنا:

ص: 452


1- (95) کلمة (مولی) من الأضداد، یطلق علی العبد، وعلی المولی فلو کان لزید عبد اسمه عمرو، یقال (عمرو مولی زید) کما یقال (زید مولی عمرو) (والمعتقون له) یعنی: کان عبدا مشترکا بین جماعة فاعتقوه.
2- (96) وقسم بین النوعین من الموالی.
3- (97) بل اختص بأحفاده من أولاده، الذکور، لأن هؤلاء الأحفاد ینتسبون إلیه.
4- (98) أی: الدار الموقوفة (العرصة) أی: الأرض (خلف) أی: اختلاف (خرابه) خراب الوقف (وأنفع لهم) کما لو کانت الدار الموقوفة فائدتها کل سنة ألف دینار، ولو باعوها صارت فائدة ثمنها بالنسبة ألفی دینار.
5- (99) یعنی: جعلهما فی السقف (وشبهه) کجعلها جسرا وقنطرة علی نهر.
6- (100) أی: الطبقة الأولی، کما لو کانت الدار وقفا علی أولاده فنازلا، فآجر الأولاد الدار عشرین سنة، وقبل تمام العشرین مات کل الأولاد، وجاء مکانهم أولاد الأولاد، (فلا کلام) أی: یبطل الإجارة بالنسبة لما تبقی منها.

الموت یبطل الإجارة فلا کلام، وإن لم نقل فهل یبطل هنا؟ فیه تردد، أظهره البطلان، لأنا بینا إن هذه المدة لیست للموجودین، فیکون للبطن الثانی الخیار، بین الإجازة فی الباقی وبین الفسخ فیه، ویرجع (1) المستأجر علی ترکة الأولین بما قابل المتخلف.

العاشرة: إذا وقف علی الفقراء، انصرف إلی فقراء البلد ومن یحضره (2). وکذا لو وقف علی العلویین (3). وکذا لو وقف علی بنی أب منتشرین، صرف إلی الموجودین، ولا یجب تتبع من لم یحضر لموضع المشقة. ولا یجوز للموقوف علیه وطء الأمة الموقوفة (4)، لأنه لا یختص بملکها. ولو أولدها، کان الولد حرا ولا قیمة علیه (5)، لأنه لا یجب له علی نفسه غرم. وهل تصیر أم ولد؟ قیل: نعم وتنعتق بموته (6)، وتؤخذ القیمة من ترکته لمن یلیه من البطون، وفیه تردد. ویجوز تزویج الأمة الموقوفة، ومهرها للموجودین من أرباب الوقف (7)، لأنه فائدة کأجرة الدار. وکذا ولدها من نمائها، إذا کان من مملوک أو من زنا، ویختص به البطن الذین یولد معهم. فإن کان من حر بوطء صحیح (8)، کان حرا، إلا أن یشترطوا رقیته فی العقد. ولو وطأها الحر بشبهة (9)، کان ولدها حرا، وعلیه قیمته للموقوف علیهم. ولو وطأها الواقف کان کالأجنبی (10).

ص: 453


1- (101) یعنی: لو فسخ البطن الثانی، یرجع المستأجر بما یقابل بقیة الإجارة ویأخذ من أموال ترکها البطن الأول، لأنه کالدین.
2- (102) أی: من یکون حاضرا فی البلد وقت التقسیم وإن کان من فقراء بلد آخر.
3- (103) یوزع علی العلویین الحاضرین فی البلد (بنی أب) کبنی تغلب، وآل الشیرازی، وآل بحر العلوم، ونحو ذلک (منتشرین) فی بلاد مختلفة (لموضع المشقة) أی: لأجل مشقة التتبع ولا یجب التتبع.
4- (104) یعنی: لو وقف أمة علی زید، ثم علی أولاد زید، فلا یجوز لزید وطأها، لأنها ملک لأولاد أیضا. بعد موت زید.
5- (105) لو وطئ شخص أمة شخص آخر، صار الولد حرا تبعا للواطئ، ووجب علیه أن یعطی لمالک الأمة قیمة الولد عند ولادته - لو کان رقا -. هذا الأمر لا یجب لو وطئ، الموقوف علیه الأمة الموقوفة، لأن الواطی هو المالک، ولا معنی لأن یعطی لنفسه قیمة الولد.
6- (106) أی: بموت الموقوف علیه، وتؤخذ قیمة الأمة من أموال الواطئ، وتجعل تلک القیمة للبطون التی کانت الأمة وقفا علیها (وفیه تردد) أی: فی صیرورتها أم ولد بذلک تردد، لأن حق الوقف سابق، فلا تصیر أم ولد.
7- (107) لا لکل البطون، وأرباب الوقف لیس الواقف، بل الذین کانت هذه الأمة وقفا علیهم (وکذا) یکون للموجودین (ولدها) لأنه (من نمائها) والنماء للموجودین (من مملوک) أی: کان زوجها عبدا (أو من زنا) لأنه لا یلحق بالزانی، فیکون مملوکا کأمه (یولد معهم): أی: یولد فی زمان وجودهم.
8- (108) هو الوطئ بالزوجیة، أو بالشبهة، لأنها بحکم الوطئ، بالزوجیة، أو بالتحلیل (إلا أن یشترطوا) کأن یقولوا للزوج الحر: (زوجناک هذه الأمة بشرط أن یکون ولدک منها قنا لنا لا حرا).
9- (109) کما لو تخیلها زوجته، أو کل شخصا لعقدها فتخیل أنه عقدها فوطأها، ثم تبین إنه نسی ولم یعقدها، أو کان الوطئ قبل العقد، إلی غیر ذلک من أنواع الشبهة.
10- (110) لأنها خرجت عن ملکه بالوقف.

کتاب العطیة

کتاب العطیة

وأما الصدقة (1) فهی: عقد یفتقر إلی إیجاب وقبول واقباض. ولو قبضها المعطی له من غیر رضا المالک (2)، لم تنتقل إلیه ومن شرطها نیة القربة (3)، ولا یجوز الرجوع فیها بعد القبض علی الأصح، لأن المقصود بها الأجر وقد حصل، فهی کالمعوض عنها (4).

والصدقة المفروضة محرمة علی بنی هاشم (114)، إلا صدقة الهاشمی أو صدقة غیره عند الاضطرار، ولا بأس بالصدقة المندوبة علیهم (5).

مسائل ثلاث:

الأولی: لا یجوز الرجوع فی الصدقة بعد القبض (6)، سواء عوض عنها أو لم یعوض، لرحم کانت أو لأجنبی، علی الأصح.

الثانیة: تجوز الصدقة علی الذمی وإن کان أجنبیا، لقوله علیه السلام (علی کل کبد حری أجر) (7)، ولقوله تعالی (لا ینهاکم الله عن الذین لم یقاتلوکم فی الدین).

الثالثة: صدقة السر أفضل من الجهر (8)، إلا أن یتهم فی ترک المواساة، فیظهرها دفعا للتهمة.

ص: 454


1- (111) وهی إعطاء مال لشخص فی سبیل الله تعالی (إیجاب وقبول واقباض) فی الجواهر عن جمع: ولو تم ذلک کله بالمعاطاة.
2- (112) کما لو قال زید لعمرو: (هذا الکتاب لک صدقة) فقال عمرو (قبلت) ثم أخذ عمرو الکتاب بدون رضا زید.
3- (113) فلو لم یقصد القربة - حتی بنحو الداعی - کانت باطلة، فلا یملکها الآخذ.
4- (114) یعنی: کما أن الهبة المعوضة لا یجوز الرجوع فیها لأنه أخذ العوض، کذلک عوض الصدقة الثواب، ویحصل الثواب بمجرد إعطاء الصدقة، فقد حصل عوضها فلا یجوز استرجاع الصدقة.
5- (116) أی: علی الهاشمیین وإن کانت من غیر هاشمی.
6- (117) أی: بعد أخذ المتصدق علیه لها (عوض عنها) کما لو قال (هذا الکتاب لک صدقة مقابل ذاک الفرش) فقال (قبلت).
7- (118) الکبد) مؤنث سماعی (وحری): أی جارة من العطش، فلو کان ذمی عطشانا فتصدق علیه مسلم بماء کان لهذه الصدقة أجر وثواب بظاهر هذا الحدیث الشریف النبوی، ولا فرق بین الصدقة بالماء أو غیره، و (لم یقاتلوکم فی الدین) أی: لیسوا محاربین لکم، ومنهم الذمی).
8- (119) (صدقة السر): أی إخفاؤها عن أنظار الناس قال تعالی: (وإن تخفوها وتأتوها الفقراء فهو خیر لکم) وفی الحدیث الشریف (صدقة السر تطفئ غضب الرب) (ترک المواساة) یعنی: یعرف بین الناس بأنه لا یتصدق، فیتصدق دفعا لهذه التهمة، لقوله علیه السلام (رحم الله من حب الغیبة عن نفسه).

کتاب السکنی والحبس

وهی (1): عقد یفتقر إلی الإیجاب والقبول والقبض. وفائدتها التسلیط علی استیفاء المنفعة، مع بقاء الملک علی مالکه. ویختلف علیها الأسماء بحسب اختلاف الإضافة (2). فإذا اقترنت بالعمر قیل عمری، وبالإسکان قیل سکنی، وبالمدة قیل: رقبی، إما من الارتقاب أو من رقبة الملک.

والعبارة عن العقد أن یقول: أسکنتک أو أعمرتک أو أرقبتک أو ما جری مجری ذلک، هذه الدار أو هذه الأرض أو هذا المسکن عمرک وعمری أو مدة معینة فیلزم بالقبض، وقیل:

لا یلزم (3)، وقیل: یلزم إن قصد به القربة، والأول أشهر.

ولو قال: لک سکنی هذه الدار ما بقیت أو حییت (4)، جاز وترجع إلی المسکن بعد موت الساکن. علیه الأشبه. أما لو قال: فإذا مت رجعت إلی، فإنها ترجع قطعا. ولو قال: أعمرتک هذه الدار لک ولعقبک (5)، کان عمری ولم تنتقل إلی المعمر، وکان کما لو لم یذکر العقب، علی الأشبه.

وإذا عین للسکنی مدة، لزمت بالقبض (6).

ص: 455


1- (1) یعنی السکنی.
2- (2) أی: النسبة (الارتقاب) أی: مراقبة تلک المدة (أو رقبة الملک) یعنی: کون عین الملک بیده ینتفع بها.
3- (3) أی: لا یصیر لازما، بل یجوز الفسخ متی أراد.
4- (4) أی: بقیت أنت، أو حییت أنت، ولا فرق بین اللفظین (المسکن) أی: المالک. (5) أی: لأولادک (کان عمری) أی: الملک یبقی للمالک، والانتفاع ینتقل فقط (ولم تنتقل) عین الأرض (إلی المعمر) بالفتح، وبعد انقراض عقبه یرجع إلی ورثة المالک. (6) فإذا لم یقبض بعد لم یصر لازما، وإذا قبض صار لازما.

ولا یجوز الرجوع فیها إلا بعد انقضائها. وکذا لو جعلها عمر المالک لم ترجع، وإن مات المعمر (1). وینتقل ما کان له إلی ورثته حتی یموت المالک. ولو قرنها بعمر المعمر (2) ثم مات، لم تکن لوارثه ورجعت إلی المالک.

ولو أطلق المدة ولم یعینها (3)(15) أی: المالک (ولو عین مدة) کما لو قال (فرسی حبس علی زید عشر سنوات) فمات المالک قبل عشر سنوات، لا ینتقض عقد الحبس، بل یبقی الفرس حبسا فإذا تمت السنوات العشر رجع الفرس إلی ورثة المالک.(4)، کان له الرجوع متی شاء. وکل ما یصح وقفه (10)، یصح إعماره من دار ومملوک وأثاث. ولا تبطل بالبیع (11)، بل یجب أن یوفی المعمر ما شرط له.

وإطلاق السکنی یقتضی أن یسکن بنفسه وأهله وأولاده. ولا یجوز أن یسکن غیرهم إلا أن یشترط ذلک. ولا یجوز أن یؤجر السکنی، کما لا یجوز أن یسکن (5) غیره، إلا بإذن المسکن.

وإذا حبس (6) فرسه فی سبیل الله تعالی، أو غلامه فی خدمة البیت أو المسجد، لزم ذلک. ولم یجز تغییره ما دامت العین (7) باقیة.

أما لو حبس شیئا علی رجل، ولم یعین وقتا، ثم مات الحابس (15) کان میراثا. وکذا لو عین مدة وانقضت، کان میراثا لورثة الحابس.

ص: 456


1- (7) بالفتح، فلو قال زید لعمرو: (أسکنتک هذه الدار عمری) فمات عمرو ولا ترجع الدار بل تصیر لورثة عمر وینفعون بها حتی یموت زید المالک.
2- (8) بالفتح، بأن قال (أسکنتک هذه الدار عمرک) فمات عمرو رجعت الدار إلی زید.
3- (9) کما لو قال (أسکنتک هذ الدار). (10) وهو ما کان فیه أربعة شروط (عینا، مملوکة، ینتفع بها مع بقائها، ویصح إقباضها) لا کالدین، فإنه لیس بعین، ولا الخنزیر لأنه لیس بمملوک، ولا کالثلج، ولا کالطیر فی الجو، وقد مر تفاصیل عن هذه الأربعة فی کتاب الوقوف والصدقات عند رقم
4- وما بعده. (11) مثلا: جعل زید داره سکنی لعمرو، ثم باع الدار لعلی، لا تبطل السکنی، بل بالبیع ینتقل الملک المجرد بلا منفعة إلی علی، وبعد تمام المدة تنتقل المنافع إلی علی (یوفی المعمر) بالفتح).
5- (12) أی: یجعلها سکنی لغیره.
6- (13) هذا شروع فی الکلام عن الحبس.
7- (14) أی: غیر الفرس، والغلام.

کتاب الهبات

الأول: الهبة

کتاب الهبات (1)

والنظر فی الحقیقة والحکم الأول الهبة: هی العقد المقتضی تملیک العین من غیر عوض، تملیکا منجزا مجردا عن القربة (2). وقد یعبر عنها بالنحلة والعطیة.

وهی تفتقر إلی الإیجاب والقبول والقبض.

فالإیجاب: کل لفظ قصد به التملیک المذکور، کقوله مثلا: وهبتک وملکتک (3). ولا یصح العقد إلا من بالغ کامل العقل جائز التصرف (4). ولو وهب ما فی الذمة (5)، فإن کانت لغیر من علیه الحق، لم یصح علی الأشبه، لأنها مشروطة بالقبض. وإن کانت له صح وصرفت إلی الإبراء ولا یشترط فی الإبراء القبول. علی الأصح (5).

ولا حکم للهبة ما لم تقبض (6). ولو أقر بالهبة والإقباض، حکم علیه بإقراره، ولو کانت فی ید الواهب (7). ولو أنکر بعد ذلک لم یقبل. ولو مات الواهب، بعد العقد وقبل

ص: 457


1- (1) فی الجواهر: (جمعها باعتبار اختلاف حکم إفرادها وإلا فهی حقیقة واحدة کالبیع ونحوه).
2- (2) منجزا) أی: غیر معلق علی شرط، وإلا بطلت (مجردا عن قصد القربة) وإلا کانت صدقة (بالنحلة والعطیة) وإن کان بین هذه الألفاظ فروق دقیقة تعرض لبعضها فی الجواهر، ولأکثر فی کتب اللغة المفصلة ولیس هذا الشرح المختصر محل بیانها.
3- (3) مثاله (وهبتک هذه الدار) أو (ملکتک هذه الدار).
4- (4) فهبة الصبی باطلة، وکذا هبة المجنون، وهکذا هبة من لا یجوز له التصرف کغیر المالک، والمالک المحجور علیه لسفه، أو فلس، أو مرض کمرض الموت علی قول فیما زاد علی الثلث، ونحو ذلک. (5) لو کان لزید مئة دینار فی ذمة عمرو، لا یجوز هبتها إلی علی، لأنه لا یمکن لعلی قبض ما فی ذمة عمرو، لأنه لو أعطی عمرو مئة إلی علی کانت هذه أحد مصاریف ما فی الذمة، لا نفس ما فی الذمة، ولو وهب زید المئة إلی نفس عمرو، وقال له مثلا (وهبتک ما فی ذمتک لی) صحت الهبة، وکانت بمعنی (الإبراء).
5- (6) لأنه إسقاط حق، لا نقل ملک.
6- (7) (لا حکم) یعنی: لا ینتقل المال إلا بقبضه، لا بمجرد عقد الهبة.
7- (8) یعنی: حتی ولو کانت العین فی ید الواهب لم یعطها بعد، أو أعطاها واسترجعها

القبض، کانت میراثا (1).

ویشترط فی صحة القبض إذن الواهب، فلو قبض الموهوب من غیر إذنه، لم ینتقل إلی الموهوب له. ولو وهب ما هو فی ید الموهوب له صح (2)، ولم یفتقر إلی إذن الواهب فی القبض، ولا أن یمضی زمان یمکن فیه القبض، وربما صار إلی ذلک بعض الأصحاب (3).

وکذا لو وهب الأب أو الجد للولد الصغیر، لزم بالعقد، لأن قبض الولی قبض عنه (4).

ولو وهبه غیر الأب أو الجد، لم یکن له بد من القبض عنه، سواء کان له ولایة أو لم تکن (5)، ویتولی ذلک الولی أو الحاکم.

وهبة المشاع جائزة (6)، وقبضه کقبضه فی البیع.

ولو وهب لاثنین شیئا، فقبلا وقبضا، ملک کل واحد منهما ما وهب له (7). فإن قبل أحدهما وقبض، وامتنع الآخر، صحت الهبة للقابض. ویجوز تفضیل بعض الولد علی بعض فی العطیة علی کراهیة (8).

وإذا قبضت الهبة فإن کانت للأبوین، لم یکن للواهب الرجوع إجماعا. وکذا إن کان ذا رحم غیرهما، وفیه خلاف (9). وإن کان أجنبیا فله الرجوع ما دامت العین باقیة، فإن

ص: 458


1- (9) لبطلان عقد الهبة بالموت قبل قبضها.
2- (10) مثاله: کان لزید کتاب فی ید عمرو - باستعارة، أو ودیعة، أو غصب، أو غیر ذلک - فوهبه زید لعمرو.
3- (11) یعنی قال بعض فقهاء الشیعة: یجب مضی زمان بمقدار کأن یمکن فیه القبض لو لم یکن عنده ویختلف ذلک الزمان باختلاف الأموال، والأفراد، فلو وهبه کتابا فی نفس البلد فمضی مقدار ساعة مثلا کاف، ولو وهبه کتابا فی بلد آخر ولم یکن مضی یوم أو یومین أحیانا إذا کان الکتاب فی بلد بعید، وهکذا.
4- (12) والموهوب عنده، ولا یحتاج إلی قبض الصغیر، لأن قبضه کالقبض فعمل الصبی خطأ.
5- (13) کأن له ولایة کالوصی، أو لم تکن کأی شخص غیر ولی، فلو کان زید وصیا علی صغیر، ووهب للصغیر من نفسه شیئا، لم یکن قبض نفسه عن الصبی، بل یجب - علی قول المصنف - إن یقبض الحاکم الشرعی، وفی المتن هفوة تطلب من الجواهر ونحوه.
6- (14) کما لو کانت دار مشترکة بین اثنین فوهب أحدهما حصته.
7- (15) وملکاه بالإشاعة إن لم یعین الواجب لکل منها شیئا منه، کما لو وهبهما دارا، وأطلق، وإلا کان کما عین، کما لو وهبهما دارا علی أن یکون جنوبها لزید وبشمالها لعمرو (صحت الهبة للقابض) وبطلت الهبة فی حصة الثانی.
8- (16) یعنی: یکره للأب والأم أن یعطیاه أحد أولادهم شیئا أکثر مما یعطیان لبقیة الأولاد، بل یستحب التساوی بینهم، لکیلا ینشرا الحسد بینهم.
9- (17) فعن بعض الفقهاء جواز الرجوع فی الهبة للولد الکبیر.

تلفت فلا رجوع. وکذا إن عوض عنها (1) ولو کان العوض یسیرا.

وهل یلزم بالتصرف (2)؟ قیل: نعم، وقیل: لا یلزم، وهو الأشبه.

ویستحب: العطیة لذوی الرحم، ویتأکد فی الولد والوالد (3)، والتسویة بین الأولاد فی العطیة. ویکره الرجوع فیما تهبه الزوجة لزوجها، والزوج لزوجته، وقیل: یجریان مجری ذوی الرحم (4)، والأول أشبه.

الثانی: فی حکم الهبات

الثانی فی حکم الهبات وهی مسائل:

الأولی: لو وهب فأقبض ثم باع من آخر، فإن کان الموهوب له رحما، لم یصح البیع (5). وکذا إن کان أجنبیا وقد عوض. أما لو کان أجنبیا ولم یعوض، قیل: یبطل لأنه باع ما لا یملک، وقیل: یصح لأن له الرجوع، والأول أشبه (6). ولو کانت الهبة فاسدة صح البیع علی الأحوال (7)، وکذا القول فیمن باع ماله مورثه، وهو یعتقد بقاءه (8). وکذا إذا أوصی برقبة معتقة، وظهر فساد عتقه.

الثانیة: إذا تراخی (9) القبض عن العقد ثم أقبض، حکم بانتقال الملک من حین القبض، لا من حین العقد. ولیس کذلک الوصیة (10)، فإنه یحکم بانتقالها بالموت مع

ص: 459


1- (18) (وکذا) یعنی: لا یجوز الرجوع (یسیرا) کما لو قال: (وهبتک هذه الدار عوض تفاحة) فإنه لا یجوز له الرجوع فیها.
2- (19) ومعنی اللزوم: عدم جواز الرجوع فی الهبة.
3- (20) یعنی: إعطاء الولد الهدیة لولده، وبالعکس (والتسویة) حتی بین الذکور والإناث.
4- (21) فلا یجوز الرجوع.
5- (22) لأنه لا یجوز الرجوع، فبیعه بیع الملک الغیر (وقد عوض) أی: کانت هبة معوضة لأنها أیضا لا یجوز الرجوع فیها.
6- (23) یعنی: الأصح بطلان الهبة لقوله علیه السلام (لا هبة إلا فی ملک) وهو وإن جاز له الرجوع، لکنه بالرجوع یحصل الملک، فقبله، لا ملک، فلا تصح الهبة.
7- (24) سواء کانت هبة للوالدین، أو ذی الرحم، أو معوضة، أو غیرها، لأن الملک لم ینتقل، فصح البیع.
8- (25) ثم تبین کونه میتا (وکذا) یعنی تصح الوصیة، فیما لو أعتق عبده، ثم أوصی أن یعطی هذا العبد بعد الموت إلی زید، ثم تبین إن العتق کان فاسدا، لکونه - مثلا - غیر منجز، أو غیر معین، ونحو ذلک.
9- (26) أی: تأخر القبض، مثلا قال یوم الخمیس (وهبتک هذه الدجاجة) ولکن یوم الجمعة قبضها فإن الملک ینتقل فی یوم الجمعة، وأثر ذلک إن الدجاجة لو باضت لیلة الجمعة کانت البیضة للواهب.
10- (27) یعنی: فی الوصیة الملک لا یتوقف علی القبض (وإن تأخر) القبض، فلو أوصی بإعطاء دجاجة لزید، وقبل زید هذه الوصیة، ومات یوم الخمیس وقبض الدجاجة الجمعة انتقلت الدجاجة إلی زید یوم الخمیس، فلو باضت الدجاجة لیلة الجمعة کانت البیضة لزید.

القبول، وإن تأخر.

الثالثة: لو قال (1): وهبت ولم أقبضه، کان القول قوله، وللمقر له إحلافه إن ادعی الإقباض وکذا لو قال: وهبته وملکته ثم أنکر القبض، لأنه یمکن أن یخبر عن وهمه (2).

الرابعة: إذا رجع فی الهبة وقد عابت (3) لم یرجع بالأرش، وإن زادت زیادة متصلة فللواهب، وإن کانت منفصلة کالثمرة والولد فإن کانت متجددة کانت للموهوب له، وإن کانت حاصلة وقت العقد کانت للواهب.

الخامسة: إذا وهب وأطلق (4)، لم تکن الهبة مشروطة بالثواب. فإن أثاب، لم یکن للواهب الرجوع، وإن شرط الثواب صح، أطلق أو عین (5). وله الرجوع ما لم یدفع إلیه ما شرط، ومع الاشتراط مع غیر تقدیر، یدفع ما شاء ولو کان یسیرا، ولم یکن للواهب مع قبضه الرجوع. ولا یجبر الموهوب له علی دفع المشترط، بل یکون بالخیار. ولو تلفت والحال (6) هذه أو عابت، لم یضمن الموهوب له، لأن ذلک حدث فی ملکه، وفیه تردد.

السادسة: إذا صبغ الموهوب له الثوب، فإن قلنا: التصرف یمنع من الرجوع، فلا رجوع (7) للواهب. وإن قلنا: لا یمنع إذا کان الموهوب له أجنبیا، کان شریکا بقیمة الصبغ.

السابعة: إذ وهب فی مرضه المخوف (8)، وبرأ صحت الهبة. وإن مات فی مرضه

ص: 460


1- (28) یعنی: قال المالک: وهبت أنا، ولکن لم أعط حتی ینتقل الملک.
2- (29) أی: توهمه وتخیله بأن عقد الهبة تملیک ولا تحتاج معه إلی القبض.
3- (30) کما لو انکسرت رجل الخروف الموهوب (الأرش) إلی قیمة العیب (زیادة متصلة کالسمنة) (متجددة) أی: حصلت بعد القبض (حاصله وقت العقد) أو بعد العقد قبل القبض.
4- (31) أی: لم یقید الهبة بالعوض، فلم یقل (وهبتک مقابل کذا) (بالثواب) أی: العوض (لم یکن للواهب الرجوع) لأنها صارت هبة معوضة.
5- (32) (أطلق) کما لو قال: (وهبتک بشرط أن تثیبنی (عین) کما لو قال: (وهبتک بشرط أن تثیبنی دینار).
6- (33) یعنی: لو تلفت الهبة، أو عابت والحال أنها مشروطة بالثواب (حدث فی ملکه) أی: فی ملک الموهوب له، والإنسان لا یضمن ما فی ملکه، لأن الضمان صحیح بالنسبة لملک الغیر (وفیه تردد) لأحتمال الضمان لقوله التالی (أوفوا بالعقود) ونحوه.
7- (34) أی: فلا یصح الرجوع (کان شریکا) أی: الموهوب له، فیرجع الثوب، ویشترک فی قیمة بنسبة قیمة الصبغ، فلو کان الثوب غیر مصبوغ یساوی دینارا، ومصبوغا یساوی دینارا ونصفا. وکان ثلث قیمة الثوب للموهوب له، وثلثان للواهب.
8- (35) أی: الذی یخاف موته فیه.

ولم تجز الورثة، اعتبرت من الثلث (1)، علی الأظهر.

ص: 461


1- (36) فإن کان قیمتها بقدر الثلث أو أقل لزمت الهبة، وإلا بطلت الهبة فی الزائد عن الثلث وصحت بمقدار الثلث (علی الأظهر) مقابل قول آخر بأن منجزات المریض تکون من أصل المال.

کتاب السبق والرمایة

اشارة

کتاب السبق والرمایة

وفائدتهما: بعث العزم علی الاستعداد للقتال، والهدایة لممارسة النضال (1).

وهی معاملة صحیحة، مستندها قوله علیه السلام: " لا سبق إلا فی نصل أو خف أو حافر "، وقولهم علیهم السلام: " إن الملائکة لتنفر عند الرهان (2) وتلعن صاحبه، ما خلا الحافر والخف والریش والنصل ".

وتحقیق هذا الباب یستدعی فصولا:

الأول: فی الألفاظ المستعملة فیه

الأول فی الألفاظ المستعملة فیه فالسابق: هو الذی یتقدم بالعنق والکتد (3)، وقیل: بإذنه، والأول أکثر. والمصلی: الذی یحاذی رأسه صلوی السابق. والصلوان ما عن یمین الذنب وشماله. والسبق: - بسکون الباء - المصدر (4) وبالتحریک: الغوض وهو الخطر. والمحلل:

الذی یدخل بین المتراهنین، إن سبق أخذ، وإن سبق لم یغرم. والغایة: مدی السباق (5).

ص: 462


1- (1) أی: الحرب (قوله) یعنی: النبی (صلی الله علیه وآله وسلم).
2- (2) أی: المراهنة علی شئ (الحافر) یقال للحیوان الذی برجله مثل قدم الإنسان کالفرس (والخف) ما للبعیر فی رجله بمنزلة الحافر لغیره (والریش) هو السهم الذی فی أسفله ریشة (والنصل) هو السهم الذی فی أسفله حدیدة معترضة (ومعنی) الحدیثین الشریفین: هو أن المراهنة علی الرمی بالریش والنصل، وعلی مسابقة الفرس والبعیر حلال، والمراهنة علی غیرها حرام.
3- (3) أی: یتقدم فرسه أو بعیره (والکتد) کعنب هو مجمع الکتفین بین الظهر والعنق (والمصلی) علی وزن الفاعل من باب التفعیل (یحاذی رأسه) أی: رأس فرسه أو بعیره (والصلواة) هما العظمان الظاهران عن یمین الذنب وشماله.
4- (4) أی: مصدر سبق (وبالتحریک) أی: فتح الباء (العوض) وهو الذی تراهنا علیه (والمحلل) هو الذی یسیر بفرسه بین المتسابقین، فإن سبقهما جمیعا أخذ العوض هو، وإن سبقه أحد المتراهنین لا یخسر شیئا، وإنما یسمی محللا لأن بوجوده تحل المسابقة بالإجماع، ولو عدم ففیه خلاف.
5- (5) أی: منتهاه.

والمناضلة: المسابقة والمراماة، ویقال: سبق - بتشدید الباء - إذا أخر السبق (1)، وإذا أحرزه أیضا. والرشق: - بکسر الراء - عدد الرمی، وبالفتح الرمی، ویقال رشق وجه وید، ویراد به الرمی علی ولاء (2) حتی یفرغ الرشق.

ویوصف السهم: بالحابی، والخاصر، والخازق والخاسق، والمارق، والخارم.

فالحابی: ما زلج علی الأرض ثم أصاب الغرض. والخاصر: ما أصاب أحد جانبیه (3). والخازق: ما خدشه. والخاسق: ما فتحه وثبت فیه. والمارق: الذی یخرج من الغرض نافذا. والخارم: الذی یخرج حاشیته، ویقال: المزدلف الذی یضرب الأرض ثم یثیب إلی الغرض (4). والغرض: ما یقصد إصابته، وهو الرقعة. والهدف: ما یجعل فیه الغرض من تراب أو غیره. والمبادرة: هی أن یبادر أحدهما إلی الإصابة مع التساوی فی الرشق (5). والمحاطة: هی إسقاط ما تساویا فیه من الإصابة.

الثانی: فی ما یسابق به

الثانی فی ما یسابق به ویقتصر فی الجواز علی النصل والخف والحافر، وقوفا علی مورد الشرع (6).

ویدخل تحت النصل: السهم، والنشاب، والحراب (7)، والسیف.

ویتناول الخف: الإبل والفیلة اعتبارا باللفظ (8). وکذا یدل الحافر علی الفرس والحمار والبغل.

ص: 463


1- (6) بفتح الباء (أخرج السبق) أی: غرمه لغیره (أحرزه) أی: صار نصیبه.
2- (7) أی: واحدا بعد آخر باستمرار وبلا انقطاع (الحابی) یعنی یقال: سهم حابی، أو خاصر وهکذا.
3- (8) أی: أحد جانبی الغرض (خدشه) وسقط علی الأرض.
4- (9) والفرق بینه وبین (بالحابی) - وهو الأول - إن الحابی یصیب القرض فقط ولا یثبت فیه، فإذا ثبت فیه کان (مزدلفا) (الرقعة) سواء کان قرطاسا، أو ثقبا، أو دائرة، أو نقطة، أو غیر ذلک.
5- (10) الرشق هو عدد الرمی، یعنی - مثلا -: کل واحد منهما أصاب خمسة من عشرة سهام إلا أن أحدهما أکمل الخمسة قبل الآخر (والمحاطة) أی: حط المقدار المتساوی، کما لو أصاب أحدهما ستة، والآخر أربعة، فتحط أربعة مقابل أربعة، یبقی للأول اثنان.
6- (11) فلا تجوز المسابقة بغیر ذلک، لأنها رهان وحرام عاما، ولیس من المستثنی، وذهب بعضهم إلی عموم الجواز فیما کان طریقا للتمرین علی النضال والحرب لعموم أو (أوفوا بالعقود) وغیره، والتفصیل فی المسالک والحدائق.
7- (12) النشاب - بضم النون وتشدید الشین - نوع من السهم (الحراب) ککتاب حدیث کالسکین الکبیر یرمی به العدو من بعید.
8- (13) لأن الفیلة أیضا لها خف (ولا علی القدم) أی: الرکض والعدو.

ولا تجوز المسابقة بالطیور، ولا علی القدم، ولا بالسفن، ولا بالمصارعة.

الثالث: فی عقد المسابقة والرمایة وأحکامها

الثالث

عقد المسابقة الرمایة وهو یفتقر إلی إیجاب وقبول، وقبول، وقیل: هی جعالة (1)

فلا تفتقر إلی قبول ویکفی البذل.

وعلی الأول: فهو لازم کالإجارة.

وعلی الثانی: هو جائز، شرع فیه أو لم یشرع (2).

ویصح: أن یکون العوض عینا، أو دینا.

وإذا بذل السبق (3) غیر المتسابقین، صح إجماعا. ولو بذله أحدهما، أو هما، صح عندنا، ولو لم یدخل بینهما محلل. ولو بذله الإمام (4) من بیت المال جاز، لأن فیه مصلحة.

ولو جعلا السبق للمحلل بانفراده، جاز أیضا. وکذا لو قیل: من سبق منا (5) فله السبق، عملا بإطلاق الإذن فی الرهان.

ویفتقر فی المسابقة إلی شروط خمسة:

تقدیر المسافة ابتداء وانتهاء.

وتقدیر الخطر.

وتعیین ما یسابق علیه.

ص: 464


1- (14) أی: جعل شئ مقابل عمل، فإن عمله أحد استحق الأجر حتی مع عدم علم الجاعل. فکیف بالعقد (ویکفی البذل) أی: إعطاء الجعل ولو بدون قول (کالإجارة) لأنه یشبه الإجارة، کأن استأجر السابق علی هذا العمل مشروطا بأن یسبق غیره.
2- (15) یعنی: یجوز فسخه حتی بعد الشروع فی المسابقة، بأن یقول فی أثناء السابق أنا لا أعطی شیئا، وقوله (هو جائز) یعنی: لیس لازما شمولا (أوفوا العقود) وغیره.
3- (16) السبق - بفتح الباء - هو الجائزة، فیجوز أن یقول شخص لزید وعمرو، أن تسابقتما أعطی أنا السابق دینارا، ویجوز أن یقول زید لعمرو، نتسابق وأنا أضع دینارا یکون لمن سبق منا، ویجوز أن یجعل کل من زید وعمرو نصف دینار.
4- (17) أی: الإمام المعصوم علیه السلام، أو نائبه وهو المجتهد الجامع للشرائط (لأن فیه مصلحة) وهی تعلیم المسلمین علی الحرب والقتال لوقت الحاجة (والمحلل) من یرکض مع المتسابقین لیری أیهما یسبق.
5- (18) (منا) أی: الثلاثة المتسابقین، والمحلل (وتقدیر الخطر) أی: تعیین الجائزة (ما یسابق علیه) من فرس، أو بعیر، أو بغل، أو غیر ذلک.

وتساوی ما به السباق فی احتمال السبق (1)، فلو کان أحدهما ضعیفا، تیقن قصورة عن الآخر، لم یجز أن یجعل السبق لأحدهما أو للمحلل، ولو جعل لغیرهما لم یجز (2).

وهل یشترط التساوی فی الموقف، قیل: نعم، والأظهر، لا، لأنه مبنی علی التراضی.

وأما الرمی فیفتقر إلی: العلم بأمور ستة: الرشق (3). وعدد الإصابة. وصفتها.

وقدر المسافة. والغرض. والسبق.

وتماثل جنس الآلة (4). وفی اشتراط المبادرة والمحاطة (5) تردد، الظاهر أنه لا یشترط. وکذا لا یشترط تعیین القوس والسهم (6).

الرابع: فی أحکام النضال

الرابع

فی أحکام النضال (7) وفیه مسائل:

الأولی: إذا قال أجنبی لخمسة، من سبق فله خمسة فتساووا فی بلوغ الغایة، فلا شئ لأحدهم، لأنه لا سبق. ولو سبق أحدهم کانت الخمسة له. وإن سبق اثنان منهم کانت

ص: 465


1- (19) یعنی: یکون احتمال سبق کل منهما الآخر ممکنا.
2- (20) وکما لو تسابقا علی أن تکون الجائزة لأخ السابق (التساوی فی الوقف) أی: لا یکون محل وقوف أحدهما مقدما علی محل وقوف الآخر.
3- (21) أی: عدد السهام (وصفتها) أی: الإصابة تکون بنحو المارق، أو الخارق، أو الخاسق، أو غیرها (وقدر المسافة) إما بالمشاهدة، أو بالتقدیر کمئة ذراع، ونحو ذلک، (والغرض) الذی تصیبه السهام، لاختلافه ضیقا وسعة (والسبق) بفتح الباء وهو الجائزة، کدینار مثلا.
4- (22) أی: یجب أن تکون الآلة التی یرمیان بها من نوع واحد، إذ مع اختلافهما لا یعرف سبق أیهما، لکون الرمی بآلة أسهل من أخری، وأدق، ونحو ذلک.
5- (23) لو ترامی اثنان بالسهام (فالمبادرة) هی أن یقال مثلا: أینا سبق الآخر بإصابة الهدف خمسة سهام فهو السابق (والمماطلة) هی أن یقال مثلا: أینا أصاب الهدف خمسة سهام بعد المحاطة فهو السابق، وفی المبادرة: لو أصاب زید خمسة وعمرو أربعة، کان السابق زیدا، وفی المحاطة: لو أصاب زید عشرة، وعمرو ستة لم یکن زید السابق، لأن حط ستة من عشرة یبقی معه أربعة، والشرط کان إصابة خمسة بعد المحاطة. (والظاهر أن لا یشترط) للانصراف إلی المحاطة کما فی الجواهر.
6- (24) یعی: خصوص أی (قوس) وأی سهم، بعد تعیین نوعهما.
7- (25) وهو التسابق بالمسابقة، أو بالمراماة.

لهما (1) دون الباقین. وکذا لو سبق ثلاثة أو أربعة. ولو قال: من سبق فله درهمان، ومن صلی (27) فله درهم، فلو سبق واحد أو اثنان أو أربعة فلهم الدرهمان. ولو سبق واحد وصلی ثلاثة وتأخر واحد، کان للسابق درهمان، وللثلاثة درهم، ولا شئ للمتأخر.

الثانیة: لو کانا اثنین، وأخرج کل واحد منهما سبقا (28)، وأدخلا محللا، وقالا: أی الثلاثة سبق فله السبقان. فإن سبق أحد المستبقین، کان السبقان له علی ما اخترناه، وکذا لو سبق المحلل. ولو سبق المستبقان (2)، کان لکل واحد منهما مال نفسه، ولا شئ للمحلل.

ولو سبق أحدهما والمحلل، کان للمستبق مال نفسه ونصف مال المسبوق، ونصفه الآخر للمحلل. ولو سبق أحدهما وصلی المحلل (3)، کان الکل للسابق عملا بالشرط وکذا لو سبق أحد المستبقین، وتأخر الآخر والمحلل. وکذا لو سبق أحدهما، وصلی الآخر وتأخر المحلل.

الثالثة: إذا شرطا المبادرة، والرشق عشرین، والإصابة خمسة (4) فرمی کل واحد منهما عشرة فأصاب خمسة، فقد تساویا فی الإصابة والرمی (5) فلا یجب إکمال الرشق، لأنه یخرج عن المبادرة. ولو رمی کل واحد منهما عشرة، فأصاب أحدهما خمسة والآخر أربعة، فقد نضله صاحب الخمسة ولو سئل إکمال الرشق لم یجب. أما لو شرطا المحاطة (6)، فرمی کل واحد منهما عشرة فأصاب خمسة، تحاطا خمسة بخمسة وأکملا الرشق. ولو أصاب أحدهما من العشرة تسعة، وأصاب الآخر خمسة، تحاطا خمسة بخمسة وأکملا الرشق. ولو تحاطا (7)، فبادر أحدهما إلی إکمال العدد، فإن کان مع انتهاء الرشق فقد نضل صاحبه. وإن کان قبل

ص: 466


1- (26) لکل واحد اثنان ونصف (وکذا) یعنی: تنقسم الخمسة علی الثلاثة لو سبق ثلاثة، وعلی الأربعة لو سبق أربعة. (27) (من صلی) یعنی: الذی بلغ عند رأس فرسه عند عظمی الذنب من السابق (فلهم الدرهمان) یقسمان بینهم (وللثلاثة) درهم یقسم بینهم. (28) بالفتح: أی: جائزة.
2- (29) أی: وصل کلاهما إلی الهدف مرة واحدة، بدون سبق ولحوق.
3- (30) یعنی: صار المحلل (مصلی) بأن وصل رأس فرس المحلل إلی عظمی ذنب فرس السابق (عملا بالشرط) لأن الشرط کان أن الجائزتین کلتیهما للسابق، وهذا صار سابقا (وکذا) یعنی: کل الجائزتین للسابق (وتأخر الآخر) أی: لم یصر مصلی أیضا، بل کان رأس فرسه خلف فرس السابق.
4- (31) ومعنی ذلک، إن کل من أصاب الهدف بخمسة نبال من عشرین نبلا قبل أن یکمل الآخر خمسة إصابات کانت الجائزة له.
5- (32) فلیس فی البیت مبادرة، لزوال موضوعها (نضله) أی: علیه (ولو سئل) أی: طلب من الغالب (إکمال الرشق) أی: رمی کل العشرین سهما (لم یجب) لأن المبادرة المشروطة تحققت.
6- (33) یعنی: حط عدد الإصابات بمقابله من الطرف الآخر، ثم ملاحظة إن الزیادة إن کانت خمسة فیکون هو الغالب (وأکملا الرشق) أی: رمیا بقیة العشرین لعل أحدهم یفوز بزیادة خمسة علی الآخر.
7- (34) أی: شرطا المحاطة (إکمال العدد) أی: عدد الإصابات خمسة کما فی مثال المصنف قده.

انتهائه، فأراد صاحب الأقل إکمال الرشق، نظر. فإن کان له فی ذلک فائدة، مثل أن یرجو أن یرجح علیه أو یساویه أو یمنعه أن ینفرد بالإصابة، بأن یقصر بعد المحاطة عن عدد الإصابة (1)، أجبر صاحب الأکثر. وإن لم یکن له فائدة لم یجبر کما إذا رمی أحدهما خمسة عشر فأصابها (2)، ورمی الآخر فأصاب منها خمسة فیتحاطان خمسة بخمسة، فإذا أکملا فأبلغ (3) ما یصیب صاحب الخمسة ما تخلف، وهی خمسة ویخطئها صاحب الأکثر، فیجتمع لصاحب الخمسة عشرة، فیتحاطان عشرة بعشرة، ویفضل لصاحب الأکثر خمسة، فلا یظهر للإکمال فائدة (4).

الرابعة: إذا تم النضال، ملک الناضل العوض، وله التصرف فیه کیف شاء، وله أن یختص به، وأن یطعمه أصحابه. ولو شرط فی العقد إطعامه لحزبه، لم (یستبعد) صحته (5).

الخامسة: إذا فسد عقد السبق (6)، لم یجب بالعمل أجرة المثل، ویسقط المسمی لا إلی بدل. ولو کان السبق مستحقا، وجب علی الباذل مثله أو قیمته.

السادسة: إذا فضل أحدهما الآخر فی الإصابة (7)، فقال له: اطرح الفضل بکذا، قیل: لا یجوز، لأن المقصود بالنضال إبانة حذق الرامی وظهور اجتهاده، فلو طرح الفضل بعوض، کان ترکا للمقصود بالنضال فتبطل المعاوضة (8) ویرد ما أخذه.

ص: 467


1- (35) بأن یصیب الثانی الهدف عدة مرات، حتی تکون الإصابات الزائدة للأول علی الثانی أقل من النصاب وهو خمسة - فی الفرض -
2- (36) أی: کل الخمسة عشر أصاب الهدف (فأصاب منها) أی: من الخمسة عشر (فیتحاطان خمسة بخمسة) وتبقی لأحدهما زیادة عشر إصابات
3- (37) یعنی: فأکثر ما یصیب صاحب الخمسة (ما تخلف) أی: إصابة کل ما بقی عنده من السهام وهی خمسة (ویخطئها) أی: یرمی الخمسة الباقیة صاحب الأکثر وکل الخمسة تخطئ.
4- (38) فی مثل هذا لا یحتاج إلی إکمال الرشق لعدم الفائدة فیه.
5- (39) أی: صحة هذا الشرط، لعموم قوله علیه السلام (المؤمنون عند شروطهم)، ولأن هذا لیس جعل الجائزة لشخص ثالث الذی مر عدم صحته.
6- (40) لجهل المسافة، أو جهل الجائزة، أو غیر ذلک من عدم اجتماع شرائط الصحة (ولو کان السبق) أی: الجائزة (مستحقا) ملک الغیر.
7- (41) کما لو رمی أحدهما ثمانیة، والآخر ثلاثة، بحیث صار للأول زیادة خمسة وهی مقدار النصاب (بکذا) یعنی: أعطیک دینارا مثلا وارفع یدک عن الخمسة الزائدة فنعتبر کأنک لم تزد علی مقدار النصاب.
8- (42) أی: معاوضة الدینار، بحط الخمسة الزائدة، ویرد الآخذ للدینار، أخذه وهو الدینار علی صاحبه الذی أعطاه.

کتاب الوصایا فی الوصیة

اشارة

والنظر فی ذلک یستدعی فصولا:

الأول: فی الوصیة

الأول: فی الوصیة وهی: تملیک عین، أو منفعة (1)، بعد الوفاة. ویفتقر إلی إیجاب وقبول.

والإیجاب کل لفظ دل علی ذلک القصد، کقوله: أعطوا فلانا بعد وفاتی، أو لفلان کذا بعد وفاتی، أو أوصیت له.

وینتقل بها الملک إلی الموصی له، بموت الموصی، وقبول الموصی له، ولا ینتقل بالموت منفردا عن القبول، علی الأظهر.

ولو قبل قبل الوفاة جاز، وبعد الوفاة آکد (2)، وإن تأخر القبول عن الوفاة، ما لم یرد.

فإن رد فی حیاة الموصی، جاز أن یقبل بعد وفاته إذ لا حکم لذلک الرد. وإن رد بعد الموت وقبل القبول بطلت. وکذا لو رد بعد القبض وقبل القبول.

ولو رد بعد الموت والقبول وقبل القبض، قیل: تبطل، وقیل: لا تبطل، وهو أشبه.

أما لو قبل وقبض ثم رد، لم تبطل إجماعا، لتحقق الملک واستقراره. ولو رد بعضا وقبل أما لو قبل وقبض ثم رد، لم تبطل إجماعا، لتحقق الملک واستقراره. ولو رد بعضا وقبل بعضا (3)، صح فیما قبله. ولو مات قبل القبول، قام وارثه مقامه فی قبول الوصیة.

ص: 468


1- (2) (عین) کالوصیة بکتابه لزید (أو منفعة) کالوصیة بمنافع البستان لزید إلی سنة مثلا.
2- (3) (یعنی: الأکثر هو القبول بعد الوفاة إذا لم یکن قبل أورد قبل الوفاة.
3- (4) کما لو أوصی المیت لزید بدار وألف دینار، فقیل الدار، ورد الألف (ولو مات) أی: مات زید فی المثال.

فرع

أو أوصی بجاریة وحملها، لزوجها وهی حامل منه (1)، فمات قبل القبول، کان القبول للوارث. فإذا قبل، ملک الوارث الولد، إن کان ممن یصح له تملکه (2)، ولا ینعتق علی الموصی له (3)، لأنه لا یملک بعد الوفاة، ولا یرث أباه لأنه رق، إلا أن یکون ممن ینعتق علی الوارث (4) ویکونوا جماعة، فیرث لعتقه قبل القسمة.

ولا تصح الوصیة فی معصیة. فلو أوصی بمال للکنائس أو البیع، أو کتابة ما یسمی الآن توراة أو إنجیلا، أو فی مساعدة ظالم بطلت الوصیة.

والوصیة: عقد جائز من طرف الموصی ما دام حیا (5)، سواء کانت بمال أو ولایة.

ویتحقق الرجوع بالتصریح، أو بفعل ما ینافی الوصیة. فلو باع ما أوصی به، أو أوصی ببیعه أو وهبه أو قبضه (6) أو رهنه، کان رجوعا.

وکذا لو تصرف فیه تصرفا، أخرجه عن مسماه، کما إذا أوصی بطعام فطحنه، أو بدقیق (7) فعجنه أو خبزه. وکذا لو أوصی بزیت، فخلطه بما هو أجود منه. أو بطعام فمزجه بغیره حتی لا یتمیز.

ص: 469


1- (5) مثاله: زید زوج جاریته من عمرو، وصارت حاملا من عمرو، وکان شرط علی عمرو أن یکون ولدها رقا لا حرا، ثم أوصی زید بتلک الجاریة وبحملها لعمرو، ومات زید ثم مات عمرو قبل قبول الوصیة، فلو أرث عمرو الحق فی قبول هذه الوصیة.
2- (6) مثاله: کان الوارث أخا للحمل، والحمل کان ذکرا، فإن الأخ یملک أخاه، أما لو کان الحمل بنتا یعنی أختا للوارث فلا یملکها الوارث، لأن المحارم من النساء ینعتقن علی المالک، وکذا لو کان الوارث جدا للحمل - یعنی أبا أو أما لعمرو الموصی له فإنه ینعتق مطلقا، لأن الشخص لا یملک أولاده وإن نزلوا.
3- (7) أی: لا ینعتق الحمل علی (الموصی له) عمرو هو أبوه، لأن عمرا لا یملک بعد موته، والوصیة لا تکون ملکا إلا بعد القبول، والمفروض إن عمرا مات قبل القبول، فقبل الموت لم یکن قبول فلا ملک، وبعد الموت لا یملک المیت (ولا یرث) أباه) یعنی: إن الحمل لا یرث من أبیه شیئا لینعتق بذلک الشئ، لأن الحمل رق، والرق لا یرث، فإن الرقبة من موانع الإرث.
4- (8) یعنی: إلا أن یکون الحمل ممن ینعتق علی الوارث، کما لو کان الحمل أختا للوارث، (ویکونوا) أی: الورثة (جماعة) أی: أکثر من واحد (فیرث) الحمل أیضا، ویصیر من الورثة بعد ما ینعتق (نعتقه قبل القمسة) یعنی: لأنه خرج عن منع الإرث وهو الرقبة قبل قسمة المال، فإذا ورث الحمل انعتق أمها أیضا من نصیب ابنها کما لا یخفی.
5- (9) فیجوز له الغاؤها (ولایة) کالوصیة بتولی صغاره، أو جعل متولی علی وقف کانت نظارتها له. ونحو ذلک.
6- (10) کما لو کان لزید بذمة عمرو ألف دینار، فأوصی بإعطاء الألف لعلی، ثم قبل الموت قبض زید بنفسه الألف، فإن هذا القبض رجوع عن الوصیة، فإن مات زید لا یعطی الألف إلی علی.
7- (11) دقیق: هو طحین الحنطة. والطعام یقال للحنطة ویقال لکل الحبوب کالشعیر والعدس وغیرهما.

أما لو أوصی بخبز فدقه فتیتا (1)، لم یکن رجوعا.

الثانی: فی الموصی به

الثانی

فی الموصی ویعتبر فیه: کمال العقل، والحریة.

فلا تصح: وصیة المجنون، ولا الصبی ما لم یبلغ عشرا (2). فإن بلغها فوصیته جائزة فی وجوه المعروف، لأقاربه وغیرهم علی الأشهر، إذا بصیرا. وقیل: تصح وإن بلغ ثمان، والروایة به شاذة.

ولو جرح الموصی نفسه بما فیه هلاکها، ثم أوصی، لم تقبل وصیته (3). ولو أوصی ثم قتل نفسه قبلت.

ولا تصح الوصیة بالولایة علی الأطفال، إلا من الأب، أو الجد من الأب خاصة (4). ولا ولایة للأم. ولا تصح منها الوصیة علیهم. ولو أوصت لهم بمال، ونصبت وصیا، صح تصرفه فی ثلث ترکتها، وفی إخراج ما علیها من الحقوق، ولم تمض علی الأولاد (5).

الثالث فی الموصی به وفیه أطراف:

الأول: فیما یتعلق بالوصیة وهو إما عین أو منفعة. ویعتبر فیهما الملک، فلا تصح بالخمر ولا الخنزیر ولا الکلب الهراش، وما لا نفع فیه (6).

ویتقدر کل واحد منهما (7)، بقدر ثلث الترکة فما دون. ولو أوصی بما زاد، بطلت فی الزائد خاصة، إلا أن یجیز الوارث. ولو کانوا جماعة فأجاز بعضهم، نفذت الإجازة فی قدر

ص: 470


1- (12) أی: جعله قطعا صغارا.
2- (13) أی: عشر سنین (إذا کان بصیرا) أی: عاقلا فاهما لما یفعل.
3- (14) للدلیل الخاص الصحیح المعمول به عند الفقهاء سوی ابن إدریس علی ما نقل.
4- (15) فلو أوصی الأخ الأکبر علی إخوانه الصغار وصیا، ولم یعتبر (من الحقوق) سواء حقوق الله کالحج والخمس والزکاة أو حقوق الناس کالدیون والمظالم.
5- (16) أی: وصیة الأم لشخص قیما علی الأولاد لا تکون نافذة، بل یصبح الأولاد بلا قیم، فیعین الحاکم الشرعی لهم قیما بولایته العامة.
6- (17) کالوصیة بالحشرات، وبحبة حنطة، ونحو ذلک.
7- (18) أی: من العین أو المنفعة.

حصته من الزیادة (1).

وإجازة الوارث تعتبر بعد الوفاة، وهل تصح قبل الوفاة؟ فیه قولان: أشهرهما إنه یلزم الوارث (2)، وإذا وقعت بعد الوفاة کان ذلک إجازة لفعل الموصی، ولیس بابتداء هبة، فلا تفتقر صحتها (3) إلی قبض.

ویجب العمل بما رسمه (4) الموصی إذا لم یکن منافیا للمشروع.

ویعتبر الثالث وقت الوفاة، لا وقت الوصایة. فلو أوصی بشئ وکان موسرا فی حال الوصیة، ثم افتقر عند الوفاة، لم یکن بإیساره اعتبار وکذلک لو کان فی حال الوصیة فقیرا، ثم أیسر وقت الوفاة، کان الاعتبار بحال إیساره (5).

ولو أوصی ثم قتله قاتل أو جرحه، کانت وصیته ماضیة، من ثلث ترکته ودیته وأرش جراحته (6).

ولو أوصی إلی إنسان بالمضاربة بترکته أو ببعضها (7)، علی أن الربح بینه وبین ورثته نصفان صح. وربما یشترط کونه، قدر الثلث فأقل، والأول مروی.

ولو أوصی بواجب وغیره (8)، فإن وسع الثلث عمل بالجمیع. وإن قصر ولم تجز الورثة، بدأ بالواجب من الأصل، وکان الباقی من الثلث ویبدأ بالأول فالأول. ولو کان

ص: 471


1- (19) أوص زید بداره لعمرو، وکانت الدار تساوی ألفا، وکل أمواله کان ألفا وخمسمئة، فالخمسمئة من الدار زائدة، فإن أجاز کل الورثة. أعطیت الدار کلها لعمرو، وإن أجاز نصف الورثة (مثلا کان الورثة عشرة فأجاز خمسة منهم) أعطیت ثلاثة أرباع الدار لعمرو، وهکذا.
2- (20) یعنی: إذا أذن الوارث قبل موت الموصی الزائد عن الثلث یلزم به، ولا یطلب إجازته بعد موت الموصی.
3- (21) أی: صحة الإجازة، فلو کان الموصی له قد قبض العین تمت الوصیة، بلا احتیاج إلی قبض جدید بعد الإجازة (خلافا) لبعض العامة.
4- (22) أی: مما أوصی به، سواء کان قولا، أو کتابة، أو إشارة، أو غیر ذلک
5- (23) مثلا: وصی بداره لزید وکانت الدار کل أمواله، ثم قبل الموت ملک أموالا بحیث صارت الدار ثلثا من أمواله، أعطیت الدار لزید، لأنه وقت الموت کانت الدار ثلث أمواله، ولو أوصی بفرسه لزید وکان الفرس أقل من الثلث، ثم عند الموت لم یبق له سوی الفرس لا ینفذ إلا فی ثلثه وهکذا.
6- (24) یعنی: ثلث مجموعها وإن کان وقت الوصیة لم تکن دیة ولا أرش، ولکن - کما قلنا فی رقم (23) - العبرة بالثلث وقت الوفاة، لا وقت الوصیة (دیته) باعتبار القتل (أرش) باعتبار الجراحة، أی: قیمة الجراحة، وهذا إذا کان القتل أو الجرح خطأ أو شبه عمد، وأما إذا کان عمدا فالدیة والأرش متوقفان علی عدم القصاص کما لا یخفی.
7- (25) کما لو أوصی زید أن یسلم کل أمواله إلی عمرو للمضاربة بأن یعمل فیها، ونصف الربح لعمرو، ونصف الربح لورثة زید، أو أوصی أن یسلم بعض معین من أمواله للمضاربة (والأول) هو صحة الوصیة ولو کانت بالنسبة إلی جمیع الأموال.
8- (26) کالحج الواجب، وزیارة الحسین علیه السلام، وقراءة القرآن، وتزویج الغراب، وطبع الکتب الدینیة، ونحو ذلک (من الأصل) یعنی یخرج الحج الواجب من أصل أمواله، لا من الثلث، ثم یخرج الوصایا المستحبة من الثلث.

الکل غیر واجب، بدئ بالأول فالأول، حتی یستوفی الثلث.

ولو أوصی لشخص بثلث، ولآخر بربع ولآخر بسدس ولم تجز الورثة، أعطی الأول، وبطلت الوصیة لمن عداه.

ولو أوصی بثلثه لواحد، وبثلثه لآخر (1)، کان ذلک رجوعا عن الأول إلی الثانی. ولو اشتبه الأول، استخرج بالقرعة.

ولو أوصی بعتق ممالیکه، دخل فی ذلک من یملکه منفردا، ومن یملک بعضه وأعتق نصیبه حسب (2). وقیل: یقوم علیه حصة شریکه، إن احتمل ثلثه لذلک، وإلا أعتق منهم ما یحتمله الثلث، وبه روایة فیها ضعف.

ولو أوصی؟؟ بشئ واحد لاثنین، وهو یزید عن الثلث (3)، ولم تجز الورثة، کان لهما ما یحتمله الثلث.

ولو جعل لکل واحد منهما شیئا (4)، بدئ بعطیة الأول، وکان النقص علی الثانی منهما.

ولو أوصی بنصف ماله مثلا، فأجاز الورثة، ثم قالوا: ظننا إنه قلیل، قضی علیهم بما ظنوه (5) واحلفوا علی الزائد، وفیه تردد.

وإما لو أوصی بعبد أو دار، فأجازوا الوصیة ثم ادعوا أنهم ظنوا أن ذلک بقدر الثلث أو أزید بیسیر، لم یلتفت إلی دعواهم، لأن الإجازة هنا تضمنت معلوما (6) -.

ص: 472


1- (27) کما لو قال مرة (أعطوا ثلثی لزید) ثم قال مرة أخری) (أعطوا ثلثی لعمرو) (ولو أشبه الأول) بأن لم یعلم أولا قال لزید، وثانیا لعمرو، أم بالعکس (بالقرعة) بأن یکتب علی ورقة (زید) وعلی ورقة أخری (عمرو) ثم تجعل الورقتان فی کیس، ویجال الکیس، ویخرج شخص ورقة باسم الأول، ثم ورقة باسم الثانی، فإن کانت الورقة الأولی علیها (زید) کان من الأول وأعطی الثلث لعمرو، وبالعکس العکس.
2- (28) فلو کان لزید وعمرو عبد بالشرکة، ونصفه لکل منهما، فأوصی زید بعتق ممالیکه، أعتق نصف العبد حسب الوصیة، وتسبیب ذلک عتق النصف الآخر الذی هو لعمرو بالرایة لا یوجب ضمان ترکه زید له (وقیل یقوم علیه حصة شریکه) أی یکون قیمة نصف عمرو علی ترکه زید أیضا (وبه روایة فیها ضعف) فی الجواهر: بأحمد بن زید الواقفی الذی هو غیر ثقة فی مذهبه أیضا، مع عدم جمعه شرائط الحجیة وإعراض المعظم عنه الخ.
3- (29) کما لو قال: (أعطوا داری لزید وعمرو) وکانت الدار أکثر من ثلث أمواله، (ما یحتمله الثلث): أی بمقدار الثلث.
4- (30) کما لو قال أعطوا لزید النصف الأیمن من الدار، ولعمرو النصف الأیسر، وکان مجموع الدار أکثر من الثلث.
5- (31) أی: بالمقدار الذی عینوه یلزمون به، مثلا قالوا: ظننا إن نصف المال یکون مئة وعشرین، فتبین أنه مئة وخمسین،. ألزموا بالمئة لأنها ثلث جمیع المال، وبالعشرین لأنه المقدار الذی اعترفوا بإجازته، واحلفوا علی أنهم ظنوا أنه لیس مائة وخمسین. (وفیه تردد) لأحتمال عدم قبول قولهم إنهم ظنوه قلیلا أصلا، ونفوذ الإجازة فی النصف،
6- (32) یعنی: لأن إجازتهم کانت علی عین الدار أو عین العبد وهو شئ معلوم سواء علموا قیمته أم لا.

وإذا أوصی بثلث ماله مثلا مشاعا، کان للموصی له من کل شئ ثلثه (1). وإن أوصی بشئ معین، وکان بقدر الثلث، فقد ملکه الموصی له بالموت، ولا اعتراض فیه للورثة.

ولو کان له مال غائب (2)، أخذ من تلک العین ما یحتمله الثلث من المال الحاضر، ویقف الباقی حتی یحصل من الغائب، لأن الغائب معرض للتلف.

فرع: لو أوصی بثلث عبده، فخرج ثلثاه مستحقا، انصرفت الوصیة إلی الثلث الباقی (3)، تحصیلا لإمکان العمل بالوصیة.

ولو أوصی بما یقع اسمه علی المحلل والمحرم، انصرف إلی المحلل، تحصینا لقصد المسلم عن المحرم، کما إذا أوصی بعود من عیدانه (4). ولو لم یکن له عود إلا عود اللهو، قیل: یبطل، وقیل: یصح. وتزال عنه الصفة المحرمة (5). أما لو لم یکن فیه منفعة إلا المحرمة بطلت الوصیة.

وتصح الوصیة بالکلاب المملوکة: ککلب الصید، والماشیة (6)، والحائط، والزرع.

الطرف الثانی: فی الوصیة المبهمة: من أوصی بجزء من ماله (7)، فیه روایتان،

ص: 473


1- (33) لأن معنی المشاع هو الشرکة فی جمیع الأجزاء، فیملک من الدار ثلثها، ومن الفرش ثلثها، ومن الملابس ثلثها، ومن الکتب ثلثها، ومن المزارع ثلثها، وهکذا.
2- (34) کما لو أوصی بإعطاء ثلث أمواله لزید، وکان له (أغنام) فی بلاد أخری، أعطی ثلث الموجود من الأموال، وصبر حتی یؤتی بالأغنام لیأخذ ثلثها أیضا، ولا یجب علی الورثة اعاء ثلث الأغنام من بقیة الأموال لأحتمال تلف الأغنام قبل وصولها بید الورثة.
3- (35) لا ثلث الباقی،، یعنی: تنصرف الوصیة إلی مجموع الثلث من العبد الذی کان للموصی، لا إلی الثلث المشاع، حتی یکون فی ثلثی المشاع غیر نافذ، وفی ثلث منه نافذا، وبعبارة أخری یکون للموصی له ثلث العبد، لا تسع العبد.
4- (36) فی حین أن له عود لهو، وعود عصی، فیحمل علی الوصیة بالعصا، لأن الوصیة بعود اللهو باطل.
5- (37) أی: تقطع منه مثلا البسامیر، وتطم الثقوب، حتی تصیر عودة محللة (إلا المحرمة) کبعض الآت القمار إذا کسر سقط عن الانتفاع مطلقا حتی عن حرقه حطبا للقدر لعدم الاحتیاج إلی الحرق کهذه الأزمنة التی لا تستعمل فی البلاد المتحضرة غالبا الحطب للحرق، بل یستعمل الغاز، والکهرباء ونحوهما أو لغیر ذلک کضده بحیث لا یستفاد منه الحرق أیضا.
6- (38) الماشیة یعنی الکلب الحارس للأغنام والأبقار والبعران ونحوها (والحائط) أی: الکلب الحارس للبستان أو الدار (والزرع) یعنی: الحارس للزرع.
7- (39) یعنی قال (أعطوا جزء مالی لزید)، أو قال (أعطوا لزید سهما) أو قال: أعطوه شیئا) أعطی فی الأول عشر أمواله، وفی روایة واحد من واحد وعشرین، یعنی یقسم أمواله واحدا وعشرین جزءا ویعطی أحدها لهم، وفی الثانی ثمن أمواله، وفی الثالث سدس أمواله.

أشهرهما العشر، وفی روایة سبع الثلث. ولو کان بسهم، کان ثمنا. ولو کان بشئ، کان سدسا.

ولو أوصی بوجوه (1)، فنسی الوصی وجها، جعله فی وجوه البر، وقیل: یرجع میراثا.

ولو أوصی بسیف معین وهو فی جفن، دخل الجفن والحلیة (2) فی الوصیة. وکذا لو أوصی بصندوق وفیه ثیاب، أو سفینة وفیها متاع، أو جراب وفیه قماش، فإن الوعاء وما فیه داخل فی الوصیة، وفیه قول آخر بعید.

ولو أوصی بإخراج بعض ولده من ترکته، لم یصح (3). وهل (یلغو) اللفظ؟ فیه تردد بین البطلان، وبین إجرائه مجری من أوصی بجمیع ماله لمن عدا الولد (4)، فتمضی فی الثلث، ویکون للمخرج نصیبه من الباقی، بموجب الفریضة، والوجه الأول، وفیه روایة بوجه آخر مهجورة (5).

وإذا أوصی بلفظ مجمل لم یفسره الشرع (6)، رجع فی تفسیره إلی الوارث کقوله:

أعطوه حظا من مالی أو قسطا أو نصیبا أو قلیلا أو یسیرا أو جلیلا أو جزیلا. ولو قال: أعطوه کثیرا، قیل: یعطی ثمانین درهما کما فی النذر (7)، وقیل: یختص هذا التفسیر بالنذر اقتصارا علی موضع النقل.

ص: 474


1- (40) أی: بأمور.
2- (41) الجفن: غلاف السیف، والحلیة: الزینة التی علیه من ذهب أو فضة ونحوهما (الجراب) بالکسر وعاء من أهاب الشاء ونحوه کما فی أقرب الموارد (وفیه قول آخر بعید) وهو أن الوصیة تتعلق بالوعاء وحده.
3- (42) بأن یوصی أن لا یعطی شئ من الإرث لبعض ولده، أو لبعض ورثته، کالأخوة والأجداد مع عدم الأولاد والأبوین، وکالأعمام والأخوال مع عدم الأخوة والأجداد أیضا (بلغو اللفظ) أی: تکون هذه الوصیة باطلة أصلا کالوصیة بالحرام.
4- (43) إذا أوصی شخص بأن یعطی جمیع أمواله لزید، تنفذ الوصیة فی الثلث، فیعطی لزید ثلث أمواله، والثلثان الباقیان یکونان للورثة، فیحتمل أن تکون هذه المسألة أیضا کذلک، وهی من أوصی بأن یحرم بعض ورثته من الإرث، فیحرم من ثلث حصته، ویعطی له الثلثان، ویضاف هنا الثلث علی أرث بقیة الورثة (مثلا) لو کانت حصته من الإرث ثلاثمئة دینار، أخرج منه مئة وأضیفت علی إرث بقیة الورثة، وأعطی المائتین فقط (والوجه الأول) یعنی: الوجه الصحیح هو بطلان هذه الوصیة.
5- (44) وهی روایة علی بن السری عن موسی بن جعفر علیهما السلام ومضموم نقل بالوصیة، لکنها مهجورة أی: متروکة لم یعمل بها جل الفقهاء، بل کل الفقهاء علی وجه - کما فی الجواهر -
6- (45) أی: لم یرد فی الشرع تفسیره، کما ورد تفسیر الجزء. والسهم، والشئ. وقد مضی عند (39) (رجع فی تفسیره إلی الوارث) أی: سئل الوارث ما مقصود المیت؟ فکلما عینه الوارث قبل قوله.
7- (46) أی: کما ورد فیمن نذر (کثیرا) من الروایة التی تقول الکثیر ثمانون لقوله تعالی (لقد نصرکم الله فی مواطن کثیرة)، (وقیل یختص) فیرجع فی تفسیر الکثیر أیضا إلی الوارث.

والوصیة بما دون الثلث أفضل، حتی أنها بالربع أفضل من الثلث، وبالخمس أفضل من الربع (1).

تفریع: إذا عین الموصی له شیئا، وادعی أن الموصی قصده من هذه الألفاظ (2)، وأنکر الوارث، کان القول قول الوارث مع یمینه، إن ادعی علیه العلم (3) وإلا فلا یمین.

الثالث: فی أحکام الوصیة

الطرف الثالث: فی أحکام الوصیة: إذا أوصی بوصیة، ثم أوصی بأخری مضادة للأولی، عمل بالأخیرة (4).

ولو أوصی بحمل، فجاءت به لأقل من ستة أشهر، صحت الوصیة به (5). ولو کانت لعشرة أشهر من حین الوصیة، لم تصح (6). وإن جاءت لمدة بین الستة والعشرة، وکانت خالیة من مولی وزوج (7)، حکم به للموصی له.

ولو کان لها زوج أو مولی، لم یحکم به للموصی له، لاحتمال توهم الحمل فی حال الوصیة وتجدده بعدها (8).

ولو قال: إن کان فی بطن هذه ذکر فله درهمان، وإن کان أنثی فلها درهم (9). فإن خرج ذکر وأنثی، کان لهما ثلاثة دراهم.

أما لو قال: إن کان الذی فی بطنها ذکر فکذا، وإن کان أنثی فکذا، فخرج ذکر وأنثی

ص: 475


1- (47) لما فی الحدیث عن علی علیه الصلاة والسلام، (لأن أوصی بخمس مالی أحب إلی من أن أوصی بالربع وإن أوصی بالربع أحب إلی من أن أوصی بالثلث، ومن أوصی بالثلث فلم یترک وقد بالغ) وغیره.
2- (48) کما لو أوصی لزید بنصیب من ماله، فقال زید کان قصده من لفظ (النصیب) خمس ماله، وقال الوارث بل قصد العشر - مثلا -.
3- (49) یعنی: إن ادعی زید أن الوارث یعلم ما أقول ومع ذلک ینکر (وإلا فلا یمین) لأن الوارث یکفیه عدم العلم بما یعینه زید من تفسیر.
4- (50) کما لو کان له عبد واحد، فأوصی أن یعطی العبد لزید، ثم بعد أیام أوصی أن یعطی نفس العبد إلی عمرو.
5- (51) لأن الولادة قبل ستة أشهر من حین الوصیة دلیل علی أن الحمل کان موجودا وقت الوصیة، والوصیة یحمل موجود صحیح، أما الوصیة بشئ غیر موجود لیس بصحیح.
6- (52) لأن أقصی الحمل عشرة أشهر علی المشهور، فإذا جاءت بولد بعد أشهر من حین الوصیة کشف ذلک عن أن الحمل لم یکن موجودا حین الوصیة فلا تصح الوصیة.
7- (53) یعنی: کانت الأمة خالیة عن مولی، وزوج، وکل وطئ محکوم بالصحة شرعا کوطئ الشبهة من حین الوصیة إلی حین الولادة.
8- (54) فلا علم بأن الحمل وقت الوصیة کان موجودا حتی یثبت انتقال الولد إلی الموصی له.
9- (55) یعنی: أوصی بأن یعطی للحمل درهمان إن کان الحمل ذکرا، ویعطی للحمل درهم إن کان الحمل أنثی.

لم یکن لهما شئ (1).

وتصح الوصیة بالحمل (2) وبما تحمله المملوکة والشجرة. کما تصح الوصیة بسکنی الدار مدة مستقبلة (3).

ولو أوصی بخدمة عبد، أو ثمرة بستان، أو سکنی دار، أو غیر ذلک من المنافع، علی التأبید (4) أو مدة معینة، قومت المنفعة. فإن خرجت من الثلث، وإلا کان للموصی له ما یحتمله الثلث.

وإذا أوصی بخدمة عبده مدة معینة، فنفقته علی الورثة لأنها (5) تابعة للملک.

وللموصی له التصرف فی المنفعة. وللورثة التصرف فی الرقبة ببیع وعتق وغیره، ولا یبطل حق الموصی له بذلک (6).

ولو أوصی له بقوس، انصرف إلی قوس النشاب والنبل والحسبان (7) إلا مع قرینة تدل علی غیرها.

وکل لفظة وقعت علی أشیاء، وقوعا متساویا (8)، فللورثة الخیار فی تعیین ما شاؤوا منها.

أما لو قال: أعطوه قوسی، ولا قوس له إلا واحدة انصرفت الوصیة إلیها، من أی الأجناس کانت.

ولو أوصی برأس من ممالیکه (64)، کان الخیار فی التعیین إلی الورثة. ویجوز أن یعطوا

ص: 476


1- (56) لأن ظاهر (الذی فی بطنها) کونه واحدا، فإن خرج توأمین کان خارجا عن الوصیة - کما قالوا -
2- (57) أی: الحمل الموجود حال الوصیة (وبما) سوف (تحمله المملوکة) أمة کانت أو دابة (والشجرة) من الثمار وإن لم تکن حال الوصیة موجودة. لأن الموصی به لا یجب أن یکون موجودا حال الوصیة، إنما یجب فی الموصی له أن یکون موجودا.
3- (58) کما لو أوصی إنه عندنا یموت یسکن زید فی داره سنة واحدة - مثلا -.
4- (59) یعنی: إلی الأبد ودائما (فإن خرجت من الثلث) أی: کانت تلک المنفعة بقدر الثلث أو أقل (ما یحتمله الثلث) أی: بقدر الثلث.
5- (60) أی: لأن النفقة - وهی الأکل، واللباس، والمسکن، وتداوی المرض، ونحو ذلک -.
6- (61) أی: بالبیع، والعتق، والهبة، والصلح، ونحوها الجاریة علی رقبة العبد.
7- (62) النشاب نوع من السهم، وقوس النبل هی القوس العربیة التی یرمی بها السهام العربیة (والحسبان) هی القوس التی یرمی بها السهام الصغار، قال فی الجواهر: (دون القوس المسمی بالجلائق وهی التی یرمی بها البندق ودون قوس الندف) (إلا مع قرینة) لأن المنصرف من کلمة (القوس) هی هذه الثلاثة - کما قالوا -
8- (63) کما لو قال: (أعطوا زیدا بعد وفاتی کتابا) جاز إعطاؤه شرح اللمعة، أو الشرائع، أو زبدة الأصول، أو شرح التجرید، أو الجواهر، أو غیرها، أو قال: أعطوه ساعة جاز إعطاؤه ساعة ید، أو ساعة جیب، أو ساعة منضدة، أو ساعة حائط، ونحو ذلک. (64) أی: بواحد من عبیده وتعنی (العطیة) أی: وجب إعطاؤه للموصی له.

صغیرا أو کبیرا، صحیحا أو معیبا. ولو هلک ممالیکه بعد وفاته إلا واحدا، تعین للعطیة.

فإن ماتوا بطلت الوصیة. فإن قتلوا (1) لم تبطل، وکان للورثة أن یعینوا له من شاؤوا، ویدفعوا قیمته إن صارت إلیهم، وإلا أخذها من الجانی.

وتثبت الوصیة: بشاهدین مسلمین عدلین، ومع الضرورة وعدم عدول المسلمین (2)، یقبل شهادة أهل الذمة خاصة.

ویقبل فی الوصیة بالمال، شهادة واحد مع الیمین، أو شاهد وامرأتین.

ویقبل شهادة الواحدة فی ربع ما شهدت به، وشهادة اثنتین فی النصف، وثلاث فی ثلاثة الأرباع، وشهادة الأربع فی الجمیع (3).

ولا تثبت الوصیة بالولایة (4) إلا بشاهدین، ولا تقبل شهادة النساء فی ذلک. وهل تقبل شهادة شاهد مع الیمین؟ فیه تردد، أظهره المنع.

ولو أشهد إنسان عبدین له، علی حمل أمته إنه منه (5)، ثم مات فأعتقا وشهدا بذلک، قبلت شهادتهما ولا یسترقهما المولود، وقیل: یکره، وهو أشبه.

ولا تقبل شهادة الوصی فیما هو وصی فیه (6)، ولا ما یجر به نفعا أو یستفید منه ولایة.

ولو کان وصیا فی إخراج مال معین (7)، فشهد للمیت بما یخرج به ذلک المال من الثلث، لم

ص: 477


1- (65) قتلا یوجب القیمة، لا مثل القتل حدا، أو قصاصا (من شاؤوا) من العبید سواء الذی قیمته قلیله، أو کثیرة (إن صارت إلیهم) أی: إن وصلت قیمة من عینوه إلی الورثة.
2- (66) کما لو دنت وفاة شخص ولم یکن معه من المسلمین من یجعلهم شوهدا علی الوصیة (خاصة) دون غیر أهل الذمة ولو کانوا من أهل الکتاب، ودون المشرکین والملحدین.
3- (67) فلو شهدت امرأة علی أن زیدا أوصی لعمرو بألف دینار، أعطی لعمرو ربع الألف وهو مئتین وخمسون، ولو شهدت امرأتان بألف، أعطی لعمرو نصف الألف وهو خمسمئة وهکذا.
4- (68) بأن جعل شخصا ولیا علی صغاره، أو ولیا علی ثلثه، أو ولیا علی وقف کان هو الولی وله تعیین الولی بعده. وهکذا.
5- (69) مثاله: زید کان له عبدان، وأمة وإخوة ولم یکن له من الطبقة الأولی فی الإرث، فمات، وصار العبدان ملکا للأخوة فأعتقوهما، ثم بعد العتق شهد العبدان أن المولی قال لهما: (إن ولد هذه الأمة ابنی) قبلت شهادة العبدین، ولحق الولد بأبیه، وعلی هذه الشهادة یصیر العبدان نصیبا لهذا الولد، فیبطل عتق الإخوة للعبدین لأنهم لم یکونوا مالکین لهما (ولا یسترقهما المولود) یعنی: لا یجوز للمولود أن یجعل العبدین رقا له، لأنه لولا شهادتهما لم یثبت أن المولود حرا أصلا.
6- (70) کما لو شهد إن زیدا أوصی إلی أن أصرف أنا ألف دینار من ماله فی وجوه البر (ما یجریه نفعا) إلی نفسه - کما لو شهد أن زیدا أوصی ألف دینار لعبدی (أو یستفید منه ولایة) کما لو شهد أن زیدا أوصی إلی أن أتولی شؤون أولاده الصغار.
7- (71) مثلا: لو کان عمرو وصیا عن زید فی إخراج ألف دینار من مال زید لخیرات، وکانت أموال زید کلها الفین، والألف أکثر من الثلث، فادعی ورثة زید أن زیدا یطلب من فلان ألف دینار، وشهد عمرو (الوصی) بصحة هذا الادعاء، شهادة عمرو هنا لا تقبل - ویجب أن یؤتی بدله بشاهد آخر - وذلک، لأن هذه الشهادة یستفید منها عمرو والولایة، إذ لو ثبت الادعاء صارت أموال زید ثلاثة آلاف فیعطی لعمرو منها الألف، وإن لم یثبت یعطی لعمرو ثلث الألفین وهو أقل من ألف.

یقبل.

مسائل أربع:

الأولی: إذا أوصی بعتق عبیده (1)، ولیس له سواهم، أعتق ثلثهم بالقرعة. ولو رتبهم أعتق الأول فالأول حتی یستوفی الثلث. وتبطل الوصیة فیمن بقی. ولو أوصی بعتق عدد مخصوص من عبیده (2)، استخرج ذلک العدد بالقرعة. وقیل: یجوز للورثة أن یتخیروا بقدر ذلک العدد والقرعة علی الاستحباب وهو حسن.

الثانیة: لو أعتق مملوکه عند الوفاة، منجزا (3) ولیس له سواه، قیل: أعتق کله.

وقیل: ینعتق ثلثه. ویسعی للورثة فی باقی قیمته. وهو أشهر. ولو أعتق ثلثه یسعی فی باقیه (4). ولو کان له مال غیره (5)، أعتق الباقی من ثلث ترکته.

الثالثة: لو أوصی بعتق رقبة مؤمنة (6) وجب. فإن لم یجد، أعتق من لا یعرف بنصب (7). ولو ظنها مؤمنة فأعتقها ثم بانت بخلاف ذلک، أجزأت عن الموصی.

الرابعة: لو أوصی بعتق رقبة بثمن معین، فلم یجد به (8) لم یجب شراؤها، وتوقع وجودها بما عین له. ولو وجدها بأقل، اشتراها وأعتقها ودفع إلیها ما بقی.

ص: 478


1- (72) بأن جمعهم فی صیغة واحدة، وقال مثلا (أعتقوا عبیدی بعد وفاتی) (بالقرعة) قال فی المسالک: (المراد بعتق ثلثهم بالقرعة تعدیلهم أثلاثا بالقیمة ثم إیقاع القرعة بینهم، ویعتق الثلث الذی أخرجته القرعة) (ولو رتبهم) کما لو ذکر أسماء العبید واحدا واحدا بأن قال مثلا (أعتقوا بعد وفاتی کافور، وذهب، وفضة، وشمس، وفرات، الخ.
2- (73) کما لو قال: أعتقوا اثنین من عبیدی (استخرج ذلک العدد بالقرعة) یعنی: یکتب اسم کل عبد علی ورقة، ثم توضح الأوراق فی کیس، ویجال الکیس، ویخرج منه ورقتان باسم من خرجت أعتق.
3- (74) أی: قال له قبیل وفاته (أنت حر لوجه الله تعالی). وکلمة (منجزا) أی: غیر معلق علی موته (ویسعی) أی: یعمل العبد ویستحصل المال بقدر ثلثی قیمته ویؤدیه إلی الورثة.
4- (75) یعنی: لو أعتق قبیل الوفاة ثلث العبد، کما لو قال له: (ثلثک حر لوجه الله) فإن العتق یسری وینعتق الثلثان الآخران أیضا.
5- (76) أی: غیر هذا العبد، أو من عبید، أو نقود، أو عقارات، أو غیر ذلک، أعتق ثلثه الأول بعتق المولی له عند الوفاة، و (أعتق الباقی) أی: الثلثین الآخرین (من ثلث ترکته) أی: من ثلث باقی أمواله.
6- (77) یعنی: عبدا شیعیا.
7- (78) أی: أعتق من غیر الشیعة من لیس ناصبیا، والناصبی هو الذی یعادی الأئمة الاثنی عشر أو أحدهم، أو یسبهم، أو یسب واحدا منهم.
8- (79) أی: لم یجد بذلک الثمن بل بأغلی منه، (ودفع إلیها ما بقی) أی: إلی الرقبة ما بقی من الثمن، کما لو قال: (أعتقوا عنی عبدا بثمانین دینارا، فکان العبد بخمسین، أعتق وأعطی له الثلاثون الباقی.

الرابع: فی الموصی له

الرابع

فی الموصی له: ویشترط فیه الوجود. فلو کان معدوما، لم تصح الوصیة له، کما لو أوصی لمیت، أو لمن ظن وجوده، فبان میتا عند الوصیة. وکذا لو أوصی لما تحمله المرأة (1)، أو لمن یوجد من أولاد فلان.

وتصح الوصیة للأجنبی والوارث، وتصح الوصیة للذمی، ولو کان أجنبیا. وقیل: لا یجوز مطلقا (2). ومنهم من خص الجواز بذوی الأرحام والأول أشبه. وفی الوصیة للحربی تردد، أظهره المنع.

ولا تصح الوصیة: لمملوک الأجنبی (3)، ولا لمدبره، ولا لأم ولده، ولا لمکاتبه المشروط أو الذی لم یؤد من مکاتبه شیئا ولو أجازه مولاه.

وتصح: لعبد الموصی ولمدبره، ومکاتبه، وأم ولده.

ویعتبر (4) ما یوصی به لمملوکه، بعد خروجه من الثلث، فإن کان بقدر قیمته أعتق، وکان الموصی به للورثة (5). وإن کانت قیمته أقل، أعطی الفاضل. وإن کانت أکثر، سعی للورثة فیما بقی، ما لم تبلغ قیمته ضعف ما أوصی له به، فإن بلغت ذلک (6)، بطلت الوصیة. وقیل: تصح، ویسعی فی الباقی کیف کان، وهو حسن.

فإذا أوصی بعتق مملوکه (7) وعلیه دین، فإن کانت قیمة العبد بقدر الدین مرتین،

ص: 479


1- (80) أی: لما سوف تحمله المرأة الآن، ولمن سوف (یوجد من أولاد فلان).
2- (81) سواء کان أجنبیا أم رحما.
3- (82) الأجنبی: یعنی غیر المولی، وإن کان من أرحام المولی، فلا تصح الوصیة لمملوک الأب، والابن، والأم، وهکذا (والمملوک) شامل للعبد والأمة جمیعا (ولا لمدبره) وهو من قال المولی له (أنت حر دبر وفاتی) سواء کان عبدا أو أمة،
4- (المکاتب المشروط) هو الذی قال له المولی: اکتسب وأد کذا من المال، فإذا أدیت الجمیع فأنت حر، والمکاتب المطلق: هو الذی قال له المولی: اعط کذا من المال حتی تکون حرا بنسبة ما تعطی، ولا فرق فی المکاتب المشروط والمطلق بین أن یکون عبدا أو أمة. (83) یعنی: یلاحظ وینظر أن المال الذی أوصی بأن یعطی لمملوکه، (بعد خروجه من الثلث) أی: بعد ملاحظة أن لا یکون ما أوصاه أکثر من الثلث.
5- (84) یعنی: کأن المال الذی أوصی للمملوک لورثة فی مقابل عتق المملوک.
6- (85) کما لو کان الثلث خمسین دینارا وکانت قیمة العبد مئة دینار أو أکثر.
7- (86) والحال إنه لیس له سوی هذا المملوک.

أعتق المملوک. ویسعی فی خمسة أسداس قیمته (1). وإن کانت قیمته أقل (2)، بطلت الوصیة بعتقه، والوجه إن الدین یقوم علی الوصیة فیبدأ به، ویعتق منه الثلث مما فضل عن الدین. أما لو نجز عتقه عند موته (3)، کان الأمر کما ذکرنا أولا، عملا بروایة عبد الرحمن عن أبی عبد الله علیه السلام.

ولو أوصی لمکاتب غیره المطلق، وقد أدی بعض مکاتبه، کان له من الوصیة بقدر ما أداه (4).

ولو أوصی الإنسان لأم ولده صحت الوصیة من الثلث (5)، وهل تعتق من الوصیة أو من نصیب ولدها؟ قیل: تعتق من نصیب ولدها، وتکون لها الوصیة. وقیل: بل تعتق من الوصیة، لأنه لا میراث إلا بعد الوصیة.

وإطلاق الوصیة (6) یقتضی التسویة، فإذا أوصی لأولاده، وهم ذکور وإناث، فهم فیه سواء. وکذا لأخواله وخالاته، أو لأعمامه وعماته. وکذا لو أوصی لأخواله وأعمامه، کانوا سواء علی الأصح، وفیه روایة مهجورة (7). أما لو نص علی التفضیل اتبع.

وإذا أوصی لذوی قرابته، کان للمعروفین بنسبه، مصیرا إلی العرف (8). وقیل:

کان لمن یتقرب إلیه إلی آخر أب وأم له فی الإسلام (9)، وهو غیر مستند إلی شاهد.

ص: 480


1- (87) لنفرض: إن قیمة المملوک ستون دینارا، والدین ثلاثون دینارا، فیقسم المملوک ستة أقسام، ثلاثة منها لا تنفذ الوصیة فیها لأنها دین، والوصیة أنما تنفذ بعد أداء الدین، وتبقی ثلاثة أقسام، ثلث منها الوصیة فیها نافذة، والثلثان الآخران یکونان للورثة، فیجب علی العبد أن یعمل ویکتسب ویحصل خمسین دینارا، ثلاثین للدین، وعشرین للورثة.
2- (88) أی: أقل من الدین مرتین، کما لو کانت قیمة العبد ستین دینارا، والدین واحدا وثلاثین دینارا (بطلت الوصیة بعتقه) وإنما مقدار الدین یکون للدائن، والباقی کله للورثة (والوجه) یعنی: الرأی الصحیح عند المصنف هو أن قیمة العبد إن کانت أکثر من الدین ولو بمقدار دینار واحد، أعتق العبد، وعمل فی أداء الدین، وإعطاء الورثة ثلثی الفاضل عن الدین من قیمة العبد.
3- (89) یعنی: قال فی مرض الموت (أنت حر لوجه الله) (کما ذکرنا أولا) یعنی: إن کانت قیمة العبد بقدر الدین مرتین أو أکثر من مرتین صح العتق، وإن کانت قیمة العبد أقل من ضعف الدین بطل العتق.
4- (90) کما لو کان المکاتب دفع ربع قیمته، فأوصی المولی له بمئة دینار، أعطی - بقدر حریته - ربع المئة خمسة وعشرین دینارا.
5- (91) أی: بشرط أن یکون ما أوصاه لها بقدر الثلث أو أقل من الثلث.
6- (92) کما لو قال: أعطوا ألف دینار لأولادی، أو قال: لأعمالی، أو نحو ذلک.
7- (93) وهی صحیحة زرارة عن الباقر علیه والصلاة والسلام، فیمن أوصی لأعمامه وأخواله، قال لأعماله الثلثان لأخواله الثلث، لکنها مهجورة، أی: أعرض الفقهاء عن العمل بها، وهجروها، وهذا الهجر یکشف عن ضعف فی الروایة، أما لتقیة، أو لغیر ذلک.
8- (94) أی: لحکم العرف بذلک.
9- (95) یعنی کل من بینه وبین ذاک قرابة فی الإسلام، وإنما یخرج من کان بینه وبین ذاک قرابة فی الکفر، وهذا القول یقتضی فی مثل هذه الأیام التی الآباء مسلمون إلی عشرات أظهر أن یکون ذووا قرابة بعض الناس بالملایین، أو مئات الألوف، أو هو غیر مستند إلی شاهد أی: لا دلیل له.

ولو أوصی لقومه، قیل: هو لأهل لغته (1). ولو قال لأهل بیته دخل فیهم الأولاد والآباء والأجداد. ولو قال لعشیرته، کان لأقرب الناس إلیه فی نسبه (2). ولو قال لجیرانه، قیل: کان لمن یلی داره إلی أربعین، ذراعا من کل جانب، وفیه قول آخر مستبعد (3).

وتصح الوصیة للحمل الموجود، وتستقر بانفصاله حیا. ولو وضعته میتا بطلت الوصیة. ولو وقع حیا ثم مات، کانت الوصیة لورثته (4).

وإذا أوصی المسلم للفقراء، کان لفقراء ملته (5). ولو کان کافرا انصرف إلی فقراء نحلته. الموصی له أو بعده، وإن لم یرجع کانت الوصیة لورثة ولو أوصی لإنسان، فمات قبل الموصی، قیل: بطلت الوصیة، وقیل: إن رجع الموصی بطلت الوصیة، سواء رجع قبل موت الموصی له، وهو أشهر الروایتین. ولو لم یخلف الموصی له أحدا (6)، رجعت إلی ورثة الموصی. ولو قال: أعطوا فلانا کذا ولم یبین الوجه، وجب صرفه إلیه یصنع به ما شاء (7).

ولو أوصی فی سبیل الله، صرف إلی ما فیه أجر (8)، وقیل: یختص بالغزاة، والأول أشبه.

وتستحب الوصیة لذوی القرابة وارثا کان أو غیره. وإذا أوصی للأقرب نزل علی مراتب

ص: 481


1- (96) فالعربی لو أوصی لقومه کان للعرب، والترکی لو أوصی بذلک کان للترک، وهکذا.
2- (97) کالأخوة والأعمام، وأولادهم، وأحفادهم، ونحو ذلک، وفی المسالک: إنه یرجع إلی العرف.
3- (98) وهو إلی أربعین دارا.
4- (99) أی: لورثة الحمل، وقد یختلف ورثة الحمل عن ورثة المیت نفسه (مثلا) أوصی زید لحمل لعمرو بمئة دینار، ومات زید، وکانت له زوجة وأولاد، فولد الحمل حیا ثم مات، کانت المئة لعمرو وأم الحمل.
5- (100) وهم فقراء المسلمین (نحلة) فلو أوصی النصرانی للفقراء کان لفقراء النصاری، ولو أوصی الیهودی کذلک کان لفقراء الیهود، وهکذا.
6- (101) یعنی: مات الموصی له بلا ورثة.
7- (102) ولو عین الوجه صرف فی وجهه، کما لو قال: أعطوا زیدا ألف دینار لصرفه فی حسینیته، أو مسجده، أو مدرسته، ونحو ذلک.
8- (103) من مطلق عناوین الثواب، کبناء میتم، أو مدرسة، أو طبع کتاب نافع، أو تزوج أعزب، وهکذا (بالغزاة) یعنی. المجاهدین فی سبیل الله بأذن الإمام أو نائبه.

الإرث (1)، ولا یعطی الأبعد مع وجود الأقرب.

الخامس: فی الأوصیاء

الخامس فی الأوصیاء: ویعتبر فی الوصی العقل والإسلام (2)، وهل یعتبر العدالة؟ قیل:

نعم، لأن الفاسق لا أمانة له، وقیل: لا، لأن المسلم محل للأمانة، کما فی الوکالة والاستیداع، ولأنها ولایة تابعة لاختیار الموصی فیتحقق بتعیینه.

أما لو أوصی إلی العدل، ففسق بعد موت الموصی، أمکن القول ببطلان وصیته، لأن الوثوق ربما کان باعتبار صلاحه، فلم یتحقق عند زواله، فحینئذ یعزله الحاکم ویستنیب (3)

مکانه.

ولا یجوز الوصیة إلی المالک إلا بإذن مولاه.

ولا تصح الوصیة إلی الصبی منفردا،، وتصح منضما إلی البالغ، لکن لا یتصرف إلا بعد بلوغه.

ولو أوصی إلی اثنین (4) أحدهما صغیر، تصرف الکبیر منفردا حتی یبلغ الصغیر، وعند بلوغه لا یجوز للبالغ التفرد. ولو مات الصغیر أو بلغ فاسد العقل، کان للعاقل الانفراد بالوصیة ولم یداخله الحاکم، لأن للمیت وصیا. ولو تصرف البالغ، ثم بلغ الصبی، لم یکن له نقض شئ مما أبرمه (5)، إلا أن یکون مخالفا لمقتضی الوصیة. ولا یجوز الوصیة إلی الکافر (6)، ولو کان رحما. نعم، یجوز أن یوصی إلیه مثله.

وتجوز الوصیة إلی المرأة، إذا جمعت الشرائط (7).

ص: 482


1- (104) فالمرتبة الأولی الأولاد والأبوان، المرتبة الثانیة الإخوة والأجداد، والمرتبة الثالثة الأعمام، والأخوال، فمع وجود المرتبة الأولی یعطی لها، دون المرتبة الثانیة، وهکذا.
2- (105) أی: یکون عاقلا ومسلما (الاستیداع) أی: جعل الودیعة عند شخص.
3- (106) أی: یجعل مکانه نائبا (الوصیة إلی المملوک) بأن یکون المملوک وصیا (الوصیة إلی الصبی) أی: جعل صبی غیر بالغ وصیا، (منضما إلی البالغ) بأن یجعل وصیة نفرین أحدهما بالغ والآخر صبی.
4- (107) ولم یشترط الانضمام (بلغ فاسد العقل) أی: لما بلغ کان غیر عاقل (ولم یداخله الحاکم) أی. لیس للحاکم الشرعی أن یتدخل فی شؤون الوصی، بأمر أو نهی، أو جعل آخر وصی مکانه.
5- (108) أی: مما فعله الوصی البالغ، کما لو کانت الوصیة الصرف فی وجوه البر، فوضع بعض المال فی زواج أعزب، ثم بلغ الوصی الصغیر فلا یجوز له أن یبطل ذلک إلا أن یکون مخالفا لمقتضی (الوصیة) کما لو کان وضع المال فی طبع کتب ضلال.
6- (109) أی: یجعل المسلم الکافر وصیا به (یوصی إلیه مثله) أی: فی الکفر، بأن یجعل شخص کافر وصیه کافرا.
7- (110) وهی العقل، والإسلام، وعلی قول العدالة أیضا.

ولو أوصی إلی اثنین، فإن أطلق أو شرطا اجتماعهما، لم یجز لأحدهما أن ینفرد عن صاحبه بشئ من التصرف. وإن تشاحا (1)، لم یمض ما ینفرد به کل واحد منهما عن صاحبه إلا ما لا بد منه، مثل کسوة الیتیم ومأکوله (2) وللحاکم جبرهما علی الاجتماع. فإن تعاسرا، جاز له الاستبدال بهما. لو أرادا قسمة المال (3) بینهما لم یجز. ولو مرض أحدهما أو عجز، ضمن إلیه الحاکم من یقویه (4). أما لو مات أو فسق، لم یضم الحاکم إلی الآخر، وجاز له الانفراد، لأنه لا ولایة للحاکم مع وجود الوصی، وفیه تردد.

ولو شرط لهما الاجتماع والانفراد (5)، کان تصرف کل واحد منهما ماضیا ولو انفرد.

ویجوز أن یقتسما المال، ویتصرف کل واحد منهما فیما یصیبه، کما یجوز انفراده قبل القسمة.

وللموصی إلیه (6) أن یرد الوصیة، ما دام الموصی حیا، بشرط أن یبلغه الرد. ولو مات قبل الرد، أو بعده ولم یبلغه، لم یکن للرد أثر وکانت الوصیة لازمة للموصی.

ولو ظهر من الوصی عجز، ضم إلیه مساعد (7). وإن ظهر منه خیانة وجب علی الحاکم عزله ویقیم مقامه أمینا.

والوصی أمین لا یضمن ما یتلف (8)، إلا عن مخالفته لشرط الوصیة أو تفریط.

ولو کان للوصی دین علی المیت، جاز أن یستوفی مما فی یده من غیر إذن حاکم، إذ لم یکن له حجة (9)، وقیل: یجوز مطلقا. وفی شرائه لنفسه من نفسه تردد، أشبهه الجواز إذا

ص: 483


1- (111) أی: تنازعا فی عمل، فأراد أحدهما أن یفعله، وعارضه الآخر.
2- (112) الیتیم: هو ابن المیت الموصی، والکسوة اللباس (الاستبدال بهما) أی: یأتی بشخصین آخرین بدل هذین الوصیین.
3- (113) حتی یتصرف کل واحد منهما منفردا فی بعض المال (لم یجز) لاشتراط اجتماعهما علی کل تصرف.
4- (114) فیصیرون ثلاثة (وفیه تردد) لاحتمال لزوم جعل الحاکم شخصا آخر مکان الذی مات أو فسق.
5- (115) أی: أذن لهما بالاجتماع وبالانفراد، کیفا شاءا.
6- (116) وهو الوصی (یبلغه الرد) أی: یصل إلی الموصی رد الوصی (ولم یبلغه) أی: قبل أن یصل إلی الموصی رد الوصی (وکانت الوصیة لازمة) علی الوصی تنفیذها (للموصی) أی: لصالح الموصی.
7- (117) کما لو کان وصیا علی توزیع مال کبیر علی الفقراء، وکان الوصی ضعیفا عاجزا عن ذلک (ضم) أی: الوصی نفسه یأتی معه بمساعد (خیانة) بأکل الوصی الأموال، أو نحو ذلک.
8- (118) بدون تقصیر، کما لو سرق مال الوصیة، أو أحرق، أو غرق، أو أخذه الظالم، ونحو ذلک (مخالفته لشرط الوصیة) کما لو قال الموصی احفظ الأموال فی صندوق حدید، فجعل الوصی المال فی صندوق خشبی فأکله الفأر وسرق الأموال (أو تفریط) کما لو لم یستر الوصی عن الظالم المال، وأخذه الظالم منه والتفریط معناه التقصیر فی الحفظ.
9- (119) یعنی: إذا لم یکن للوصی شهود علی أن له علی المیت دینا (مطلقا) سواء کان له حجة أم لا (شرائه من نفسه لنفسه) بأن یبیع الوصی ما للمیت لنفسه، فیکون الوصی بائعا عن المیت، ویکون الوصی مشتریا لنفسه (تردد) لاحتمال لزوم کون طرفی البیع اثنین.

أخذ بالقیمة العدل.

وإذا أذن الموصی للوصی أن یوصی (1)، جاز إجماعا. وإن لم یأذن له، لکن لم یمنعه، فهل له أن یوصی؟ فیه خلاف، أظهره المنع، ویکون النظر بعده إلی الحاکم. وکذا لو مات إنسان ولا وصی له، کان للحاکم النظر فی ترکته. ولو لم یکن هناک حاکم، جاز أن یتولاه (2) من المؤمنین من یوثق به، وفی هذا تردد.

ولو أوصی بالنظر فی مال ولده، إلی أجنبی وله أب (3)، لم یصح، وکانت الولایة إلی جد الیتیم دون الوصی. وقیل: یصح ذلک فی قدر الثلث مما ترک، وفی أداء الحقوق.

وإذا أوصی بالنظر فی شئ معین (4)، اختصت ولایته به. ولا یجوز له التصرف فی غیره، وجری مجری الوکیل فی الاقتصار علی ما یوکل فیه.

مسائل ثلاث:

الأولی: الصفات المراعاة فی الوصی، تعتبر حال الوصیة، وقیل: حین الوفاة. فلو أوصی إلی صبی، فبلغ ثم مات الوصی، صحت الوصیة. وکذا الکلام فی الحریة والعقل (5)، والأول أشبه.

الثانیة: تصح الوصیة (6)، علی کل من للموصی علیه ولایة شرعیة، کالولد وإن نزلوا، بشرط الصغر. فلو أوصی علی أولاده الکبار والعقلاء، أو علی أبیه أو علی أقاربه، لم

ص: 484


1- (120) أی: قال الموصی للموصی إذا دنت وفاتک فأوص بتنفیذ وصایای لشخص آخر (ویکون النظر بعده) أی: الولایة بعد موت الوصی.
2- (121) أی: یتولی النظر فی أموال المیت (من یوثق به) إما المراد به الوثاقة بمعنی الأمانة، أو المراد به العدالة، وقیل بکل منهما (وفی هذا تردد) لاحتمال عدم الولایة، بل یتولی المسلمون ما هو ضروری من حفظ المال عن التلف وإطعام وإکساء وحفظ الأیتام الصغار، ونحو ذلک.
3- (122) أی: للوصی (فی قدر الثلث) فلو کان له ثلاثمئة دینار، وأوصی إلی شخص بالولایة علی صغار أولاده، أعطی مئة دینار للوصی یصرفها علی الصغار، وکذا فی أداء الحقوق التی علی المیت لله تعالی کالحج وللناس کالدیون والمظالم ونحو ذلک.
4- (123) أی: بالولایة علی شئ معین، کما لو قال له: أنت وصی عنی فی أداء دین زید.
5- (124) فلو جعل زید وصیة عمرو وکان عمرو طفلا، رقا، مجنونا، ثم بلغ، وعقل وصار حرا وبعد ذلک مات زیدا، صحت الوصیة علی هذا القول.
6- (125) أی: الوصیة بالولایة (علی کل من للموصی) بصیغة الفاعل (علیه) أی: علی ذاک الشخص (کالولد وإن نزلوا) أی: ولد الولد، وولد ولد الولد (بشرط الصغر) والمراد، بالصغر عدم البلوغ الشرعی، وفی الجواهر، أو البلوغ مع عدم الکمال.

تمض الوصیة علیهم. ولو أوصی بالنظر فی المال الذی ترکه لهم (1)، لم یصح له التصرف فی ثلثه، وتصح فی إخراج الحقوق علی الموصی کالدیون والصدقات.

الثالثة: یجوز لمن یتولی أموال الیتیم، أن یأخذ أجرة المثل عن نظره فی ماله، وقیل:

یأخذ قدر کفایته، وقیل: أقل الأمرین (2)، والأول أظهر.

السادس: فی لواحق الوصیة

السادس فی اللواحق وفیه قسمان:

وفیه مسائل:

الأولی: إذا أوصی لأجنبی بمثل نصیب ابنه، ولیس له إلا واحد (3)، فقد شرک بینهما فی ترکته، فللموصی له النصف فإن لم یجز الوارث فله الثلث. ولو کان له ابنان، کانت الوصیة بالثلث. ولو کان له ثلاثة، کان له الربع.

والضابط: أنه یضاف إلی الوارث، ویجعل کأحدهم إن کانوا متساوین. وإن اختلفت سهامهم، جعل مثل أضعفهم سهما، إلا أن یقول مثل أعظمهم، فیعمل بمقتضی وصیته.

فلو قال له: مثل نصیب بنتی، فعندنا (4) یکون له النصف، إذا لم یکن وارث سواها، ویرد إلی الثلث إذا لم تجز.

ولو کان له بنتان، کان له الثلث، لأن المال عندنا للبنتین دون العصبة (5)، فیکون الموصی له کثالثة.

ولو کان له ثلاث أخوات من أم، وأخوة ثلاثة من أب، فأوصی لأجنبی بمثل نصیب

ص: 485


1- (126) أی: ترکه بعنوان الإرث، لأن الإرث ملک للورثة، لا یحق للمیت التصرف فیه، فلا یحق له الوصیة بشأنه (ولا فی ثلثه) لأن المیت لیس له فی التصرف فی الثلث الإرث، إنما له الحق أن یوصی بثلث أمواله أن لا یصیر إرثا، أما إذا صار إرثا فلا (وتصح) الوصیة (فی إخراج الحقوق عن الموصی المیت) لأن المیت کان له الحق فی دفع الحقوق، فیجوز له الوصیة بالإخراج (والصدقات) أی: الواجبة کالزکاة، وزکاة الفطرة، والکفارات، والنذورات، ونحوها.
2- (127) فلو کانت أجرته کل یوم خمسة دنانیر، وقدر کفایته أی: مصرفه ثلاثة دنانیر، أخذ ثلاثة دنانیر عن کل یوم، وبالعکس أیضا یأخذ ثلاثة دنانیر.
3- (128) أی: إلا ابن واحد (والضابط: إنه یضاف) أی: الموصی له یضاف (سهامهم أی: حصصهم من الإرث.
4- (129) وإنما قال (عندنا) لأن الشیعة تقول: البنت الواحدة ترث کل المال، نصفا فرضا، ونصفه الآخر ردا، بخلاف العامة فإنهم یقولون: البنت ترث النصف فقط والنصف الثانی یکون للعصبة وهم إخوة المیت وأعمامه ونحو ذلک.
5- (130) والعامة تقول: للبنتین الثلثین فقط، والثلث الباقی للعصبة.

أحد ورثته، کان کواحدة من الأخوات (1) فیکون له سهم من عشرة، وللأخوات ثلاثة، وللإخوة ستة.

ولو کان له زوجة وبنت، وقال: مثل نصیب بنتی، وأجاز الورثة، کان له سبعة أسهم، وللبنت مثلها، وللزوجة سهمان (2). ولو قیل: لها سهم واحد من خمسة عشر کان أولی (3).

ولو کان له أربع زوجات وبنت، فأوصی بمثل نصیب إحداهن، کانت الفریضة من اثنین وثلاثین (4)، فیکون للزوجات الثمن أربعة بینهن بالسویة، وله سهم کواحدة، ویبقی سبعة وعشرون للبنت. ولو قیل: من ثلاثة وثلاثین کان أشبه.

الثانیة: لو أوصی لأجنبی بنصیب ولده، قیل: تبطل الوصیة، لأنها وصیة بمستحقة (5)، وقیل: تصح فیکون کما لو أوصی بمثل نصیبه وهو أشبه. ولو کان له ابن قاتل، فأوصی بمثل نصیبه، قیل: صحت الوصیة، وقیل: لا تصح لأنه لا نصیب له (6)، وهو أشبه.

الثالثة: إذا أوصی بضعف نصیب ولده، کان له مثلاه. ولو قال: ضعفاه کان له

ص: 486


1- (131) لأنهن أقل نصیبا، إن کلالة الأم إذا اجتمعت مع کلالة الأب، کان ثلث المال لکلالة الأم، وثلثان من المال لکلالة الأب، فلو کان المال کله عشرة دنانیر أعطی دینار لهذا الأجنبی، وثلاثة دنانیر لأخوات الثلاث من الأم، وستة دنانیر للإخوة من الأب لکل واحد دیناران (وإذا) کان کلالة الأب اثنی عشر إخوة، أعطی لهذا الأجنبی بمقدار حصة واحد من کلالة الأب لأنه أقل نصیبا.
2- (132) فیقسم المال ستة عشر قسما، اثنان منها وهو الثمن للزوجة، والأربعة عشر نصف للبنت ونصف للأجنبی، حتی تتم الوصیة بقدر بنتین.
3- (133) وذلک: لأن الوصیة تنفذ قبل تقسیم الإرث، فیقسم المال خمسة عشر قسما، وبإجازة الورثة یعطی سبعة أسهم للأجنبی، فیبقی ثمانیة، ثمنها للزوجة وهو سهم واحد، والباقی للبنت فرضا وردا جمیعا. (هذا) کله مع إجازة الورثة أکثر من الثلث للأجنبی کما بنی علیه المصنف - قدس سره وأما مع عدم إجازة الورثة یعطی للأجنبی ثلث المال - ثمانیة من أربعة وعشرین - ویقسم الستة عشر الباقیة بین البنت والزوجة، ثمنها وهو سهمان للزوجة، والباقی وهو أربعة عشر سهما للبنت.
4- (134) یعنی: یقسم مال المیت إلی اثنین وثلاثین سهما (ثمنها) وهو أربعة أسهم للزوجات الأربع لکل واحدة سهم واحد، وسهم خامس للأجنبی، کواحدة من الزوجات، والباقی لبنت فرضا وردا (ولو قیل من ثلاثة وثلاثین کان أشبه) وذلک لأن الوصیة تکون - کما ذکرنا آنفا - قبل تقسیم الإرث، فیعطی الأجنبی سهما واحدا، ثم یقسم الاثنین والثلاثین أربعة للزوجات، وثمانیة وعشرون للبنت.
5- (135) لأن نصیب الولد لا یعطی لغیره.
6- (136) لأن القاتل لشخص لا یرث منه شیئا.

أربعة (1)، وقیل: ثلاثة، وهو أشبه أخذا بالمتیقن. وکذا لو قال: ضعف ضعف نصیبه.

الرابعة: إذا أوصی بثلثه للفقراء، وله أموال متفرقة، جاز صرف کل ما فی بلد إلی فقرائه. ولو صرف الجمیع فی فقراء بلد الموصی جاز أیضا ویدفع إلی الموجودین فی البلد. فلا یجب تتبع من غاب، وهل یجب أن یعطی ثلاثة (2) فصاعدا؟ قیل: نعم، وهو الأشبه، عملا بمقتضی اللفظ. وکذا لو قال: أعتقوا رقابا، وجب أن یعتق ثلاثة فما زاد إلا أن یقصر ثلث مال الموصی (3)

الخامسة: إذا أوصی لإنسان بعبد معین، ولآخر بتمام الثلث (4)، ثم حدث فی العبد عیب قبل تسلیمه إلی الموصی له، کان للموصی له الآخر تکملة الثلث، بما وضع قیمة العبد صحیحا، لأنه قصد عطیة التکملة والعبد صحیح. وکذا لو مات العبد قبل موت الموصی، بطلت الوصیة، وأعطی الآخر ما زاد عن قیمة العبد الصحیح (5). ولو کانت قیمة العبد بقدر الثلث، بطلت الوصیة للآخر.

السادسة: إذا أوصی له بأبیه، فقبل الوصیة وهو مریض (6)، عتق علیه من أصل المال إجماعا منا، لأنه إنما یعتبر من الثلث ما یخرجه عن ملکه، وهنا لم یخرجه بل بالقبول ملکه، وانعتق علیه تبعا لملکه.

السابعة: إذا أوصی له بدار، فانهدمت وصارت براحا (7)، ثم مات الموصی، بطلت الوصیة، لأنها خرجت عن اسم الدار، وفیه تردد.

الثامنة: إذا قال: أعطوا زیدا والفقراء کذا، کان لزید النصف من الوصیة. وقیل:

ص: 487


1- (137) أی: أربع مرات بقدر نصیب الولد، فلو کان نصیب الولد دینارا واحدا، کان ضعفاه أربعة دنانیر (وقیل ثلاثة) لأن بعض أهل اللغة قال: (ضعفا الشئ: هو ومثلاه) (وکذا لو قال ضعف ضعف) لأنه بمنزلة: ضعفاه.
2- (138) أی: إلی ثلاثة فقراء، بأن لا یجوز إعطاء کل الثلث لفقیر واحد، أو فقیرین فقط (عملا بمقتضی اللفظ) لأن ظاهر لفظ (الفقراء) وهو الجمع إنه ثلاثة وأکثر.
3- (139) أی: یکون الثلث أقل من عتق ثلاثة رقاب.
4- (140) یعنی: قال أعطوا زیدا هذا العبد، وباقی الثلث إلی عمرو، ثم عات العبد بکسر أو مرض، أو نحوهما وصارت قیمته من مئة دینار إلی ثمانین دینارا، وجعل من الثلث عشرون دینارا، علی العبد وأعطی لزید مع العبد، وباقی الثلث إلی عمرو.
5- (141) فلو کانت قیمة ذاک العبد وهو صحیح بمئة دینار، أعطی الزائد عن مئة إلی تمام الثلث إلی عمرو.
6- (142) مثاله: أبو زید عبد عند عمرو، فأوصی عمرو أن یعطی هذا العبد لزید وکان زید مریضا مرض الموت، فقبل الوصیة، ثم مات الموصی (عمرو) وانتقل أبو زید إلی زید، انعتق الأب وإن کان أکثر قیمة من الثلث مال زید.
7- (143) أی: أرضا خالیة (وفیه تردد) لاحتمال أن تکون الوصیة بالأرض، وبالبناء، فإذا زال البناء بقیت الأرض علی الوصیة.

الربع (1)، والأول أشبه.

فی تصرفات المریض

القسم الثانی: فی تصرفات المریض (2) وهی نوعان مؤجله، ومنجزة.

فالمؤجلة: حکمها حکم الوصیة (3) إجماعا وقد سلفت. وکذا تصرفات الصحیح إذا قرنت بما بعد الموت (4).

أما منجزات المریض إذا کانت تبرعا (5)، کالمحاباة فی المعاوضات، والهبة والعتق والوقف، فقد قیل: إنها من أصل المال (6)، وقیل: من الثلث واتفق القائلان: علی أنه لو برئ (7)، لزمت من جهته وجهة الوارث أیضا والخلاف فیما لو مات فی ذلک المرض. ولا بد من الإشارة إلی المرض، الذی معه یتحقق وقوف التصرف علی الثلث. فنقول: کل مرض لا یؤمن معه من الموت غالبا فهو مخوف، کحمی الدق (8)، والسل، وقذف الدم والأورام السودائیة والدمویة، والإسهال المنتن، والذی یمازجه دهنیة، أو براز أسود یغلی علی الأرض، وما شاکله.

ص: 488


1- (144) لأن أقل جمع (الفقراء) ثلاثة، وزید هو الرابع، فیکون له الربع.
2- (145) یعنی: تصرفاته فی أمواله فی مرض انتهی إلی الموت ولم یصح من ذاک المرض (والمؤجلة) هی التی جعل المریض تنفیذها بعد موته ولم تکن وصیة، کالنذر المعلق بالموت، - مثلا -: (لله علی إن وفقت للحج أن یکون عشر أموالی بعد الموت معونة للحجاج) - وکالتدبیر، کما لو قال لعبده (أنت حر بعد وفاتی) (والمنجزة) کما لو وهب المریض، أو تصدق أو باع محاباة، أو نحو ذلک.
3- (146) فتخرج من الثلث، وإن کانت أکثر من الثلث توقف الزائد علی إجازة الورثة.
4- (147) کما لو نذر الشخص الذی لیس مریضا، معلقا بما بعد الموت، أو دبر عبده أو أمته.
5- (148) مقابلة المنجزات التی لم یکن فیها تبرع، کما لو باع شیئا شیئا یسوی دینارا بدینارا، وما یساوی عشرة باعة بعشرة، وهکذا، فإن مثل هذه التصرفات ماضیة ثابتة. (المحاباة) هی البیع بأقل من الثمن لأجل حب المشتری، أو الشراء بأکثر من الثمن لأجل حب البائع، مثل دار قیمتها ألف دینار باعها بمئة دینار، أو اشتراها بعشرة آلاف دینار.
6- (149) یعنی: تکون صحیحة وإن کانت أکثر من ثلث المال (وقیل من الثلث) یعنی: لو کانت هذه التصرفات أکثر من ثلث المال یتوقف الزائد علی إجازة الورثة.
7- (150) أی: لو برأ من المرض ثم تمرض ومات.
8- (151) یعنی: الحمی المستمرة التی کان سببها الاحتضار والقلق الشدید (قذف الدم) أی: تقیئ الدم، (الأورام) الورم قد یکون سببه الصفراء، وهذا القسم لا یخاف معه الموت، وقد یکون سببه السوداء - والسوداء هو الصفراء المحترق - أو یکون سببه کثرة الهم فی البدن (والإسهال النتن) أی: الذی رائحة الخروج تکون شدیدة النتن (والذی) یعنی: الإسهال الذی فیه دسومة أکثر من المتعارف (أو بزار) یعنی: الغائط الأسود لونه، (یغلی علی الأرض) یعنی: حینما یسقط علی الأرض یخرج من خلاله فقاعات کالشئ الذی یغلی (وما شاکله) کالسرطان، والجلطة.

وأما الأمراض التی الغالب فیها السلامة. فحکمها حکم الصحة، کحمی یوم، وکالصداع عن مادة (1) أو غیر مادة، والدمل، والرمد. والسلاق. وکذا ما یحتمل الأمرین کحمی العفن والزحبر والأورام البلغمیة ولو قیل: یتعلق الحکم بالمرض الذی یتفق به الموت، سواء کان مخوفا فی العادة أو لم یکن (153)، لکان حسنا. أما وقت المراماة (154) فی الحرب والطلق للمرأة وتزاحم الأمواج فی البحر، فلا أری الحکم یتعلق بهما، لتجردها عن إطلاق اسم المرض.

وهاهنا مسائل:

الأولی: إذا وهب وحابی، فإن وسعهما الثلث فلا کرم، وإن قصر بدأ بالأول فالأول حتی یستوفی الثلث، وکان النقص علی الأخیر (2).

الثانیة: إذا جمع بین عطیة منجزة ومؤخرة (3)، قدمت المنجزة فإن اتسع الثلث للباقی، وإلا صح فیما یحتمله الثلث، وبطل فیما قصر عنه.

الثالثة: إذا باع کرا من طعام، قیمته ستة دنانیر ولیس له سواه، بکر ردئ قیمته ثلاثة دنانیر (4)، فالمحاباة هنا بنصف ترکته، فیمضی فی قدر الثلث. فلو رددنا السدس علی الورثة لکان رباء. والوجه فی تصحیحه أن یرد علی الورثة ثلث کرهم، ویرد علی المشتری ثلث کره، فبقی مع الورثة ثلثا کر، قیمتهما دیناران، ومع المشتری ثلثا کر قیمتهما أربعة، فیفضل معه دیناران وهی قدر الثلث من ستة.

الرابعة: لو باع عبدا قیمته مئتان بمئة وبرئ، لزم العقد. وإن مات ولم یجز الورثة، صح البیع فی النصف فی مقابلة ما دفع، وهی ثلاثة أسهم من ستة. وفی السدسین بالمحاباة، وهی

ص: 489


1- (152) عن مادة: یعنی سببه تخزن جراحات فی الرأس (والرمد) وهو وجع العین (والسلاة) بالضم بئر یعلو أصل اللسان (یحتمل الأمرین) أی: قد یکون ینتهی بسلامة، وقد ینتهی، بالموت لاختلاف أسبابه، وصعوبة معرفتها (والزحیر) هو ضیق النفس المصاحف للحشرجة والصوت. (154) أی: وقت رمی السهام، الذی یتوقع فیه الموت فلو أوصی فی هذه الحالة لا تکون وصیته فی وقت المرض (والطلق) أی: الولادة (وتزاحم الأمواج) یعنی: للراکب فی البحر.
2- (155) مثلا: وهب داره لزید، وباع بستانه الذی قیمته ألف دینار إلی عمرو بمئة دینار، وأهدی مزرعته إلی علی، وهکذا، فیعطی أولا الدار لزید، فإن زاد من الثلث شئ أعطی البستان إلی عمرو، وإلا فلا وهلم جرا.
3- (156) مثاله: قال لزید لک هذه الدار نصفها هدیة ونصفها وصیة، فالهدیة منجزة، والوصیة مؤخرة.
4- (157) هذه المعاملة محاباة، لأنه بیع بأقل من الثمن لأجل الحب (ربا) إذ صار التقابل بین ثلث الکسر، وبین نصف الکسر.

سهمان هما الثلث من ستة، فیکون ذلک خمسة أسداس العبد، وبطل فی الزائد وهو سدس، فیرجع علی الورثة. والمشتری بالخیار إن شاء فسخ، لتبعض الصفقة، وإن شاء أجاز. ولو بذل العوض عن السدس (1)، کان الورثة بالخیار، بین الامتناع والإجابة، لأن حقهم منحصر فی العین.

الخامسة: إذا أعتقها فی مرض الموت وتزوج ودخل بها، صح العقد والعتق وورثته إن.

أخرجت من الثلث (2). وإن لم تخرج فعلی ما مر من الخلاف.

السادسة: لو أعتق أمته وقیمتها ثلث ترکته، ثم أصدقها الثلث الآخر (3)، ودخل ثم مات، فالنکاح صحیح ویبطل المسمی، لأنه زائد علی الثلث وترثه. وفی ثبوت مهر المثل تردد، وعلی القول الآخر یصح الجمیع.

ص: 490


1- (158) یعنی: أراد المشتری أن یدفع إلی الورثة شیئا مقابل السدس الذی وجب علیه رده إلی الورثة (لأن حقهم منحصر فی العین) فلهم الحق فی قبول المبادلة، وعدم قبولها.
2- (159) یعنی: إن کانت قیمتها أقل من ثلث أمواله (فعلی ما مر) عند رقم (148) وما بعده فقد قبل بصحته وإن استغرق کل المال، وقیل بصحة مقدار الثلث فقط ولا أکثر.
3- (160) یعنی: أعطاها مهرا (وبطل المسمی) أی: المهر الذی عینه (وترثه) المرأة لأنها زوجة حرة (تردد) ما أن النکاح لا یکون بدون مهر، فیجب مهر المثل، ومن أن المهر حق الورثة لأنه أکثر من الثلث فلا مهر لها أصلا (وعلی القول الآخر) وهو قول أن منجزات المریض یکون من أصل المال حتی ولو زاد علی الثلث الذی مر بیانه عند رقم (148) وما بعده.

کتاب النکاح

اشارة

وأقسامه: ثلاثة (1)

الفصل الأول: فی النکاح الدائم

اشارة

القسم الأول فی النکاح الدائم والنظر فیه یستدعی فصولا.

الأول: فی آداب العقد

الأول: فی آداب العقد، والخلوة ولواحقهما.

أما آداب العقد: فالنکاح مستحب لمن تاقت نفسه (2)، من الرجال والنساء. ومن لم تتق فیه خلاف، المشهور استحبابه، لقوله علیه السلام: " تناکحوا تناسلوا "، ولقوله صلی الله علیه وآله " شرار موتاکم العزاب "، ولقوله علیه السلام: " ما استفاد امرؤ فائدة بعد الإسلام، أفضل من زوجة مسلمة، تسره إذا نظر إلیها، وتطیعه إذا أمرها، وتحفظه إذا غاب عنها، فی نفسها وماله " (3).

وربما احتج المانع: بأن وصف یحیی علیه السلام، بکونه حصورا (4) یؤذن باختصاص هذا الوصف بالرجحان، فیحمل علی ما إذا لم تتق النفس.

ویمکن الجواب: بأن المدح بذلک فی شرع غیرنا، لا یلزم منه وجوده فی شرعنا (5).

ص: 491


1- (1) نکاح دائم، ونکاح منقطع - یعنی المتعة - وملک یمین، وهو أمة یشتریها فیطأها لأنها أمة.
2- (2) أی: کانت له رغبة جنسیة (فیه خلاف) فقال بعضهم إنه لیس له مستحبا بل هو مباح.
3- (3) فهذه الأدلة کلها مطلقة غیر مقیدة برغبة جنسیة، ولفظة (العزاب) تشمل الرجل الذی لا زوجة له، والمرأة التی لا زوج لها.
4- (4) فی قوله تعالی (وسیدا وحصورا ونبیا من الصالحین) والحصور هو الذی لم یتزوج).
5- (5) یعنی: لعل عدم الزواج کان ممدوحا فی بعض الشرائع السابقة، وهذا لا یلزم منه کونه ممدوحا فی شریعتنا، خصوصا بعد التأکیدات المطلقة فی شرعنا بالزواج، ولیست مصلحتها منحصرة فی قضاء الوطئ الجنسی، بل الولد، والستر، والهدوء النفسی، وغیر ذلک مما ذکر فی الأحادیث أیضا.

ویستحب: لمن أراد العقد (1) سبعة أشیاء، ویکره له ثامن.

فالمستحبات: أن یتخیر من النساء من تجمع صفات أربعا: کرم الأصل. وکونها بکرا.

ولودا. عفیفة. ولا یقتصر علی الجمال ولا علی الثروة فربما حرمهما (2). وصلاة رکعتین والدعاء بعدهما بمأثورة " اللهم إنی أرید أن أتزوج، فقدر لی من النساء، أعفهن فرجا، وأحفظهن لی فی نفسها ومالی، وأوسعهن رزقا، وأعظمهن برکة. " أو غیر ذلک من الدعاء. والإشهاد والإعلان، والخطبة أمام العقد (3). وإیقاعه لیلا.

ویکره: إیقاعه والقمر فی العقرب.

الثانی: فی آداب الخلوة

الثانی: فی آداب الخلوة بالمرأة وهی قسمان (4):

الأول: یستحب لمن أراد الدخول (5) أن یصلی رکعتین ویدعو بعدهما. وإذا أمر المرأة

ص: 492


1- (6) عقد النکاح (کرم الأصل) أی: أبواها صالحین، أو من عائلة صالحة شریفة (بکرا) أی: لم تر زوجا قبل ذلک، (ولودا) أی: غیر عقیمة، ویعرف ذلک من عادة قریباتها ونساء عشیرتها (عفیفة) أی: مصونة مستورة.
2- (7) ففی الحدیث: من تزوج امرأة لمالها أو جمالها حرمه الله منهما (وصلاة رکعتین) عند إرادته التزویج
3- (8) الإشهاد: هو أن یحضر شهود یشهدون عقد فلان من فلان (والإعلان) أی إخبار الناس بزواج فلان من فلان، وما تعارف الیوم فی بعض البلاد کالعراق من عمل مجلس یدعی فیه الناس ویوزع فیه بعض أنواع من الحلوی یسمی ب (مجلس العقد) یجب من الإعلان (والخطبة) هو أن یحمد الله تعالی، ویصلی علی النبی وأهل بیته - علیه وعلیهم الصلاة والسلام - ویقرء بعض آیات القرآن والأحادیث الشریفة المرتبطة بالزواج والنکاح قبل قراءة صیغة العقد، وکأن ویقرأ مثلا:
4- (والقمر فی العقرب) للقمر حرکة طبیعیة من المغرب إلی المشرق، یکمل فیها الدورة کل شهر مرة واحدة، وفی کل یومین ونصف تقریبا یکون - فی هذه الحرکة الطبیعیة - فی واحد من البروج الاثنی عشر التی أسماؤها (حمل، ثور، جوزاء، سرطان، أسد، سنبلة، میزان، عقرب، قوس، جدی، دلو، حوت) والعقرب هو البرج الثامن، ویعرف ذلک أهل الفلک، ومذکور فی الروزنامات والتقاویم، فإذا کان فی الیومین والنصف الذی فیه القمر فی العقرب یکره إیقاع صیغة النکاح، ففی الحدیث (من تزوج والقمر فی العقرب لم یر الحسن). (9) القسم الأول: آداب الدخول علی الزوجة فی أول لیلة الزواج، والقسم الثانی آداب الجماع مطلقا.
5- (10) أی: الجماع أول لیلة الزفاف (ویدعوا بعدهما) بما ورد عن الأئمة علیهم السلام وذکرت فی کتب الحدیث (وإذا أمر المرأة) أی: الزوجة (بالانتقال إلیه) أی: إلی عند الزوج.

بالانتقال إلیه، أمرها أن تصلی أیضا رکعتین وتدعو. وأن یکونا علی طهر. وإن یضع یده علی ناصیتها إذا دخلت علیه، ویقول: " اللهم علی کتابک تزوجتها، وفی أمانتک أخذتها، وبکلماتک استحللت فرجها، فإن قضیت لی فی رحمها شیئا فاجعله مسلما سویا، ولا تجعله شرک شیطان " (1). وأن یکون الدخول لیلا. وأن یسمی عند الجماع ویسأل الله تعالی أن یرزقه ولدا ذکرا سویا (2).

ویستحب: الولیمة (3) عند الزفاف یوما أو یومین. وأن یدعی لها المؤمنون، ولا تجب الإجابة بل تستحب. وإذا حضر فالأکل مستحب ولو کان صائما ندبا (4). وأکل ما ینثر فی الأعراس جائز. ولا یجوز أخذه إلا بإذن أربابه، نطقا أو بشاهد الحال (5). وهل یملک بالأخذ؟

الأظهر نعم.

الثانی: یکره الجماع فی أوقات ثمانیة: لیلة خسوف القمر، ویوم کسوف الشمس (6)، وعند الزوال، وعند غروب الشمس حتی یذهب الشفق (7)، وفی المحاق، وبعد طلوع الفجر

ص: 493


1- (11) شرک شیطان: لا یکون الشیطان شریکا معی فی هذه النطفة، لما ورد من أن الشیطان یدخل ذکره مع ذکر الزوج فتنعقد النطفة منهما، ویتکون الولد وفیه عرق نقص أو عرق خبث (یسمی) أی: یقول (بسم الله الرحمن الرحیم)
2- (12) الولد یشمل الذکر والأنثی، لأنه بمعنی: ما یولد (وسویا) أی: غیر ناقص.
3- (13) هی: إعطاء الطعام للناس (أو یومین) لما ورد فی الحدیث من النهی عن الولیمة ثلاثة أیام لأنها من التکبر (ولا تجب الإجابة) یعنی: لا یجب علی الناس حضور الولیمة.
4- (14) لما ورد من أن الصائم صوما مستحبا لو دعی إلی ولیمة استحب له الإفطار، ویعطیه الله تعالی ثواب الصوم وثواب إجابة المؤمن معا (ولا یجوز أخذه) أی: حمله معه إلی الخارج.
5- (15) (نطقا) کأن یقول صاحب البیت خذوا معکم (شاهد الحال) کما لو کان الناس یأخذون معهم وصاحب البیت یبدی الفرح بذلک، کما هو المتعارف الآن فی کربلاء المقدسة ونحوها (وهل یملک بالأخذ) مقابل القول بأنه یباح له ولا یصیر ملکا له.
6- (16) وإن کان بعد تمام الخسوف أو الکسوف، ففی الجواهر أنه قیل إن صار ولد کان فی خسر وبؤس حتی تموت (وعند الزوال) فی الجواهر: حذرا من الحول إلا فی یوم الخمیس فیستحب لأن الشیطان لا یقرب من یقضی بینهما حتی یشیب ویکون فهیما ویرزق السلامة فی الدین والدنیا.
7- (17) (الشفق) کفرس حمرة الأفق بعید غروب الشمس، ففی الحدیث أن الجماع فی الساعة الأولی من اللیل یصیر الولد ساحرا مؤثرا للدنیا علی الآخرة (وفی المحاق) - بضم المیم، وفتحها وکسرها مثلثا - وهو الیومان أو الثلاثة آخر الشهر حسب اختلاف الشهور حیث لا یری القمر لا لیلا ولا نهارا لوقوعه فی ظل الشمس، وفی الجواهر: حذرا من الإسقاط أو جنون الولد أو خبله وجذامه خصوصا آخر لیلة منها التی تجتمع فیه کراهتان من حیث کونها من المحاق وکونها آخر الشهر، فإنه یکره الجماع فی اللیلة الأخیرة منه فتشتد الکراهة لذلک، کما إنها تشتد فی خصوص الأخیرتین من شعبان اللتین أن رزق فیهما ولد یکون کذابا أو عشارا أو عونا للظالمین، أو یکون هلاک فئام من الناس علی یدیه (وفی أول لیلة من کل شهر) حذرا من الإسقاط أو الجنون أو الخبل أو الجذام خصوصا لیلة الفطر التی یکون الولد فیها کثیر الشر ولا یلد إلا کبیر السن (إلا فی شهر رمضان) فعن علی علیه الصلاة والسلام (یستحب للرجل أن یأتی أهله أول لیلة من شهر رمضان لقول الله عز وجل: أحل لکم لیلة الصیام الرفث إلی نسائکم، والرفث

إلی طلوع الشمس. وفی أول لیلة من کل شهر إلا فی شهر رمضان، وفی لیلة النصف. وفی السفر إذا لم یکن معه ماء یغتسل به (1). وعند هبوب الریح السوداء والصفراء، الزلزلة. والجماع وهو عریان، وعقیب الاحتلام قبل الغسل أو الوضوء ولا بأس أن یجامع مرات من غیر غسل یتخللها، ویکون غسله أخیرا. وأن یجامع وعنده من ینظر إلیه (2)، والنظر إلی فرج المرأة فی حال الجماع وغیره.

والجماع مستقبل القبلة أو مستدبرها، وفی السفینة. والکلام عند الجماع بغیر ذکر الله.

ص: 494


1- (18) بأن یجبر علی التیمم للصلاة، فإنه یورث صیرورة الولد عونا لکل ظالم (وعقیب الاحتلام) الاحتلام یقال للجنابة فی النوم، لا مطلق الجنابة، وذلک خوفا من جنون الولد، لکن عن الرسالة الذهبیة المنسوبة إلی الإمام الرضا علیه السلام (الجماع بعد الجماع من غیر فصل بینهم بغسل یورث الولد الجنون) واحتمل بعض الفقهاء فتح الغین المعجمة، یعنی: غسل الفرج، کما فی الجواهر: من استحباب الغسل - بالفتح - بین الجماعین ووضوء الصلاة بلا خلاف (لکنه) أعم من کراهة الترک.
2- (19) ولو کان الناظر طفلا، أو من وراء الغطاء، فعن النبی (صلی الله علیه وآله وسلم): (لو أن رجلا یغشی امرأته وفی البیت صبی مستیقظ یراهما ویسمع کلامهما ونفسهما ما أفلح أبدا إن کان غلاما کان زانیا أو جاریة کانت زانیة) (والنظر إلی فرج المرأة) ففی موثق سماعة إنه یورث العمی، ولعل المراد به عمی الولد الذی یتکون عند ذاک الجماع (والجماع مستقبل القبلة ومستدبرها) لنهی النبی (صلی الله علیه و آله) عنهما (وفی السفینة) فی الجواهر: قیل لعدم استقرار النطفة (والکلام عند الجماع بغیر ذکر الله) لأنه یورث الخرس فی الولد. (ومن الحسن) تتیما للفائدة ذکر خبر الوصایا، وهی بعض وصایا فی الجماع مرویة عن النبی صلی الله علیه وآله أوصی بها علیا (علیه السلام) والإشکال فیها سندا غیر ضائر بالأحکام اللااقتضائیة المبنیة علی التسامع علی ما هو المشهور والمنصوص، کما أن قول بعض بأنها تفوح منها رائحة الوضع لا موجب له سوی استبعاد توجیه مثل هذه الوصایا لمثل علی أمیر المؤمنین صلوات الله علیه، ولکنه استبعاد لا مسرح له فی الحکم الشرعی (مضافا) إلی إمکان دفع أصل الاستبعاد بأن الله والرسول والأمیر لا یستحون من الحق (مع) إمکان أن تکون نظیر تهدیدات القرآن للرسول صلی الله علیه وآله من باب (إیاک أعنی واسمعنی بإجادة). وکیف کان فالأمر سهل والوصیة هذه حذفنا منها تکرار (یا علی) الموجود فیها کثیرا (لا تجامع أهلک بعد الظهر فإنه إن قضی بینکما ولد فی ذلک الوقت یکون أحول، والشیطان یفرح بالحول فی الإنسان (لا تجامع) امرأتک بشهوة امرأة غیرک فإنی أخشی إن قضی بینکما ولد أن یکون مخنثا أو بخیلا (ولا تجامع) امرأتک ألا ومعک خرقة ولأهلک خرقة ولا تمسحا بخرقة واحدة فتقع الشهوة علی الشهوة فإن ذلک یعقب العداوة بینکما ثم یؤدیکما إلی الفرقة والطلاق (لا تجامع) امرأتک من قیام فإن ذلک من فعل الحمیر، فإن قضی بینکما ولد کان بوالا فی الفراش کالحمیر البوالة فی کل مکان (لا تجامع) امرأتک فی لیلة الأضحی فإنه إن قضی بینکما ولد یکون له ستة أصابع أو أربعة أصابع (لا تجامع) امرأتک تحت شجرة مثمرة فإنه إن قضی بینکما ولد یکون جلادا قتالا أو عریفا (لا تجامع) امرأتک فی وجه الشمس وتلألئها إلا أن ترخی سترا فیسترکما فإنه إن قضی بینکما ولد لا یزال فی بؤس وفقر حتی یموت (لا تجامع) امرأتک بین الآذان والإقامة فإنه إن قضی بینکما ولد یکون حریصا علی إهراق الدماء (إذا حملت) امرأتک فلا تجامعها إلا وأنت علی وضوء فإنه إن قضی بینکما ولد یکون أعمی القلب بخیل الید (لا تجامع) أهلک علی سقوف البنیان فإنه إن قضی بینکما ولد یکون منافقا مرائیا مبتدعا (إذا خرجت) فلا تجامع أهلک تلک اللیلة فإنه إن قضی بینکما ولد ینفق ماله فی غیر حق وقرء رسول الله - صلی الله علیه وآله -: (إن المبذرین کانوا إخوان الشیاطین) (ولا تجامع) أهلک إذا خرجت إلی سفر مسیرة ثلاثة أیام ولیالیهن فإنه إن قضی بینکما ولد یکون عونا لکل ظالم.

حال الجماع وغیره. والجماع مستقبل القبلة أو مستدبرها، وفی السفینة. والکلام عند الجماع بغیر ذکر الله.

الثالث: فی مسائل النظر إلی الأجنبیة

الثالث: فی اللواحق وهی ثلاثة:

الأول: یجوز أن ینظر إلی وجه امرأة یرید نکاحها (1)، وإن لم یستأذنها. ویختص الجواز بوجهها وکفیها. وله أن یکرر النظر إلیها وأن ینظرها قائمة وماشیة. وروی: جواز أن ینظر إلی شعرها ومحاسنها وجسدها من فوق الثیاب. وکذا یجوز أن ینظر إلی أمة یرید شراءها وإلی شعرها ومحاسنها. ویجوز النظر إلی أهل الذمة وشعورهن لأنهن بمنزلة الإماء، لکن لا یجوز ذلک لتلذذ ولا لریبة (2). ویجوز أن ینظر الرجل إلی مثله ما خلا عورته، شیخا کان أو شابا، حسنا أو قبیحا، ما لم یکن النظر لریبة أو تلذذ. وکذا المرأة (3).

وللرجل أن ینظر إلی جسد زوجته باطنا وظاهرا (4)، وإلی المحارم ما عدا العورة. وکذا المرأة.

ولا ینظر الرجل إلی الأجنبیة أصلا إلا لضرورة، ویجوز أن ینظر إلی وجهها وکفیها علی کراهیة فیه مرة، ولا یجوز معاودة النظر (5). وکذا الحکم فی المرأة.

ویجوز عند الضرورة، کما إذا أراد الشهادة علیها. ویقتصر الناظر منها علی ما یضطر إلی الاطلاع علیه، کالطبیب إذا احتاجت المرأة إلیه للعلاج (6)، ولو إلی العورة، دفعا للضرر.

مسألتان:

الأولی: هل یجوز للخصی النظر إلی المرأة المالکة (7) أو الأجنبیة؟ قیل: نعم، وقیل:

ص: 495


1- (20) لا أن ینظر إلی النساء لیختار واحدة منهن، بل إذا أراد زواج امرأة مغینة یجوز له النظر إلیها. (وإن لم یستأذنها) لأن النظر لیس حقا لها حتی یحتاج إلی إذنها، بل هو حکم الشارع (من فوق الثیاب) لیعرف سمنها وهزالها، وقصرها وطولها، ونحو ذلک.
2- (21) والفرق بینهما - کما قیل - هو أن الریبة کالنظر إلی مرأة بنیة الزنا معها أو اختطافها (التلذذ) اللذة الفعلیة بدون قصد سوء.
3- (22) یجوز لها النظر إلی النساء ما خلا العورة.
4- (23) کداخل الفم، والأنف، والدبر والقبل (المحارم) قال الشهید قده سره: وهو من یحرم نکاحهن أبدا بنسب، أو إرضاع، أو مصاهرة، کالأخت، والعمة، والخالة، وأم الزوجة، وجدتها، وهکذا (وکذا المرأة) یجوز لها النظر إلی زوجها باطنا وظاهرا، وإلی المحارم ما عدام العورة.
5- (24) ففی الحدیث: (النظرة الأولی لک، والثانیة علیک)، وعن جمع من أکابر المحققین وأعاظم الفقهاء - منهم صاحب الجواهر قدس سره - حرمة النظرة الأولی أیضا إذا کانت متعمدة (وکذا الحکم فی المرأة) فلا یجوز لها النظر إلی الرجل الأجنبی أصلا إلا لضرورة.
6- (25) فلو کان موضع العلاج الید لا یجوز النظر إلی الرجل، وبالعکس، وهکذا.
7- (26) أی: المرأة التی هی تملک الخصی (والخصی) هو الرجل الذی أخرجت بیضتاه. فله ذکر فقط بلا خصیة (لعموم المنع) فی قوله تعالی: (قل للمؤمنین یغضوا من أبصارهم، وقل للمؤمنات یغضضن من أبصارهن) فإن الأمر بالغض عام یشمل الخصی بالنسبة إلی مولاته.

لا، وهو الأظهر لعموم المنع، وملک الیمین المستثنی فی الآیة المراد به الإماء (1).

الثانیة: الأعمی لا یجوز له سماع صوت المرأة الأجنبیة (2)، لأنه عورة. ولا یجوز للمرأة النظر إلیه، لأنه یساوی المبصر فی تناول النهی (3).

الثانی: فی مسائل تتعلق فی هذا الباب وهی خمسة:

الأولی: الوطء فی الدبر (4)، فیه روایتان، إحداهما الجواز وهی المشهورة بین الأصحاب، لکن علی کراهیة شدیدة.

الثانیة: العزل (5) عن الحرة إذا لم یشترط فی العقد ولم تأذن، قیل: هو محرم، ویجب معه دیة النطفة عشرة دنانیر، وقیل: هو مکروه وإن وجبت الدیة، وهو أشبه.

الثالثة: لا یجوز للرجل أن یترک وطء امرأته أکثر من أربعة أشهر (6).

الرابعة: الدخول بالمرأة قبل أن تبلغ تسعا محرم. ولو دخل لم تحرم (7)، علی الأصح.

لکن لو أفضاها، حرمت ولم تخرج من حباله.

الخامسة: یکره للمسافر أن یطرق أهله لیلا (8).

ص: 496


1- (27) فی قوله تعالی (إلا علی أزواجهم أو ما ملکت أیمانهم) فإن المنصرف منه الأمة بالنسبة إلی مولاها فقط، فلا یشمل العبد - خصیا کان أم غیر خصی - بالنسبة إلی مولاته.
2- (28) إذا کان فی الصوت خضوع کما فی قوله تعالی (ولا یخضعن بالقول فیطمع الذی فی قلبه مرض)، والمهشور إن الصوت المجرد لیس عورة.
3- (29) فی قوله تعالی (وقل للمؤمنات یغضضن من أبصارهن)
4- (30) أی: دبر الزوجة، وفی تفسیر الفخر الرازی، فی سورة البقرة عند قوله تعالی (نسائکم حرث لکم) أنه سئل الإمام مالک عن إتیان النساء من خلف فقال: الآن اغتسلت أنا من ذلک ولکن روی عن علی صلوات الله إنه سئل عن ذلک فقال: (سفلت سفلک الله).
5- (31) هو أن یجامع فإذا جاء وقت خروج المنی، لم یفرغه فی الرحم، وأخرج الذکر، لکیلا یصیر ولد (عن الحرة) احترازا عن الأمة فإنه یجوز العزل عنها وإن کانت زوجته (عشرة دنانیر) ذهب خالص تساوی تقریبا اثنین وثلاثین غراما تعطی للزوجة.
6- (32) إلا برضاها.
7- (33) أی: یحرم وطؤها حرمة أبدیة (لو أفضاها) الإفضاء - کما فی المسالک - أن یخرق الوطی الحجاب الحاجز بین مسلکی البول والحیض، فیصیران واحدا (حرمت) مؤبدا فلا یجوز وطؤها أبدا (ولم تخرج من حباله) فیجب الاتفاق علیها حتی یموت أحدهما، ویحرم علیه أختها.
8- (34) یعنی: لو وصل من السفر فی اللیل یکره المجئ إلی داره، بل ینام فی مکان آخر ویأتی داره صباحا.
الرابع: فی خصائص النبی

الرابع: فی خصائص النبی صلی الله علیه وآله وهی خمسة عشر خصلة:

منها ما هو فی النکاح: وهو تجاوز الأربع بالعقد (1)، وربما کان الوجه الوثوق بعدله بینهن دون غیره. والعقد بلفظ الهبة (2)، ثم لا یلزمه بها مهر، ابتداء ولا انتهاء. ووجوب التخییر لنسائه بین إرادته ومفارقته (3). وتحریم نکاح الإماء بالعقد (4). والاستبدال بنسائه. والزیادة علیهن، حتی نسخ ذلک بقوله تعالی: (إنا أحللنا لک أزواجک (5)) الآیة.

ومنها ما هو خارج عن النکاح: وهو وجوب السواک. والوتر (6). والأضحیة. وقیام اللیل. وتحریم الصدقة الواجبة، وفی المندوبة فی حقه صلی الله علیه وآله خلاف (7). وخائنة الأعین، وهو الغمز بها. وأبیح له الوصال فی الصوم. وخص بأنه تنام عینه ولا ینام قلبه.

ویبصر وراءه کما یبصر أمامه.

وذکر أشیاء غیر ذلک من خصائصه صلی الله علیه وآله، وهذه أظهرها (8).

ویلحق بهذا الباب مسألتان:

الأولی: تحرم زوجاته صلی الله علیه وآله علی غیره، فإذا مات عن مدخول بها، لم تحل

ص: 497


1- (35) فإنه کان یجوز له أن یتزوج بالعقد الدائم أکثر من أربع زوجات، ولذا جمع صلی الله علیه وآله وسلم بین تسع، ومات حین مات وله تسع زوجات (وربما کان الوجه) أی: السبب فی جواز أکثر من أربع له، وذکر لذلک أسباب عدیدة أخری، دینیة، وسیاسیة، واجتماعیة، وقیادیة، وغیرها لیس هنا مجال ذکرها، وقد أفرد لهذا الموضوع أخی العلامة الحجة السید مجتبی الشیرازی بحثا مطولا طبع فی بعض المجلات المصریة.
2- (36) وأصل ذلک قوله تعالی (وامرأة مؤمنة أن وهبت نفسها للنبی إن أراد النبی أن یستنکحها خالصة لک من دون المؤمنین (الأحزاب / 50) (ابتداءا ولا انتهاءا) أی: لا قبل الدخول ولا بعده.
3- (37) وأصل ذلک قوله تعالی (یا أیها النبی قل لأزواجک إن کنتن تردن الحیاة الدنیا وزینتها فتعالین أمتعکن وأسرحکن سراحا جمیلا، وإن کنت تردن الله ورسوله والدار الآخرة فإن الله أعد للمحسنات منکن أجرا عظیما) - [الأحزاب / 28 - 29]، فإن النبی - صلی الله علیه وآله وسلم - أوجب الله علیه أن یخیر نساءه بین المقام معه وبین الفرقة، ولیس هذا واجبا علی أحد فإن الطلاق بید الرجل واختیاره، دون المرأة.
4- (38) وهو أن یتزوج أمة (وتحریم الاستبدال) هو أن یطلق واحدة ویتزوج واحدة بدلها (والزیادة علیهن) بأن یتزوج غیر زوجاته اللواتی کن عنده عند نزول وقوله تعالی (لا یحل لک النساء من بعد) [الأحزاب / 52].
5- (39) تمامها (یا أیها النبی أنا أحللنا لک أزواجک اللاتی: أثبت أجورهن) [الأحزاب / 50]
6- (40) أی: رکعة الوتر التی هی آخر صلاة اللیل (وقیام اللیل) بالعبادة (الصدقة الواجبة) وهی الزکاة المفروضة، فعنه صلی الله علیه وآله أنه قال: (إنا أهل بیت لا یحل لنا الصدقة).
7- (41) فقال بعض الفقهاء: بتحریمها علیه صلی الله علیه وآله، وقال بعض الفقهاء بحلیتها له صلی الله علیه وآله (إلی الغمز بها) یعنی ": الإشارة بعینه إلی شئ، أو إلی شخص (الوصال فی الصوم) بأن یصوم اللیل والنهار جمیعا (ولا ینام قلبه) فیسمع ویشعر وهو فی النوم کما یسمع ویشعر وهو یقظان.
8- (42) ویطلب تفاصیل ذلک من مثل (بحار الأنوار) المجلد السادس من الطبعة القدیمة، وناسخ التواریخ، وغیرهما.

إجماعا. وکذا القول لو لم یدخل بها علی الظاهر (1).

أما لو فارقها بفسخ أو طلاق، ففیه خلاف، والوجه أنها لا تحل عملا بالظاهر (2).

ولیس تحریمهن لتسمیتهن أمهات، ولا لتسمیته صلی الله علیه وآله والدا (3).

الثانیة: من الفقهاء من زعم أنه لا یجب علی النبی صلی الله علیه وآله القسمة بین أزواجه، لقوله تعالی: (ترجی من تشاء منهن وتؤوی إلیک من تشاء)، وهو ضعیف لأن فی الآیة احتمالا یدفع دلالتها إذ یحتمل أن تکون المشیئة فی الإرجاء متعلقة بالواهبات (4).

الفصل الثانی: فی العقد

الفصل الثانی: فی العقد والنظر فی الصیغة، والحکم.

أما الأول: فالنکاح یفتقر إلی إیجاب وقبول، دالین علی العقد الرافع للاحتمال (5).

والعبارة عن الإیجاب لفظان: زوجتک وأنکحتک، وفی متعتک تردد، وجوازه أرجح. والقبول أن یقول: قبلت التزویج أو قبلت النکاح أو ما شابهه (6). ویجوز الاقتصار علی: قبلت. ولا بد من وقوعهما بلفظ الماضی الدال علی صریح الإنشاء، اقتصارا علی المتیقن (7). وتحفظا من الاشتمار المشبه للإباحة (8). ولو أتی بلفظ الأمر، وقصد الإنشاء، کقوله: زوجنیها فقال:

زوجتک، قیل: یصح، کما فی خبر سهل الساعدی وهو حسن.

ولو أتی بلفظ المستقبل، کقوله: أتزوجک، فتقول: زوجتک جاز، وقیل: لا بد بعد ذلک من تلفظ بالقبول (9).

وفی روایة أبان بن تغلب فی المتعة، أتزوجک متعة، فإذا قالت: نعم، فهی امرأتک.

ص: 498


1- (43) فبمجرد العقد علی امرأة تحرم علی غیره، حتی ولو لم یدخل النبی صلی الله علیه وآله بها ومات.
2- (44) أی: ظاهر قوله تعالی (ولا أن تنکحوا أزواجه من بعده أبدا) وتصدق (أزواجه) علی المطلقة والتی فسخ عنها العقد.
3- (45) بل هذا من خواصه - صلی الله علیه وآله وسلم - (ترجی من تشاء منهن) [الأحزاب / 51].
4- (46) لأن الآیة بعد ذکر من وهبت نفسها للنبی صلی الله علیه وآله مباشرة.
5- (47) أی: لا یکون فیه احتمال غیر النکاح، کالإجارة، ونحوها، بل تکون العبارة صریحة فی النکاح.
6- (48) مثل (رضیت) (علی قبلت) بدون ذکر التزویج، والنکاح.
7- (49) لأن صحة النکاح بلفظ الماضی یقینیة، وبلفظ المضارع مشکوک فیها.
8- (50) (الاستثمار) هو، الانحراف، یعنی: لو لم نقتضی علی المتیقن فی النکاح لانحراف الأمر وأشبه النکاح الإباحة فی عدم لزوم لفظ مخصوص، بل ولا لفظا أصلا، کالبیع والعقود التی یکتفی بها بمطلق الدال علیه.
9- (51) بأن یقول الزوج (قبلت) (وفی روایة أبان) هذا دلیل علی عدم لزوم قول الزوج (قبلت).

ولو قال الولی (1) أو الزوجة: متعتک بکذا، ولم یذکر الأجل، انعقد دائما، وهو دلالة علی انعقاد الدائم بلفظ التمتع.

ولا یشترط فی القبول مطابقته لعبارة الإیجاب، بل یصح الإیجاب بلفظ، والقبول بآخر.

فلو قالت: زوجتک، فقال: قبلت النکاح، أو أنکحتک، فقال: قبلت التزویج صح.

ولو قال: زوجت بنتک من فلان (2)، فقال: نعم فقال: الزوج قبلت صح، لأن نعم یتضمن إعادة السؤال، ولو لم یعد اللفظ، وفیه تردد.

ولا یشترط تقدیم الإیجاب، بل لو قال: تزوجت، فقال الولی: زوجتک صح. ولا یجوز العدول عن هذین اللفظین، إلی ترجمتهما بغیر العربیة (3)، إلا مع العجز عن العربیة.

ولو عجز أحد المتعاقدین، تکلم کل واحد منهما بما یحسنه (4).

ولو عجزا عن النطق أصلا، أو أحدهما، اقتصر العاجز علی الإشارة إلی العقد والإیماء.

ولا ینعقد النکاح بلفظ البیع (5)، ولا الهبة، ولا التملیک، ولا الإجارة سواء ذکر فیه المهر أو جرده.

وأما الثانی: ففیه مسائل:

الأولی لا عبرة فی النکاح، بعبارة الصبی إیجابا وقبولا (6)، ولا بعبارة المجنون. وفی السکران الذی لا یعقل تردد، أظهره إنه لا یصح ولو أفاق فأجاز. وفی روایة: إذا زوجت السکری (7) نفسها، ثم أفاقت فرضیت، أو دخل بها فأفاقت وأقرته، کان ماضیا.

ص: 499


1- (52) أی: ولی الزوجة (ولم یذکر الأجل) أی: المدة، فلم یقل (إلی شهر) أو إلی؟؟ سنة)، نسیانا، أو جهلا، (انعقد دائما) أی: صار نکاحا دائما (وهو دلالة) یعنی: هذا دلیل علی أنه لو قال فی النکاح الدائم (متعتک) صح.
2- (53) مثلا: قال زید لأب البنت: هل زوجت بنتک من عمرو؟ فقال الأب: نعم، فقال عمرو: قبلت (إعادة السؤال) یعنی: إن قوله (نعم) بمنزلة أن یقول: (زوجت بنتی من عمرو) (وفیه تردد) لاحتمال عدم کفایة (نعم) فی مقام الإیجاب.
3- (54) من اللغات الأخری کالفارسیة، والترکیة، والانکلیزیة، (إلا مع العجز) أی: عدم معرفة باللغة العربیة، وعدم إمکان تعلمها، بل وعدم إمکان توکیل من یعرف العربیة عند بعض.
4- (55) فالذی یعرف العربیة یعقد بالعربیة، والذی لا یعرف العربیة یعقد باللغة التی یعرفها (ولو عجزا عن النطق أصلا) لا بالعربیة ولا بغیرها، کالأخرس (الإشارة والإیماء) بالید والرأس والعینین والحاجبین بما یکون منهما لمعنی العقد.
5- (56) کأن تقول المرأة للرجل: (بعتک نفسی، أو وهبتک نفسی، أو آجرتک نفسی، أو ملکتک نفسی، بألف دینار).
6- (57) الصی هو غیر البالغ وإن کان عاقلا رشیدا، فإذا عقد الصبی امرأة بالغة بطل، وإن عقدت الصبیة لرجل بالغ بطل العقد، بل یجب کونهما بالغین (الذی لا یعقل) أی: لا یشعر ماذا یقول، أما السکران الذی لم یفقد وعیه ویشعر ماذا یقول فلا.
7- (58) أی: المرأة التی شربت المسکر فأسکرت، لأنه لا یقال فیها (سکرانة).

الثانیة: لا یشترط فی نکاح الرشیدة حضور الولی (1)، ولا فی شئ من الأنکحة حضور شاهدین. ولو أوقعه الزوجان أو الأولیاء سرا جاز. ولو تآمرا بالکتمان لم یبطل.

الثالثة: إذا أوجب الولی، ثم جن أو أغمی علیه (2)، بطل حکم الإیجاب. فلو قبل بعد ذلک کان لغوا. وکذا لو سبق القبول وزال عقله. فلو أوجب الولی بعده کان لغوا. وکذا فی البیع.

الرابعة: یصح اشتراط الخیار فی الصداق خاصة (3)، ولا یفسد به العقد.

الخامسة: إذا اعترف الزوج بزوجیة امرأته فصدقته، أو اعترفت هی فصدقها، قضی بالزوجیة ظاهرا (4) وتوارثا. ولو اعترف أحدهما، قضی علیه بحکم العقد دون الآخر (5).

السادسة: إذا کان للرجل عدة بنات، فزوج واحدة ولم یسمها عند العقد، لکن قصدها بالنیة، واختلفا (6) فی المعقود علیها. فإن کان الزوج رآهن، فالقول قول الأب، لأن الظاهر إنه وکل التعیین إلیه، وعلیه أن یسلم إلیه التی نواها. وإن لم یکن رآهن، کان العقد باطلا.

السابعة: یشترط فی النکاح، امتیاز الزوجة عن غیرها بالإشارة أو التسمیة، أو الصفة (7). فلو زوجه إحدی بنتیه، أو هذا الحمل، لم یصح العقد.

ص: 500


1- (59) وإن کانت بکرا (من الأنکحة) سواء النکاح الدائم المنقطع، وملک الیمین، والتحلیل، والبکر، والثیب، ونکاح الزوجین، أو الولیین، أو الولی مع أحد الزوجین (ولو تآمرا) أی: بنیا وقروا.
2- (60) کما لو قال (زوجتک) بنتی بمهر السنة) ثم جن قبل أن یقول الزوج (قبلت) (وزال عقله) أی: عقل الزوج القابل، کما لو قال الزوج (تزوجت بنتک بمهر السنة) وقبل أن یقول ولی البنت (نعم) صار الزوج مجنونا.
3- (61) أما فی عقد النکاح فلا یصح جعل الخیار، بأن تقول (زوجتک نفسی بألف ولی الخیار فی العقد إلی شهر فی فسخ العقد) أما الخیار فی المهر فیصح کأن تقول (زوجتک نفسی بألف ولی الخیار فی المهر إلی شهر).
4- (62) یعنی: لا واقعا، فلو علم أحدهما عدم الزوجیة لا یجوز له - بینه وبین الله - ترتیب آثار الزوجیة، فلو علم الرجل عدم الزوجیة لا یجوز له النظر إلیها، ولا وطأها، وجاز له العقد علی أختها، وهکذا، ولو علمت المرأة عدم الزوجیة فلا یجوز لها النظر إلیه، ولا تمکینه من الوطئ، وجاز لها التزوج من غیره وهکذا (وتوارثا) أی: لو مات أحدهما ورثه الآخر.
5- (63) فلو اعترف الرجل بأن المرأة الفلانیة زوجة، ولم تعترف تلک المرأة بأنها زوجته، وجب علی الرجل نفقتها، ولم یجز له التزویج بالخامسة، ولا بأختها، ولا أمها، وهکذا (ولکن) لا یجب علیها تمکینه، ولا إطاعته، ولا غیر ذلک.
6- (64) أی: اختلف الأب والزوج، فقال الزوج: قصدت (زینب) وقال الأب: أنا قصدت (فاطمة) (وکل التعیین إلیه) أی: إلی الأب (التی نواها) الأب (کان العقد باطلا) لصحیح أبی عبیدة عن الباقر علیه السلام، ولامتناع استحقاق الاستمتاع بغیر معین.
7- (65) (بالإشارة) بالید، أو العین، أو الرجل، أو غیرها، (أو التسمیة) کأن یقول زوجتک فاطمة) (أو الصفة) کأن یقول: زوجتک بنتی الکبیرة، (أو هنا الحمل) أی: الجنین الذی فی بطن الأم، لم یصح لاحتمال کونها اثنتین، أو کونه ذکرا أو خنثی غیر قابل للنکاح.

الثامنة: لو ادعی زوجیة امرأة، وادعت أختها زوجیته (1)، وأقام کل واحد منهما بینة.

فإن کان دخل بالمدعیة، کان الترجیح لبینتها، لأنه مصدق لها بظاهر فعله (2). وکذا لو کان تاریخ بینتها أسبق. ومع عدم الأمرین، یکون الترجیح لبینته (3).

التاسعة: إذا عقد علی امرأة، فادعی آخر زوجیتها (4)، لم یلتفت إلی دعواه إلا مع البینة.

العاشرة: إذا تزوج العبد بمملوکة، ثم أذن له الولی فی ابتیاعها (5) فإن اشتراها لمولاه، فالعقد باق. وإن اشتراها لنفسه، بإذنه أو ملکه إیاها بعد ابتیاعها. فإن قلنا: العبد یملک بطل العقد، وإلا کان باقیا. ولو تحرر بعضه، واشتری زوجته، بطل النکاح بینهما، سواء اشتراها بمال منفرد به، أو مشترک بینهما (6)

الفصل الثالث: فی أولیاء العقد

اشارة

الفصل الثالث: فی أولیاء العقد وفیه فصلان:

الأول: فی تعیین الأولیاء

الأول: فی تعیین الأولیاء: لا ولایة فی عقد النکاح: لغیر الأب، والجد للأب وإن علا، والمولی، والوصی، والحاکم (7).

وهل یشترط فی ولایة الجد بقاء الأب (8)، قیل: نعم، مصیرا إلی روایة لا تخلو من ضعف، والوجه إنه لا یشترط.

ص: 501


1- (66) مثلا: ادعی زید أن فاطمة زوجته، وادعت أخت فاطمة أن نفسها زوجة زید، ولا یجتمع الادعاءان، لعدم جواز کون فاطمة وأختها کلتیهما زوجتین لشخص واحد لقوله تعالی (وإن تجمعوا بین الأختین).
2- (67) وهو الدخول بها، فتصیر أخت فاطمة زوجة شرعا، وتنفصل فاطمة عنه (وکذا) مثلا قالت بینة زید: نعلم أن فاطمة کانت زوجة زید فی السنة العاشرة من الهجرة، فقالت بینة أخت فاطمة: نعلم أن أخت فاطمة کانت زوجة زید فی السنة التاسعة من الهجرة.
3- (68) فتصیر فاطمة زوجة لزید شرعا، وتنفصل أختها عن زید.
4- (69) مثلا: عقد زید علی فاطمة، فادعی عمرو أن فاطمة زوجته.
5- (70) أی: شراء تلک المملوکة (بأذنه) أی: بإذن المولی (أو ملکه) یعنی: اشتراها للمولی ولکن المولی أدخلها فی ملک العبد الذی هو زوج لتلک المملوکة (بطل العقد) لأن الزوجة لا تجتمع مع الملک (نعم) یجوز للعبد وطؤها بالملک، لا بالزوجیة، وأثر ذلک عدم ترتیب آثار الزوجیة، فلا قسم لها، ولا حقوق الزوجیة، ولا تکون من الأربع، وهکذا.
6- (71) أی: بین العبد وبین المولی، والفرق إنه إن اشتراها بمال منفرد به جاز له وطؤها بالملک، وإن اشتراها بمال مشترک لا یجوز له وطؤها لا بالزوجیة لأنه ملک بعضها فانفسخت الزوجیة بسبب الملک، ولا بالملک لأنه لا یجوز وطئ الأمة المشترکة إلا علی قول سیأتی فی أواخر نکاح الإماء.
7- (72) فلا ولایة فی تزویج الصغیرة، أو الصغیر للأم، ولا للجد للأم، ولا للإخوة، ولا الأعمام والأخوال، ولا لکبیر العشیرة أو الأسرة، ولا لغیرهم، فلو عقد أحد هؤلاء کان عقدهم فضولیا بمنزلة عقد شخص أجنبی.
8- (73) أی: کون الأب حیا (لا تخلو من ضعف) فی الجواهر: فی السند والدلالة، وهی روایة الفضل بن عبد الملک عن أبی عبد الله علیه السلام (إن الجد إذا زوج ابنة ابنه وکان أبوها حیا وکان الجد مرضیا جاز).

وتثبت ولایة الأب والجد للأب، علی الصغیرة، وإن ذهبت بکارتها بوطء أو غیره (1)، ولا خیار لها بعد بلوغها علی أشهر الروایتین. وکذا لو زوج الأب، أو الجد للولد الصغیر، لزمه العقد، ولا خیار له مع بلوغه ورشده، علی الأشهر.

وهل تثبت ولایتهما علی البکر الرشیدة (2)، فیه روایات، أظهرها سقوط الولایة عنها، وثبوت الولایة لنفسها فی الدائم والمنقطع.

ولو زوجها أحدهما (3)، لم یمض عقده إلا برضاها. ومن الأصحاب من أذن لها فی الدائم دون المنقطع (4)، ومنهم من عکس، ومنهم من أسقط أمرها معهما فیهما، وفیه روایة أخری، دالة علی شرکتهما فی الولایة، حتی لا یجوز لهما أن ینفردا عنها بالعقد.

أما إذا عضلها الولی، وهو أن لا یزوجها من کف ء مع رغبتها، فإنه یجوز لها أن تزوج نفسها، ولو کرها (5) إجماعا.

ولا ولایة لهما: علی الثیب مع البلوغ والرشد، ولا علی البالغ الرشید (6).

ویثبت ولایتهما علی الجمیع (7) مع الجنون. ولا خیار لأحدهم مع الإفاقة، وللمولی أن یزوج مملوکته، صغیرة کانت أو کبیرة، عاقلة أو مجنونة ولا خیار لها معه. وکذا الحکم فی العبد.

ولیس للحاکم: ولایة فی النکاح علی من لم یبلغ (8)، ولا علی بالغ رشید. ویثبت ولایته

ص: 502


1- (74) بوطئ حلال کالشبهة، أو حرام کالزنا (أو غیره) کعلاج، أو طفرة، أو مرض، لأن سبب الولایة لیس البکارة، بل الصغر وعدم البلوغ (ولا خیار لها) بل تکون ملزمة بهذا الزواج بعد البلوغ (علی أشهر الروایتین) روایة تقول بعدم الخیار بعد البلوغ، وروایة تقول بالخیار بعد البلوغ، لکن الروایة الأولی أشهر روایة، وعملا، حتی نقل الإجماع علیها.
2- (75) أی: البالغة العاقلة (فیه روایات) فی بعضها، الولایة لها فقط، وفی بعضها الولایة لأبیها فقط، وفی بعضها: الولایة لها وللأب معا.
3- (76) أی: الأب، أو الجد (لم یمض عقده) ویکون فضولیا، کعقد الأجنبی لها.
4- (77) یعنی: قال یجوز لها أن تزوج نفسها بالعقد الدائم، ولا یجوز لها أن تزوج نفسها متعة إلا برضا الأب أو الجد (من عکس) أی: قال یجوز لها الاستقلال فی المتعة، لا الدائم (أمرها معهما فیهما) أی: قال لا أمر للبکر نفسها أصلا مع وجود الأب والجد فی الدائم والمنقطع، فکل الأمر بید الأب والجد.
5- (78) أی: حتی مع کراهة الأب والجد.
6- (79) یعنی: الذکر سواء کان قد تزوج قبل ذلک أم لا.
7- (80) أی: الذکر والأنثی، والثیب والبکر والبالغ والصغیر (مع الإفاقة) أی: لو ارتفع الجنون لیس له أولها رد العقد (وکذا الحکم فی العبد) فللمولی تزویجه سواء کان العبد صغیرا أم کبیرا راضیا أم کارها.
8- (81) فلیس للحاکم الشرعی حق تزویج الصغیر، ولا الصغیرة (بلغ غیر رشید) أی: من قبل البلوغ کان سفیها أو مجنونا (أو (تجدد) یعنی: لما بلغ کان عاقلا رشیدا ثم صار سفیها أو مجنونا (صلاحا له) کما لو کان کثیر الشهوة ویخشی من عدم الزواج وقوعه فی الفساد والزنا، أو کان بلا وال ویحتاج إلی من یجمع أمره ونحو ذلک.

علی من بلغ غیر رشید، أو تجدد فساد عقله، إذا کان النکاح صلاحا.

ولا ولایة للوصی، وإن نص له الموصی علی النکاح (1) علی الأظهر. وللوصی أن یزوج من بلغ فاسد العقل، إذا کان به ضرورة إلی النکاح. والمحجور علیه للتبذیر، لا یجوز له أن یتزوج غیر مضطر، ولو أوقع کان العقد فاسدا. وإن اضطر إلی النکاح، جاز للحاکم أن یأذن له، سواء عین الزوجة أو أطلق. ولو بادر قبل الإذن (2)، والحال هذه، صح العقد. فإن زاد فی المهر عن المثل، بطل فی الزائد.

الثانی: فی مسائل أولیاء العقد

الثانی: فی اللواحق وفیه مسائل:

الأولی: إذا وکلت البالغة الرشیدة فی العقد مطلقا (3)، لم یکن له أن یزوجها من نفسه، إلا مع إذنها. ولو وکلته فی تزویجها منه قیل: لا یصح، لروایة عمار، ولأنه یلزم أن یکون موجبا قابلا، والجواز أشبه. أما لو زوجها الجد من ابن ابنه الآخر (4)، أو الأب من موکله، کان جائزا.

الثانیة: إذا زوجها الولی بدون مهر المثل، هل لها أن تعترض (5)؟ فیه تردد، والأظهر أن لها الاعتراض.

ص: 503


1- (82) (علی النکاح) متعلق ب (لا ولایة) (للتبذیر) أی: الحجر من جهة الإسراف، لأن الحجر له أسباب، ومنها الإسراف (أن یتزوج) لأن الزواج فیه صرف الأموال للمهر، وللنفقة (غیر مضطر) والمضطرب مثل من یقع فی الحرام بترک الزواج، أو یصیبه مشقة من حبس الشهوة ونحو ذلک.
2- (83) أی: استعجل وتزوج قبل أن یأذن له الحاکم الشرعی (والحال هذه) أی: فی حالة اضطراره إلی الزواج (عن المثل) أی: عن مهر المثل.
3- (84) أی: وکلت رجلا فی أن یعقدها لرجل ما أیا کان (لروایة عمار) الساباطی قال: (سألت أبا الحسن عن امرأة تکون فی أهل بیت فتکره أن یعلم بها أهل بیتها یحل لها أن توکل رجلا یرید أن یتزوجها وتقول له قد وکلتک فاشهد علی تزویجی (قال) - إلی أن قال - قلت: فإن وکلت غیره بتزویجها منه قال نعم) (موجبا قابلا): أی یکون الزوج هو المتکلم بصیغة الإیجاب وکالة، وهو المتکلم بصیغة القبول، ولا یصح أن یصیر شخص واحد هو الموجب وهو نفسه القابل، وصیغة هکذا (زوجت موکلتی من نفسی بکذا ثم یقول: قبلت التزویج لنفسی هکذا).
4- (85) مثلا: الجد (محمد) وله ابنان (حسن وحسین) ولحسن بنت، ولحسین ابن، فیکون محمد جدا للبنت، وجدا للابن، فزوج (محمد) الجد، بنت الحسن الصغیرة لابن الحسین الصغیر، ولایة علیهما وصیغته هکذا (زوجت بنت الحسن ولایة لابن الحسین ثم یقول: قبلت لابن الحسین ولایة علیه).
5- (أو الأب من موکله) کما لو وکل زید عمرا أن یزوجه بنته الصغیرة، فقال عمرو: (زوجت بنتی ولایة علیها لعمرو ثم قال: قبلت لعمرو وکالة عنه). (86) فتطالب بمهر المثل.

الثالثة: عبارة المرأة (1) معتبرة فی العقد مع البلوغ والرشد، فیجوز لها أن تزوج نفسها، وأن تکون وکیلة لغیرها، إیجابا وقبولا.

الرابعة: عقد النکاح (2)، یقف علی الإجازة، علی الأظهر فلو زوج الصبیة غیر أبیها أوجدها، قریبا (3) کان أو بعیدا، لم یمض إلا مع إذنها أو إجازتها بعد العقد، ولو کان أخا أو عما. ویقنع من البکر بسکوتها، عند عرضه علیها (4) وتکلف الثیب النطق. ولو کانت مملوکة وقف علی إجازة المالک (5). وکذا لو کانت صغیرة، فأجاز الأب أو الجد، صح.

الخامسة: إذا کان الولی کافرا (6)، فلا ولایة له. ولو کان الأب کذلک، یثبت الولایة للجد خاصة. وکذا (7) لو جن الأب، أو أغمی علیه. ولو زال المانع، عادت الولایة. ولو أختار الأب زوجا، والجد آخر، فمن سبق عقده صح، وبطل المتأخر. وإن تشاحا، قدم اختیار الجد. ولو أوقعاه فی حالة واحدة، ثبت عقد الجد دون الأب.

السادسة: إذا زوجها الولی بالمجنون أو الخصی (8) صح، ولها الخیار إذا بلغت. وکذا لو زوج الطفل، بمن بها أحد العیوب الموجبة للفسخ (9). ولو زوجها بمملوک، لم یکن لها الخیار إذا بلغت. وکذا لو زوج الطفل (10). وقیل بالمنع فی الطفل، لأن نکاح الأمة مشروط بخوف العنت، ولا خوف فی جانب الصبی.

ص: 504


1- (87) أی: إجرائها صیغة النکاح.
2- (88) أی: لو عقد النکاح غیر الولی ممن لا صلاحیة له للعقد، لا یصیر باطلا، یتوقف حتی یجیز أو یرد من بیده الإجازة والرد، فإن أجاز صح العقد، وأن رد بطل (علی الأظهر) مقابل لقول من قال ببطلانه رأسا، وأن الإجازة لا تنفع بل یجب العقد ثانیا بعد الإجازة والرضا.
3- (89) أی: من الأقرباء کالأم، والأخ، والأخت، ونحو ذلک (بعیدا) کالجار، ورئیس العشیرة، وزوج أختها ونحوهم.
4- (90) أی: عند عرض النکاح علیها، فلو قالوا للبنت البکر: هل ترضین بالزواج من زید، فکتبت کان سکوتها رضاها.
5- (91) دون إجازتها (وکذا) یعنی: لا یحتاج إلی إجازتها هی.
6- (92) والولد مسلما بإسلام أمه مثلا (کان الأب کذلک) أی: کافرا (للجد) المسلم) فلو زوجه الأب الکافر لم یصح، ولو زوجه الجد المسلم صح
7- (93) لا ولایة للأب، وتبقی الولایة للجد فقط (تشاحا) أی: قال الأب عقدی سابق، وقال الجد عقدی سابق.
8- (94) وهو الذی لا خصیة له بل له الذکر فقط، ومثله لا ینجب الأولاد، (ولها الخیار) فإن رضیت ثبت النکاح ولا یحتاج إلی العقد ثانیا وإن ردت بطل النکاح.
9- (95) وهی فی المرأة سبعة - کما سیأتی فی القسم الرابع - الجنون والجزام، والبرص، والعمی والإقعاد (یعنی: الشلل) والافضاء (وهو أن یکون طریق البول والحیض واحدا بانخراق الغشاء بینهما) والقرن (وهو ثبوت عظم داخل الفرج مانع من الوطئ).
10- (96) أی: زوجه المولی بمملوکة (خوف العنت) أی: المشقة فی ترک التزویج، فی قوله تعالی (وذلک لمن خشی العنت منکم)

السابعة: لا یجوز نکاح الأمة، إلا بإذن مالکها ولو کانت لامرأة (1)، فی الدائم والمنقطع وقیل یجوز لها أن تتزوج متعة، إذا کانت لامرأة من غیر إذنها، والأول أشبه.

الثامنة: إذا زوج الأبوان الصغیرین، لزمهما (2) العقد. فإن مات أحدهما، ورثه الآخر. ولو عقد علیهما غیر أبویها، ومات أحدهما قبل البلوغ، بطل العقد وسقط المهر والإرث. ولو بلغ أحدهما فرضی، لزم العقد من جهته. فإن مات، عزل من ترکته نصیب الآخر. فإن بلغ فأجاز، أحلف إنه لم یجز للرغبة فی المیراث وورث. ولو مات الذی لم یجز (3)

بطل العقد ولا میراث.

التاسعة: إذا أذن المولی لعبده فی إیقاع العقد صح، واقتضی الإطلاق (4) الاقتصار علی مهر المثل. فإن زاد، علی الزائد فی ذمته، یتبع به إذا تحرر، ویکون مهر المثل علی مولاه، وقیل: فی کسبه، والأول أظهر، وکذا القول فی نفقتها.

العاشرة: من تحرر بعضه لیس لمولاه إجباره علی النکاح.

الحادیة عشرة: إذا کانت الأمة لمولی علیه (5)، کان نکاحها بید ولیه، فإذا زوجها لزم، ولیس للمولی علیه مع زوال الولایة فسخه (6) ویستحب للمرأة: أن تستأذن أباها فی العقد، بکرا کانت أو ثیبا، وإن توکل أخاها إذا لم یکن لها أب ولا جد، وأن تعول علی الأکبر، إذا کانوا أکثر من أخ. ولو تخیر کل واحد من الأکبر والأصغر زوجا، تخیرت خیرة الأکبر (7).

مسائل ثلاث:

الأولی: إذا زوجها الأخوان برجلین، فإن وکلتهما، فالعقد للأول (8). ولو دخلت

ص: 505


1- (97) یعنی کان مولاها امرأة لا رجلا، (من غیر إذنها) لأنه لا ینافی حقها.
2- (98) أی: ثبت علی الصغیرین العقد، فیکونان شرعا زوجین، وترتب أحکام الزوجیة علیهما.
3- (99) قبل البلوغ، أو قبل الإجازة.
4- (100) أی: عدم تعیین مقدار المهر له (فی ذمته) أی: ذمة العبد (یتبع به) یعنی: إذا صار هذا العبد حرا یؤخذ منه الزائد، لأنه ما دام عبدا فکل ما فی یده لمولاه (وقیل فی کسبه) أی: یکتسب العبد ویعطی مهر المثل (فی نفقتها) أی: أکل الزوجة، ولباسها، ومسکنها علی المولی. لا فی کسب العبد.
5- (101) کما لو کانت أمة لصبی، أو مجنون، (ولیة) أی: ولی الصبی، أو المجنون.
6- (102) فلو بلغ الصبی، أو عقل المجنون لیس له حق فسخ هذا النکاح الذی أمره ولیه حال صباه أو جنونه.
7- (103) أی: اختارت ما اختاره الأخ الأکبر، لما ورد فی الحدیث الشریف (الأخ الأکبر بمنزلة الأب).
8- (104) أی: للذی کان عقده سابقا، وبطل عقد اللاحق سواء کان العاقد الأخ الأکبر أو الأصغر، (وأخیرا) أما جهلا بالتأخیر، أو جهلا بأنها تصیر للأول (فإن اتفقا) أی: وقع العقدان فی وقت واحد (یقدم الأکبر) أی: عقد الأخ الأکبر (وهو تحکم) أی: قول بلا دلیل.

بمن تزوجها أخیرا فحملت، ألحق الولد به، وألزم مهرها، وأعیدت إلی السابق بعد انقضاء العدة. فإن اتفقا فی حالة واحدة، قیل: یقدم الأکبر، وهو تحکم. ولو لم تکن أذنت لهما، أجازت عقد أیهما شاءت (1)، والأولی لها إجازة عقد الأکبر. وبأیهما دخلت قبل الإجازة، کان العقد له.

الثانیة: لا ولایة للأم علی الولد، فلو زوجته فرضی، لزمه العقد،. وإن کره لزمها المهر (2)، وفیه تردد. وربما حمل علی ما إذا ادعت الوکالة عنه.

الثالثة: إذا زوج الأجنبی امرأة، فقال الزوج: زوجک العاقد من غیر إذنک، فقالت.

بل أذنت، فالقول قولها مع یمینها علی القولین (3) لأنها تدعی الصحة.

الفصل الرابع: فی أسباب التحریم

اشارة

الفصل الرابع: فی أسباب التحریم وهی ستة:

الأول: النسب ویحرم بالنسب سبعة أصناف من النساء

السبب الأول: النسب ویحرم بالنسب سبعة أصناف من النساء: الأم والجدة وإن علت، لأب کانت أو لأم. والبنت للصلب (4)، وبناتها وإن نزلن، وبنات الابن وإن نزلن.

والأخوات، لأب کن أو لأم، أو لهما.

وبناتهن، وبنات أولادهن. والعمات، سواء کن أخوات أبیه لأبیه، أو لأمه، أو لهما وکذا أخوات أجداده وإن علون. والخالات للأب أو للأم أو لهما (5). وکذا خالات الأب والأم وإن ارتفعن. وبنات الأخ، سواء کان الأخ للأب أو للأم أو لهما، وسواء کانت بنته لصلبه أو بنت بنته، أو بنت ابنه وبناتهن وإن سفلن. ومثلهن من الرجال یحرم علی النساء، فیحرم الأب وإن علا، والولد وإن سفل، والأخ وابنه وابن الأخت والعم وإن ارتفع، وکذا الخال.

ثلاثة فروع:

الأول: النسب یثبت مع النکاح الصحیح، ومع الشبهة (6). ولا یثبت مع الزنا فلو

ص: 506


1- (105) سواء عقد الأخ الأکبر، أو عقد الأصغر (قبل الإجازة) القولیة (کان العقد له) لأن الدخول إجازة فعلیة.
2- (106) أی: لزم علی الأم إعطاء مهر البنت (وفیه تردد) لأن الأصل عدم المهر، والروایة فیها ضعیفة السند (حمل) وقول من قال بالمهر (ادعت) الأم.
3- (107) وهما القول بصحة الفضولی بالإجازة، والقول ببطلانه (لأنها تدعی الصحة) ومهما تنازع شخصان فی صحیح وفاسد فالقول لمن یدعی الصحة - إلا فیما استثنی لأدلة خاصة فی موارد معینة -
4- (108) یعنی: بنت نفسه مقابل بنت الابن، أو بنت البنت.
5- (109) یعنی: خالة هی أخت الأم، من الأب فقط، أو من الأم فقط، أو من الأبوین (والبقیة) أصناف هی هکذا (الأم، والبنت) والأخوات، وبنات الأخوات، والعمات، والخالات، وبنات الأخ).
6- (110) الشبهة هی أن یتخیل أنه صحیح، کما لو اشتبه فوطأ غیر زوجته بخیال إنها زوجته (أو) وکل شخصا فی أن یعقد له فعلم إنه عقد، وطأ ثم تبین إنه نسی العقد، أو أن الوطئ کان قبل العقد (أو) تزوج ووطأ ثم تبین إن المرأة محرم علیه بنسب أو رضاع أو مصاهرة، ونحو ذلک.

زنی، فانخلق من مائه ولد علی الرحم (1)، لم ینتسب إلیه شرعا وهل یحرم علی الزانی والزانیة (2)؟ الوجه إنه یحرم، لأنه مخلوق من مائه فهو یسمی ولدا لغة (3)

الثانی: لو طلق زوجته، فوطئت بالشبهة (4)، فإن أتت بولد به لأقل من ستة أشهر من وطء الثانی، ولستة أشهر، من وطء المطلق الحق بالمطلق أما لو کان الثانی له أقل من ستة أشهر وللمطلق أکثر من أقصی مدة الحمل (5) لم یلحق بأحدهما. وإن احتمل أن یکون منهما (6)، استخرج بالقرعة علی تردد، والأشبه إنه للثانی. وحکم اللبن تابع للنسب (7).

الثالث: لو أنکر الولد ولا عن (8)، انتفی علی صاحب الفراش، وکان اللبن تابعا له. ولو أقر به بعد ذلک، عاد نسبه (9)، وإن کان هو لا یرث الولد.

الثانی: الرضاع
اشارة

السبب الثانی: الرضاع والنظر فی: شروطه، وأحکامه.

ص: 507


1- (111) أی: مع العلم بأن الولد مخلوق من ماء الزنا، مقابل عدم العلم بذلک بل الظن فإن الظن لا یغنی من الحق شیئا، وذلک کما لو زنا بامرأة فی شعبان، ثم تزوجها فی رمضان، وولدت ولدا بعد ستة أشهر من وطئ الزواج، فإنه لا علم بأن الولد مخلوق من ماء الزنا، بل شرعا یعتبر خلقه من ماء الزواج، وبعض العلامات إذا رافق وقت الزنا غیر ضائر کحبس الحیض بعد وطئ الزنا، والوحام الحاصل لکثیر من الحوامل ونحو ذلک. (ولم ینتسب) هذا الولد) إلی هذا الأب (شرعا) فلو مات الأب لا یرثه هذا الولد، ولو مات الولد لا یرثه هذا الأب، ولیس لأحد منهما علی الآخر حقوق الأب والابن، فیها شرعا أجنبیان.
2- (112) یعنی: لو کان الولد المخلوق من ماء الزنا ذکرا هل یحرم علیه نکاح أمه الزانیة، ولو کان الولد بنتا هل یحرم علی الأب الزانی نکاحها.
3- (113) خلافا لبعض العامة حیث نقل عنهم الفتوی بجواز ذلک.
4- (114) أی: فوطأها شخص آخر بالشبهة.
5- (115) أی: أکثر مدة الحمل، وهی أما عشرة أشهر أو سنة علی الخلاف.
6- (116) کما لو جاءت بالولد بأکثر من ستة أشهر من الوطئین، وأقل من عشرة أشهر من الوطئین، مثلا طلقها أول محرم، ووطأها شخص بشبهة فی منتصف محرم، ثم جاءت بالولد فی شهر رمضان. (استخرج بالقرعة) أن یکتب اسم المطلق، واسم الواطئ بشبهة فی ورقتین، ثم تجعل الورقتین فی کیس وتخرج إحدی الورقتین باسم الولد، فباسم من خرجت الورقة یلحق الولد به (والأشبه إنه للثانی) أی: للواطئ شبهة، لا للزوج المطلق.
7- (117) یعنی: اللبن یعتبر للرجل الذی الحق به الولد، فلو أرضعت الأم الولد طفلا یتم الرضاع بین الولد، وبین أقرباء ذاک الرجل.
8- (118) (لا عن) أی: عمل اللعان، وسیأتی تفصیله فی (کتاب اللعان) بعد الطلاق، ومجمله أن یحلف الرجل علی أن الولد لیس له، وأنه هو صادق فی قوله، وأن زوجته کاذبة فی نسبه الولد إلیه (وانتفی) الولد (عن صاحب الفراش) أی: عن الزوج، ولم یکن شرعا ولدا له، ولا الزوج أبا له،. (وکان اللبن تابعا له) أی: للزوج فلو أرضعت بهذا اللبن بنتا صارت بنتا رضاعیة للزوج، وهکذا فی بقیة أطراف الرضاع.
9- (119) فصار الولد شرعا ولدا له، فی جمیع الأحکام، ومنها أن الولد یرثه ولو مات، باستثناء حکم واحد، وهو أن الولد لو مات لا یرثه الأب، بل یرثه بقیة الأقرباء.

انتشار الحرمة (1) بالرضاع، یتوقف علی شروط:

الأول: أن یکون اللبن عن نکاح

الأول: أن یکون اللبن عن نکاح (2) فلو در لم ینتشر حرمته. وکذا لو کان عن زنا. وفی نکاح الشبهة تردد، أشبهه تنزیله علی النکاح الصحیح (3). ولو طلق الزوج وهی حامل منه، أو مرضع (4) فأرضعت ولدا، نشر الحرمة کما لو کانت فی حباله وکذا لو تزوجت ودخل بها الزوج الثانی وحملت. أما لو انقطع، ثم عاد فی وقت یمکن أن یکون للثانی، کان له (5) دون الأول. ولو اتصل حتی تضع الحمل من الثانی، کان ما قبل الوضع للأول، وما بعد الوضع للثانی.

الثانی: الکمیة

الشرط الثانی: الکمیة وهو ما أنبت اللحم وشد العظم (6) ولا حکم لما دون العشر، إلا فی روایة شاذة. وهل یحرم بالعشر؟ فیه روایتان، أصحهما إنه لا یحرم. وینشر الحرمة إن بلغ خمس عشرة رضعة، أو رضع یوما ولیلة.

ویعتبر فی الرضعات المذکورة قیود ثلاثة: أن تکون الرضعة کاملة (7)، وإن تکون الرضعات متوالیة، وإن یرتضع من الثدی.

ویرجع فی تقدیر الرضعة إلی العرف. وقیل: أن یروی الصبی، ویصدر من قبل نفسه.

فلو التقم الثدی ثم لفظه وعاود، فإن کان أعرض أولا فهی رضعة وإن کان لا بنیة الإعراض، کالنفس، أو الالتفات إلی ملاعب، أو الانتقال من ثدی إلی آخر، کان الکل رضعة واحدة. ولو منع قبل استکمال الرضعة (8) لم یعتبر فی العدد.

ولا بد من توالی الرضعات، بمعنی أن المرأة الواحدة تنفرد بإکمالها. فلو رضع من واحدة

ص: 508


1- (120) أی: حرکة النکاح، والاحترام وهو جواز النظر.
2- (121) قال الشهید الثانی - قدس سره - فی المسالک: (المراد بالنکاح هنا الوطئ الصحیح، فیندرج فیه الوطی بالعقد - دائما، ومتعة، وملک یمین والتحلیل. (فلو در) أی: خرج اللبن بدون وطئ.
3- (122) أی: اللبن الناتج عن وطئ الشبهة ینشر الحرمة الرضاعیة.
4- (123) أی: طلقها وهی مرضعة (فی حبالة) أی: غیر مطلقة، لأن اللبن لبنه فینشر الحرمة
5- (124) أی: کان اللبن للزوج الجدید، وهو یکون أبا رضاعیا لمن ارتضع من هذا اللبن (ولو اتصل) أی: لم ینقطع اللبن.
6- (125) أی: یشرب الطفل اللبن بمقدار ینبت لحمه من هذا اللبن، ویشتد عظمه من هذا اللبن (دون العشر) أی: أقل من عشر رضعات لا یوجب نشر الحرمة (یوما ولیلة) وإن صارت الرضعات أقل من خمس عشرة.
7- (126) أی: بمقدار یصدق کاملة (متوالیة) أی: لا یطعم بینها لبن آخر، أو طعام آخر (من الثدی) لا أن یحلب فی إناء ویسقی الطفل من الإناء (ویصدر) أی: یترک الثدی.
8- (127) بأن رفع قسرا عن الثدی، أو أخرج الثدی عن فمه.

بعض العدد، ثم رضع من أخری، بطل حکم الأول.

ولو تناوبت علیه عدة نساء، لم ینشر الحرمة، ما لم یکمل من واحدة خمس عشرة رضعة ولاء.

ولا یصیر صاحب اللبن، مع اختلاف المرضعات أبا. ولا أبوه جدا ولا المرضعة أما. ولا بد من ارتضاعه من الثدی فی قول مشهور، تحقیقا لمسمی الارتضاع. فلو وجر (1) فی حلقه، أو أوصل إلی جوفه بحقنة، وما شاکلها، لم ینشر. وکذا لو جبن، فأکله جبنا. وکذا یجب أن یکون اللبن بحاله، فلو مزج بأن ألقی فی فم الصبی مائع (2)، ورضع، فامتزج حتی خرج عن کونه لبنا، لم ینشر.

ولو ارتضع من ثدی المیتة، أو رضع بعض الرضعات وهی حیة، ثم أکملها میتة، لم ینشر، لأنها خرجت بالموت عن التحاق الأحکام، فهی کالبهیمة المرضعة (3)، وفیه تردد.

الثالث: أن یکون فی الحولین ویراعی ذلک فی المرتضع

الشرط الثالث: أن یکون فی الحولین ویراعی ذلک فی المرتضع (4)، لقوله علیه السلام: " لا رضاع بعد فطام " وهل یراعی فی ولد المرضعة؟ الأصح إنه لا یعتبر. فلو مضی لولدها أکثر من حولین، ثم أرضعت من له دون الحولین، نشر الحرمة.

ولو رضع العدد (5) إلا رضعة واحدة فتم الحولان، ثم أکمله بعدهما، لم ینشر الحرمة.

وکذا لو کمل الحولان، ولم یرو من الأخیرة (6). وینشر إذا تمت الرضعة، مع تمام الحولین.

الشرط الرابع: أن یکون اللبن لفحل واحد (7) فلو أرضعت بلبن فحل واحد مئة، حرم بعضهم علی بعض. وکذا لو نکح الفحل عشرا، وأرضعت کل واحدة واحدا أو أکثر،

ص: 509


1- (128) أی: صب اللبن فی حلق الطفل.
2- (129) أو وضع فی فمه دواء یذوب مع اللبن شیئا فشیئا بحیث یخرج عن صدق اللبن.
3- (130) لأن المیتة حکمها حکم البهیمة، کما لو کانت المرضعة حمارة، أو بلغة، (وفیه تردد) لاحتمال شمول إطلاقات الرضاع للمرضعة المیتة.
4- (131) فلو ارتضع طفل عمره أکثر من سنتین لا یصیر ولدا رضاعیا شرعیا للمرضعة، ولا غیر ذلک من أحکام الرضاع (فطام) أی: قطع الولد عن اللبن، وهو علی رأس سنتین من عمر الطفل (ولد المرضعة) أی: هل یجب أن یکون ولدها أیضا فی السنتین؟
5- (132) وهو خمس عشرة رضعة (ثم أکمله) أی: أکمل الرضاع.
6- (133) کما لو کان قد ولد مع الزوال فی العاشر من رمضان فمضی علیه سنتان وکان وقت الزوال العاشر من رمضان مشتغلا بالرضعة الأخیرة، بحیث انقضی الزوال ولم تتم الرضعة الأخیرة (مع تمام الحولین) کما فی هذا المثال تمت الرضعة مع الزوال.
7- (134) یعنی: زوج واحد.

حرم التناکح بینهم جمیعا. ولو أرضعت اثنین، بلبن فحلین (1)، لم یحرم أحدهما علی الآخر، وفیه روایة أخری مهجورة (2). ویحرم أولاد هذه المرضعة نسبا علی المرتضع منها.

ویستحب أن یختار للرضاع: العاقلة، المسلمة، العفیفة، الوضیئة (3).

ولا تسترضع الکافرة، ومع الاضطرار یسترضع الذمیة (4)، ویمنعها من شرب الخمر، وأکل لحم الخنزیر.

ویکره أن یسلم إلیها الولد، لتحمله إلی منزلها. وتتأکد الکراهیة فی ارتضاع المجوسیة.

ویکره أن یسترضع من ولادتها عن زنا (5). وروی أنه إن أحلها مولاها فعلها، طاب لبنها وزالت الکراهیة، وهو شاذ.

فی مسائل الرضاع

وأما أحکامه: فمسائل:

الأولی: إذ حصل الرضاع المحرم (6)، انتشرت الحرمة بین المرضعة وفحلها إلی المرتضع، ومنه إلیهما، فصارت المرضعة له أما، والفحل أبا، وآباؤهما أجدادا، وأمهاتهما جدات، وأولادهما أخوة، وأخواتهما أخوالا وأعماما (7).

الثانیة: کل من ینتسب إلی الفحل من الأولاد، ولادة ورضاعا (8) یحرمون علی هذا المرتضع. وکذا من ینتسب إلی المرضعة بالبنوة، ولادة وإن نزلوا. ولا یحرم علیه من ینتسب إلیها بالبنوة رضاعا.

ص: 510


1- (135) کما لو کانت (زینب) زوجة لمحمود أرضعت ولدا، ثم طلقها محمد، فتزوجت من (علی) وأرضعت بنتا، لم یصر الولد والبنت أخا وأختا شرعا، مع إن الأم الرضاعیة، واحدة، إلا أن الزوج کان متعددا.
2- (136) أی: ترکها الأصحاب ولم یعملوا بها، وترکهم لها دلیل عرفا علی عدم حجیتها، مضمون الروایة هی قوله: (ویحرم أولاد الخ)
3- (137) العفیفة: أی: الحافظة لنفسها عن غیر المحارم (الوضیئة) أی: الصبیحة الوجه، لأن الصفات تتعدی مع اللبن إلی الطفل المرتضع.
4- (138) (الذمیة) هی التی کانت فی ذمة الإسلام وتعمل بشروط الذمة (ویمنعها) فی مدة الرضاع (أن یسلم إلیها) أی: إلی الکافرة (فی ارتضاع المجوسیة) أی: اتخاذها مرضعة للطفل المسلم.
5- (139) أی: امرأة ولدت ولدا بالزنا (وروی) وهی روایة إسحاق بن عمار (قال سألت أبا الحسن علیه السلام عن غلام لی وثب علی جاریة لی فأحبلها فولدت واحتجنا إلی لبنها فإن أحللت لهما ما صنعا أیطیب لبنها (قال) نعم).
6- (140) بصیغة الفاعل، أی: الموجب لتحریم نکاح المرضعة، وزوجها، وهکذا (وفحلها) أی زوجها.
7- (141) فأخوة الزوج: أعمام وعمات، وأخوة المرضعة أخوالا وخالات.
8- (142) فلو ارتضع (زید) من (زینب) وزوجها (محمد) حرم أولاد محمد لزید، سواء أولاده الذین تولدوا منه، أو أولاده الذین ارتضعوا من زوجاته، وحرم أولاد زینب الذین تولدوا منها، وأما أولاد زینب الذین ارتضعوا منها حین کانت زوجة لغیر محمد بل لرجل آخر فلا یحرمون علی (زید).

الثالثة: لا ینکح أبو المرتضع فی أولاد صاحب اللبن، ولادة ولا رضاعا، ولا فی أولاد زوجته المرضعة ولادة، لأنهم صاروا فی حکم ولده (1) وهل ینکح أولاده الذین لم یرتضعوا من هذا اللبن، فی أولاد هذه المرضعة، وأولاد فحلها (2)؟ قیل: لا، والوجه الجواز. أما لو أرضعت امرأة ابنا لقوم، وبنتا لآخرین (3)، جاز أن ینکح إخوة کل واحد منهما فی إخوة الآخر، لأنه لا نسب بینهم ولا رضاع.

الرابعة: الرضاع المحرم یمنع من النکاح سابقا، ویبطله لاحقا (4). فلو تزوج رضیعة (5)، فأرضعتها من یفسد نکاح الصغیرة برضاعها، کأمه وجدته وأخته وزوجة الأب والأخ، إذا کان لبن المرضعة منهما (6) فسد النکاح. فإن انفردت المرتضعة (7) بالارتضاع، مثل أن سعت إلیها فامتصت ثدیها من غیر شعور المرضعة، سقط مهرها لبطلان العقد الذی باعتباره یثبت المهر. ولو تولت المرضعة إرضاعها مختارة (8)، قیل: کان للصغیرة نصف المهر، لأنه فسخ حصل قبل الدخول، ولم یسقط لأنه لیس من الزوجة، وللزوج الرجوع علی المرضعة بما أداه أن قصدت الفسخ (9)، وفی الکل تردد، مستندة الشک فی ضمان منفعة البضع. ولو کان له زوجتان کبیرة وصغیرة، فأرضعتها الکبیرة، حرمتا أبدا إن کان دخل

ص: 511


1- (143) یعنی: أب الطفل المرتضع لا یجوز له أن یتزوج من بنات الأب الرضاعی لطفله، سواء بناته اللاتی من صلبه، أو من الرضاع، (ولا) یجوز له أن یتزوج البنات اللاتی من صلب الأم الرضاعیة لطفله (لأن) هن البنات باعتبارهن أخوات رضاعة لطفله أصبحن بمنزلة بناته (والعمدة) وجود الدلیل الخاص فیه.
2- (144) مثلا: ارتضع زید من (زینب) وزوجها (محمد) فهل یجوز التزویج بین إخوة زید، وبین أولاد زینب، أو أولاد محمد (قیل: لا) یجوز، لأنهم بمنزلة الإخوة، (والوجه الجواز) لعدم ثبوت عموم المنزلة، إذ المحرم الأخت، لا أخت الأخ، أو أخت الأخت.
3- (145) کما لو أرضعت (زینب) بنتا اسمها (فاطمة) وابنا اسمه (باقر)، فیجوز تزویج أخت فاطمة لأخ باقر، أو أخ فاطمة بأخت باقر، لأن أخا باقر لیس أخا لأخت فاطمة لا نسبا ولا رضاعا.
4- (146) یعنی: لو کان الرضاع قبل النکاح حرم النکاح، ولو کان النکاح قبل الرضاع حرم النکاح أیضا.
5- (147) أی: طفلة فی عمر الرضاع (کأمه) أی: أم الزوج، لأنه بالرضاع تکون أختا للزوج، (وجدته) فلو أرضعت جدة زید زوجته، صارت الزوجة عمة رضاعیة لزید، أو خالة رضاعیة لزید. ولا یجوز نکاح العمة والخالة الرضاعیتین (وأخته) لأنها تصیر بنت أخته (وزوجة الأب) لأنها تصیر أخته لأبیه بالرضاع (وزوجة الأخ) لأنها تصیر بنت أخیه.
6- (148) أی: من الأب والأخ، وهذا احتراز عما لو کانت زوجة أو زوجة الأخ أرضعت زوجة زید حین کانت زوجة الأب زوجة لشخص آخر غیر أبیه وأخیه، سواء کان ذلک قبل زواجها بأبیه وأخیه، أو بعده.
7- (149) وهی الزوجة الطفلة (سعت إلیها) أی: إلی أم الزوج، أو جدته، أو أخته، الخ.
8- (150) أی: باختیارها (ولم یسقط) یعنی: المهر کله.
9- (151) أی: إن أرضعتها لکی ینفسخ عقد الطفلة (مستندة) أی: سبب التردد هو إنه لا دلیل شرعا یدل علی ضمان منفعة البضع (والبضع) علی وزن قفل هو فرج المرأة.

بالکبیرة (1)، وإلا حرمت الکبیرة حسب. وللکبیرة مهرها إن کان دخل بها (2)، وإلا فلا مهر لها لأن الفسخ جاء منها. وللصغیرة مهرها لانفساخ العقد بالجمع (3) وقیل: یرجع به علی الکبیرة. ولو أرضعت الکبیرة له زوجتین صغیرتین حرمت الکبیرة والمرتضعتان، إن کان دخل بالکبیرة، وإلا حرمت الکبیرة (4).

ولو کان له زوجتان وزوجة رضیعة، فأرضعتها إحدی الزوجتین أولا، ثم أرضعتها الأخری، حرمت المرضعة الأولی والصغیرة دون الثانیة لأنها أرضعتها وهی بنته (5)، وقیل:

بل تحرم أیضا، لأنها صارت أما لمن کانت زوجته وهو أولی. وفی کل هذه الصور، ینفسخ نکاح الجمیع، لتحقق الجمع المحرم (6)، وأما التحریم فعلی ما صورناه. ولو طلق زوجته فأرضعت زوجته الرضیعة (7)، حرمتا علیه.

الخامسة: لو کان له أمة یطأها (8)، فأرضعت زوجته الصغیرة، حرمتا جمیعا علیه، ویثبت مهر الصغیرة، ولا یرجع به علی الأمة، لأنه لا یثبت للمولی مال فی ذمة مملوکته. نعم، لو کانت موطوءة بالعقد (9) یرجع به علیها، ویتعلق برقبتها، وعندی فی ذلک تردد. ولو قلنا بوجوب العود بالمهر، لما قلنا ببیع المملوکة فیه، بل تتبع به إذا تحررت.

ص: 512


1- (152) لأن الکبیرة تصیر أم زوجته، والصغیرة تصیر ربیبة له وقد دخل بأمها (وإلا) یعنی: إن لم یکن دخل بالکبیرة بعد، حرمت الکبیرة فقط، لأنها أصبحت أم زوجته، ولم تحرم الصغیرة لأنه یشترط فی حرمة الربیبة الدخول بأمها بعض القرآن الکریم (وربائبکم اللاتی فی حجورکم من نسائکم اللاتی دخلتم بهن).
2- (153) لأن تمام المهر یثبت بالدخول (وإلا) یکن دخل بها (فلا مهر لها) ولا النصف.
3- (154) لا بالطلاق، إذ العقد یوجب ثبوت کل المهر حتی قبل الدخول، فإن طلقها رجع إلی الزوج نصف المهر، وحیث لا طلاق هنا، بل فسخ فمقتضی القاعدة عدم رجوع نصف المهر إلی الزوج.
4- (155) والمسألة عین المسألة السابقة، فلا داعی للتکرار - کما فی الجواهر أیضا -
5- (156) ولم تصر بالرضاع بنتا له، (وهو أولی) یعنی: القول الثانی أولی بالصحة.
6- (157) وهو الجمع بین الأم والبنت فی النکاح.
7- (158) أی: أرضعها بعد الطلاق (حرمتا علیه) لکونهما ربیبة وأم زوجته.
8- (159) هذا القید لأن غیر الموطوئة لا تجعل بنتها الرضاعیة ربیبة (فأرضعت) هذه الأمة الموطوئة (ویثبت مهر الصغیرة) علی المولی (ولا یرجع به) یعنی: لا یأخذ المولی مهر الصغیرة من أمته التی أرضعت هذه الزوجة الصغیرة.
9- (160) أی: لا بالملک، بأن لم یکن مولی لها، بل قد تزوجها، ومولاها شخص آخر (ویتعلق برقبتها) یعنی: یکون برقبة نفس الأمة، لا علی المولی (تردد) للتردد فی أصل ضمان منفعة البضع - کما مر عند رقم (151) - (بوجوب العود بالمهر) أی: للزوج حق أخذ ما دفعه مهرا للصغیرة من الأمة المرضعة (ببیع المملوکة فیه) أی: فی المهر، یعنی: لا تباع المملوکة المرضعة لأجل مهر الصغیرة (بل تتبع) فإذا أعتقت الأمة طولبت بالمهر.

السادسة: لو کان لاثنین زوجتان صغیرة وکبیرة (1)، وطلق کل واحد منهما زوجته وتزوج بالأخری، ثم أرضعت الکبیرة الصغیرة، حرمت الکبیرة علیهما، وحرمت الصغیرة علی من دخل بالکبیرة.

السابعة: إذا قال: هذه أختی من الرضاع، أو بنتی علی وجه یصح (2)، فإن کان قبل العقد، حکم علیه بالتحریم ظاهرا، وإن کان بعد العقد ومعه بینة، حکم بها. فإن کان قبل الدخول، فلا مهر (3). وإن کان بعده، کان لها المسمی. وإن فقد البینة، وأنکرت الزوجة (4)، لزمه المهر کله مع الدخول، ونصفه مع عدمه، علی قول مشهور. ولو قالت المرأة ذلک (5) بعد العقد، لم یقبل دعواها فی حقه إلا ببینة. ولو کان قبله حکم علیها بظاهر الإقرار.

الثامنة: لا تقبل الشهادة إلا مفصلة (6)، لتحقق الخلاف فی الشرائط المحرمة، واحتمال أن یکون الشاهد استند إلی عقیدته. وأما إخبار الشاهد بالرضاع (7)، فیکفی مشاهدته ملتقما ثدی المرأة، ماصا له علی العادة، حتی یصدر.

التاسعة: إذا زوجت کبیرة بصغیر، ثم فسخت إما لعیب فیه وإما لأنها کانت مملوکة فأعتقت، أو لغیر ذلک، ثم تزوجت بکبیر آخر وأرضعته (8) بلبنه، حرمت علی الزوج، لأنها

ص: 513


1- (161) أی: لأحدهما زوجة کبیرة، وللآخر زوجة رضیعة ترتضع بعد (حرمت الکبیرة علیهما) لأنها أم رضاعیة زوجة لکلیهما، وبمجرد العقد علی البنت تحرم أمها أبدا (وحرمت الصغیرة) لأنها ربیبة والربیبة تحرم إذا دخل بأمها لا مطلقا.
2- (162) أی: علی وجه یمکن ذلک، دون معلوم الفساد، کما لو ادعی رجل عمره عشرون سنة فی امرأة عمرها عشر سنوات أنها بنته من الرضاع (ظاهرا) لأن الواقع مرتبط بصدق الادعاء، فإن کان عالما بکذب نفسه جاز له تزویجها واقعا (حکم بها) أی: بالبینة، وإنما احتاج إلی البینة لأن الأصل فی العقد الواقع الصحة، وکل من أدعی خلاف الأصل فعلیه البینة - کما هو التعریف المشهور للمدعی.
3- (163) لثبوت بطلان العقد بالبینة (کان لها المسمی) أی: المهر المذکور فی العقد، وفیه خلاف من یطلب من المعضلات.
4- (164) أی: أنکرت الزوجة الرضاع، حتی یکون النکاح باطلا.
5- (165) أی: ادعت المرأة الرضاع، دون الرجل (ولو کان) ادعاؤها الرضاع (قبله) أی: قبل العقد (حکم علیها) فلا یجوز تزویجها منه ظاهرا.
6- (166) فلا یکفی أن یشهد بأن هذه رضعت مع هذا، وإنما یقول رضعت عشر رضعات، أو خمس عشرة رضعة، ولم تتقئ، اللبن - بناءا علی اشتراطه - إلی غیر ذلک من موارد الخلاف فی الرضاع المحرم.
7- (167) یعنی: متی یجوز للشخص أن یشهد بالرضاع، (علی العادة) أی: علی المتعارف فی المص بأن لا یکون بالثدی أو بفم الطفل أذیة تمنع علی المص المعتاد (حتی یصدر) أی: یترک الطفل الثدی.
8- (168) یعنی: أرضعت ذاک الطفل الذی کانت هذه الکبیرة زوجة له (حلیلة ابنه) أی: زوجة ابنه، وهذا الرضیع أصبح ابنا رضاعیا لذاک الکبیر.

کانت حلیلة ابنه، وعلی الصغیر لأنها منکوحة أبیه.

العاشرة: لو زوج ابنه الصغیر بابنة أخیه الصغیرة، ثم أرضعت جدهما (1) أحدهما، انفسخ نکاحهما، لأن المرتضع إن کان هو الذکر فهو إما عم لزوجته، وإما خال. وإن کان أنثی، فقد صارت إما عمة وإما خالة.

الثالث: المصاهرة

السبب الثالث: المصاهرة (2) وهی تتحقق: مع الوطء الصحیح. ویشکل مع الزنا.

والوطء بالشبهة. والنظر واللمس.

والبحث حینئذ فی الأمور الأربعة (3):

أما النکاح الصحیح: فمن وطئ امرأة بالعقد الصحیح أو الملک، حرم علی الواطئ أم الموطوءة وإن علت (4)، وبناتها وإن سفلن، تقدمت ولادتهن أو تأخرت، ولو لم تکن فی حجره. وعلی الموطوءة أبو الواطئ وإن علا، وأولاده وإن سفلوا، تحریما مؤبدا (5). ولو تجرد العقد عن الوطء، حرمت الزوجة علی أبیه وولده، ولم تحرم بنت الزوجة، عینا علی الزوج بل جمعا (6). ولو فارقها، جاز له نکاح بنتها، وهل تحرم أمها بنفس العقد، فیه روایتان أشهرهما أنها تحرم.

ولا تحرم مملوکة الأب علی الابن بمجرد الملک، ولا مملوکة الابن علی الأب (7). ولو وطئ أحدهما مملوکته، حرمت علی الآخر. ولا یجوز لأحدهما أن یطأ مملوکة الآخر، إلا بعقد أو ملک أو إباحة (8) ویجوز للأب أن یقوم مملوکة ابنه، إذا کان صغیرا، ثم یطأها بالملک (9). ولو بادر أحدهما، فوطئ مملوکة الآخر من غیر شبهة، کان زانیا، لکن لا حد

ص: 514


1- (169) وهی أم أبویهما، أو أم أمهما (أما عم لزوجته) إذا کانت المرضعة أم الأب (وأما خال) إذا کانت المرضعة أم الأم، وهکذا العمة والخالة (ویتصور) صیرورته خالا لها، وصیرورتها خالة له فیما لو کان أم الرضیعین أختین، کما لو تزوج أخوان - الحسن والحسین - أختین - فاطمة وزینب.
2- (170) وهی المحرمیة التی تکون بسبب الوطئ (الوطء الصحیح) وهو النکاح، والمتعة، وملک الیمین، والتحلیل.
3- (171) الوطئ الصحیح، والزنا، والوطئ بالشبهة، والنظر واللمس.
4- (172) وهی جدتها وأم جدتها، وجدة جدتها، وهکذا (وإن سفلت) وهی بنت بنتها، وبنت بنت بنتها، وهکذا (تقدمت علی الوطئ (ولادتهن) أی: البنات (فی حجره) أی: فی بیت هذا الزوج.
5- (173) أی: حرمة أبدیة لا تحل بوجه من الوجوه أصلا، حتی لو طلقها، أو مات.
6- (174) فلا یجوز الجمع بین وطئهما (ولو فارقها) أی: طلقها أو ماتت، أو فسخ عقدها قبل أن یطأها.
7- (175) فیجوز للأب شراؤها ووطئها إن لم یطأها الأبن، وهکذا العکس.
8- (176) وهو التحلیل.
9- (177) لأن یشتریها لنفسه، من ابنه ولایة علی الابن.

علی الأب وعلی الابن الحد (1). ولو کان هناک شبهة سقط الحد. ولو حملت مملوکة الأب من الابن (2)، مع الشبهة، عتق ولا قیمة علی الابن. ولو حملت مملوکة الابن من الأب لم ینعتق، وعلی الأب فکه، إلا أن یکون أنثی.

ولو وطئ الأب زوجة ابنه لشبهة، لم تحرم علی الولد لسبق الحل (3) وقیل: تحرم، لأنها منکوحة الأب، ویلزم الأب مهرها. ولو عاودها الولد، فإن قلنا: الوطء بالشبهة ینشر الحرمة، کان علیه مهران (4). وإن قلنا: لا یحرم - وهو الصحیح - فلا مهر سوی الأول.

ومن توابع المصاهرة (5): تحریم أخت الزوجة، جمعا لا عینا. وبنت أخت الزوجة وبنت أخیها إلا برضا الزوجة، ولو أذنت صح.

وله إدخال العمة والخالة علی بنت أخیها وأختها (6)، ولو کره المدخول علیهما.

ولو تزوج بنت الأخ أو بنت الأخت، علی العمة أو الخالة من غیر إذنهما، کان العقد باطلا. وقیل: کان للعمة والخالة، الخیار فی إجازة العقد وفسخه، أو فسخ عقدهما بغیر طلاق، والاعتزال (7)، والأول أصح.

وأما الزنا: فإن کان طارئا لم ینشر الحرمة، کمن تزوج بامرأة، ثم زنی بأمها أو ابنتها، أو لاط بأخیها أو ابنها أو أبیها، أو زنی بمملوکة أبیه الموطوءة أو ابنه (8)، فإن ذلک کله لا یحرم

ص: 515


1- (178) یعنی: لو کان الأب هو الزانی لا یجد لأجل الابن، ولو کان الابن هو الزانی یجد لأجل الأب. (شبهة) کما لو ظنها زوجته، أو ظن إنه حلال له، إلی غیر ذلک (سقط الحد) حتی عن الابن.
2- (179) یعنی: وطأها الابن فحملت من الابن (وعلی الأب فکه) بأن یعطی للابن قیمة مثل هذا الولد لو کان رقا، ثم ینعتق الولد، وقیمة مثله تعنی بالعرف فی الحجم، والجمال، ونحوهما (إلا أن یکون أنثی) فإنما ینعتق علی الابن، لأنها أخته لأبیه، والأخت تنعتق إذا دخلت فی ملک الأخ، لأن المحارم من النساء ینعتق علی محارمهن.
3- (180) وقد ورد فی الحدیث الشریف (الحرام لا یحرم الحلال) لأنها منکوحة الأب) وکل منکوحة الأب حرام علی الابن (ویلزم الأب مهرها) لأن الوطئ بشبهة فیه المهر (ولو عادوها الولد) أی: وطأها بعد ما کان الأب قد وطأها بشبهة
4- (181) أی: کان علی الابن - مهران بالإضافة إلی المهر الذی علی الأب - مهر مذکور فی العقد بالعقد لزوم، ومهر أخر لزم الابن لوطئه لها بالشبهة، وهذا المهر الثانی مهر المثل (فلا مهر) علی الولد (سوی الأول) الذی للعقد. وأما الثانی فلم تکن الزوجة حرمت بوطئ الأب حتی یکون فی وطئ الزوج لها مهر الشبهة.
5- (182) یعنی: مما یحرم لأجل الوطئ (جمعا لا عینا) یعنی: یحرم أن تکون أختان فی زمان واحد زوجتین لشخص واحد، أما لو طلق زوجته، جاز له تزویج أختها بعد العدة (إلا برضا الزوجة) التی تکون خالة وعمة لهما.
6- (183) فلو کان متزوجا لزینب جاز له تزویج عمتها وخالتها حتی بدون رضاها.
7- (184) أی: ترک الزوج بلا طلاق (والأول أصح) أی: العقد باطل، لا أن للعمة والخالة الخیار.
8- (185) فإن المملوکة التی وطأها الأب بالملک، لا تحرم علی الأب بزنا الابن معها، وکذا المملوکة التی وطأها الابن بالملک لا تحرم علی الابن بزنا الأب معها.

السابقة.

وإن کان الزنا سابقا علی العقد، فالمشهور تحریم بنت العمة والخالة إذا زنی بأمهما (1). أما الزنا بغیرهما، هل ینشر حرمة المصاهرة کالوطء الصحیح (2)؟ فیه روایتان، إحداهما ینشر الحرمة وهی أوضحهما طریقا، والأخری لا ینشر.

وأما الوطء بالشبهة: فالذی خرجه الشیخ (3) رحمه الله، أنه ینزل منزلة النکاح الصحیح وفیه تردد، والأظهر أنه لا ینشر، لکن یلحق معه النسب.

وأما النظر واللمس (4) مما یسوغ لغیر المالک، کنظر الوجه، ولمس الکف، لا ینشر الحرمة. وما لا یسوغ لغیر المالک، کنظر الفرج، والقبلة، ولمس باطن الجسد بشهوة، فیه تردد، أظهره أنه یثمر کراهیة (5). ومن نشر به الحرمة، قصر التحریم علی أب اللامس والناظر وابنه خاصة دون أم المنظورة أو الملموسة وابنتیهما (6). وحکم الرضاع فی جمیع ذلک حکم النسب (7).

ومن مسائل التحریم مقصدان:

الأول: فی مسائل من تحریم الجمع وهی ستة:

الأولی: لو تزوج أختین، کان العقد للسابقة، وبطل عقد الثانیة، ولو تزوجهما فی عقد واحد، قیل: بطل نکاحهما. وروی إنه یتخیر أیتهما شاء، والأول أشبه، وفی الروایة

ص: 516


1- (186) یعنی: لو زنا رجل بعمته حرمت بنتها علیه فلا یجوز له بعد ذلک تزویج بنت هذه العمة، وهکذا الحکم لو زنا بالخالة حرمت علیه بنتها.
2- (187) کما لو زنا بامرأة فهل تحرم بنتها وإن سفلت، وأمها وإن علت، وهکذا (ولوضحهما طریقا) أی: سندها أوضح صحة، قال فی الجواهر: وأکثرهما عددا وعاملا.
3- (188) یعنی: استنبطه الشیخ الطوسی - قدس سره - (ینزل) فلو وطأ بشبهة امرأة حرمت علیه بناتها وأمهاتها. (یلحق معه النسب) فلو ولد من وطئ الشبهة الشبهة ولد کان ولدا للواطئ. وله جمیع أحکام الولد من حرمة نکامحه، ومحرمیته، وإرثه، وثبوت العقل به لأقربائه، وغیر ذلک.
4- (189) أی: نظر المالک إلی أمته، ولمسها (ولمس الکف) جواز لمس غیر المالک کف المملوکة لا دلیل علیه، بل قال فی الجواهر: بل ظاهر الأدلة خلافه (لا ینشر الحرمة) فلو نظر المالک إلی أمته مجرد النظر، لا تحرم هذه المملوکة علی ابن المالک، فلو باعها المالک إلی ابنه جاز للابن وطأها.
5- (190) فیکره للابن والأب نکاح منظورة الآخر.
6- (191) یعنی: کل فقیه أفتی بحرمة المنظورة والملموسة، حصر التحریم فی نفس المنظورة والملموسة، ولم یحرم بالنظر إلی مملوکة بنتها ولا أمها.
7- (192) فالابن بالرضاع، والأب بالرضاع، یکره لکل منهما منظورة الآخر وملموسته، أو نحوه علی خلاف

ضعف (1).

الثانیة: لو وطئ أمة بالملک، ثم تزوج أختها، قیل: یصح، وحرمت الموطوءة بالملک أولا، ما دامت الثانیة فی حباله (2). ولو کان له أمتان فوطأهما، قیل: حرمت الأولی حتی تخرج الثانیة من ملکه. وقیل: إن کان لجهالة (3) لم تحرم الأولی، وإن کان مع العلم، حرمت حتی تخرج الثانیة لا للعود إلی الأولی (4)، ولو أخرجها للعود والحال هذه لم تحل الأولی والوجه إن الثانیة تحرم علی التقدیرین دون الأولی.

الثالثة: قیل: لا یجوز للحر العقد علی الأمة إلا بشرطین، عدم الطول وهو عدم المهر والنفقة، وخوف العنت وهو المشقة من الترک (5).

وقیل: یکره ذلک من دونهما، وهو الأشهر، وعلی الأول لا ینکح إلا أمة واحدة لزوال العنت بها (6). ومن قال بالثانی: أباح أمتین، اقتصارا فی المنع علی موضع الوفاق (7).

الرابعة: لا یجوز للعبد أن یتزوج أکثر من حرتین.

الخامسة: لا یجوز نکاح الأمة علی الحرة إلا بإذنها (8)، فإن بادر کان العقد باطلا، وقیل: کان للحرة الخیار فی الفسخ والإمضاء، ولها فسخ عقد نفسها، والأول أشبه. أما لو تزوج الحرة علی الأمة کان العقد ماضیا، ولها الخیار فی نفسها إن لم تعلم (9). ولو جمع بینهما فی عقد واحد صح عقد الحرة دون الأمة (10).

ص: 517


1- (193) لوجود (علی بن السندی) فی سندها وهو مجهول، مع إرسالها لقول جمیل بن دراج عن بعض أصحابنا.
2- (194) یعنی: ما دامت الثانیة زوجة له لا یجوز له وطئ الأولی.
3- (195) قال فی الجواهر: بالموضوع، أو الحکم، یعنی: سواء جهل إنها أخت للأولی، أو جهل التحریم (وإن کان مع العلم) بأنها أخت، وبأنه یحرم الجمع معا.
4- (196) أی: تخرج الثانیة عن ملکه، ببیع أو هبة، لا بنیة العود إلی الأولی (والحال هذه) فی حال کون وطئ الثانیة مع العلم والعمد (والوجه) یعنی: والصحیح (علی التقدیرین) سواء کان وطئ الثانیة مع العلم، أم مع الجهل.
5- (197) لظاهر قوله تعالی (فمن لم یستطع منکم طولا أن ینکح المحصنات المؤمنات فمن ما ملکت أیمانکم من فتیاتکم المؤمنات - إلی قوله تعالی - ذلک لمن خشی العنت منکم).
6- (198) قال فی الجواهر: اللهم إلا أن یفرض عدمه فیحوز له الثانیة، أی: لو کانت الأولی مریضة، أو ضررا علیها کثرة الوطئ، وکان الرجل شبقا کثیر الشهوة ونحو ذلک.
7- (199) وهو تحریم ثلاث إماء بالنکاح، کما سیأتی عند رقم (213)
8- (200) یعنی: لو کان لزید - مثلا - زوجة حرة، لا یجوز له تزویج أمة إلا بإذن الحرة (فإن بادر) أی: عمل بالتزویج بدون إذن الحرة (فی الفسخ والإمضاء) أی: فسخ عقد الأمة وإمضائه.
9- (201) یعنی: لو لم تکن الحرة تعلم بأن الرجل له زوجة أمة، جاز للحرة فسخ نکاح نفسها.
10- (202) کما لو کان لشخص بنت وأمة، فقال لزید (زوجتکهما) فقال (قبلت).

السادسة: إذا دخل بصبیة (1) لم تبلغ تسعا فأفضاها، حرم علیه وطؤها ولم تخرج من حباله. ولو لم یفضها، لم تحرم علی الأصح.

فی أحکام محرمات النکاح

المقصد الثانی: فی مسائل من تحریم العین وهی ستة:

الأولی: من تزوج امرأة فی عدتها عالما، حرمت علیه أبدا (2) وإن جهل العدة والتحریم ودخل، حرمت أیضا. ولو لم یدخل، بطل ذلک العقد، وکان له استئنافه.

الثانیة: إذا تزوج فی العدة ودخل فحملت، فإن کان جاهلا (3) لحق به الولد إن جاء لستة أشهر فصاعدا منذ دخل بها، وفرق بینهما ولزمه المسمی، وتتم العدة للأول وتستأنف أخری (4) للثانی، وقیل: یجزی عدة واحدة، ولها مهرها علی الأول ومهر علی الآخر إن کانت جاهلة بالتحریم، ومع علمها فلا مهر (5).

الثالثة: من زنی بامرأة، لم یحرم علیه نکاحها. وکذا لو کانت مشهورة بالزنی. وکذا لو زنت امرأته وإن أصرت (6)، علی الأصح. ولو زنی بذات بعل، أو فی عدة رجعیة، حرمت علیه أبدا فی قول مشهور (7).

الرابعة: من فجر بغلام فأوقبه (8)، حرم علی الواطئ العقد، علی أم الموطئ وأخته وبنته. ولا یحرم إحداهن، ولو کان عقدها سابقا.

الخامسة: إذا عقد المحرم، علی امرأة عالما بالتحریم، حرمت علیه أبدا، ولو کان جاهلا فسد عقده ولم تحرم (9).

ص: 518


1- (203) وهی زوجة له (فأفضاها) أی: صار دخوله بها سببا لخرق الغشاء، الفاصل بین مخرج الغائط ومخرج الحیض، أو بین مخرج الحیض ومخرج البول - علی الخلاف - (ولم تخرج من حباله) أی: من زوجیته فلا یجوز له طلاقها، ولا وطئها بل ینفق علیها حتی الموت (لم تحرم علی الأصح) وإنما فعل حراما بالوطئ قبل إکمال تسع سنین.
2- (204) وإن لم یدخل بها، فالعقد وحده یسبب حرمة أبدیة (استئنافه) أی: العقد علیها من جدید بعد تمام عدتها.
3- (205) أی: لم یعلم إنها فی العدة (وفرق بینهما) أی: کانت أجنبیة ولا یجوز له وطئها ولا لمسها، ولا النظر إلیها لبطلان العقد (ولزمه المسمی) أی: لزم علی العاقد الواطئ أن یعطیها المهر الذی ذکره فی العقد سواء کان أکثر من مهر مثلها، أم أقل، أم بقدره.
4- (206) أی: عدة أخری.
5- (207) لأنها حینئذ بغی، ولا مهر لبغی.
6- (208) أی: وأن أصرت علی الزنا، لأن الحرام لا یحرم الحلال - کما سبق - والولد للفراش وللعاهر. الحجر.
7- (209) فلا یجوز له عقدها حتی بعد تمام عدتها (وفی الجواهر): إنه لیس قائل بغیر ذلک بل عن بعضهم دعوی الإجماع علیه صریحا.
8- (210) الأقاب هو الإدخال.
9- (211) فیجوز له عقدها ثانیا بعد الإحرام.

السادسة: لا تحل ذات البعل لغیره، إلا بعد مفارقته، وانقضاء العدة إذا کانت ذات عدة (1).

السبب الرابع: استیفاء العدد وهو قسمان:

الأول: إذا استکمل الحر أربعا (2) بالعقد الدائم، حرم علیه ما زاد غبطة. ولا یحل له من الإماء بالعقد، أکثر من اثنتین من جملة الأربع. وإذا استکمل العبد أربعا من الإماء بالعقد، أو حرتین أو حرة وأمتین، حرم علیه ما زاد. ولکل منهما أن ینکح بالعقد المنقطع ما شاء، وکذا بملک الیمین.

مسألتان:

الأولی: إذا طلق واحدة من الأربع، حرم علیه العقد علی غیرها، حتی تنقضی عدتها إن کان الطلاق رجعیا. ولو کان بائنا (3)، جاز له العقد علی أخری فی الحال. وکذا الحکم فی نکاح أخت الزوجة (4) علی کراهیة مع البینونة.

الثانیة: إذا طلق إحدی الأربع بائنا، وتزوج اثنتین، فإن سبقت إحداهما (5) کان العقد لها، وإن اتفقتا فی حالة بطل العقدان. وروی أنه یتخیر، وفی الروایة ضعف.

القسم الثانی: إذا استکملت الحرة ثلاث طلقات، حرمت علی المطلق حتی تنکح زوجا غیره، سواء کانت تحت حر أو تحت عبد (6). وإذا استکملت الأمة طلقتین، حرمت علیه، حتی تنکح زوجا غیره، ولو کانت تحت حر. وإذا استکملت المطلقة تسعا للعدة (7)، ینکحها

ص: 519


1- (212) وغیر ذات العدة: کالصغیرة، والیائسة، وغیر المدخول بها.
2- (213) أی: تزوج الرجل الحر بأربع زوجات (غبطة) أی: دواما، یعنی: بالعقد الدائم لیس له تزویج الخامسة (من جملة الأربع) فلو تزوج حرتین، وآمتین، بالعقد الدائم، فقد استکمل الأربع ولا یجوز له العقد الدائم علی الخامسة (ولکل منهما) من الحر والعبد (ما شاء) فللحر أن یتمتع بمئة، وللعبد أن یتمتع بمئة حرائر، وهکذا.
3- (214) وهو الطلاق الذی لا یحق فیه الرجوع علی الزوجة، سواء کان لها عدة کالطلاق الثالث، أم لم تکن لها عدة کالیائسة، وغیر المدخول بها.
4- (215) فلو طلق زوجته لا یجوز له نکاح أختها إن کانت فی عدة رجعیة، وإلا جاز علی کراهة (مع البینونة) أی: إذا کان الطلاق بائنا.
5- (216) أی: کان عقدها قبل عقد الثانی (وإن اتفقتا) کما لو وکل شخصین فی العقد له، فعقد فی وقت واحد، أو کان لرجل أمتین فزوجهما له بصیغة واحدة.
6- (217) أی: سواء کان زوجها حرا أو عبدا.
7- (218) أی: کل التسع طلقات فیها عدة، بأن یطلقها بعد الدخول بها، مثلا: زید طلق زوجته بعد الدخول بها، ثم راجعها فی العدة، ودخل بها، ثم طلقها ثانیا، ثم راجعها فی العدة، ودخل بها ثم طلقها ثالثا، فتزوجها عمرو ودخل بها، وطلقها، ولما انقضت عدتها عقدها زید (زوجها الأول) ودخل بها وطلقها رابعا، ثم راجعها فی العدة ودخل بها، ثم طلقها خامسا، ثم راجعها فی العدة ودخل بها ثم طلقها سادسا، فتزوجها بکر، ودخل بها وطلقها، ولما انقضت عدتها عقدها زید (زوجها الأول) ودخل بها وطلقها طلاقا سابعا، وراجعها فی العدة، ودخل بها ثم طلقها ثامنا، وراجعها فی العدة ودخل بها ثم طلقها طلاقا تاسعا، حرمت هذه المرأة علی زید أبدا، فلو تزوجها خالد، ودخل وبها وطلقها وانقضت عدتها لا یجوز لزید (زوجها الأول) أن یعقد علیها أبدا.

بینهما رجلان، حرمت علی المطلق أبدا.

السبب الخامس: اللعان وهو سبب لتحریم الملاعنة (1) تحریما مؤبدا. وکذا قذف الزوجة الصماء والخرساء، بما یوجب اللعان، لو لم تکن کذلک. (2)

السبب السادس: الکفر والنظر فیه: یستدعی بیان مقاصد.

الأول: لا یجوز للمسلم نکاح غیر الکتابیة إجماعا (3)، وفی تحریم الکتابیة من الیهود والنصاری روایتان، أشهرها المنع فی النکاح الدائم، والجواز فی المؤجل وملک الیمین. وکذا حکم المجوس علی أشبه الروایتین (4).

ولو ارتد أحد الزوجین قبل الدخول، وقع الفسخ فی الحال، وسقط المهر إن کان من المرأة (5)، ونصفه إن کان من الرجل. ولو وقع بعد الدخول، وقف الفسخ علی انقضاء العدة من أیهما کان، ولا یسقط شئ من المهر، لاستقراره بالدخول.

وإن کان الزوج ولد علی الفطرة (6) فارتد، انفسخ النکاح فی الحال، ولو کان بعد الدخول، لأنه لا یقبل عوده.

وإذا أسلم زوج الکتابیة (7)، فهو علی نکاحه، سواء کان قبل الدخول أو بعده. ولو أسلمت زوجته قبل الدخول، انفسخ العقد ولا مهر. وإن کان بعد الدخول، وقف الفسخ علی

ص: 520


1- (219) یعنی: الزوجة التی لاعنها زوجها: أی: لعنها، وهی لعنته، وسیأتی تفصیل اللعان وأحکامه فی کتاب مستقل بعد کتاب الطلاق.
2- (220) لو لم تکن صماء خرساء کان القذف موجبا للعان (والصماء) التی لا تسمع أبدا (والخرساء) التی لا تتکلم، وما یوجب اللعان اثنان: أحدهما رمیها بالزنا، والثانی: نفی الولد الذی یلحق شرعا به.
3- (221) ملحدة کانت، أو زندیقة، أو مشرکة، عابدة وثن، أو عابدة إنسان، أو بقر، أو بحر، أو بصل، أو فرج، أو کواکب، أو غیر ذلک.
4- (222) روایة تقول إن المجوس حکمهم حکم أهل الکتاب، وروایة تقول: لا.
5- (223) أی: کان الزوجة هی المرتدة (علی انقضاء العدة) فیصیران حتی تمام العدة، فإن رجع عن الردة بقیت الزوجیة بینهما، وإلا انفسخ نکاحهما (من أیهما کان) أی: سواء کان المرتد الزوج أم الزوجة.
6- (224) أی: ولد والحال أبواه مسلمان، أو أحد أبویه مسلم (عودة) إلی الإسلام، لأنه المسلم الذی ولد واحد أبویه مسلم أو کلاهما، فلو ارتد یجب قتله، حتی لو رجع إلی الإسلام، لأن قتله حد للارتداد، لا للکفر.
7- (225) کزوجین من النصاری، أو الیهود، أسلم الزوج، ولم تسلم الزوجة

انقضاء العدة (1). وقیل: إن کان الزوج بشرائط الذمة (2)، کان نکاحه باقیا، غیر أنه لا یمکن من الدخول إلیها لیلا، ولا من الخلوة بها نهارا، والأول أشبه.

وأما غیر الکتابیین، فإسلام أحد الزوجین، موجب لانفساخ العقد فی الحال، إن کان قبل الدخول. وإن کان بعده، وقف علی انقضاء العدة. ولو انتقلت زوجة الذمی، إلی غیر دینها من ملل الکفر (3)، وقع الفسخ فی الحال، ولو عادت إلی دینها، وهو بناء علی أنه لا یقبل منها إلا الإسلام.

وإذا أسلم الذمی، علی أکثر من أربع من المنکوحات بالعقد الدائم (4)، استدام أربعا من الحرائر، أو أمتین وحرتین. ولو کان عبدا، استدام حرتین، أو حرة وأمتین، وفارق سائرهن. ولو لم یزد عددهن عن القدر المحلل له، کان عقدهن ثابتا.

ولیس للمسلم إجبار زوجته الذمیة علی الغسل، لأن الاستمتاع ممکن من دونه. ولو اتصفت بما یمنع الاستمتاع کالنتن الغالب، وطول الأظفار المنفر، کان له إلزامها بإزالته (5).

وله منعها من الخروج إلی الکنائس والبیع، کما له منعها من الخروج من منزله. وکذا له منعها من شرب الخمر، وأکل لحم الخنزیر واستعمال النجاسات.

المقصد الثانی: فی کیفیة الاختیار وهو إما بالقول الدال علی الإمساک، کقوله: اخترتک أو أمسکتک وما أشبهه. ولو رتب الاختیار (6)، ثبت عقد الأربع الأول، واندفع البواقی. ولو قال: لما زاد علی الأربع، اخترت فراقکن اندفعن، وثبت نکاح البواقی. ولو قال لواحدة:

طلقتک، صح نکاحها وطلقت (7) وکانت من الأربع. ولو طلق أربعا، اندفع البواقی، وثبت نکاح المطلقات ثم طلقن بالطلاق، لأنه لا یواجه به إلا الزوجة، إذ موضوعه إزالة قید

ص: 521


1- (226) فإن انقضت العدة ولم یسلم الزوج انفسخ النکاح، وإن أسلم فی أثناء العدة کانت الزوجیة باقیة بینهما، وفی کلتا الصورتین لها المهر، لثبوته بالدخول.
2- (227) أی: ملتزما بما یحکم الإسلام علیه فی بلاد الإسلام، من عدم الجهر بالمحرمات کشرب الخمر وأکل الخنزیر، وعدم إحداث کنیسة أو بیعة جدیدة، وعدم ضرب الناقوس، ونحو ذلک (من الدخول إلیها لیلا) أی: لا یسمح له بدخول دار الزوجة فی اللیل حتی ولو لم یخل بها.
3- (228) کالنصرانیة تصیر یهودیة، أو بالعکس.
4- (229) یعنی: کان له حین أسلم أکثر من أربع زوجات بالنکاح الدائم (ولو کان عبدا) أی: الذمی الذی أسلم.
5- (230) أی: إزالة ما یمنع الاستمتاع.
6- (231) أی: ذکر بترتیب، کما لو قال اخترت مریم، ومعصومة، ونهاد، وسعاد، وکوثر ورقیة، ثبت عقد الأربع الأول، وبطل الباقی.
7- (232) لأن لازم الطلاق - شرعا الزوجیة قبله.

النکاح.

والظهار والإیلاء (1) لیس لهما دلالة علی الاختیار، لأنه قد یواجه به غیر الزوجة.

وأما بالفعل فمثل أن یطأ، إذ ظاهره الاختیار. ولو وطئ أربعا ثبت عقدهن واندفع البواقی. ولو قبل، أو لمس بشهوة، یمکن أن یقال هو اختیار، کما هو رجعة فی حق المطلقة، وهو یشکل بما یتطرق إلیه من الاحتمال (2).

فی أحکام اختلاف دین الزوجین

المقصد الثالث: فی مسائل مترتبة علی اختلاف الدین:

الأولی: إذا تزوج امرأة وبنتها، ثم أسلم بعد الدخول بهما، حرمتا. وکذا لو کان دخل بالأم (3). أما لو لم یکن دخل بواحدة، بطل عقد الأم دون البنت، ولا اختیار. وقال الشیخ: له التخییر، والأول أشبه ولو أسلم عن أمة وبنتها (4)، فإن کان وطأهما، حرمتا.

وإن کان وطئ إحداهما، حرمت الأخری. وإن لم یکن وطئ واحدة، تخیر. ولو أسلم عن أختین، تخیر أیتهما شاء ولو کان وطأهما (5). وکذا لو کان عنده، امرأة وعمتها أو خالتها، ولم تجز العمة ولا الخالة الجمع. أما لو رضیتا، صح الجمع. وکذا لو أسلم عن حرة وأمة (6).

الثانیة: إذا أسلم المشرک، وعنده حرة وثلاث إماء بالعقد، فأسلمن معه، وخیر مع الحرة أمتین (7)، إذا رضیت الحرة. ولو أسلم الحر وعنده أربع إماء بالعقد، تخیر أمتین ولو کن حرائر ثبت عقده علیهن. وکذا لو أسلمن قبل انقضاء العدة. ولو کن أکثر من أربع، فأسلم بعضهن، کان بالخیار بین اختیارهن وبین التربص (8). فإن لحقن به، أو بعضهن ولم یزدن عن أربع، ثبت عقده علیهن. وإن زدن عن أربع تخیر أربعا. ولو أختار من سبق إسلامهن، لم یکن له خیار فی الباقیات ولو لحقن به قبل العدة.

ص: 522


1- (233) الظهار: هو أن یقول للمرأة (ظهرک علی کظهر أمی) والإیلاء: هو أن یقول للمرأة: والله لا أطأک خمسة أشهر،، أو یقول: ستة أشهر، و (المهم أن یکون أکثر من أربعة أشهر) فلو کان حین الإسلام له سبع زوجات فظاهر أو آلی من بعضهن لا یدل ذلک علی اختیارها، ولا تحسب من الأربع.
2- (234) لاحتمال أن یکون لا بقصد الاختیار، بل إما عصیانا، أو بظن الجواز.
3- (235) إذ الدخول بالأم یحرم البنت، وعقد البنت - ولو بلا دخول - یحرم الأم (ولا اختیار) أی: لیس له اختیارا أیهما شاء.
4- (236) أی: کان له حین أسلم أمتان بملک الیمین أم وبنت (تخیر) فی طئ أیهما شاء، ولم تبطل ملکیة أحد منهما، للجمع بین البنت وأمها فی الملک، لا الوطئ.
5- (237) یعنی: حتی لو - کان فی حال الکفر - وطأ کلتیهما.
6- (238) فإن رضیت الحرة بقی نکاحهما، وإن لم ترض الحرة تخیر بین إبقاء الحرة وفسخ الأمة، أو العکس.
7- (239) لما سبق - عند رقم 199 - من إنه لا یجوز للحر العقد الدائم علی أکثر من أمتین.
8- (240) إلی تمام مدة العدة (ولو أختار من سبق إسلامهن) وکن أربعا.

الثالثة: لو أسلم العبد وعنده أربع حرائر وثنیات، فأسلمت معه اثنتان، ثم أعتق (1)

ولحق به من بقی، لم یزد علی اختیار اثنتین، لأنه کمال العدد المحلل له. ولو أسلمن کلهن ثم أعتق ثم أسلم، أو أسلمن بعد عتقه وإسلامه فی العدة، ثبت نکاحه علیهن لاتصافه بالحریة المبیحة للأربع وفی الفرق إشکال.

الرابعة: اختلاف الدین (2) فسخ لا طلاق. فإن کان من المرأة قبل الدخول، سقط به المهر. وإن کان من الرجل فنصفه، علی قول مشهور. وإن کان بعد الدخول فقد استقر ولم یسقط بالعارض. ولو کان المهر فاسدا، وجب به مهر المثل مع الدخول. وقبله نصفه، إن کان الفسخ من الرجل. ولو لم یسم مهرا والحال هذه، کان لها المتعة (3) کالمطلقة وفیه تردد. ولو دخل الذمی وأسلم، وکان المهر خمرا ولم تقبضه، قیل: سقط، وقیل: یجب مهر المثل، وقیل: یلزمه قیمته عند مستحلیه، وهو الأصح.

الخامسة: إذا ارتد المسلم بعد الدخول، حرم علیه وطء زوجته المسلمة، ووقف نکاحها علی انقضاء العدة (4)، قال الشیخ: علیه مهران الأصلی بالعقد، والآخر للوطء بالشبهة، وهو یشکل، بما إنها فی حکم الزوجة، إذا لم یکن عن فطرة.

السادسة: إذا أسلم، وعنده أربع وثنیات مدخول بهن، لم یکن له العقد علی الأخری، ولا علی أخت إحدی زوجاته (5)، حتی تنقضی العدة مع بقائهن علی الکفر. ولو أسلمت

ص: 523


1- (241) بعد ما أسلم هو، وأسلمت اثنتان من زوجاته الحرائر (من الفرق إشکال) یعنی: فی الفرق بین إسلام الأربع جمیعا معا، أو إسلامهن اثنتین اثنتین.
2- (242) أی خروج أحد الزوجین عن الإسلام إلی الکفر موجب الفسخ العقد، وله أحکام الفسخ نظیر الفسخ بالعیوب، لا أحکام الطلاق وسقط به المهر کل المهر، لأن الفسخ من الزوجة قبل الدخول موجب لسقوط المهر کله (فقد استقر) أی: المهر (بالعارض) وهو الکفر (فاسدا) کالخمر والخنزیر، والمغصوب، (وقبله نصفه) أی: نصف مهر المثل، لا نصف المهر المذکور فی العقد لأنه کان فاسدا.
3- (243) التی قال الله تعالی عنها (ومتعوهن علی الموسع قدره وعلی المقتر قدره متاعا بالمعروف حقا علی المحسنین) (البقرة / 236) (وفیه تردد) لأنها لیست مطلقة، فلیس لها المتعة کالمطلقة (وأسلم) یعنی: أسلم بعد الدخول (عند مستحلیه) أی: عند من الخمر حلال لدیهم.
4- (244) فإن أسلم قبل انقضاء العدة فهو زوجها وهی زوجته، وإلا انقطعت الزوجیة بینهما إذا کان الارتداد عن ملة لا فطرة (بالشبهة) أی: لم یکن عالما عاملا، بل إما للجهل بأنها هی زوجته المسلمة، أو الجهل بأن الوطئ حرام (بما إنها فی حکم الزوجة) ووطئ الزوجة لیس شبهة، نعم هو حرام، کالوطئ حال الحیض، فلا مهر ثانی لها (إذا لم یکن) الارتداد (عن فطرة) وهو المولود بحکم الإسلام، وغیره عن ملة وهو المولود بحکم الکفر ثم صار مسلما، ثم ارتد.
5- (245) لأنهن بمنزلة المطلقة فی العدة الرجعیة، التی سبق إنه لا یجوز للزوج تزویج أختها، ولا الخامسة قبل تمام العدة (مع بقائهن علی الکفر) یعنی: إذا انقضت العدة ولم یسلمن فی أثنائها انقطعت الزوجیة عنهن فجاز له تزویج أخواتهن، أو الخامسة (فتزوج زوجها) الباقی علی الکفر (تخیر) إما الأخت الأولی، أو الثانیة (کما لو تزوجها) أی: الأخت الثانیة مع وجود الأخت الأولی فإنه لو أسلم وعنده زوجتان أختان تخیر إحداهما وترک الثانیة.

الوثنیة، فتزوج زوجها بأختها قبل إسلامه، وانقضت العدة وهو علی کفره، صح عقد الثانیة.

فلو أسلم قبل انقضاء عدة الأولی تخیر، کما لو تزوجها وهی کافرة.

السابعة: إذا أسلم الوثنی ثم ارتد، وانقضت عدتها علی الکفر (1) فقد بانت منه. ولو أسلمت فی العدة، ورجع إلی الإسلام فی العدة، فهو أحق بها. وإن خرجت وهو کافر. فلا سبیل له علیها.

الثامنة: لو ماتت إحداهن بعد إسلامهن (2)، قبل الاختیار، لم یبطل اختیاره لها، فإن اختارها ورث نصیبه منها. وکذا لو متن کلهن کان له الاختیار. فإذا أختار أربعا ورثهن، لأن الاختیار لیس استئناف عقد، وإنما هو تعیین لذات العقد الصحیح (3). ولو مات ومتن قیل:

یبطل الخیار، والوجه استعمال القرعة، لأن فیهن وارثات وموروثات ولو مات الزوج قبلهن، کان علیهن الاعتداد منه (4)، لأن منهن من تلزمه العدة، ولما لم یحصل الامتیاز، الزمن العدة احتیاطا بأبعد الأجلین، إذ کل واحدة یحتمل أن تکون هی الزوجة وإن لا تکون، فالحامل تعتد بعدة الوفاة ووضع الحمل (5)، والحائل تعتد بأبعد الأجلین من عدة الطلاق والوفاة.

التاسعة: إذا أسلم وأسلمن، لزمه نفقة الجمیع حتی یختار أربعا فتسقط نفقة البواقی، لأنهن فی حکم الزوجات. وکذا لو أسلمن أو بعضهن وهو علی کفره. ولو لم یدفع النفقة، کان لهن المطالبة بها عن الحاضر والماضی، سواء أسلم أو بقی علی الکفر، ولا یلزمه النفقة لو أسلم دونهن لتحقق منع الاستمتاع منهن (6). ولو اختلف الزوجان فی السابق إلی الإسلام (7)،

ص: 524


1- (246) یعنی: من أول إسلام الزوج إلی انقضاء عدة الزوجیة لو بقیت علی الکفر (فقد بانت منه) أی: انفسخ نکاحهما، ولا بنفعها ارتداد الزوج عن الإسلام فی أثناء عدتها (ورجع إلی الإسلام) بعد ارتداده (فهو أحق بها) أی: هو زوج لها. (فلا سبیل له علیها) أی: لیس زوجا لها، وذلک لأن إسلامه فی أثناء العدة. فسخ نکاحهما.
2- (247) بأن أسلم الزوج، ثم قبل العدة أسلمت زوجاته وهن أکثر من أربع، وقبل أن یختار الزوج أربعا منهن ماتت واحدة، کان مع ذلک للزوج اختیار المیتة من ضمن الأربع، وکان له أیضا اختیار أربع غیر المیتة.
3- (248) أی: لصاحبة العقد الصحیح، والاختیار یکشف عن صحة عقدها (قیل: یبطل الخیار) فلا یرث منهن، ولا یرثن منه (والوجه استعمال القرعة) بأن یکتب اسم کل واحدة علی ورقة، ثم توضع الأوراق فی کیس، ویجال الکیس حتی تختلط الأوراق، ثم تخرج أربعة منها بقصد اختیارهن فکل اسم خرج تعطی لورثتها إرث من الزوج، ویجعل علی مالها إرث الزوج.
4- (249) یعنی: یلزم علی جمیع الزوجات العدة.
5- (250) فإن وضعت الحمل قبل مضی أربعة أشهر وعشرة أیام - التی هی عدة الوفاة - کملت العدة أربعة أشهر وعشرا، وأن مضت الأربعة أشهر والعشرة أیام ولم تصح الحمل فعدتها إلی أن تضع الحمل (وهکذا) فی عدة الطلاق - وهی ثلاثة قروء، أو ثلاثة أشهر لمن لا تحیض وهی فی سن من تحیض، وعدة الوفاة (والحائل) یعنی: غیر الحامل.
6- (251) لأنهن یمنعنه من الاستمتاع منهن، والمرأة التی تمنع زوجها عن الاستمتاع لا نفقة لها، لأن النفقة مقابل التمکین.
7- (252) فقال الزوج أنا سبقت إلی الإسلام - حتی لا تجب النفقة بذمته - وقالت الزوجة: بل أنا سبقت إلی الإسلام، حتی تجب علیه النفقة (للبراءة الأصلیة) وهی عدم وجوب النفقة، وهذا العدم الذی کان من الأول، ویسمی أیضا ب (استصحاب العدم الأزلی).

فالقول قول الزوج استصحابا للبراءة الأصلیة. ولو مات ورثته أربع منهن لکن لما یتعین، وجب إیقاف الحصة علیهن حتی یصطلحن (1) والوجه القرعة أو التشریک. ولو مات قبل إسلامهن، لم یوقف شئ، لأن الکافر لا یرث المسلم، ویمکن أن یقال: ترث من أسلمت قبل القسمة.

العاشرة: روی عمار الساباطی، عن أبی عبد الله علیه السلام " إن أباق العبد طلاق امرأته (2)، وإنه بمنزلة الارتداد، فإن رجع وهی فی العدة، فهی امرأته بالنکاح الأول، وإن رجع بعد العدة وقد تزوجت، فلا سبیل له علیها ". وفی العمل بها تردد مستنده ضعف السند.

فی أحکام العقد

مسائل من لواحق العقد وهی سبع.

الأولی: الکفاءة شرط فی النکاح، وهی التساوی فی الإسلام. وهل یشترط التساوی فی الإیمان (3)؟ فیه روایتان، أظهرهما الاکتفاء بالإسلام وإن تأکد استحباب الإیمان، وهو فی طرق الزوجة أتم، لأن المرأة تأخذ من دین بعلها. نعم، لا یصح نکاح الناصب (4)، المعلن بعداوة أهل البیت علیهم الصلاة والسلام، لارتکابه ما یعلم بطلانه من دین الإسلام. وهل یشترط تمکنه من النفقة؟ قیل: نعم، وقیل: لا، وهو الأشبه (5).

ولو تجدد عجز الزوج عن النفقة، هل تتسلط علی الفسخ؟ فیه روایتان، أشهرهما إنه لیس لهما ذلک (6). ویجوز إنکاح الحرة العبد، والعربیة العجمی والهاشمیة غیر الهاشمی، وبالعکس. وکذا أرباب الصنائع الدنیة بذوات الدین والبیوتات. ولو خطب المؤمن القادر علی النفقة، وجب إجابته، وإن کان أخفض نسبا. ولو امتنع الولی، کان عاصیا. ولو انتسب الزوج إلی قبیلة (7)، فبان من غیرها، کان للزوجة الفسخ، وقیل: لیس لها وهو أشبه.

ص: 525


1- (253) أی: یعملن المصالحة بتقسیم المال بالسویة، أو بالاختلاف بینهن (أو التشریک) أی: التقسیم بالتساوی، لقاعدة العدل والإنصاف.
2- (254) یعنی: لو فر العبد من مولاه طلقت زوجة العبد (مستندة) أی: وجه التردد (ضعف السند) أی: رواة الحدیث (فتأمل).
3- (255) بأن یکون الزوجان اثنی عشریین (فی طرف الزوجة أثم) أی: أکثر تأکیدا بأن لا تصیر الشیعیة زوجة لغیر الشیعی.
4- (256) سواء کان الناصب زوجا أو زوجة، لأن الناصب وإن شهد الشهادتین وصلی وصام کان بحکم الکافر.
5- (257) یعنی: لو تبین عدم یساره فلیس لها خیار إبطال العقد - کما یظهر هذا التفسیر من بعض من نقل عنهم اشتراط الیسار فی النکاح -
6- (258) وقال نادر من الفقهاء إن لها الفسخ مباشرة، أو بطریق الحاکم الشرعی و (أرباب الصنائع) کحجام بتزوج بنت التاجر، أو بنت السلطان، أو السلطان یتزوج بنت الحجام ونحو ذلک.
7- (259) مثلا: قال الزوج أنا هاشمی، أو کربلائی، أو من قریش، فزوجوه، ثم تبین کذبه.

ویکره: أن یزوج الفاسق (1)، ویتأکد فی شارب الخمر (2)، وإن تزوج المؤمنة بالمخالف، ولا بأس المستضعف، وهو الذی لا یعرف بعناد.

الثانیة: إذا تزوج امرأة، ثم علم أنها کانت زنت، لم یکن له فسخ العقد، ولا الرجوع علی الولی بالمهر (3). وروی أن له الرجوع، ولها الصداق بما استحل من فرجها، وهو شاذ.

الثالثة: لا یجوز التعریض بالخطبة (4)، لذات العدة الرجعیة، لأنها فی حکم الزوجة.

ویجوز للمطلقة ثلاثا من الزوج وغیره (5). ولا یجوز التصریح لها منه ولا من غیره. أما المطلقة تسعا للعدة، ینکحها بینها رجلان، فلا یجوز التعریض لها من الزوج، ویجوز من غیره. ولا یجوز التصریح فی العدة، منه ولا من غیره. وأما المعتدة البائنة (6)، سواء کانت عن خلع أو فسخ، یجوز التعریض من الزوج وغیره، والتصریح من الزوج دون غیره. وصورة التعریض، أن یقول: رب راغب فیک أو حریص علیک، وما أشبهه. والتصریح أن یخاطبها بما لا یحتمل إلا النکاح، مثل أن یقول: إذا انقضت عدتک تزوجتک. ولو صرح بالخطبة فی موضع المنع (7)، ثم انقضت العدة فنکحها، لم تحرم.

الرابعة: إذا خطب فأجابت، قیل: حرم علی غیره خطبتها ولو تزوج ذلک الغیر، کان العقد صحیحا (8).

الخامسة: إذا تزوجت المطلقة ثلاثا، فلو شرطت فی العقد، أنه إذا حللها فلا نکاح بینهما (9)، بطل العقد، وربما قیل: یلغو الشرط. ولو شرطت الطلاق، قیل: یصح النکاح

ص: 526


1- (260) یعنی: فاسق یخطب بنتا یکره تزویجه، نقل ذلک عن جمع لکن قال بعض أساتذتنا لم یجد له دلیلا خاصا بمعنی الفسق المعروف عند المتشرعة الذی هو العصیان، بحیث یکون مکروها تزویج المغتاب والکاذب، والسائل بالکف أکثر من قوت یومه، ونحو ذلک، ولم أجد فی هذه العجالة مجالا للبحث عنه والله العالم.
2- (261) فعن الصادق علیه الصلاة والسلام: (من زوج کریمته من شارب الخمر فقد قطع رحمها) (بالمخالف) وهو غیر الاثنی عشری، وقال بعضهم بالحرمة.
3- (262) المقصود بالولی ذاک الذی صار سببا للتزویج، مع علمه بأنها کانت زنت.
4- (263) بأن یقول لها: بالکتابة: ألا تتزوجینی؟ أو هناک من یحبک! أو یبعث إلیها من یقول لها ذلک.
5- (264) لأنها لیست محرمة أبدیة علی الزوج، بل محرمة علیه حتی تنکح زوجا غیره (ولا یجوز التصریح لها) أی: للمطلقة ثلاثا، والتصریح أن یقول مثلا: أنا أرید زواجک (فلا یجوز التعریض لها من الزوج) لأنها محرمة أبدا علی الزوج.
6- (265) البائنة: هی التی لا یجوز للزوج الرجوع علیها فی العدة (أو فسخ) کالفسخ بالعیوب بعد الوطئ.
7- (266) یعنی: قال بصراحة: أنا أرید زواجک - فی محل یحرم ذلک - کان هذا العمل حراما، أما المرأة فلا یحرم زواجها بعد تمام عدتها.
8- (267) وإنما فعل حراما فقط.
9- (268) یعنی: قالت مثلا للمحلل (زوجتک نفسی بشرط أن ینفسخ النکاح بمجرد صدق التحلیل) وصدق التحلیل - هو - کما سیأتی - یکون إما بالدخول فقط، أو مع الإنزال أیضا فی الرحم (یلغی الشرط) یعنی: النکاح صح والشرط باطل، ولا یبطل النکاح إلا بالطلاق (ولو شرطت الطلاق) أی: شرطت علی المحلل أن یطلقها بعد التحلیل.

ویبطل الشرط. وإن دخل بها فلها مهر المثل. أما لو لم یصرح بالشرط فی العقد، وکان ذلک فی نیته أو نیة الزوجة أو الولی، لم یفسد. وکل موضع قیل: یصح العقد، فمع الدخول، تحل للمطلق مع الفرقة وانقضاء العدة. وکل موضع قیل: یفسد، لا یحل له، لأنه لا یکفی الوطء، ما لم یکن عن عقد صحیح (1).

السادسة: نکاح الشغار باطل، وهو أن تتزوج امرأتان برجلین علی أن یکون مهر کل واحدة نکاح الأخری، أما لو زوج الولیان (2) کل واحد منهما صاحبه، وشرط لکل واحدة مهرا معلوما، فإنه یصح. ولو زوج أحدهما الآخر، وشرط أن یزوجه الأخری بمهر معلوم، صح العقدان وبطل المهر (3)، لأنه شرط مع المهر تزویجا، وهو غیر لازم. والنکاح لا یدخله الخیار، فیکون لها مهر المثل، وفیه تردد. وکذا لو زوجه، وشرط أن ینکحه الزوج فلانة (4)، ولم یذکر مهرا.

تفریع: لو قال: زوجتک بنتی علی أن تزوجنی بنتک، علی أن یکون نکاح بنتی مهرا لبنتک، صح نکاح بنته، وبطل نکاح بنت المخاطب (5).

السابعة: یکره العقد علی القابلة إذا ربته (6)، وبنتها. وأن یزوج ابنه بنت زوجته من غیره، إذا ولدتها بعد مفارقته، ولا بأس بمن ولدتها قبل نکاح الأب. وأن یتزوج بمن کانت ضرة لأمه قبل أبیه.. وبالزانیة قبل أن تتوب.

ص: 527


1- (269) یعنی: إذا کان عقد المحلل صحیحا ودخل بها، ثم طلقها حلت للزوج الأول الذی طلقها ثلاث مرات، وإذا کان عقد المحلل باطلا فلا تحل للزوج الأول.
2- (270) مثاله: زید له ابن وبنت صغیران، وعمرو له ابن وبنت صغیران، فزوج عمرو وزید کل بنت لابن الآخر، فی عقد واحد، ولکن جعل لکل بنت مهر مئة دینار - مثلا - صح.
3- (271) مثاله: قال زید لعمرو: (زوجتک بنتی بمئة دینار بشرط أن تزوجنی بنتک) (لا یدخله الخیار) یعنی: لو کان مثل هذا فی عقود المعاوضات لکان خیار الفسخ هو الرافع للضرر، أما النکاح فلا خیار فیه إلا فی موارد خاصة لیس هذا المورد منها (وفیه تردد) أی: فی صحة العقدین، بل یحتمل بطلان العقدین لاحتمال أن الشرط الفاسد یفسد العقد.
4- (272) والفرق بین هذا وبین الفرع السابق هو أن الزوج هو الذی یزوجه، وفی ذاک الفرع أن الولی یزوجه.
5- (273) أما صحة نکاح بنته: لأنه وقع بلا مهر، والنکاح بلا مهر صحیح، ویجب مهر المثل، وأما بطلان نکاح بنت المخاطب لأن مهرها کان نکاح بنت المتکلم، والنکاح الذی المهر فیه نکاح آخر باطلا لأنه من (الشفار) وعکس المسألة بالعکس.
6- (274) أی: قابلة التی تولت تربیته أیضا (وإن یزوج) مثاله: تزوج زید امرأة، ثم طلقها فتزوجت المرأة بعسر وجاءت ببنت من عمرو، یکره لابن زید أن یتزوج هذه البنت (ضرة لأمه قبل أبیه) مثاله: زید تزوج امرأتین - تسمی کل واحدة ضرة الأخری - ثم طلقهما فلو تزوج عمرو إحدیهما یکره لابن عمرو أن یتزوج الأخری.

فی النکاح المنقطع

القسم الثانی

فی النکاح المنقطع وهو سائغ فی دین الإسلام، لتحقق شرعیته (1)، وعدم ما یدل علی والنظر فیه: یستدعی بیان أرکانه، وأحکامه.

فأرکانه أربعة: الصیغة، والمحل، والأجل، والمهر.

أما الصیغة: فهی اللفظ الذی وضعه الشرع وصلة إلی انعقاده، وهو إیجاب وقبول.

وألفاظ الإیجاب ثلاثة: زوجتک ومتعتک وأنکحتک، وأیها حصل وقع الإیجاب به، ولا ینعقد بغیرها، کلفظ التملیک والهبة والإجارة.

والقبول: هو اللفظ الدال علی الرضا بذلک الإیجاب، کقوله: قبلت النکاح أو المتعة.

ولو قال: قبلت واقتصر، أو رضیت جاز. ولو بدئ بالقبول، فقال: تزوجت، فقالت:

زوجتک صح.

ص: 528


1- (275) ویدل علیه الکتاب، والسنة والإجماع والعقل بتفصیل کبیر، ونوجز ذلک فی أسطر بما یلیق هذا الشرح المختصر (وأما الکتاب) فقوله تعالی (فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن) فسماها الله متعة، وسمی مهرها أجرا، وهو یلائم الشئ غیر الدائم، فإنه لا یقال لمن اشتری عبدا، أو دارا، أو أرضا عط الأجرة، وأنما یقال اعط الثمن، لکن یقال لمن أستأجر دارا، أو عبدا أو أرضا اعط الأجرة. (وقد روی) إمام أهل السنة الطبری فی تفسیره الکبیر (جامع البیان): فما استمتعتم به منهن إلی أجل فآتوهن أجورهن. (وأما السنة) فالأحادیث من عامة مذاهب المسلمین کثیرة جدا، ویکفی فی المقام ما نقل متواترا عن عمر بن الخطاب أنه قال

ویشترط بهما، الإتیان بهما بلفظ الماضی. فلو قال: أقبل أو أرضی، وقصد الإنشاء، لم یصح وقیل: لو قال: أتزوجک مدة کذا، بمهر کذا - وقصد الإنشاء - فقالت: زوجتک صح. وکذا لو قالت: نعم.

وأما المحل فیشترط أن تکون الزوجة مسلمة، أو کتابیة کالیهودیة والنصرانیة والمجوسیة، علی أشهر الروایتین (1). ویمنعها من شرب الخمر وارتکاب المحرمات.

وأما المسلمة فلا تتمتع إلا بالمسلم خاصة. ولا یجوز بالوثنیة، ولا الناصبیة المعلنة بالعداوة کالخوارج. ولا یستمتع أمة، وعنده حرة (2)، إلا بإذنها، ولو فعل کان العقد باطلا. وکذا لا یدخل علیها بنت أختها ولا بنت أخیها إلا مع إذنها، ولو فعل کان العقد باطلا. ویستحب: أن تکون مؤمنة (3) عفیفة. وأن یسألها عن حالها مع التهمة، ولیس شرطا فی الصحة.

ویکره: أن تکون زانیة، فإن فعل فلیمنعها من الفجور (4)، ولیس شرطا فی الصحة.

ویکره: أن یتمتع ببکر لیس لها أب، فإن فعل، فلا یفتضها، ولیس بمحرم.

فروع ثلاثة:

الأول: إذا أسلم المشرک، وعنده کتابیة بالعقد المنقطع، کان عقدها ثابتا.

وکذا لو کن أکثر. ولو سبقت هی (5). وقف علی انقضاء العدة، إن کان دخل بها.

فإن انقضت ولم یسلم، بطل العقد. وإن لحق بها قبل العدة، فهو أحق بها ما دام أجله باقیا فلو انقضی الأجل قبل إسلامه لم یکن له علیها سبیل.

الثانی: لو کانت غیر کتابیة (6)، فأسلم أحدهما بعد الدخول، وقف الفسخ علی انقضاء العدة، وتبین منه بانقضاء الأجل، أو خروج العدة. فأیهما حصل قبل إسلامه، انفسخ

ص: 529


1- (276) والروایة الأخری إنه لا یجوز المتعة بأهل الکتاب کما لا یجوز العقد الدائم.
2- (277) أی وعنده زوجة حرة، سواء کانت الحرة زوجة دائمة أو منقطعة (وکذا لا یدخل علیها) فلو تمتع بامرأة فما دامت زوجة له لا یجوز له التمتع بابنة أخیها ولا ابنة أختها بدون رضاها.
3- (278) أی: معترفة بإثنی عشر إماما أو لهم علی وآخرهم المهدی - علیهم الصلاة والسلام - (مع التهمة) أی: احتمال أن تکون ذات زوج فتتمتع جهلا بالحرمة، أو عصیانا.
4- (279) أی: من الزنا کونها متعة لهذا الشخص (لیس لها أب) هذا القید لأن بعضهم لم یجوز المتعة ببکر لها أب إلا برضا أبیها، أما الجواهر فقال: سواء کان لها أب أم لا (فلا یفتضها) أی: یکره له إزالة بکارتها (ولیس) الافتضاض (بمحرم).
5- (280) أی: أسلمت المتمتع بها قبل زوجها المشرک (فلو انقضی الأجل) أی: مدة المتعة، کما لو أسلمت فی حین بقی لمدة المتعة أسبوع واحد فقط، فتأخر إسلام الزوج حتی خرجت عن العدة.
6- (281) أی: مشرکة، أو ناصبیة، أو عابدة وثن، أو ملحدة لا تعتقد بإله أصلا.

به النکاح.

الثالث: إن أسلم وعنده حرة وأمة (1)، ثبت عقد الحرة، ووقف عقد الأمة، علی رضاء الحرة.

وأما المهر: فهو شرط فی عقد المتعة خاصة (2)، یبطل بفواته العقد. ویشترط فیه أن یکون مملوکا معلوما، إما بالکیل أو الوزن أو المشاهدة أو الوصف. ویتقدر بالمراضاة (3)، قل أو کثر، ولو کان کفا من بر، ویلزم دفعه بالعقد.

ولو وهبها المدة قبل الدخول، لزمه النصف. ولو دخل، استقر المهر بشرط الوفاء بالمدة.

ولو أخلت ببعضها، کان له أن یضع من المهر بنسبتها (4).

ولو تبین فساد العقد، إما بأن ظهر لها زوج، أو کانت أخت زوجته، أو أمها، وما شاکل ذلک فی موجبات الفسخ، ولم یکن دخل بها، فلا مهر لها (5). ولو قبضته، کان له استعادته.

ولو تبین ذلک بعد الدخول، کان لها ما أخذت، ولیس علیه تسلیم ما بقی (6). ولو قیل: لها المهر إن کانت جاهلة، ویستعاد ما أخذت إن کانت عالمة، کان حسنا.

وأما الأجل: فهو شرط فی عقد المتعة، ولو لم یذکره انعقد دائما (7). وتقدیر الأجل إلیهما، طال أو قصر، کالسنة والشهر والیوم. ولا بد أن یکون معینا، محروسا من الزیادة والنقصان. ولو اقتصر علی بعض یوم جاز، بشرط أن یقرنه بغایة معلومة، کالزوال والغروب (8).

ویجوز أن یعین شهرا، متصلا بالعقد، ومتأخرا عنه (9) ولو أطلق، اقتضی الاتصال

ص: 530


1- (282) کلتاهما بالعقد المنقطع.
2- (283) وإنما قال خاصة، لأن المهر لیس شرطا فی صحة العقد الدائم، فلا یبطل الدائم بلا مهر.
3- (284) یعنی: المشاهد أو الموصوف یکون مقیاسه رضاهما به (من بر) بضم الباء هو الحنطة.
4- (285) فلو تمتع بها أسبوعا بسبعة دنانیر، فتخلفت یومین، قطع من المهر دینارین وهکذا.
5- (286) لأنه لم یکن عقدا، بل تخیل عقد (ولو قبضته) أی: کانت قد أخذت المهر.
6- (287) سواء کان سلمها نصف المهر، أو ربع المهر، أو عشرة، لم یجب الباقی (کان حسنا) إذ مع علمها تکون بحکم الزانیة ولا مهر للزانیة، ومع جهلها لا تکون إلا شبهة ولها المهر مع الشبهة.
7- (288) أی: صار نکاحا دائما، لا تنفصل عن الزوج إلا بالطلاق، وهذا الحکم مخالف للأصل لأنه مما لم یقصده المتعاقدان إلا إن به روایة وقد عمل بها الفقهاء (وقد أشکل) فیه بعض المعاصرین والغابرین (وتقدیر الأجل) أی: مقدار المدة إلی الزوجین.
8- (289) أو التقدیر فی هذا الزمان بالساعات مع ضبطها.
9- (290) کما لو عقد فی شهر رمضان لشهر محرم فقالت (زوجتک نفسی شهر محرم بعشرة دنانیر) (ولو أطلق) أی: قالت (زوجتک نفسی شهرا واحدا بدینار). (مرة أو مرتین) أی: بمقدار الوطئ مرة واحدة، أو مرتین (مقیدا بزمان) کما لو قالت (زوجتک نفسی للوطئ مرة ا إلی الزوال).

بالعقد. فلو ترکها، حتی انقضی قدر الأجل المسمی، خرجت عن عقده، واستقر لها الأجرة.

ولو قال مرة أو مرتین، ولم یجعل ذلک مقیدا بزمان، لم یصح وصار دائما، وفیه روایة دالة علی الجواز، وأنه لا ینظر إلیها بعد إیقاع ما شرطه (1)، وهی مطروحة لضعفها. ولو عقد علی هذا الوجه، انعقد دائما، ولو قرن ذلک بمدة، صح متعة.

الأول: إذا ذکر الأجل والمهر، صح العقد. ولو أخل بالمهر (2) مع ذکر الأجل، بطل العقد. ولو أخل بالأجل حسب، بطل متعة وانعقد دائما.

الثانی: کل شرط یشترط فیه، فلا بد أن یقرن بالإیجاب والقبول ولا حکم لما یذکر قبل العقد، ما لم یستعد فیه (3)، ولا لما یذکر بعده، ولا یشترط مع ذکره فی العقد إعادته بعده، ومن الأصحاب من شرط إعادته بعد العقد، وهو بعید.

الثالث: للبالغة الرشیدة، أن تمتع نفسها، ولیس لولیها اعتراض، بکرا کانت أو ثیبا، علی الأشهر (4).

الرابع: یجوز أن یشترط علیها الإتیان، لیلا أو نهارا (5). وأن یشترط المرة أو المرات فی الزمان المعین.

الخامس: یجوز العزل (6) للتمتع، ولا یقف علی إذنها، ویلحق الولد به لو حملت وإن عزل، لاحتمال سبق المنی من غیر تنبه. ولو نفاه عن نفسه، انتفی ظاهرا، ولم یفتقر إلی اللعان.

السادس: لا یقع بها طلاق، وتبین بانقضاء المدة، ولا یقع بها إیلاء (7) ولا لعان، علی

ص: 531


1- (291) أی: بعد تمام الوطئ مرة، أو مرتین لا یجوز له النظر إلیها، لأنها صارت أجنبیة بتمام الوطئ (لضعفها) لأنه لا یعلم من الذی رواها عن الإمام علیه السلام، فإن القاسم بن محمد قال: عن رجل سماه، أو نسی اسمه الراوی.
2- (292) أی: لم یذکر المهر، فقالت (زوجتک نفسی إلی شهر).
3- (293) أی: ما لم یعاد ذکر ذاک الشرط فی العقد.
4- (294) ومقابله قول بوجوب الإذن من الأب.
5- (295) لیلا فقط، أو نهارا فقط، أو لیلا ونهارا، (المرة أو المرات) بأن یشترط مثلا عشر مرات وطئ فی أسبوع.
6- (296) وهو إفراغ المنی خارج الرحم (من غیر نیته) لأن الولد یتکون من جزء صغیر من المنی لا یری بالعین المجردة و (لم یفتقر إلی اللعان) إذ اللعان مختص بالزوجة الدائمة.
7- (297) إیلاء: هو أن یحلف أن لا یطأها أکثر من أربعة أشهر، وإنما لا یقع لأنه لا یجب وطئ المتعة، إنما الواجب وطئ الزوجة الدائمة (وفی الظهار: وهو أن یقول لها: أنت علی کظهر أمی، فإنها تحرم علیه بالظهار، ولا تحل إلا بالکفارة، کما سیأتی التفصیل فی کتاب الظهار، بعد کتاب الطلاق.

الأظهر، وفی الظهار تردد، أظهره أنه یقع.

السابع: لا یثبت بهذا العقد میراث بین الزوجین، شرطا سقوطه أو أطلقا (1). ولو شرطا التوارث أو شرط أحدهما، قیل یلزم عملا بالشرط، وقیل: لا یلزم، لأنه لا یثبت إلا شرعا فیکون اشتراطا لغیر وارث، کما لو شرط للأجنبی، والأول أشهر.

الثامن: إذا انقضی أجلها بعد الدخول، فعدتها حیضتان. وروی حیضة، وهو متروک. وإن کانت لا تحیض ولم تیئس (2)، فخمسة وأربعون یوما. وتعتد من الوفاة، ولو لم یدخل بها، بأربعة أشهر وعشرة أیام إن کانت حائلا، وبأبعد الأجلین إن کانت حاملا علی الأصح. ولو کانت أمة، کانت عدتها حائلا، شهرین وخمسة أیام.

فی نکاح الإماء

القسم الثالث فی نکاح الإماء (3) وهو إما: بالملک أو العقد.

والعقد، ضربان: دائم ومنقطع.

وقد مضی ذکر کثیر من أحکامهما.

وتلحق هنا مسائل:

الأولی: لا یجوز للعبد ولا للأمة، أن یعقدا لأنفسهما نکاحا، إلا بإذن المالک فلو عقد أحدهما من غیر إذن، وقف علی إجازة المالک (301) وقیل: بل یکون إجازة المالک کالعقد المستأنف، وقیل: یبطل فیهما وتلغو الإجازة، وفیه قول رابع: مضمونه اختصاص الإجازة

ص: 532


1- (298) أطلقا: یعنی لم یذکر الزوجان الإرث أصلا لا ثبوته ولا سقوطه (أو شرط أحدهما) الإرث بأن یرث أحدهما الآخر فقط مثلا: لو مات الزوج ترثه الزوجة، أما لو ماتت الزوجة أثناء مدة المتعة لا یرثها الزوج. أو بالعکس (لأنه لا یثبت) یعنی: الإرث لا یثبت (والأولی) یعنی: ثبوت الإرث بالشرط.
2- (299) أی: لم تکن یائسة، (إن کانت حائلا) أی: غیر حامل (وبأبعد الأجلین) من أربعة أشهر وعشرة أیام، ووضع الحمل (حائلا) وحاملا أبعد الأجلین.
3- (300) أی: وطئ الإماء. (310) فمتی أجاز المالک صح العقد من حین وقوع العقد، وأن لم یجز المالک بطل العقد (کالعقد المستأنف) فحین الإجازة تکون الزوجیة، فلو عقد العبد أو الأمة یوم الجمعة، ثم أجاز المالک یوم السبت ترتیب أحکام الزوجیة من یوم السبت (یبطل فیهما) أی: فی عقد العبد والأمة (بعقد العبد) فلو عقد العبد لنفسه زوجة ثم أجازه المولی صح، أما لو عقدت الأمة ثم أجاز المولی لم یصح و (الأول أظهر) وهو صحة العقد من العبد والأمة إذا جاز المولی.

بعقد العبد دون الأمة، والأول أظهر. ولو أذن المولی صح، وعلیه مهر مملوکه ونفقة زوجته، وله مهر أمته. وکذا لو کان کل واحد منهما لمالک أو أکثر، فإذن بعضهم لم یمض إلا برضا الباقین، أو إجازتهم بعد العقد (1)، علی الأشبه.

الثانیة: إذا کان الأبوان رقا، کان الولد کذلک. فإن کانا لمالک واحد، فالولد له. وإن کانا لاثنین، کان الولد بینهما نصفین. ولو اشترطه لأحدهما، أو اشترط زیادة عن نصیبه (2)، لزم الشرط. ولو کان أحد الزوجین حرا، لحق الولد به، سواء کان الحر هو الأب أو الأم إلا أن یشترط المولی رق الولد. فإن شرط، لزم الشرط، علی قول مشهور.

الثالثة: إذا تزوج الحر أمة من غیر إذن المالک، ثم وطأها قبل الرضا، عالما بالتحریم (3)، کان زانیا، وعلیه الحد، ولا مهر إن کانت عالمة مطاوعة. ولو أتت بولد، کان رقا لمولاها. وإن کان الزوج جاهلا، أو کان هناک شبهة، فلا حد ووجب المهر، وکان الولد حرا لکن یلزمه قیمته - یوم سقط حیا - لمولی الأمة (4). وکذا لو عقد علیها، لدعواها الحریة لزمه المهر، وقیل: عشر قیمتها إن کانت بکرا، ونصف العشر إن کانت ثیبا وهو المروی. ولو کان دفع إلیها مهرا، استعاد ما وجد منه وکان ولدها منه رقا. وعلی الزوج أن یفکهم بالقیمة، ویلزم المولی دفعهم إلیه. ولو لم یکن له مال، سعی فی قیمتهم.

ولو أبی السعی (5)، فهل یجب أن یفدیهم الإمام؟ قیل: نعم، تعویلا علی روایة فیها ضعف، وقیل: لا یجب، لأن القیمة لازمة للأب لأنه سبب الحیلولة.

ولو قیل: بوجوب الفدیة علی الإمام فمن أی شئ یفدیهم؟ قیل: من سهم الرقاب، ومنهم من أطلق.

ص: 533


1- (302) الرضا: هو المصاحب مع العقد، والإجازة إنما هی بعد العقد (علی الأشبه) مقابل للأقوال الثلاثة المذکورة آنفا، وهی البطلان مطلقا، والبطلان فی الأمة، والإجازة کالعقد المستأنف.
2- (303) بأن اشترط أن ثلاثة أرباع الولد المولی العبد، وربعه لمولی الأمة - مثلا - (لحق الولد به) أی: کان حرا (علی قول مشهور) وفی الجواهر: لم أجد فیه ترددا فضلا عن الخلاف قبل المصنف.
3- (304) هذا یتم مع عدم لحوق الإجازة، وإلا فعلی المشهور من صحة الفضولی بالإجازة علی الکتف الحقیقی أو الحکمی فلیس أکثر من التجری، والمشهور بین المتأخرین عدم حرمة التجری فی نفسه والتفصیل موکول إلی محله. (مطاوعة) أی: غیر مکرهة.
4- (305) یعنی: یقوم الطفل یوم ولادته کم قیمته لو کان رقا، وتعطی تلک القیمة لمولی الأمة (ولدعواها الحریة) أی: ادعت إنها حرة، فظهر کذبها وإنها أمة (أن یفکهم) أی: یعطی قیمة الأولاد یوم ولدوا أحیاء لمولی الأمة (دفعهم إلیه) أی: دفع الأولاد إلی الزوج (سعی) الزوج (فی قیمتهم) أی: فی تحصیل قیمة الأولاد لیعطیها إلی مولی الأمة.
5- (306) أی: امتنع الأب من تحصیل قیمة أولاده (یفدیهم الإمام): أی یعطی قیمتهم (من سهم الرقاب) وهو سهم فی الزکاة لعتق العبید (من أطلق) أی: لم یعین.

الرابعة: إذا زوج المولی عبده أمته، هل یجب أن یعطیها المولی شیئا من ماله؟ قیل:

نعم، والاستحباب أشبه (1). ولو مات، کان الخیار للورثة فی إمضاء العقد وفسخ، ولا خیار للأمة.

الخامسة: إذا تزوج العبد بحرة، مع العلم بعد الإذن، لم یکن لها مهر ولا نفقة، مع علمها بالتحریم، وکان أولادها منه رقا. ولو کانت جاهلة کانوا أحرارا، ولا یجب علیها قیمتهم، وکان مهرها لازما لذمة العبد إن دخل بها، ویتبع به إذا تحرر (2).

السادسة: إذا تزوج عبد، بأمة لغیر مولاه، فإن أذن المولیان فالولد لهما وکذا لو لم یأذنا.

ولو أذن أحدهما، کان الولد لمن لم یأذن ولو زنی بأمة غیر مولاه، کان الولد لمولی الأمة (3).

السابعة: إذا تزوج أمة بین شریکین، ثم اشتری حصة أحدهما بطل العقد، وحرم علیه وطؤها (4). ولو أمضی الشریک الآخر العقد بعد الابتیاع، لم یصح، وقبل: یجوز له وطؤها بذلک، وهو ضعیف. ولو حللها له، قیل: تحل وهو مروی، وقیل: لا، لأن سبب الاستباحة لا یتبعض. وکذا لو ملک نصفها، وکان الباقی حرا، لم یجز له وطؤها بالملک، ولا بالعقد الدائم. فإن هایاها (5) علی الزمان، قیل: یجوز أن یعقد علیها متعة، فی الزمان المختص بها، وهو مروی، وفیه تردد لما ذکرناه من العلة.

ومن اللواحق الکلام فی الطوارئ (6) وهی ثلاثة: العتق، والبیع، والطلاق.

أما العتق: فإن أعتقت المملوکة، کان لها فسخ نکاحها، سواء کانت تحت حر أو عبد، ومن الأصحاب من فرق (7)، وهو أشبه. والخیار فیه علی الفور.

ص: 534


1- (307) لأن ما یعطیها یکون للمولی أیضا، إذ مهر الأمة لمولاها (وکان الخیار للورثة) لانتقال الزوجین إلی ملک الورثة، وکل ما تبدل المالک جاز للمالک الجدید فسخ النکاح، وجاز له أبقاؤه.
2- (308) یعنی: إذا صار العبد حرا - فی یوم من الأیام - تطالبه المرأة بمهرها.
3- (309) لأن الزانی لیس له ولدا ولا نسب بینهما، فالولد لیس ابنا للعبد شرعا حتی یکون لمولی العبد.
4- (310) یعنی: حرم وطئها بالنکاح، لأن النکاح یبطل بحصول الملک (وطؤها بذلک) أی: بالملک وإمضاء الشریک العقد (لأن سبب الاستباحة) أی: إباحة الوطی (لا یتبعض) فبعض بالعقد وبعض بالملک لا یصیر.
5- (311) أی: قسم الزمان بینه وبینها، مثلا قال لها لک أسبوع، ولی أسبوع (فی الزمان المختص بها) یعنی یقول لها مثلا (أتزوجک متعة بدینار فی الأسابیع التی هی حصتک إلی سنة) (لما ذکرناه من العلة) وهی أن الوطئ سببه لا یتبعض
6- (312) یعنی: الأمور التی تطرأ وتعرض علی نکاح العبد والأمة.
7- (313) فلها الخیار إن کانت تحت عبد، ولیس لها الخیار بل یثبت النکاح إن کانت تحت حر (علی الفور) یعنی: (إن لم تفسخ فورا فلیس لها الفسخ بعد ذلک.

ولو أعتق العبد، لم یکن له خیار، ولا لمولاه، ولا لزوجته حرة کانت أو أمة لأنها رضیته عبدا (1).

ولو زوج عبده أمته، ثم أعتق الأمة أو أعتقهما، کان لها الخیار. وکذا لو کانا لمالکین، فأعتقا دفعة.

ویجوز أن یجعل عتق الأمة صداقها، ویثبت عقده علیها، بشرط تقدیم لفظ العقد علی العتق، بأن یقول لها تزوجتک وأعتقتک، وجعلت عتقک مهرک، لأنه لو سبق بالعتق، کان لها الخیار فی القبول والامتناع وقیل: لا یشترط، لأن الکلام المتصل کالجملة الواحدة وهو حسن، وقیل: یشترط تقدیم العتق، لأن بضع الأمة مباح لمالکها، فلا یستباح بالعقد مع تحقق الملک، والأول أشهر.

وأما الولد لا تنعتق، إلا بعد وفاة مولاها، من نصیب ولدها. ولو عجز النصیب (2)، سعت فی المتخلف. ولا یلزم علی ولدها السعی فیه وقیل: یلزم، والأول أشبه. ولو مات ولدها وأبوه حی، جاز بیعها وعادت إلی محض الرق. ویجوز بیعها مع وجود ولدها فی ثمن رقبتها (3)، إذا لم یکن لمولاها غیرها. وقیل: یجوز بیعها بعد وفاته فی دیونه، وإن لم یکن ثمنا لها، إذا کانت الدیون محیطة بترکته، بحیث لا یفضل عن الدیون شئ أصلا، ولو کان ثمنها دینا، فتزوجها المالک وجعل عتقها مهرها، ثم أولدها وأفلس بثمنها ومات، بیعت فی الدین.

وهل یعود ولدها رقا، قیل: نعم لروایة هشام بن سالم، والأشبه أنه لا یبطل العتق ولا النکاح، ولا یرجع الولد رقا، لتحقق الحریة فیهما (4).

وأما البیع: فإذا باع المالک الأمة (5)، کان ذلک کالطلاق، والمشتری بالخیار بین إمضاء العقد وفسخه، وخیاره علی الفور. فإذا علم ولم یفسخ، لزم العقد.

وکذا حکم العبد إذا کان تحته أمة (6). ولو کان تحته حرة فبیع، کان للمشتری الخیار،

ص: 535


1- (314) هذه علة له (ولا لزوجته) یعنی: هذه الزوجة رضیت به عبدا. فکیف لا ترضی به حرا (فاعتقاد معه): أیضا کان لها الخیار، ولیس للزوج الخیار.
2- (315) أی: کان نصیب ولدها من الإرث أقل من قیمة أم الولد (فی المختلف) أی: فی الباقی فتحصله وتدفعه للورثة.
3- (316) کما لو اشتراها دینا، ثم لم یقدر علی وفاء الدین (غیرها) یعنی: مالا یوفی به الدین (بعد وفاته فی دیونه) أی: بعد وفاة المولی فی دیون المولی (وإن لم یکن ثمنا لها) أی: ثمنا لأم الولد.
4- (317) أی: فی أم الولد، وفی الولد، والدین یوفی من بیت المال.
5- (318) أی: الأمة التی لها زوج (فإذا علم) المشتری إن الأمة مزوجة.
6- (319) فإن المشتری للعبد أو الخیار أن یفسخ نکاحه، أو یمضیه (فیها ضعف) فی الجواهر: سندا ودلالة (لکل واحد من المبتاعین) أی: المشترین، مشتری العبد ومشتری الأمة، ولا یثبت النکاح إلا برضا کلا المشتریین (ولذا لو باع أحدهما) أی العبد أو الأمة (ولو حصل بینهما أولاد) هو ما رضی البائع والمشتری فیما لو باع أحدهما فقط، أو بعد ما رضی المشتریان فیما لو باعهما الشخصین.

علی روایة فیها ضعف. ولو کانا لمالک، فباعهما لاثنین، کان الخیار لکل واحد من المبتاعین.

وکذا لو اشتراهما واحد. وکذا لو باع أحدهما، کان الخیار للمشتری وللبائع، ولا یثبت عقدهما إلا برضا المتبایعین. ولو حصل بینهما أولاد، کانوا لموالی الأبوین.

مسائل ثلاث:

الأولی: إذا زوج أمته، ملک المهر لثبوته فی ملکه. فإن باعها قبل الدخول، سقط المهر، لانفساخ العقد الذی ثبت المهر باعتباره. فإن أجاز المشتری، کان المهر له، لأن إجازته کالعقد المستأنف، ولو باعها بعد الدخول، کان المهر للأول، سواء أجاز الثانی أو فسخ، لاستقراره فی ملک الأول، وفیها أقوال مختلفة والمحصل ما ذکرناه.

الثانیة: لو زوج عبده بحرة، ثم باعه قبل الدخول، قیل: کان للمشتری الفسخ، وعلی المولی (1) نصف المهر، ومن الأصحاب من أنکر الأمرین.

الثالثة: لو باع أمته وادعی (2) إن حملها منه، وأنکر المشتری، لم یقبل قوله فی إفساد البیع، ویقبل فی التحاق الولد، لأنه إقرار لا یتضرر به الغیر، وفیه تردد.

وأما الطلاق: فإذا تزوج العبد بإذن مولاه حرة، أو أمة لغیره، لم یکن له إجباره علی الطلاق ولا منعه (3).

ولو زوجه أمته، کان عقدا صحیحا لا إباحة، وکان الطلاق بید المولی. وله أن یفرق بینهما بغیر لفظ الطلاق، مثل أن یقول: فسخت عقدکما أو یأمر أحدهما باعتزال صاحبه.

وهل یکون هذا اللفظ طلاقا؟ قیل: نعم، حتی لو کرره مرتین وبینهما رجعة، حرمت علیه، حتی تنکح زوجا غیره (323 (، وقیل: بل یکون فسخا وهو أشبه.

ص: 536


1- (320) یعنی: علی المولی البائع (أنکر الأمرین) فقال: لیس علی المولی الأول شئ، ولا یجوز للمشتری الفسخ.
2- (321) أی: ادعی المولی بعد ذلک إن حمل الأمة من نفسه بحیث یمکن حمله علی الصحة (لم یقبل قوله) أی: قول البائع (لأنه) أی: التحاق الولد (وفیه تردد) لتفرد المشتری بذلک لو مات الأب ولم یترک وارثا سواه (فتأمل).
3- (322) فإن الطلاق بید الزوج، وهو العبد، إن شاء طلق، وإن شاء لم یطلق (لا إباحة) ذهب ابن إدریس إلی کونه إباحة لا عقد نکاح (باعتزال صاحبه) کأن یقول للعبد: اترک زوجتک أو یقول للزوجة: أترکی زوجک، ونحو ذلک.

ولو طلقها الزوج ثم باعها المالک، أتمت العدة. وهل یجب أن یستبرئها المشتری (1)

بزیادة عن العدة؟ قیل: نعم لأنهما حکمان وتداخلهما علی خلاف الأصل، وقیل: لیس علیه استبراؤها، لأنها مستبرأة، وهو أصح.

وأما الملک فنوعان:

الأول: ملک الرقبة (2) یجوز أن یطأ الإنسان بملک الرقبة، ما زاد عن أربع من غیر حصر وأن یجمع فی الملک بین المرأة وأمها، لکن متی وطأ واحدة، حرمت علیه الأخری عینا، وأن یجمع بینها وبین أختها بالملک.

ولو وطأ واحدة، حرمت الأخری جمعا. فلو أخرج الأولی عن ملکه، حلت له الثانیة.

ویجوز أن یملک موطوءة الأب، کما یجوز للأب أن یملک موطوءة ابنه. ویحرم علی کل واحد منهما، وطء من وطأها الآخر عینا.

ویحرم علی المالک وطء مملوکته إذا زوجها، حتی تحصل الفرقة، وتنقضی عدتها، إن کانت ذات عدة (3). ولیس للمولی فسخ العقد، إلا أن یبیعها، فیکون للمشتری الخیار.

وکذا: لا یجوز له النظر منها، إلی ما لا یجوز لغیر المالک.

ولا یجوز له وطء أمة، مشترکة بینه وبین غیره بالملک (4). ولا یجوز للمشتری وطء الأمة، إلا بعد استبرائها. ولو کان لها زوج، فأجاز نکاحه، لم یکن له بعد ذلک فسخ. وکذا لو علم فلم یعترض، إلا أن تفارق الزوج، وتعتد منه، إذا کانت من ذوات العدة. ولو لم یجز نکاحه (5)، لم یکن علیها عدة، وکفاه الاستبراء فی جواز الوطء.

ص: 537


1- (324) أی: یطلب براءة رحمها من الحمل بحیضة مثلا.
2- (325) أی: ملک العین (بین المرأة وأمها) یعنی: یشتری أما وبنتا معا (عینا) یعنی: حتی لو ماتت الموطوءة أو أخرجها عن ملکه ببیع أو شبهه لا یحل له وطئ الأخری.
3- (326) الصغیرة، وغیر المدخول بها، والیائسة، لا عدة لهن، والتی لها عدة هی الکبیرة، المدخول بها غیر الیائسة (ولیس للمولی فسخ العقد) یعنی: إذا زوجها المولی فلا حق له فی إبطال النکاح لأن الطلاق بید الزوج سواء کان الزوج حرا أم عبدا (وکذا) یعنی: إذا زوجها تصیر کالأجنبیة علی المالک.
4- (327) بالملک: متعلق ب (وطئ) مقابل الوطئ بالنکاح من الشریک الذی مر عند رقم (311) أنه قال بعض الفقهاء بجوازه إلا بعد استبرائها) إذا کانت أمة لرجل، وکانت فی سن من تحیض، ولم تکن صغیرة، وکانت مدخولا بها (فأجاز) المشتری (وکذا) لیس للمشتری الفسخ (لو علم) المشتری إنها زوجة.
5- (328) یعنی: لو اشتری أمة مزوجة، ولم یجز النکاح، بطل النکاح، فورا، ولا یجب للأمة عدة (وکفاه الاستبراء) بحیضة إن کانت تحیض، وبخمسة وأربعین یوما إن کانت لا تحیض وهی فی سن من تحیض.

ویجوز ابتیاع ذوات الأزواج من أهل الحرب، وکذا بناتهم (1)، وما یسبیه أهل الضلال منهم.

تتمة: وتشتمل علی مسألتین.

الأولی: کل من ملک أمة، بوجه من وجوه التملیک (2)، حرم علیه وطؤها حتی یستبرئها بحیضة. فإن تأخرت الحیضة، وکانت فی سن من تحیض، اعتدت بخمسة وأربعین یوما.

ویسقط ذلک: إذا ملکها حائضا، إلا مدة حیضها. وکذا إن کانت لعدل، وأخبر باستبرائها. وکذا لامرأة، أو یائسة. أو حاملا علی کراهیة (3).

الثانیة: إذا ملک أمة فأعتقها، کان له العقد علیها، ووطأها من غیر استبراء (4)، والاستبرا أفضل. ولو کان وطأها وأعتقها، لم یکن لغیره العقد علیها، إلا بعد العدة، وهی ثلاثة أشهر، إن لم تسبق الأطهار.

الثانی ملک المنفعة والنظر فی الصیغة والحکم.

أما الصیغة: فإن یقول: أحللت لک وطأها، أو جعلتک فی حل من وطئها.

ولا یستباح بلفظ العاریة (5)، وهل یستباح بلفظ الإباحة؟ فیه خلاف أظهره الجواز.

ولو قال: وهبتک وطأها، أو سوغتک، أو ملکتک، فمن أجاز الإباحة یلزمه الجواز هنا، ومن

ص: 538


1- (329) بأن یشتری من الکفار المحاربین زوجاتهم، وبناتهم، وأخواتهم، وعماتهم، وخالاتهم ونحو ذلک، لأنهن فیئ للمسلمین فیجوز تحصیله بأیة وسیلة کانت، ومنها الشراء (أهل الضلال) أی غیر الشیعة من حکام الجور المسلمین کبنی أمیة وبنی العباس وکل حاکم غیر الإمام المعصوم أو من نصبه الإمام المعصوم (منهم) أی من أهل الحرب.
2- (330) بالشراء، أو الهبة، أو الإرث، تقسیم الإمام أو غیر ذلک (إذا ملکها حائضا) أی: کانت حائضا وقت حصول الملک (لعدل) أی: مملوکة لرجل عادل (أو یائسة) یعنی: إذا کانت الأمة یائسة لها خمسون أو ستون سنة وأزید فإنها لا تحتاج إلی الاستبراء، بل یجوز للمالک وطئها بمجرد حصول الملک.
3- (331) یعنی: یکره وطئ الأمة الحامل، بلا استبراء، لأن الاستبراء لاحتمال الحمل، فإذا کانت حاملا فلا استبراء (وقال) آخرون یجب الصبر إلی وضع الحمل، وقال ثالث: إلی مضی أربعة أشهر وعشرة أیام من ابتداء الحمل.
4- (332) لأن الاستبراء للأمة لا للحرة (إن لم تسبق الأطهار) یعنی: إن کانت وقت حصول الملک حائضا: فإنه حتی ینقضی حیضها وتطهر، ثم تحیض وتطهر ثانیا، ثم تحیض وتطهر ثالثا، فإذا تم الطهر الثالث تمت عدتها وحل وطئها (أما) إذا حصل الملک فی الطهر، فیحسب هذا أول طهر وإن بقی منه نصف یوم وحاضت، فإن العدة تکون أقل من ثلاثة أشهر.
5- (333) کأن یقول مالک الأمة لرجل: أعرتک هذه الأمة (بلفظ الإباحة) بأن یقول: أبحتها لک (ومن اقتصر علی التحلیل) أی: لزوم مادة (حل).

اقتصر علی التحلیل منع.

وهل هو عقد أو تملیک منفعة؟ فیه خلاف بین الأصحاب، منشأه عصمة الفرج (1) عن الاستمتاع بغیر العقد أو الملک، ولعل الأقرب هو الأخیر.

وفی تحلیل أمته لمملوکه روایتان، أحدهما المنع، ویؤیدها (2) أنه نوع من تملیک، والعبد بعید عن التملک. والأخری الجواز، إذا عین له الموطوءة، ویؤیدها أنه نوع من إباحة، وللمملوک أهلیة الإباحة، والأخیر أشبه. ویجوز تحلیل المدبرة وأم الولد. ولو ملکت بعضها، فأحلته نفسها لم تحل (3). ولو کانت مشترکة، فأحله الشریک، قیل: تحل، والفرق أنه لیس للمرأة أن تحل نفسها.

فی أحکام نکاح الإماء

وأما الحکم: فمسائل:

الأولی: یجب الاقتصار علی ما تناوله اللفظ، وما شهد الحال بدخوله تحته. فلو أحل له التقبیل اقتصر علیه. وکذا لو أحل له اللمس فلا یستبیح الوطء. ولو أحل له الوطء، أحل له ما دونه من ضروب الاستمتاع. ولو أحل له الخدمة، لم یطأها. وکذا لو أحل له الوطء، لم تستخدم. ولو وطئ مع عدم الإذن، کان عاصیا.، ولزمه عوض البضع (4)، وکان الولد رقا لمولاها.

الثانیة: ولد المحللة (5) حر، ثم إن شرط الحریة مع لفظ الإباحة فالولد حر، ولا سبیل علی الأب. وإن لم یشترط، قیل یجب علی الأب فکه بالقیمة، وقیل: لا یجب، وهو أصح الروایتین.

الثالثة: لا بأس أن یطأ الأمة وفی البیت (6) غیره، وأن ینام بین أمتین. ویکره ذلک فی الحرة ویکره وطء الفاجرة، ومن ولدت من الزنا.

ص: 539


1- (334) أی: المتیقن أن الفرج لا یمس إلا بالعقد أو الملک، ولیس له شق ثالث حتی یقال أن التحلیل هو الشق الثالث، فهو إذن ملک، ویکون له أحکام الملک فی العدة، والاستبراء وغیرهما.
2- (335) أی: یؤید روایة المنع (إذا عین له الموطوءة) بأن یعین الأمة، لا أن یحلل له ما یشتری العبد من إماء - مثلا - من غیر تعیین.
3- (336) یعنی: لو کانت الأمة مکاتبة مطلقة، فأدت نصف ثمنها وتحرر نصفها، فأحلت للمولی نصفها، ونصفها الآخر ملک للمولی.
4- (337) (البضع) علی وزن (قفل) هو الفرج، وعوض البضع کما تقدم عند رقم (305) وما بعده - هو عشر قیمتها إن کانت بکرا، ونصف العشر إن کانت ثیبا، وقیل مهر أمثالها.
5- (338) إن کان المحلل له حرا، (ولا سبیل علی الأب) أی: لا یجب علی الأب إعطاء قیمة الولد لمالک الأمة.
6- (339) أی: حال الوطئ وعند الوطئ (الفاجرة) أی: الأمة الزانیة، سواء کان الوطئ بالعقد، أو بالملک، أو بالتحلیل (ومن ولدت) أی: الأمة اثنی ولدت من الزنا.

فی ما یرد به النکاح

ویلحق بالنکاح: النظر فی أمور خمسة.

الأول: ما یرد به النکاح (1) وهو یستدعی بیان ثلاثة مقاصد: الأول: فی العیوب وهی إما فی الرجل، وإما فی المرأة، فعیوب الرجل ثلاثة: الجنون والخصاء، والعنن (2).

فالجنون: سبب لتسلیط الزوجة علی الفسخ، دائما کان أو أدوارا (3) وکذا المتجدد بعد العقد وقبل الوطء، أو بعد العقد والوطء. وقد یشترط فی المتجدد، أن لا یعقل أوقات الصلاة، وهو فی موضع التردد.

والخصاء: وهو سل الأنثیین، وفی معناه الوجاء (4). وإنما یفسخ به مع سبقه علی العقد. وقیل: وإن تجدد بعد العقد، ولیس بمعتمد.

والعنن: مرض تضعف معه القوة عن نشر العضو (5)، بحیث یعجز عن الإیلاج، ویفسخ به، وإن تجدد بعد العقد، لکن بشرط أن یطأ زوجته ولا غیرها. فلو وطأها ولو مرة، ثم عن أو أمکنه وطء غیرها مع عننه عنها، لم یثبت لها الخیار، علی الأظهر.

وکذا لو وطأها دبرا وعن قبلا، وهل یفسخ بالجب (6)؟ فیه تردد، منشأوه التمسک بمقتضی العقد. والأشبه تسلطها به، لتحقق العجز عن الوطء، بشرط أن لا یبقی له ما یمکن معه الوطء، ولو قدر الحشفة.

ولو حدث الجب (7) لم یفسخ به، وفیه قول آخر. ولو بأن خنثی، لم یکن لها الفسخ،

ص: 540


1- (340) أی: یفسخ به النکاح وتقطع علقة الزواج.
2- (341) (الخصاء) هو أن یذاب بیضتاه فی الصغر أو الکبر، ومن آثار الخصی إنه لا ینجب الأولاد (والعنن) هو إن لا یقوم ذکره بل یکون رخوا دائما لا یمکنه الجماع والإدخال.
3- (342) أدوارا کمن یجن فی الصیف ویعقل فی الشتاء، أو بالعکس، أو یجن فی الأسبوع یوما، وهکذا (وکذا المتجدد) یعنی: لو لم یکن قبل العقد مجنونا، فجن بعد العقد علی أثر صدمة نفسیة أو جسدیة (أن لا یعقل أوقات الصلاة) أی: لا یمیز الصبح عن الظهر عن المغرب، یعنی: یکون جنونه شدیدا بهذا الحد، (وهو فی موضع التردد) لاحتمال أن یکون کل مراتب الجنون موجبا للفسخ.
4- (343) بکسر الواو والمد هو رض الخصیتین (ولیس بمعتمد) یعنی: لیس هذا القول صحیحا عندی.
5- (344) أی: انتصاب الذکر (بشرط أن لا یطأ) أی: لا یمکنه الوطئ (ثم عن) أی: صار عنینا (وعن قبلا) للبکارة أو غیر ذلک.
6- (345) - بضم الجیم وتشدید الباء - هو قطع الذکر من أصله (بمقتضی العقد) یعنی: مقتضی عقد النکاح استمرار الزوجیة وعدم جواز الفسخ للزوجة (تسلیطها به) أی: تسلیط الزوجة بالجب علی الفسخ (الشفة) هی المقدار المطوع من الذکر للأختان، فلو بقی بهذا المقدار من آخر الذکر بحیث أمکن إدخاله لم تتسلط الزوجة علی الفسخ.
7- (346) أی: قطع ذکره بعد العقد (وفیه قول آخر) (ولو بال خنثی) أی: له فرج الرجال والنساء، ولکن لم یکن خنثی شکلا، بل کان ملحقا بالرجال، کما لو کان یبدأ بوله من الذکر، أو لا یبول من فرجه، ونحو ذلک مما ذکر وسیأتی فی کتاب الإرث إن شاء الله تعالی.

وقیل: لها ذلک، وهو تحکم مع إمکان الوطء. ولا یرد الرجل بعیب غیر ذلک.

فی أحکام العیوب

وعیوب المرأة سبعة: الجنون والجذام والبرص والقرن والافضاء والعرج والعمی.

أما الجنون: فهو فساد العقل، فلا یثبت الخیار مع السهو السریع زواله (1)، ولا مع الإغماء العارض مع غلبة المرة، وإنما یثبت الخیار فیه مع استقراره.

وأما الجذام: فهو الذی یظهر معه یبس الأعضاء، وتناثر اللحم. ولا تجزی قوة الاحتراق (2)، ولا تعجر الوجه، ولا استدارة العین.

وأما البرص: فهو البیاض الذی یظهر علی صفحة البدن (3) لغلبة البلغم ولا یقضی بالتسلط مع الاشتباه.

وأما القرن: فقد قیل: هو العفل (4)، وقیل: هو عظم ینبت فی الرحم یمنع الوطء، والأول أشبه. فإن لم یمنع الوطء، قیل: لا یفسخ به لإمکان الاستمتاع، ولو قیل بالفسخ تمسکا بظاهر النقل أمکن.

وأما الإفضاء: فهو تصییر المسلکین واحدا (5).

وأما العرج: ففیه تردد، أظهره دخوله فی أسباب الفسخ، إذا بلغ الإقعاد (6).

وقیل: الرتق أحد العیوب، المسلطة علی الفسخ، وربما کان صوابا إن منع من الوطء

ص: 541


1- (347) یعنی: مثلا ترید أن تقول شیئا فتشهد وتقول شیئا آخر، لکنها سریعا تنتبه وتعود، أو ترید أن تفعل شیئا فتسهو وتفعل غیره، ثم سریعا تنتبه وتعود (مع غلبة المرة) أی: الإغماء المسبب عن غلبة المرة لا الأغماء الثابت (مع استقراره) أی: دوام الإغماء.
2- (348) أی: لا تکفی للفسخ لو کان اللحم فی جسمها یحترق کثیرا بحیث یظهر الیبس علی جسمها لکنه لا یتساقط لحم بدنها (تعجر) هو تدلی الجلد بعضه علی بعض.
3- (349) أی: علی الجلد، فی الوجه، أو الید، أو الرجل، أو البطن، أو غیرها (مع الاشتباه) إذ قد یشتبه البرص بالبهق، والبرص هو ما کان للبیاض علی الجلد عمق فی اللحم، والبهق: فقط علی الجلد ولیس له أساس فی اللحم، قال فی المسالک: (وقد یتمیزان بأن یغرز فیه الأبرة فإن خرج منه دم فهو بهق، وإن خرج منه رطوبة بیضاء فهو برص).
4- (350) هو لحم زائد فی الفرج (بظاهر النقل) أی: الروایة مطلقة فیصدق علیه (القرن).
5- (351) بأن کانت الزوجة قد انخرق فیها الغشاء بین مخرجی البول والحیض، أو بین مخرجی الحیض والغائط - علی الخلاف بین الفقهاء فی تفسیر الإفضاء -.
6- (352) بحیث لا تقدر علی المشی، وهو الشلل (الرتن) وهو کون الفرج ملتحما (وامتنعت من علاجه) أی: أبت المرأة من عملیة ونحوها من أنواع العلاج (غیر هذه السبعة) کالعور، وضعف البنیة والزنا قبل ذلک، وکونها مستأجرة، وکونها محدودة، وغیر ذلک.

أصلا، لفوات الاستمتاع، إذا لم یمکن إزالته، أو أمکن وامتنعت من علاجه.

ولا ترد المرأة بعیب غیر هذه السبعة.

المقصد الثانی: فی أحکام العیوب وفیه مسائل:

الأولی: العیوب الحادثة للمرأة قبل العقد مبیحة للفسخ، وما یتجدد بعد العقد. والوطء لا یفسخ به. وفی المتجدد بعد العقد وقبل الدخول، تردد، أظهره أنه لا یبیح الفسخ، تمسکا بمقتضی العقد السلیم عن معارض (1).

الثانیة: خیار الفسخ علی الفور، فلو علم الرجل أو المرأة بالعیب فلم یبادر بالفسخ (2)، لزم العقد. وکذا الخیار مع التدلیس.

الثالثة: الفسخ بالعیب لیس بطلاق، فلا یطرد معه تنصیف المهر (3) ولا یعد فی الثلث.

الرابعة: یجوز للرجل الفسخ من دون إذن الحاکم، وکذا المرأة. نعم، مع ثبوت العنن، یفتقر إلی الحاکم، لضرب الأجل (4). ولها التفرد بالفسخ، عند انقضائه، وتعذر الوطء.

الخامسة: إذا اختلفا فی العیب فالقول قول منکره، مع عدم البینة (5).

السادسة: إذا فسخ الزوج بأحد العیوب، فإن کان قبل الدخول فلا مهر وإن کان بعده فلها المسمی (6)، لأنه ثبت بالوطء ثبوتا مستقرا فلا یسقط بالفسخ. وله الرجوع به علی

ص: 542


1- (353) مقتضی العقد استقرار الزوجیة، ولا دلیل یعارض هذا الاستقرار.
2- (354) أی: فلم یفسخ النکاح فورا، (مع التدلیس) وهو إظهار المرأة - بالمکیاج - أو غیره علی غیر واقعها کالعجوز تدلیس فیتخیل إنها شابة، أو القرعاء التی لا شعر علی رأسها توصل بشعر مصطنع فیظن أنه شعرها الذاتی ونحو ذلک.
3- (355) أی: فلا تشمل قاعدة کنصیف المهر بالطلاق للفسخ بسبب العیب. بل لا تعطی من المهر شئ أصلا (ولا یعد من الثلث) أی: کما کان یعد من الثلث فی الطلاق علی أحد القولین، وقد مر فی کتاب الوصایا فی منجزات المریض.
4- (356) أی: إمهال الزوج سنة فإن وطأ خلال السنة فلا حق للمرأة فی الفسخ - کما سیأتی فی المسألة الثامنة - (عند انقضائه) أی: تمام الأجل الذی عینه الحاکم.
5- (357) فإن ادعی الزوج العیب فی الزوجة ولیس للزوج بینة یقدم قول الزوجة، وإن ادعت الزوجة العیب فی الزوج ولیس للزوجة بینة یقدم قول الزوج.
6- (358) یعنی: لها المهر المذکور فی العقد (علی المدلس) أی: علی الذی خدعه بهذه المرأة إن کان هناک من خدعه (إلا فی العنن) وثبوت نصف المهر فیه بدلیل خاص (بالخصاء) أی: بسبب إخراج خصیتی الزوج، أی: بعد الوطئ علمت الزوجة إن الرجل مسلول الخصیتین.

المدلس. وکذا لو فسخت قبل الدخول، فلا مهر، إلا فی العنن. ولو کان بعده، کان لها المسمی. وکذا لو کان بالخصاء بعد الدخول، فلها المهر کاملا، إن حصل الوطء.

السابعة: لا یثبت العنن، إلا بإقرار الزوج، أو البینة بإقراره، أو نکوله (1). ولو لم یکن ذلک، وادعت عننه فأنکر، فالقول قوله مع یمینه. وقیل: یقام فی الماء البارد، فإن تقلص حکم بقوله، وإن بقی مسترخیا حکم لها، ولیس بشئ. ولو ثبت العنن، ثم ادعی الوطء (2)، فالقول قوله مع یمینه. وقیل: إن ادعی الوطء قبلا، وکانت بکرا، نظر إلیها النساء وإن کانت ثیبا، حشی قبلها خلوقا، فإن ظهر علی العضو صدق، وهو شاذ. ولو ادعی أنه وطأ غیرها، أو وطأها دبرا، کان القول قوله مع یمینه، ویحکم علیه إن نکل (3). وقیل: بل یرد الیمین علیها، وهو مبنی علی القضاء بالنکول.

الثامنة: إذا ثبت العنن، فإن صبرت فلا کلام وإن رفعت أمرها إلی الحاکم، أجلها سنة من حین الترافع. فإن واقعها أو واقع غیرها (4) فلا خیار. وإلا کان لها الفسخ، ونصف المهر.

المقصد الثالث: فی التدلیس وفیه مسائل:

الأولی: إذا تزوج امرأة علی أنها حرة، فبانت أمة، کان له الفسخ، ولو دخل بها (5).

وقیل: العقد باطل، والأول أظهر. ولا مهر لها مع الفسخ قبل الدخول، ولها المهر بعده، وقیل: لمولاه العشر أو نصف العشر (6) ویبطل المسمی، والأول أشبه. ویرجع بما اغترمه من عوض البضع علی المدلس. ولو کان مولاها دلسها، قیل: یصح، وتکون حرة بظاهر

ص: 543


1- (359) النکول: هو أن یقول له الحاکم أحلف علی أنک غیر عنین، فلم یحلف (لم یکن ذلک) أی: لا أقر الزوج بالعنن، ولا کانت بینة علی عننه، ولا نکل عن الحلف (فإن تقلص) أی: الذکر: یعنی: انکمش (ولیس بشئ) أی: هذا القول غیر معتبر.
2- (360) وأنکرت الزوجة (نظر إلیها النساء) أی: نظرن إلی غشاء البکارة هل هو موجودة، أو مثقوبة (خلوقا) نوع من الطیب (وهو شاذ) أی: هذا القول نادر.
3- (361) یعنی: بمجرد امتناعه عن الحلف یحکم بأنه عنین (بل یرد الیمین علیها) أی: تؤمر الزوجة بالحلف علی أن الزوج عنین فإن حلفت آنذاک یثبت العنن (وهو مبنی) یعنی: الخلاف فی أصل أن أی نکول فی أی نزاع یوجب الحکم علی الناکل، أو بعد رد الحلف علی المدعی.
4- (362) فی خلال السنة (فلا خیار) لها بالفسخ.
5- (363) یعنی: یجوز الفسخ حتی ولو کان بعد الدخول (وقیل العقد باطل) فلا یحتاج إلی الفسخ، والفرق بین القولین: إن علی الفسخ إن لم یفسخ فهی زوجته، وعلی البطلان: لیست زوجته حتی ولو أحبها وأرادها.
6- (364) العشر إن کانت بکرا، ونصف العشر إن کانت ثیبا (عوض البضع) أی: عوض الفرج (علی المدلس) الذی قال له إنها حرة (قیل یصح) أی: العقد.

إقراره. ولو لم یکن تلفظ، بما یقتضی العتق (1) لم تعتق ولم یکن لها مهر. ولو دلست نفسها، کان عوض البضع لمولاها، ویرجع الزوج به علیها إذا أعتقت. ولو کان دفع إلیها المهر (2)، استعاد ما وجد منه، وما تلف منه یتبعها عند حریتها.

الثانیة: إذا تزوجت المرأة برجل، علی أنه حر، فبان مملوکا کان لها الفسخ، قبل الدخول وبعده، ولا مهر لها مع الفسخ قبل الدخول (3) ولها المهر بعده.

الثالثة: قیل: إذا عقد علی بنت رجل، علی أنها بنت مهیرة (4) فبانت بنت أمة، کان له الفسخ، والوجه ثبوت الخیار مع الشرط، إلا مع إطلاق العقد. فإن فسخ قبل الدخول فلا مهر. ولو فسخ بعده، کان لها المهر، ویرجع به علی المدلس أبا کان أو غیره.

الرابعة: لو زوجه بنته من مهیرة، وأدخل علیه بنته من الأمة فعلیه ردها، ولها مهر المثل إن دخل بها، ویرجع به علی من ساقها إلیه وترد علیه التی تزوجها (5). وکذا کل من أدخل علیه غیر زوجته فظنها زوجته، سواء کانت أخفض أو أرفع.

الخامسة: إذا تزوج امرأة، وشرط کونها بکرا، فوجدها ثیبا لم یکن له الفسخ، لإمکان تجدده بسبب خفی (6). وکان له أن ینقص من مهرها، ما بین مهر البکر والثیب، ویرجع فیه إلی العادة. وقیل: ینقص السدس، وهو غلط.

السادسة: إذا استمتع امرأة (7)، فبانت کتابیة، لم یکن له الفسخ من دون هبة المدة، ولا له إسقاط شئ من المهر. وکذا لو تزوجها دائما علی أحد القولین. نعم، لو شرط إسلامها، کان له الفسخ، إذا وجدها علی خلافه.

ص: 544


1- (365) أی: لم ینشر صیغة العتق مثل (أنت حرة لوجه الله تعالی) (دلست نفسها) یعنی: هی قالت إنی حرة فتزوجها الرجل علی أنها حرة فبانت أمة، ثم أجاز المولی العقد.
2- (366) أی: ولم یدفع إلی المولی، وجب علیه دفع المهر للمولی.
3- (367) لأنه لیس بطلاق، والفسخ لا مهر معه إذا لم یتم الدخول.
4- (368) أی: أمها منکوحة بالعقد والمهر، لا بالشراء والملک (مع الشرط) أی: ذکر فی متن العقد اشتراط إنها بنت مهیرة، و إلا فلا یکفی الداعی والبناء، إذا لم یشترط (أبا کان أو غیره)، أی: سواء کان المدلس أبوها أو غیره.
5- (369) أی: بنت المهیرة (أو ارفع) کما لو زوجه بنته الأمیة، فساق إلیه بنته العالمة، أو بنته من بنت السلطان، فساق إلیه بنته من بنت النزاح.
6- (370) یعنی: حدوث ذلک بعد العقد، بطفرة، أو سقوط، أو دودة. أو غیر ذلک (وهو غلط) لعدم الدلیل علیه.
7- (371) أی: تزوجها زواج المتعة ولم یکن یعلم إنها غیر مسلمة (علی أحد القولین) وهو صحة العقد الدائم للکتابیة، وأما علی القول ببطلان عقد الدوام للکتابیة فیبطل العقد، والکتابیة هی: النصرانیة، والیهودیة، والمجوسیة فقط (لو شرط إسلامها) أی: تزوجها بشرط کونها مسلمة.

السابعة: إذا تزوج رجلان بامرأتین، وأدخلت امرأة کل واحد منهما علی الآخر فوطأها، فکل واحد منهما علی واطئها مهر المثل، وترد کل واحدة علی زوجها، وعلیه مهرها المسمی (1). ولیس له وطؤها حتی تنقضی عدتها من وطء الأول. ولو ماتتا فی العدة، أو مات الزوجان ورث کل واحد منهما زوجة نفسه وورثته.

الثامنة: کل موضع حکمنا فیه ببطلان العقد، فللزوجة مع الوطء مهر المثل لا المسمی.

وکذا کل موضع حکمنا فیه بصحة العقد، فلها مع الوطء المسمی وإن لحقه الفسخ. وقیل: إن کان الفسخ بعیب سابق علی الوطء (2)، لزمه مهر المثل، سواء کان حدوثه قبل العقد أو بعده والأول أشبه.

فی المهور

النظر الثانی: فی المهور وفیه أطراف:

الأول: فی المهر الصحیح (3) وهو کل ما یصح أن یملک، عینا کان أو منفعة. ویصح العقد علی منفعة الحر، کتعلیم الصنعة، والسورة من القرآن، وکل عمل محلل، وعلی إجارة الزوج نفسه مدة معینة (4). وقیل بالمنع: استنادا إلی روایة، لا تخلو من ضعف، مع قصورها عن إفادة المنع. ولو عقد الذمیان، علی خمر أو خنزیر صح، لأنهما یملکانه. ولو أسلما، أو أسلم أحدهما قبل القبض دفع القیمة لخروجه عن ملک المسلم، سواء کان عینا أو مضمونا.

ولو کانا مسلمین، أو کان الزوج مسلما، قیل: یبطل العقد، وقیل: یصح، ویثبت لها مع الدخول مهر المثل، وقیل: بل قیمة الخمر، والثانی أشبه (5).

ولا تقدیر فی المهر، بل ما تراضی علیه الزوجان وإن قل، ما لم یقصر عن التقویم، کحبة من حنطة. وکذا لا حد له فی الکثرة، وقیل: بالمنع من الزیادة عن مهر السنة. ولو زاد، زد

ص: 545


1- (372) فکل رجل یعطی مهرین، مهر الثلث للمرأة التی وطأها، والمهر المسمی لزوجته الأصلیة.
2- (373) وکالقرن، والجنون السابق، ونحو ذلک.
3- (374) أی: ما یصح جملة مهرا (عینا) کالذهب والفضة، والکتاب، والدار، والعقار ونحو ذلک (منفعة) کحاصل البستان سنة، أو خدمة العبد شهرا، وأو نحو ذلک (کتعلیم الصنعة) بأن یتزوج المرأة، ویجعل مهرها أو یعلمها صنعة السجاد، أو صنعة الطائرات، أو غیر ذلک.
4- (375) بأن یتزوج المرأة علی أن یخدمها عشر سنوات - مثلا (من ضعف) فی السند (وقصور) فی الدلالة علی البطلان (عینا أو مضمونا) أی: سواء کان الخمر أو الخنزیر معنیا، أو کلیا فی الذمة.
5- (376) أی: وهو صحة العقد وثبوت مهر المثل (بأن قل) کدرهم، وخمس ثمرات، ونحوهما (عن التقویم) أی: عن القیمة (وقیل) فی الجواهر: والقائل المرتضی ونقل عن الإسکافی والصدوق (مهر السنة) أی: المهر الذی سنه رسول الله صلی الله علیه وآله وسلم وجعله لعامة أزواجه وهو خمسمئة درهم - کما سیأتی.

إلیها، ولیس بمعتمد.

ویکفی فی المهر، مشاهدته إن کان حاضرا. ولو جهل وزنه أو کیله، کالصبرة (1) من الطعام. والقطعة من الذهب. ویجوز أن یتزوج امرأتین أو أکثر، بمهر واحد، ویکون المهر بینهن بالسویة. وقیل: یقسط علی مهور أمثالهن، وهو أشبه.

ولو تزوجها علی خادم، غیر مشاهد ولا موصوف، قیل: کان لها خادم وسط (278).

وکذا لو تزوجها علی بیت مطلقا، استنادا إلی روایة علی بن أبی حمزة، أو دار علی روایة ابن أبی عمیر (2)، عن بعض أصحابنا، عن أبی الحسن علیه السلام.

ولو تزوجها علی کتاب الله، وسنة نبیه صلی الله علیه وآله، ولم یسم لها مهرا، کان مهرها خمس مئة درهم.

ولو سمی للمرأة مهرا، ولأبیها شیئا معینا، لزم ما سمی لها وسقط ما سماه لأبیها. ولو أمهرها مهرا، وشرط أن تعطی أباها منه شیئا معینا قیل: یصح المهر ویلزم الشرط، بخلاف الأول (3).

ولا بد من تعیین المهر بما یرفع الجهالة، فلو أصدقها تعلیم سورة وجب تعیینها، ولو أبهم فسد المهر، وکان لها مع الدخول مهر المثل، وهل یجب تعیین الحرف (4)؟ قیل: نعم، وقیل: لا، ویلقنها الجائز، وهو أشبه. ولو أمرته بتلقین غیرها لم یلزمه، لأن الشرط لم یتناولها.

ولو أصدقها تعلیم صنعة لا یحسنها، أو تعلیم سورة جاز (5)، لأنه ثابت فی الذمة. ولو تعذر التوصل، کان علیه أجرة التعلیم.

ص: 546


1- (377) وعلی وزن (حجرة) هی الکمیة المتراکمة (وقیل یقسط) مثلا: لو تزوج ثلاث نساء بمئتین بثلاثمئة، فإن کان مهر المثل للأولی مئة دینار، وللثانیة مئتین، وللثالثة ثلاثمئة حسب اختلافهن فی الشرف، والبکارة، والجمال ونحو ذلک - قسم الثلاثمئة ستة أقسام، کل قسم خمسون أعطی للأولی خمسون، وأعطی للثانیة مئة، وأعطی للثالثة مئة وخمسون.
2- (379) ففی روایة التزویج علی بیت، وفی أخری علی دار.
3- (380) وهو جعل شئ معین مستقل للأب، فإنه مجرد وعد لا یجب الوفاء به.
4- (381) أی: تعیین القراءة لاختلافها، وذلک متخذ من الحدیث المعروف (نزل القرآن علی سبعة أحرف) قال فی الجواهر: بناءا علی أن المراد منه القراءات السبع وإن کان فی نصوصنا نفی ذلک وإن المراد أنواع التراکیب من الأمر والنهی والقصص ونحوها (ویلقنها الجائز) أی: الحرف الجائز سواء کانت قراءة واحدة، أو ملفقة من عدة قراءات (غیرها) أی: غیر القراءة المعنیة علی فرض تعیین فی البین أو غیر القراءة التی اختارها الزوج علی فرض عدم التعیین.
5- (382) أی: سورة لا یعرفها (کان علیه أجرة التعلیم) أی: أجرة تعلیم هذه الصنعة أو السورة یعطیها للزوجة.

ولو أصدقها ظرفا أنه خل، فبان خمرا، قیل: کان لها قیمة الخمر عند مستحلیه، ولو قیل: کان لها مثل الخل کان حسنا. وکذا لو تزوجها علی عبد (1)، فبان حرا أو مستحقا.

وإذا تزوجها بمهر سرا، وبآخر جهرا (2)، کان لها الأول.

والمهر مضمون علی الزوج فلو تلف قبل تسلیمه، کان ضامنا له بقیمته وقت تلفه، علی قول مشهور لنا. ولو وجدت به عیبا (3)، کان لها رده بالعیب. ولو عاب بعد العقد، قیل:

کانت بالخیار فی أخذه أو أخذ القیمة. ولو قیل: لیس لها القیمة، ولها عینه وأرشه، کان حسنا. ولها أن تمنع من تسلیم نفسها (4)، حتی تقبض مهرها، سواء کان الزوج موسرا أو معسرا. وهل لها ذلک بعد الدخول؟ قیل: نعم، وقیل: لا، وهو الأشبه، لأن الاستمتاع حق لزم بالعقد (5).

ویستحب: تقلیل المهر (6).

ویکره: أن یتجاوز السنة، وهو خمسمائة درهم. وأن یدخل بالزوجة، حیث یقدم مهرها، أو شیئا منه، أو غیره، ولو هدیة (389).

الطرف الثانی: فی التفویض وهو قسمان: تفویض البضع، وتفویض المهر.

أما الأول: فهو أن لا یذکر فی العقد مهرا أصلا، مثل أن یقول: زوجتک فلانة، أو تقول هی: زوجتک نفسی، فیقول: قبلت.

فی أحکام المهور

وفیه مسائل:

الأولی: ذکر المهر لیس شرطا فی العقد، فلو تزوجها ولم یذکر مهرا، أو شرط أن لا مهر،

ص: 547


1- (383) أی: عبد معین (أو مستحقا) أی: کان عبدا لکنه لم یکن ملکا للزوج بل لشخص آخر.
2- (384) کما لو قال: المهر مئة واقعا، ولکن فی متن العقد أمام أعین الناس نقول المهر ألف (علی قول مشهور لنا) ومقابله القول بأعلی القیم من حین العقد إلی حین التلف، أو من حین المطالبة، أو غیر ذلک.
3- (385) کما لو أمهرها عبدا فبان أعرج، أو دنانیر فبانت مغشوشة (وأرشه) أی: الفرق بین قیمة الصحیح والمعیب
4- (386) أی: تمتنع من الدخول بها (موسرا أو معسرا) أی: غنیا قادرا علی إعطاء المهر، أو فقیرا غیر قادر.
5- (387) خرج منه الاستمتاع قبل الدخول، وبقی الباقی.
6- (388) فضل النبی (صلی الله علیه وآله): خبر نساء أمتی أصبحهن وجها وأقلهن مهرا، وفی الحدیث: من شؤم المرأة کثرة مهرها (أن یتجاوز السنة) السنة هی فعل رسول الله - صلی الله علیه وآله - فعن الباقر (علیه السلام) إن النبی صلی الله علیه وآله لم یتزوج ولا زوج بناته بأکثر من خمسمئة درهم. (389) أما الدخول بلا إعطاء أی شئ للزوجة فمکروه.

صح العقد. فإن طلقها قبل الدخول فلها المتعة (1)، حرة کانت أو مملوکة، ولا مهر. وإن طلقها بعد الدخول فلها مهر أمثالها ولا متعة. فإن مات أحدهما قبل الدخول وقبل الفرض فلا مهر لها ولا متعها، ولا یجب مهر المثل بالعقد، وإنما یجب بالدخول.

الثانیة: المعتبر فی مهر المثل، حال المرأة فی الشرف والجمال وعادة نسائها، ما لم یتجاوز السنة وهو خمسمائة درهم (2). والمعتبر فی المتعة حال الزوج، فالغنی یمتع بالدابة، أو الثوب المرتفع، أو عشرة دنانیر. والمتوسط بخمسة دنانیر، أو الثوب المتوسط. والفقیر بالدینار، أو الخاتم وما شاکله. ولا تستحق المتعة، إلا المطلقة التی لم یفرض لها مهر، ولم یدخل بها.

الثالثة: لو تراضیا بعد العقد بفرض المهر جاز، لأن الحق لهما سواء کان بقدر مهر المثل أو أزید أو أقل، وسواء کان عالمین (3) أو جاهلین أو کان أحدهما عالما والآخر جاهلا، لأن فرض المهر إلیهما ابتداء، فجاز انتهاء.

الرابعة: لو تزوج المملوکة ثم اشتراها 393)، فسد النکاح، ولا مهر لها ولا متعة.

الخامسة: یتحقق التفویض (4) فی البالغة الرشیدة، ولا یتحقق فی الصغیرة. ولا فی الکبیرة السفیهة. ولو زوجها الولی بدون مهر المثل أو لم یذکر مهرا صح العقد، وثبت لها مهر المثل بنفس العقد، وفیه تردد، منشأه أن الولی، له نظر المصلحة، فیصح التفویض وثوقا بنظره (5)، وهو أشبه وعلی التقدیر الأول، لو طلقها قبل الدخول، کان لها نصف مهر المثل وعلی ما اخترناه لها المتعة. ویجوز أن یزوج المولی أمته مفوضة، لاختصاصه بالمهر.

السادسة: إذا زوجها مولاها مفوضة ثم باعها (6)، کان فرض المهر، بین الزوج والمولی

ص: 548


1- (390) سیأتی فی المسألة الثانیة تفسیر المتعة (قبل الدخول وقبل الفرض) أی: لم یعین لها مهرا ولم یدخل بها بعد.
2- (391) فإن کان مهر أمثالها أکثر من خمسمئة درهم - کهذه الأیام فی أغلب النساء - أعطاها فقط خمسمئة درهم (فالغنی یمتع) أی: یعطی بعنوان المتعة للزوجة (المرتفع) یعنی: الغالی.
3- (392) أی: عالمین بأن ذکر المهر فی العقد لیس شرطا.
4- (394) أی: تفویض البضع، یعنی: إعطاءه مجانا للزوج.
5- (395) لأنه قد یکون الولی رأس المصلحة فی تفویض بضع الصغیرة والسفیهة، لزیادة حب الزوج، أو لعدم وجود زوج آخر، أو لکونها فی خطر الاغتصاب إن لم یزوجها، أو نحو ذلک (وعلی التقدیر الأول) وهو أن لا حق للولی فی تفویض بضع الصغیرة والسفیهة (وعلی ما اخترناه) من أن للولی حق ذلک (لاختصاصه بالمهر) أی: المهر مختص بالمولی فیصح له رفع الید عنه.
6- (396) أی: باعها قبل الدخول (والمولی الثانی) فإن قبل تفویض البضع فیها، وإن عین مهرا فإن قبل الزوج صح، وإلا بطل النکاح (ویکون المهر له) أی: للمولی الثانی.

الثانی، إن أجاز النکاح، ویکون المهر له دون الأول. ولو أعتقها الأول قبل الدخول، فرضیت بالعقد، کان المهر لها خاصة.

وأما الثانی: وهو تفویض المهر فهو أن یذکر علی الجملة (1)، ویفوض تقدیره إلی أحد الزوجین فإذا کان الحاکم هو الزوج، لم یتقدر فی طرف الکثرة ولا القلة، وجاز أن یحکم بما شاء. ولو کان الحکم إلیها، لم یتقدر فی طرف القلة، ویتقدر فی طرف الکثرة، إذ لا یمضی حکمها فیما زاد عن مهر السنة، وهو خمسمائة درهم. ولو طلقها قبل الدخول وقبل الحکم (2)، ألزم من إلیه الحکم أن یحکم، وکان لها النصف. ولو کانت هی الحاکمة. فلها النصف ما لم تزد فی الحکم عن مهر السنة. ولو مات الحاکم، قبل الحکم وقبل الدخول، قیل:

یسقط المهر ولها المتعة، وقیل: لیس لها أحدهما، والأول مروی.

الطرف الثالث: فی الأحکام وفیه مسائل:

الأولی: إذا دخل الزوج قبل تسلیم المهر، کان دینا علیه، ولم یسقط بالدخول، سواء طالت مدتها أو قصرت (3)، طالبت به أو لم تطالب، وفیه روایة أخری مهجورة. والدخول الموجب للمهر، هو الوطء قبلا أو دبرا. ولا یجب بالخلوة، وقیل: یجب، والأول أظهر.

الثانیة: قیل إذا لم یسم لها مهرا (4)، وقدم لها شیئا ثم دخل کان ذلک مهرها. ولم یکن لها مطالبته بعد الدخول، إلا أن تشارطه قبل الدخول، علی أن المهر غیره، وهو تعدیل علی تأویل روایة واستناد إلی قول مشهور.

الثالثة: إذا طلق قبل الدخول، کان علیه نصف المهر. ولو کان دفعه، استعاد نصفه إن کان باقیا، أو نصف المهر. ولو کان دفعه، استعاد نصفه إن کان باقیا، أو نصف مثله إن کان تالفا (5). ولو لم یکن له مثل، فنصف قیمته. ولو اختلفت قیمته فی وقت العقد ووقت

ص: 549


1- (397) بأن تقول - مثلا - (زوجتک نفسی علی ما تعینه أنت من المهر) أو (علی ما سأعینه أنا من المهر) (لم یتقدر) أی: لیس له حد معین فیجوز له تعیین خمس تمرات، ویجوز له تعیین ملیون دینار.
2- (398) أی: قبل تعیین مقدار المهر (ولو مات الحاکم) أی: مات الذی کان له أن یحکم فی تعیین المهر، سواء کان الزوج أم الزوجة (لیس لها أحدهما) لا المهر ولا المتعة (مروی) أی جاءت راویة به.
3- (399) فلو تأخر خمسین سنة ولم تطالب الزوجة کان المهر ثابتا بذمة الزوج، إلا أن تبرأ ذمته (مهجورة) معناها إنه إذا مضی علیها عشر سنین بدون مطالبة فلا حق لها فی المطالبة بعد ذلک.
4- (400) أی: لم یذکر مهرا فی صیغة العقد (مطالبته) أی: مطالبة المهر (وهو تعدیل) یعنی: هناک روایة دلالتها غیر واضحة إلا أنها مؤلة بذلک، مع ذهاب المشهور به.
5- (401) کما لو کان المهر مئة کیلو سکر، فأکلتها، أو باعتها، فتعطی خمسین کیلو سکر مثله (ولو لم یکن له نصف) کما لو کان المهر شاة وأکلتها، فإنه لا یمکن أن ترد علی الزوج نصف شاة مثل تلک التی أخذتها، ولکنها تعطی للزوج قیمة نصف تلک الشاة.

القبض (1)، لزمها أقل الأمرین. ولو نقصت عینه أو صفته، مثل عور الدابة أو نسیان الصنعة (2)، قیل: کان له نصف القیمة سلیما. ولا یجبر علی أخذ نصف العین، وفیه تردد.

وأما لو نقصت قیمته لتفاوت السعر (3)، کان له نصف العین قطعا. وکذا لو زادت قیمته لتزاید السوق، إذ لا نظر إلی القیمة مع بقاء العین. ولو زاد بکبر أو سمن، کان له نصف قیمته من دون الزیادة. ولا تجبر المرأة علی دفع العین، علی الأظهر. ولو حصل له نماء کالولد واللبن، کان للزوجة خاصة (4)، وله نصف ما وقع علیه العقد. ولو أصدقها حیوانا حاملا، کان له النصف منهما (5). ولو أصدقها تعلیم صناعة، ثم طلقها قبل الدخول، کان لها نصف أجرة تعلیمها. ولو کان علمها قبل الطلاق رجع بنصف الأجرة. ولو کان تعلیم سورة، قیل:

یعلمها النصف من وراء الحجاب، وفیه تردد.

الرابعة: لو أبرأته من الصداق، ثم طلقها قبل الدخول، رجع بنصفه (6). وکذا لو خالعها به أجمع.

الخامسة: إذا أعطاها عوضا عن المهر (7) عبدا آبقا وشیئا آخر ثم طلقها قبل الدخول، کان له الرجوع بنصف المسمی دون العوض. وکذا لو أعطاها متاعا أو عقارا، فلیس له إلا نصف ما سماه.

ص: 550


1- (402) کما لو کانت قیمة الشاة وقت العقد خمسین دینارا، وقیمتها وقت قبض الزوجة لها أربعین دینارا، أو بالعکس، ففی کلتا الصورتین عشرین دینارا.
2- (403) عور الدابة مثال لنقصان العین، ونسیان العبد الصنعة مثال لنقصان الصفة (وفیه تردد) لأحتمال عدم الانتقال إلی القیمة ما دامت العین موجودة.
3- (404) کما لو أعطاها الشاة مهرا وکانت قیمتها خمسین دینارا، ثم عند الطلاق نزلت القیمة إلی ثلاثین من دون أن تنقص الشاة.
4- (405) لأن المهر - وهی الشاة فی مثالنا -، أو غیرها - صار کله ملکا للزوجة بمجرد العقد، وإنما یعود نصفه إلی الزوج لو طلقها قبل الدخول، أن نصف المهر یثبت بالعقد ونصفه الآخر بالدخول (إذن) فالنماء حصل فی ملکها، فیکون لها فقط، لا یشترک الزوج فیه.
5- (406) من الحیوان ومن الحمل، لأن الحمل وجد فی ملک الزوج (وفیه تردد) لاحتمال حرمة سماع صوت الأجنبیة - کما مر عن المصنف عند رقم (28) - وإن کان المشهور والمتصور عدم الحرمة.
6- (407) مثلا: لو کان مهرها ألف دینار، فأبرأت الزوجة زوجها من الألف کله، ثم طلقها قبل الدخول أخد منها خمسمئة أخری (خالعها) به) أی: بالصداق، یعنی: قبل الدخول کرهت المرأة زوجها ولم یکره الزوج زوجته، فقالت له: طلقنی واخلعنی ولک کل مهری، فخالعها وجب علیها إعطاء الزوج نصف المهر، من مالها، لأن الصداق کله صار للزوج ببذلها بدلا عن الخلع.
7- (408) کما لو جعل مهرها ألف درهم، ثم أعطاها عوضا عن الألف عبدا آبقا ودارا مثلا (بنصف المسمی) أی: نصف الألف، لا نصف العبد والدار (وکذا لو أعطاها) بدلا عن المهر المذکور فی العقد وهو الألف. فلو زادت قیمة المتاع والعقار، أو نقصت، کان علیها إعطاؤها نصف الألف، لا نصف المتاع والعقار.

السادسة: إذا أمهرها مدبرة (1)، ثم طلقها، صارت بینهما نصفین فإذا مات تحررت وقیل: بل یبطل التدبیر یجعلها مهرا، کما لو کانت موصی بها، وهو أشبه.

السابعة: إذا شرط فی العقد ما یخالف المشروع، مثل أن لا یتزوج علیها، أو لا یتسری (2)، بطل الشرط، وصح العقد والمهر. وکذا لو شرط تسلیم المهر فی أجل - فإن لم یسلمه کان العقد باطلا - لزم العقد والمهر وبطل الشرط. ولو شرط أن لا یفتضها لزم الشرط.

ولو أذنت بعد ذلک جاز، عملا بإطلاق الروایة. وقیل: یختص لزوم هذا الشرط بالنکاح المنقطع، وهو تحکم.

الثامنة: إذا شرط أن لا یخرجها من بلدها، قیل: یلزم، وهو المروی. ولو شرط لها مهرا، إن أخرجها إلی بلاده (3)، وأقل منه إن لم تخرج معه، فأخرجها إلی بلد الشرک، لم تجب إجابته ولها الزائد. وإن أخرجها إلی بلد الإسلام، کان الشرط لازما، وفیه تردد.

التاسعة: لو طلقها بائنا (4)، ثم تزوجها فی عدته، ثم طلقها قبل الدخول، کان لها نصف المهر.

العاشرة: لو وهبته نصف مهرها مشاعا (5)، ثم طلقها قبل الدخول فله الباقی ولم یرجع علیها بشئ، سواء کان المهر دینا أو عینا، صرفا للهبة إلی حقها منه.

ص: 551


1- (409) أی: أمة کان قد قال لها المولی (أنت حرة لوجه الله تعالی بعد وفاتی) (تحررت) لأن نصفها رجع للزوج، وکان قد دبرها فینعتق نصفها بالتدبیر، ونصفها المملوک للزوجة بالسرایة، وتعمل المدبرة لا عطاء الزوجة قیمة نصفها (کما لو کانت موصی بها) یعنی: لو أوصی بأمته لزید، ثم جعلها مهرا لزوجته فإنه یبطل الوصیة، فإذا طلق الزوجة قبل الدخول رجع نصف الأمة إلی الزوج، ولا ترجع الوصیة، فإذا مات لا تصیر الأمة لزید.
2- (410) التسری هو وطئ، الإماء بالملک (کان العقد باطلا) یعنی: قال لها: (أعطیک المهر بعد سنة فإن لم أفعل بطل العقد) (وبطل الشرط) لأن عقد النکاح لا یبطل بمخالفة شرط المهر (أن لا یفتضها) أی: لا یذهب بکارتها (عملا بإطلاق الروایة) وهی روایة إسحاق بن عمار عن الصادق علیه الصلاة والسلام، وهی مطلقة من حیث النکاح الدائم والمنقطع فتشملها جمیعا (وهو تحکم) أی: قول بلا دلیل.
3- (411) یعنی: أخرجها الزوج إلی بلاد نفسه (لم یجب إجابته) یعنی: لم یجب علیها الخروج معه إلی بلاد الشرک (ولها الزائد) بمجرد إرادته إخراجها إلی بلاد الشرک من دون أن تخرج معه (وفیه تردد) من جهة روایة خاصة بهذا المضمون، ومن جهة کونها خلاف الشرط إذ لماذا یجب الزائد إذا لم تخرج إلی بلاد الترک.
4- (412) کما لو طلقها طلاق خلع أو مبارات (کان لها نصف المهر) لإتمام المهر خلافا لبعض العامة.
5- (413) أی: النصف المشاع من المهر، لا النصف المعین (صرفا للهبة إلی حقها منه) یعنی: ینصرف الهبة إنها وهبت حقها، لا أنها وهبت ربع المهر من حقها، وربع المهر من حق الزوج، فتبطل الهبة فی حق الزوج، وتصح فی حقها کما عن بعض فقهائنا، رضوان الله علیهم جمیعا -.

الحادیة عشرة: لو تزوجها بعبدین فمات أحدهما (1)، رجع علیها بنصف الموجود، ونصف قیمة المیت.

الثانیة عشرة: لو شرط الخیار فی النکاح (2) بطل العقد، وفیه تردد، منشأه الالتفات إلی تحقق الزوجیة لوجود المقتضی، وارتفاعه عن تطرق الخیار أو الالتفات إلی عدم الرضا بالعقد، لترتبه علی الشرط. ولو شرط فی المهر (3)، صح العقد والمهر والشرط.

الثالثة عشرة: الصداق یملک بالعقد علی أشهر الروایتین، ولها التصرف فیه قبل القبض (4) علی الأشبه. فإذا طلق الزوج، عاد إلیه النصف وبقی للمرأة النصف. فلو عفت عن مالها، کان الجمیع للزوج. وکذا لو عفا الذی بیده عقدة النکاح، وهو الولی کالأب والجد للأب. وقیل: أو من تولیه المرأة عقدها (5). ویجوز للأب والجد للأب أن یعفو عن البعض، ولیس لهما العفو عن الکل. ولا یجوز لولی الزوج أن یعفو عن حقه إن حصل الطلاق، لأنه منصوب لمصلحته، ولا غبطة له فی العفو. وإذا عفت عن نصفها، أو عفا الزوج عن نصفه، لم یخرج عن ملک أحدهما بمجرد العفو، لأنه هبة فلا ینتقل إلا بالقبض (6)، نعم، لو کان دینا علی الزوج، أو تلف فی ید الزوجة، کفی العفو عن الضامن له، لأنه یکون إبراء ولا یفتقر إلی القبول، علی الأصح. أما الذی علیه المال (7)، فلا ینتقل عنه بعفوه، ما لم یسلمه.

الرابعة عشرة: لو کان المهر مؤجلا، لم یکن لها الامتناع (8)، فلو امتنعت وحل، هل لها أن تمتنع؟ قیل: نعم، وقیل: لا، لاستقرار وجوب التسلیم قبل الحلول، وهو أشبه.

ص: 552


1- (414) ثم طلقها قبل الدخول (ونصف قیمة المیت) لأن العبد المیت خسارة علیهما، لا علی أحدهما فقط.
2- (415) کما لو قالت (زوجتک نفسی بشرط أن یکون لی الفسخ إلی شهر إن شئت (الالتفات) هذا وجه عدم بطلان النکاح بالخیار ومعناه: إن الزوجیة تحققت ب (زوجتک نفسی) ولا یبطلها لحوق الشرط (وارتفاعه) هذا وجه بطلان النکاح بالخیار وهو اثنان (أحدهما) النکاح أرفع وأسمی من أن یتطرق إلیه الخیار (ثانیهما) إن الرضا کان بالنکاح مع شرط الخیار، فلا رضا بالنکاح بدون شرط.
3- (416) کما لو قالت: (زوجتک نفسی بألف بشرط الخیار فی الألف).
4- (417) فلو جعل الزوج مهرها دارا، فیجوز لها التصرف فی الدار قبل أن یسلمها الزوج إلیها.
5- (418) أی: تجعله ولی نکاحها (ولا غبطة) أی: لا مصلحة.
6- (419) إذا کان فی ید الآخر لا فی ید نفسه (عن الضامن له) سواء الزوج أم الزوجة (علی الأصح) ومقابلة قول بافتقاره إلی القبول.
7- (420) کما لو کان فرش زید أمانة عند الزوجة، أو کانت الزوجة مدینة لزید بألف، وجعل الزوج عین ذاک الفرش، أو الألف الذی بذمتها مهرا لها، فلو عفت الزوجة عن مهرها فبمجرد العفو لا یصیر الفرش ملکا لزید ولا الألف، لأنه هبة یحتاج فیها إلی القبض.
8- (421) أی: الامتناع من الوطئ، لأن الوطئ، حل بالعقد، (فلو امتنعت) من الوطئ عصیانا (وحل) أی: صار وقت أداء المهر (وجوب التسلیم) أی: تسلیم نفسها للوطئ (قبل الحلول) أی: قبل أن یصیر وقت أداء المهر.

الخامسة عشرة: لو أصدقها (1) قطعة من فضة، فصاغتها آنیة، ثم طلقها قبل الدخول کانت بالخیار فی تسلیم نصف العین أو نصف القیمة لأنه لا یجب علیها بذل الصفة. ولو کان الصداق ثوبا، فخاطته قمیصا لم یجب علی الزوج أخذه، وکان له إلزامها بنصف القیمة، لأن الفضة لا تخرج بالصیاغة عما کانت قابلة له، ولیس کذلک الثوب.

السادسة عشرة: لو أصدقها تعلیم سورة، کان حده أن تستقل بالتلاوة، ولا یکفی تتبعها لنطقه (2). نعم، لو استقلت بتلاوة الآیة، ثم لقنها غیرها فنسیت الأولی، لم یجب علیه إعادة التعلیم. ولو استفادت ذلک من غیره، کان لها أجرة التعلیم، کما لو تزوجها بشئ وتعذر علیه تسلیمه.

السابعة عشرة: یجوز أن یجمع بین نکاح وبیع فی عقد واحد ویقسط العوض علی الثمن ومهر المثل (3). ولو کان معها دینار، فقالت: زوجتک نفسی، وبعتک هذا الدینار بدینار، بطل البیع لأنه ربا، وفسد المهر وصح النکاح. أما لو اختلف الجنس، صح الجمیع.

فروع:

الأول: لو أصدقها عبدا فأعتقته ثم طلقها قبل الدخول، فعلیها نصف قیمته (4). ولو دبرته، قیل: کانت بالخیار فی الرجوع والإقامة علی تدبیره فإن رجعت أخذ نصفه، وإن أبت لم تجبر وکان علیها نصف القیمة. ولو دفعت نصف القیمة، ثم رجعت فی التدبیر، قیل: کان له العود فی العین (5)، لأن القیمة أخذت لمکان الحیلولة، وفیه تردد، منشأه استقرار الملک بدفع القیمة.

ص: 553


1- (422) أی: أعطاها بعنوان الصداق والمهر.
2- (423) أی: قدرتها علی القراءة مع قراءة الزوج (ولو استفادت) أی: تعلمت تلک السورة (کما لو تزوجها بشئ) مثل ما لو تزوجها علی کتاب فلم یقدر منه فإنه یجب علیه إعطاء الزوجة قیمة الکتاب.
3- (424) مثلا تقول المرأة للرجل (زوجتک نفسی وبعتک هذا الکتاب بألف وعشرة (ویقسط) أی: یقسم (العوض) وهو الألف والعشرة فی المثال، فیجعل الألف مهرا والعشرة ثمنا للکتاب (لأنه ربا) إذ الدینار وقع مقابل الدینار والمهر، فالمهر زائد فهو ربا. (وصح النکاح) لصحة النکاح بلا ذکر مهر (أما لو اختلف الجنس) کالدینار مقابل الزوجة وعشرة دراهم.
4- (425) أی: ترجع الزوجة نصف قیمة العبد للزوج (فی الرجوع) فی التدبیر بإبطاله، لأن التدبیر جائز یصح إبطاله.
5- (426) أی: جاز للزوج أن یعود ویأخذ نصف العبد (لمکان) أی: لأجل (الحیلولة) أی: لوجود المانع من أخذ العین، فإذا أزال المانع أخذ العین (وفیه تردد) أی: فی رجوع الزوج علی نصف العبد (استقرار الملک) أی: ملک الزوج للقیمة، ولا دلیل علی زوال ملکه برجوع الزوجة عن تدبیرها.

الثانی: إذا زوجها الولی بدون مهر المثل (1)، قیل: یبطل المهر، ولها مهر المثل، وقیل: یصح المسمی، وهو أشبه.

الثالث: لو تزوجها علی مال مشار إلیه، غیر معلوم الوزن (2)، فتلف قبل قبضه فأبرأته منه صح. وکذا لو تزوجها بمهر فاسد، واستقر لها مهر المثل، فأبرأته منه أو من بعضه، صح ولو لم تعلم کمیته، لأنه إسقاط للحق، فلم یقدح فیه الجهالة. ولو أبرأته من مهر المثل قبل الدخول، لم یصح، لعدم الاستحقاق (3).

تتمة: إذا زوج ولده الصغیر، فإن کان له مال (4)، فالمهر علی الولد وإن کان فقیرا، فالمهر فی عهدة الوالد. ولو مات الوالد. أخرج المهر من أصل ترکته، سواء بلغ الولد وأیسر (5)، أو مات قبل ذلک. فلو دفع الأب المهر، وبلغ الصبی فطلق قبل الدخول، استعاد الولد النصف دون الوالد لأن ذلک یجری مجری الهبة له.

فرع: لو أدی الوالد المهر عن ولده الکبیر تبرعا، ثم طلق الولد (432)، رجع الولد بنصف المهر، ولم یکن للوالد انتزاعه، لعین ما ذکرناه فی الصغیر، وفی المسألتین تردد.

فی التنازع

الطرف الرابع: فی التنازع وفیه مسائل، الأولی: إذا اختلفا فی أصل المهر (6)، فالقول: قول الزوج مع یمینه، ولا إشکال قبل الدخول، لاحتمال تجرد العقد عن المهر. لکن الأشکال لو کان بعد الدخول، فالقول قوله أیضا، نظرا إلی البراءة الأصلیة (7).

ص: 554


1- (427) أی: بأقل، کما لو کان مهرها المتعارف ألفا، فزوجها أبوها - وهی صغیرة - بخمسمئة (وقیل یصح المسمی) وهو خمسمائة، لأن الولی له مثل هذا الحق.
2- (428) کما لو أشار إلی کمیة من الحنطة لا یعلم وزنها وقال هذه مهر لک (بمهر فاسد) کالخمر والخنزیر والصلبان، والأصنام، ونحوها (أو من بعضه: کما لو قالت: أبرأ ذمتک عما زاد عن الدینار - فیما لو کان قیمته أکثر من دینار.
3- (429) لأن المهر المسمی یملک بالعقد، أما مهر المثل فیملک بالدخول، فقبل الدخول لم تستحق الزوجة بعد شیئا حتی تبرأ من ذمة الزوج، فهو إبراء لما لم یجب وهو غیر صحیح وفی الجواهر: (بناءا علی استحقاق مهر المثل بالدخول دون العقد).
4- (430) وصله بإرث من أمه، أو أبیه، أو وجد له أحد شیئا، أو أوصی له بشئ، أو نحو ذلک.
5- (431) أی: صار صاحب مال (یجری مجری الهبة له) أی: الهبة للزوج، لأن المهر - علی المشهور - کله یصیر للزوجة بالعقد، وبالطلاق یعود إلی الزوج من الزوجة نصفه. (342) أی: طلق زوجته قبل الدخول (انتزاعه) أی: أخذا نصف من الولد (تردد) لأحتمال رجوع النصف إلی الولد - من مسألتی تزویج الصغیر، وتزویج الکبیر - لأن ما دفعه الولد إنما دفعه وفاءا عن الولد، لا تبرعا للولد، فإذا رجع نصفه رجع إلی الوالد.
6- (433) فقال الزوج: لم نذکر مهرا، وقالت الزوجة ذکرنا مهرا (لاحتمال تجرد العقد) بأن لا یذکر فیه المهر مثل أن تقول الزوجة (زوجتک نفسی) ویقول الزوج (قبلت).
7- (434) أی: براءة ذمة الزوج من تعلق حق بها، لاحتمال تمام النکاح بدون أن یتعلق بذمة الزوج شئ، کما لو زوجه أبوه وهو صغیر معسر، والمهر بذمة أبیه، أو کان رقا فزوجه مولاه، وعلی المولی المهر، ونحو ذلک.

ولا إشکال لو قدر المهر، ولو بأرزة واحدة (1)، لأن الاحتمال متحقق، والزیادة غیر معلومة، ولو اختلفا فی قدره أو وصفه (2)، فالقول قوله أیضا.

أما لو اعترف بالمهر، ثم ادعی تسلیمه ولا بینة، فالقول قول المرأة مع یمینها.

تفریع: لو دفع قدر مهرها، فقالت دفعته هبة، فقال بل صداقا، فالقول قوله لأنه أبصر بنیته (3).

الثانیة: إذا خلا بها، فادعت المواقعة (4)، فإن أمکن الزوج إقامة البینة، بأن ادعت هی أن المواقعة قبلا وکانت بکرا فلا کلام (5)، وإلا کان القول قوله مع یمینه، لأن الأصل عدم المواقعة وهو منکر لما تدعیه، وقیل: القول قول المرأة، عملا بشاهد حال الصحیح، فی خلوته بالحلائل والأول أشبه.

الثالثة: لو أصدقها تعلیم سورة أو صناعة، فقالت علمنی غیره فالقول قولها، لأنها منکرة لما یدعیه (6).

الرابعة إذا أقامت المرأة بینة، أنه تزوجها فی وقتین بعقدین فادعی الزوج تکرار العقد الواحد، وزعمت المرأة أنهما عقدان (7)، فالقول قولها لأن الظاهر معها. وهل یجب علیه مهران؟ قیل: نعم، عملا بمقتضی العقدین، وقیل: یلزمه مهر ونصف، والأول أشبه.

ص: 555


1- (435) هی جزء من مئتین وأربعین جزءا من المثقال من الذهب، فتکون الأرزة الواحدة خمسین منها غراما واحدا تقریبا، فلو کان الغرام الواحد من الذهب دینارا تصیر الأرزة الواحد عشرین فلسا.
2- (436) قوله: کما لو قال الزوج کان المهر خمسمئة. وقالت الزوجة بل ألفا (ووصفه) کما لو قالت کان المهر ألف دینار کویتی، فقال الزوج بل ألفا عراقیا - أن الدینار العراقی فی زماننا أرخص من الکویتی -.
3- (437) أی: لأن الزوج أعرف بنیة نفسه.
4- (438) أی: الدخول، وادعی الزوج عدم الدخول، ویفید ذلک فیما لو طلقها فلو لم یکن دخل بها استرجع الزوج نصف المهر، وإن کان دخل بها فلا شئ له.
5- (439) لأنه یمکن للقوابل معرفة ما إذا کانت قد أزیلت بکارتها أم لا (بشاهد حال الصحیح) یعنی: الشخص الصحیح الذی لیس بمریض لو خلا بزوجته الحالة تشهد أن یکون قد دخل بها.
6- (440) فیجب علیه تعلیمها تلک السورة أو تلک الصناعة (غیره) أی: غیر الزوج.
7- (441) یعنی: عقدها، ثم طلقها ثم عقدها، أو عقدها ودخل بها ثم طلقها وبعد انتهاء عقدها ثانیا (بمقتضی العقدین) فلکل عقد مهر (مهر ونصف) لأن مهرا واحدا متفق علیه، والمهر الثانی مختلف فیه فینتصف بقاعدة العدل والإنصاف.

فی النشوز والشقاق

النظر الثالث: فی القسم والنشوز والشقاق (1).

القول فی القسم: والکلام فیه، وفی لواحقه.

أما الأول: فنقول: لکل واحد من الزوجین حق، یجب علی صاحبه القیام به فکما یجب علی الزوج النفقة، من الکسوة والمأکل والمشرب والاسکان، فکذا یجب علی الزوجة التمکین من الاستمتاع (2)، وتجنب ما یتنفر منه الزوج.

والقسمة بین الأزواج حق علی الزوج، حرا کان أو عبدا، ولو کان عنینا أو خصیا وکذا لو کان مجنونا، ویقسم عنه الولی (3)، وقیل: لا تجب القسمة حتی یبتدئ بها، وهو أشبه.

فمن له زوجة واحدة. فلها لیلة من أربع، وله ثلاث یضعها حیث شاء. وللاثنتین لیلتان، وللثلاث ثلاث والفاضل له (4). ولو کان أربع، کان لکل واحدة لیلة، بحیث لا یحل له الإخلال بالمبیت، إلا مع العذر أو السفر، أو أذنهن أو أذن بعضهن، فیما تختص الآذنة به (5).

وهل یجوز أن یجعل القسمة أزید من لیلة لکل واحدة؟ قیل: نعم، والوجه اشتراط رضاهن.

ولو تزوج أربعا دفعة، رتبهن بالقرعة (6)، وقیل: یبدأ بمن شاء حتی یأتی علیهن،

ص: 556


1- (442) القسم - بفتح القاف - هو یقسم الزوج لیالیه بین زوجاته (والنشوز) هو خروج الزوجة عن الطاعة الواجبة علیها لزوجها (والشقاق) هو تباعد الزوجین کل عن الآخر والنشوز من الطرفین.
2- (443) باللمس، والتقبیل والملاعبة والوطئ وغیر ذلک (ما ینفر) من الوسخ والشعر علی العانة، ونحو ذلک (عنینا) هو الذی لا یقوم ذکره فلا یقدر علی الدخول (أو خصیا) هو الذی قطعت بیضتاه، أو سحقتا فلا ینجب الولد.
3- (444) بأن یطوف بالمجنون علی زوجاته، أو یدعو الزوجات إلی المجنون، بأو بالتفریق بأن یدعو بعضهن إلیه ویطوف به علی البعض الآخر منهن (حتی یبتدأ بها) أی: یشرع فی القسمة، فما دام لم یبت عند واحدة من زوجاته لا یجب علیه المبیت عندهن إطلاقا فإن بات لیلة عند واحدة وجب علیه أن یبیت عند بقیة زوجاته کل واحدة لیلة، فإذا أکمل المبیت عندهن جمیعا ثم لا یجب علیه القسم حتی یبیت ثانیا عند واحدة، وهکذا لا یجب المبیت أصلا عند من له زوجة واحدة.
4- (445) یعنی: اللیالی الزائدة.
5- (446) أی: فی لیلتها التی یجب علی الزوج فیها المبیت عندها (أزید من لیلة) کما لو جعل لکل واحدة لیلتین متعاقبتین، أو لکل واحدة أسبوعا، أو شهرا وهکذا.
6- (447) فکل واحدة خرجت القرعة باسمها بدأ بها فی القسمة (علی الترتیب) الذی تم فی المرة الأولی (المضاجعة) هی النوم معها ووجهه إلیها (لا المواقعة) یعنی: الوطئ (فی صبیحتها) بأن لا یخرج قبل الصبح، بل یخرج صباحا فی الوقت المتعارف خروج الناس فیه.

ثم یجب التسویة علی الترتیب، وهو أشبه.

والواجب فی القسمة المضاجعة لا المواقعة. ویختص الوجوب باللیل دون النهار، وقیل: یکون عندها فی لیلتها، ویظل عندها فی صبیحتها وهو المروی.

وإذا کانت الأمة مع الحرة أو الحرائر (1) فللحرة لیلتان وللأمة لیلة. والکتابیة کالأمة فی القسمة. ولو کانت عنده مسلمة وکتابیة، کان للمسلمة لیلتان وللکتابیة لیلة.

ولو کانتا أمة مسلمة وحرة ذمیة، کانتا سواء فی القسمة.

فروع:

لو بات عند الحرة لیلتین (2)، فأعتقت الأمة فرضیت بالعقد، کان لها لیلتان، لأنها صادفت محل الاستحقاق.

ولو بات عند الحرة لیلتین، ثم بات عند الأمة لیلة، ثم أعتقت، لم یبت عندها أخری، لأنها استوفت حقها.

ولو بات عند الأمة لیلة، ثم أعتقت قبل استیفاء الحرة، قیل: یقضی للأمة لیلة، لأنها ساوت الحرة، وفیه تردد (3).

ولیس للموطوءة بالملک قسمة، واحدة کانت أو أکثر.

وله أن یطوف علی الزوجات فی بیوتهن، وأن یستدعیهن إلی منزله وأن یستدعی بعضا ویسعی إلی بعض.

وتختص البکر عند الدخول بسبع لیال (4)، والثیب بثلاث، ولا یقضی ذلک. ولو سبق إلیه زوجتان، أو؟؟ زوجات فی لیلة، قیل: یبتدأ بمن شاء، وقیل: یقرع، والأول أشبه، والثانی أفضل.

ص: 557


1- (448) یعنی: کانت له زوجات بعضهن إماء وبعضهن حرائر.
2- (449) مثاله: بات عند الحرة لیلة السبت ولیلة الأحد، وفی یوم الأحد أعتقت الأمة فأقرت بالزواج ورضیت به وجب علیه أن یبیت عند الأمة لیلة الاثنین ولیلة الثلاثاء (محل الاستحقاق) أی: کانت حرة وقت حصتها من القسم.
3- (450) لأنه لم یبت بعد عند الحرة لیلتین، حتی تستحق هی أیضا لیلتین.
4- (451) یعنی: یجب المبیت عندها سبع لیال متوالیات (ولا یقضی ذلک) یعنی: لو انقضت السبع لیال، أو الثلاث ولم یبت عند الزوجة الجدیدة، کلها أو بعضها لیس علیه قضاؤها - (ولو سبق إلیه) أی: تزوج اثنتین مرة واحدة.

وتسقط القسمة بالسفر (1)، وقیل: یقضی سفر النقلة والإقامة، دون سفر الغیبة.

ویستحب: أن یقرع بینهن، إذا أراد استصحاب بعضهن (2)، وهل یجوز العدول عمن خرج اسمها إلی غیرها؟ قیل: لا، لأنها تعینت للسفر، وفیه تردد.

ولا یتوقف قسم الأمة علی إذن المالک، لأنه لاحظ له فیه (3).

ویستحب: التسویة بین الزوجات فی الإنفاق (4)، وإطلاق الوجه، والجماع، وأن یکون فی صبیحة کل لیلة عند صاحبتها، وإن یأذن لها فی حضور موت أبیها وأمها، وله منعها عن عیادة أبیها وأمها (5)، وعن الخروج من منزلة إلا لحق واجب (6).

وأما اللواحق فمسائل:

الأولی: القسم حق مشترک بین الزوج والزوجة، لاشتراک ثمرته (7) فلو أسقطت حقها منه، کان للزوج الخیار. ولها أن تهب لیلتها للزوج أو لبعضهن مع رضاه. فإن وهبت للزوج، وضعها حیث شاء. وإن وهبتها لهن، وجب قسمتها علیهن. وإن وهبتها لبعضهن، اختصت بالموهوبة. وکذا لو وهبت ثلاث منهن لیالیهن للرابعة، لزمه المبیت

ص: 558


1- (452) فیجوز السفر دون أن یحمل معه زوجاته، أو یحمل واحدة منهن ویترک البقیة، ولیس علیه أن یقضی عند رجوعه اللیالی التی کان مسافرا فیها (مثلا) لو کانت له زوجتان فحمل إحدیهما فی سفر شهرا، ثم عاد لا یجب أن یقضی مع الزوجة الأخری شهرا (النقلة والإقامة) یعنی بقصد الانتقال والبقاء فی بلد آخر (مثلا) ولو انتقل من کربلاء المقدسة إلی النجف الأشرف وأقام بالنجف وترک زوجاته فی کربلاء فإذا عاد إلی کربلاء أو دعا زوجاته إلی النجف وجب علیه قضاء تلک المدة (سفر الغیبة) للتجارة، أو السیاحة، أو التبلیغ الإسلامی ونحو ذلک.
2- (453) فأیة زوجة خرجت اسمها أصطحبها، تأسیا بالنبی (صلی الله علیه وآله) فإنه إذا أراد سفرا أقرع بین نسائه فأیتهن خرج اسمها أخرجها - کما فی المسالک - (وفیه تردد) لأن القرعة هنا مستحبة، فلا تکون ملزمة للحکم.
3- (454) أی: لا نصیب للمالک فی القسم، فلیس للمالک منعها، أو إلزامه بمطالبة، أو نحو ذلک.
4- (455) فلو اشتری لواحدة ثوبا اشتری مثله للأخریات (وإطلاق الوجه) بأن لا یبسط وجهه مع واحدة أکثر من الأخریات (والجماع) فلو جامع واحدة کل أسبوع جامع لأخریات أیضا کل أسبوع.
5- (456) إذا لم یکن قطع رحم وکان من العاشرة بالمعروف، وإلا لا یجوز للزوج، ولا یجب علی الزوجة طاعة فی ذلک بل قد یحرم، فإنه لا یطاع الله من حیث یعصی، والروایة الواردة فی ذلک وإن کانت أخص مطلقا لکنها ضعیفة السند والدلالة والتفصیل فی شرحنا الکبیر.
6- (457) کالأمر بالمعروف والنهی المنکر، وتعلم الأحکام الشرعیة، والحج الواجب، والتحاکم إلی حاکم الشرع، ونحو ذلک.
7- (458) وهی لذة الزوج أیضا من المضاجعة (کان للزوج الخیار) فله أن لا یضاجعها، وله أن یضاجعها فإذا أراد الزوج المضاجعة وجب علیها التمکین (مع رضاه) أی: رضا الزوج، وإن لم یرض الزوج لغت الهبة (علیهن) فیضاجع کل واحدة منهن لیلة أخری من الأربع لیال (من غیر إخلال) أی: کل اللیالی بلا استثناء.

عندها من غیر إخلال.

الثانیة: إذا وهبت، فرضی الزوج، صح. ولو رجعت کان لها (1)، ولکن لا یصح فی الماضی، بمعنی أنه لا یقضی، ویصح فیما یستقبل. ولو رجعت، ولم یعلم، لم یقض ما مضی قبل علمه.

الثالثة: لو التمست عوضا عن لیلتها، فبذله الزوج (2)، هل یلزم؟ قیل: لا، لأنه حق لا یتقوم منفردا، فلا تصح المعاوضة علیه.

الرابعة: لا قسمة للصغیرة، ولا المجنونة المطبقة (3)، ولا الناشزة ولا المسافرة بغیر إذنه، بمعنی أنه لا یقضی لهن عما سلف.

الخامسة: لا یزور الزوج الضرة فی لیلة ضرتها. وإن کانت مریضة، جاز له عیادتها، فإن استوعب اللیلة عندها، هل یقضیها؟ قیل: نعم، لأنه لم یحصل المبیت لصاحبتها، وقیل: لا، کما لو زار أجنبیا وهو أشبه. ولو دخل (4) فواقعها، ثم عاد إلی صاحبة اللیلة، لم یقض المواقعة فی حق الباقیات، لأن المواقعة لیست من لوازم القسمة.

السادسة: لو جار بالقسمة (5)، قضی لمن أخل بلیلتها.

السابعة: لو کان له أربع، فنشزت واحدة، ثم قسم خمس عشرة (6)، فوفی اثنتین ثم أطاعت الرابعة، وجب أن یوفی الثالثة خمس عشرة والتی کانت ناشزة خمسا. فیقسم للناشزة لیلة، وللثالثة ثلاثا، خمسة أدوارا، فتستوفی الثالثة خمس عشرة والناشزة خمسا، ثم یستأنف.

ص: 559


1- (459) یعنی: یجوز لها الرجوع (ویصح فی ما یستقبل) أی: الرجوع فی اللیالی الآتیة، مثلا لو وهبت لیالیها شهرین إلی ضرتها، ثم بعد شهر واحد رجعت، صح الرجوع بالنسبة للشهر الآتی فقط.
2- (460) مثلا: قالت للزوج أعاوضک علی حقی بدینار عن کل لیلة، فأعطی الزوج لها الدینار (هل یلزم) فلا یحق لها الرجوع (لأنه حق) ولیس بمال حتی یلزم بالمعاوضة (منفردا) أی: بلا رضا الطرفین.
3- (461) أی: المستمرة الجنون (الناشزة) أی: الخارجة عن الطاعة الواجبة لزوجها (بغیر إذنه) أی: بغیر إذن الزوج فی سفر غیر واجب أو ضروری، لا مثل سفر الحج الواجب وسفر العلاج اللازم ونحو ذلک فإن القضاء لا یسقط کما فی الجواهر وعن غیره وادعی علیه أیضا عدم الخلاف، وإن نقل الخلاف أیضا وهو کذلک.
4- (462) أی: دخل لعیادة الضرة.
5- (463) أی: ظلم بعض الزوجات فلم یضاجعها فی کل أربع لیال.
6- (464) یعنی: جعل لکل واحدة من الثلاث خمس عشرة لیلة، وبعد إکمال ثلاثین لاثنتین أطاعت الرابعة فیعطیها خمس لیال، لأنها أطاعت بعد مضی ثلث الوقت للزوجتین، فلها ثلث واحد وهو خمس لیال (خمسة أدوارا) یعنی: خمس مرات یظل عند الناشزة لیلة واحدة، وعند، الثالثة ثلاث لیال.

الثامنة: لو طاف علی ثلاث، وطلق الرابعة بعد دخول لیلتها ثم تزوجها، قیل:

یجب لها قضاء تلک اللیلة، وفیه تردد، ینشأ من سقوط حقها لخروجها عن الزوجیة (1).

التاسعة: لو کان له زوجتان فی بلدین، فأقام عند واحدة عشرا قیل: کان علیه للأخری مثلها.

العاشرة: لو تزوج امرأة ولم یدخل بها، فأقرع للسفر فخرج اسمها (2)، جاز له مع العود توفیتها حصة التخصیص، لأن ذلک لا یدخل فی السفر، إذ لیس السفر داخلا فی القسم.

القول فی النشوز وهو الخروج عن الطاعة، وأصله الارتفاع، وقد یکون من الزوج کما یکون من الزوجة.

فمتی ظهر من الزوجة إمارته، مثل أن تقطب فی وجهه، أو تتبرم بحوائجه (3)، أو تغیر عادتها فی آدابها، جاز له هجرها فی المضجع بعد عظتها.

وصورة الهجران، یحول إلیها ظهره فی الفراش. وقیل إن یعتزل فراشها (4)، والأول مروی. ولا یجوز له ضربها والحال هذه.

أما لو وقع النشوز، وهو الامتناع عن طاعته فیما یجب له، جاز ضربها، ولو بأول مرة. ویقتصر علی ما یؤمل معه رجوعها، ما لم یکن مدمیا ولا مبرحا.

وإذا ظهر من الزوج النشوز بمنع حقوقها (5)، فلها المطالبة، وللحاکم إلزامه ولها ترک بعض حقوقها، من قسمة ونفقة، استمالة له. ویحل للزوج قبول هذا.

ص: 560


1- (465) قبل استقرار حقها بانقضاء اللیل.
2- (466) وحملها معه فی السفر (حصة التخصیص) وهی سبع لیال للبکر وثلاث لیال للثیب.
3- (467) أی: تتکاسل فی حوائج الاستمتاع الجنسی (فی آدابها) أی: آداب الحوائج الجنسیة کالتنظیف والاسترخاء فیما یلزم ونحو ذلک (بعد عظتها) یعنی: اللازم أولا علی الزوج أن یعظها فیقول لها مثلا (یحرم علیک هذا الصنع وأنا لا أرضی به، ویکون علیک عذاب الله إن لم تتوبی وترجعی، ویکون لی حق هجرک) ونحو ذلک.
4- (468) أی: لا ینام معها فی فراش واحد (والحال هذه) أی: لیس منها امتناع عن المقاربة والمجامعة (ولو بأول مرة) بدون وعظ أو هجر (رجوعها) فلو أمل رجوعها بضربها بالکف لا یضربها بعصا، ولو أمل بضربة واحدة لا یجوز ضربتان، هکذا (مدمیا) أی: موجبا لخروج الدم بالضرب (أو مبرحا) أی: کثیرا کمئة عصا).
5- (469) کالنفقة، والقسم، والوطئ ونحو ذلک، (ولها) یعنی: یجوز لها (استحالة له) أی طلبا: لجلب میل الزوج إلیها (ویحل للزوج قبول ذلک) إذا أراد طلاقها لا مطلقا (وهل) یجوز لها ضربه من باب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر (قولان) ولعل الأصح الأول. إذ لا مقید لهما وإن أرسل التقیید بعض إرسال المسلمات.

القول: فی الشقاق وهو فعال من الشق، کأن کل واحد منهما فی شق، فإن کان النشوز منهما، وخشی الشقاق (1)، بعث الحاکم حکما من أهل الزوج، وآخر من أهل المرأة، علی الأولی. ولو کان من غیر أهلهما، أو کان أحدهما جاز أیضا.

وهل بعثهما علی سبیل التحکیم، أو التوکیل (2)؟ الأظهر أنه تحکیم. فإن اتفقا علی الإصلاح فعلاه، وإن اتفقا علی التفریق، لم یصح إلا برضا الزوج فی الطلاق، ورضا المرأة فی البذل إن کان خلعا (3).

تفریع لو بعث الحکمان، فغاب الزوجان، أو أحدهما (4)، قیل: لم یجز الحکم، لأنه حکم للغائب. ولو قیل بالجواز، کان حسنا، لأن حکمهما مقصور علی الإصلاح. أما التفرقة موقوفة علی الإذن.

فی مسائل الشقاق

مسألتان:

الأولی: ما یشترطه الحکمان یلزم، إن کان سائغا (5)، وإلا کان لهما نقضه.

الثانیة: لو منعها شیئا من حقوقها (6)، أو أغارها، فبذلت له بذلا لیخلعها، صح. ولیس ذلک إکراها.

النظر الرابع: فی أحکام الأولاد وهی قسمان.

الأول: فی إلحاق الأولاد والنظر فی: الزوجات، والموطوءات بالملک،، والموطوءات بالشبهة.

ص: 561


1- (470) أی: الفرقة.
2- (471) التحکیم: یعنی حاکم الشرع یجعلهما حاکمین یحکمان بما رأیاه صلاحا بلا إذن أو مراجعة لحاکم الشرع، ویجب علی الزوجین (إطاعة الحکمین بما یحکمان مما یجوز فعله شرعا (والتوکل) هو مجرد النطر فی أمرهما، ثم إخبار الحاکم الشرعی بأمر الزوجین، فیحکم الحاکم علی الزوجین بما یراه صالحا.
3- (472) الخلع: هو الطلاق فی مقابل بذل المرأة مالا للرجل، وسیأتی تفصیله بعد کتاب الطلاق مباشرة.
4- (473) فلم یر الحکمان أحد الزوجین، أو کلیهما.
5- (474) أی: جائزا شرعا کما لو شرط الحکم علی الزوج أن یسکنها فی دار وحدها، أو یواقعها فی کل أسبوع، أو یطعمها کذا من الطعام، أو نکسیها کذا من اللباس، أو یسکنها کذا من الدار ونحو ذلک (وإلا) بأن حکما بشئ حرام، کان لا یجامعها سنة، أو لا یعطیها النفقة، أو لا تمکن الزوجة زوجها من نفسها ونحو ذلک.
6- (475) قیدها الجواهر بقوله (المستحبة) والإغارة یعنی التزویج علیها.

الأول: أحکام ولد الموطوءة بالعقد الدائم وهم یلحقون بالزوج بشروط ثلاثة:

الدخول. ومضی ستة أشهر من حین الوطء. وإن لا یتجاوز أقصی الوضع، وهو تسعة أشهر علی الأشهر.

وقیل، عشرة أشهر وهو حسن، یعضده الوجدان فی کثیر، وقیل: سنة، وهو متروک (1). فلو لم یدخل بها، لم یلحقه. وکذا لو دخل، وجاءت به لأقل من ستة أشهر، حیا کاملا. وکذا لو اتفقا (2) علی انقضاء ما زاد عن تسعة أشهر، أو عشرة من زمان الوطء، أو ثبت ذلک بغیبة متحققة تزید عن أقصی الحمل. ولا یجوز له إلحاقه بنفسه، والحال هذه.

ولو وطأها واطئ فجورا (3)، کان الولد لصاحب الفراش، ولا ینتفی عنه إلا باللعان، لأن الزانی لا ولد له.

ولو اختلفا فی الدخول (4)، أو فی ولادته، فالقول قول الزوج مع یمینه. ومع الدخول، وانقضاء أقل الحمل، لا یجوز له نفی الولد، لمکان تهمة أمه بالفجور (5)، ولا مع تیقنه. ولو نفاه لم ینتف إلا باللعان.

ولو طلقها فاعتدت، ثم جاءت بولد ما بین الفراق (6) إلی أقصی مدة الحمل، لحق به، إذا لم توطأ ولا شبهة (7).

ص: 562


1- (476) یعنی: قول ترکه معظم الفقهاء.
2- (477) أی: اتفق الزوجان، کما لو اتفقا علی وقوع آخر وطی فی شهر رمضان، فجاءت بالولد فی الرمضان الثانی (بغیبة متحققة) کما لو کان الزوج فی سفر سنة فأتت زوجته بولد.
3- (478) الفجور: الزنا، مقابل الشبهة (ولا ینتفی) فلو قال الزوج الولد لیس منی لا یکفی فی فصله عنه، بل یحتاج إلی اللعان، وسیأتی تفصیل اللعان فی کتاب اللعان بعد کتاب الإیلاء وقبل کتاب العتق.
4- (479) فقالت الزوجة: دخل والولد لزوجی، وقال الزوج لم أدخل بها والولد لیس منی (أو فی ولادته) فقال الزوج ولد بعد سنة - مثلا - من الوطئ، وقالت الزوجة ولد لتسعة أشهر من الوطئ.
5- (480) أی: لأجل اتهامه للأم بالزنا (ولا مع تیقنه) یعنی: إذا علم إنها زنت أیضا لا یجوز له نفی الولد شرعا لأن الولد للزوج وللزانی الحجر.
6- (481) أی: ما بین آخر وطی وقع بعد الطلاق وبین أکثر مدة للحمل وهو عشرة أشهر أی: لم یزد عن عشرة أشهر، کما لو کان آخر وطئ فی شهر رمضان، ثم جاءت بولد فی جمادی الأولی فإن الولد ملحق بالأب المطلق وإن کانت قد زنت فی هذه المدة أیضا، لأن الزانی لا یلحق به الولد.
7- (482) مثال الوطئ بالعقد: طلقها فی رمضان، وکانت تحیض فحاضت ثلاث مرات ولم یظهر علیها أمر الحمل فعقدها بعد العدة شخص ثم تبین لها الحمل، فهل یلحق الولد بالأول أم بالثانی - فیما لو أمکن لحوقه بهما. ومقال الوطئ بالشبهة: ما لو تخیلها شخص زوجته فوطأها ثم تبین إنها غیرها وجاءت بولد أمکن لحوقه بهما یعنی: کان قد انقضی علی الوطئین أکثر من ستة أشهر، ولم یمض علیهما تسعة أشهر. فقال بعض بلحوقه بالثانی کما سیأتی فی الفرع التالی، وقال بعض بالقرعة.

ولو زنی بامرأة فأحبلها، ثم تزوج بها، لم یجز إلحاقه به. وکذا لو زنی بأمة فحملت، ثم ابتاعها.

ویلزم الأب الإقرار بالولد، مع اعترافه بالدخول، وولادة زوجته له. فلو أنکره والحال هذه، لم ینتف إلا باللعان (1). وکذا لو اختلفا فی المدة. ولو طلق امرأته، فاعتدت وتزوجت (2)، أو باع أمته فوطأها المشتری، ثم جاءت بولد لدون ستة أشهر کاملا، فهو للأول. وإن کان لستة أشهر فهو للثانی.

أحکام ولد الموطوءة بالملک: إذا وطأ الأمة، فجاءت به (3) بولد لستة أشهر فصاعدا، لزمه الإقرار به، لکن لو نفاه لم یلاعن أمته، وحکم بنفیه ظاهرا. ولو اعترف به بعد ذلک، ألحق به. ولو وطأ الأمة المولی وأجنبی (4)، حکم بالولد للمولی.

ولو انتقلت إلی موال (5)، بعد وطء کل واحد منهم لها، حکم بالولد لمن هی عنده، إن جاءت به لستة أشهر فصاعدا، منذ یوم وطأها. وإلا کان للذی قبله، إن کان لوطئه ستة أشهر فصاعدا، وإلا کان للذی قبله وهکذا الحکم فی کل واحد منهم.

ولو وطأها المشترکون فیها (6)، فی طهر واحد، فولدت فتداعوه، أقرع بینهم.

فمن خرج اسمه، ألحق به، واغرم حصص الباقین من قیمة أمه وقیمته، یوم سقط حیا (7). وإن ادعاه واحد، ألحق به، وألزم حصص الباقین، من قیمة الأم والولد. ولا یجوز نفی الولد لمکان العزل (8).

ص: 563


1- (483) یعنی: مجرد إنکار کون الولد منه لا یوجب انتفاء الولد عنه (لو اختلفا) الزوجان (فی المدة) بین الدخول وبین الولادة، فادعی الزوج إن المدة أقل من ستة أشهر أو ادعی أن المدة أکثر من تسعة أشهر، وادعت الزوجة إن المدة أکثر من ستة أشهر، أو ادعت إن المدة أقل من تسعة أشهر.
2- (484) ولم یعلم إنها حامل، وإلا لم یجز لها الزواج (لدون ستة أشهر) من وطئ الثانی.
3- (485) أی: فجاءت بسبب ذلک الوطی بولد (لم یلاعن) أی: لم یرد فی الإسلام لعان الأمة (ظاهرا) وإن فعل حراما حیث نفی ما حکم الشارع ظاهرا بلحوقه به.
4- (486) وکان وطئ الأجنبی زنا، لا شبهة، فإنه یفرق بینهما إن کان وطئ الأجنبی شبهة.
5- (487) جمع (مولی) مثاله: اشتری زید الأمة وقبل الاستبراء - وهو الصبر علیها حتی تحیض لیظهر إنها لیست حاملا - وطأها ثم باعها لعمرو، وطأها عمرو قبل الاستبراء، ثم باعها لخالد، ووطئها خالد، فظهر إنها حامل وجاءت بولد بعد مضی ستة أشهر من وطی خالد فالولد لخالد، وإن جاء الولد قبل مضی ستة أشهر من وطی خالد فإن کان قد مضی من وطئ عمرو ستة أشهر لحق الولد بعمرو، وإن لم یمض من وطی عمرو ستة أشهر لحق الولد بزید (ولا یخفی) إن الوطی قبل الاستبراء حرام مع شروط مذکورة فی محله.
6- (488) یعنی اشتری جماعة أمة واحدة، أو ورث جماعة أمة واحدة، فوطأها جمیعا، ولا یخفی إنه یحرم علی المشترکین وطئ الأمة.
7- (489) لأن الولد حر، والأم تصیر أم ولد فلا یجوز بیعها، مثلا کانت الأمة لزید وعمرو وخالد،. ووطأها جمیعهم فی طهر واحد، وخرجت القرعة باسم زید، فیعطی لکل من عمرو وخالد ثلث قیمة الأمة، وثلث قیمة الولد حین سقوطه ولو کان رقا.
8- (490) العزل: هو إخراج المنی وإفراغه خارج الرحم، فلو وطئ شخص زوجته أو أمته، وکان یعزل عنها، فجاءت بولد لا یجوز له إنکار الولد، لإطلاق النص الوارد بأن الولد للفراش.

ولو وطأ أمته، ووطأها آخر فجورا، ألحق الولد بالمولی. ولو حصل مع ولادته، إمارة یغلب بها الظن أنه لیس منه (1)، قیل: لم یجز له إلحاقه به ولا نفیه، بل ینبغی أن یوصی له بشئ، ولا یورثه میراث الأولاد، وفیه تردد.

أحکام ولد الشبهة: الوطء بالشبهة، یلحق به النسب. فلو اشتبهت علیه أجنبیة، فظنها زوجته أو مملوکته، فوطأها، ألحق به الولد (2). وکذا لو وطأ أمة غیره لشبهة، لکن فی الأمة، یلزمه قیمة الولد یوم سقط حیا، لأنه وقت الحیلولة.

ولو تزوج امرأة لظنها خالیة (3)، أو لظنها موت الزوج أو طلاقه، فبان أنه لم یمت ولم یطلق، ردت علی الأول بعد الاعتداد من الثانی، واختص الثانی بالأولاد مع الشرائط، سواء استندت فی ذلک إلی حکم حاکم، أو شهادة شهود، أو إخبار مخبر.

فی أحکام الولادة

القسم الثانی: فی أحکام الولادة والکلام فی: سنن الولادة (4)، واللواحق.

أما سنن الولادة: فالواجب منها: استبداد النساء بالمرأة عند الولادة، دون الرجال إلا مع عدم النساء، ولا بأس بالزوج وإن وجدت النساء.

والندب ستة: غسل المولود (5). والأذان فی أذنه الیمنی. والإقامة فی الیسری.

وتحنیکه بماء الفرات، وبتربة الحسین علیه السلام، فإن لم یوجد ماء الفرات فبماء فرات.

ولو لم یوجد إلا ماء ملح، جعل فیه شئ من التمر أو العسل. ثم یسمیه أحد الأسماء المستحسنة، وأفضلها ما یتضمن العبودیة لله سبحانه (6)، وتلیها أسماء الأنبیاء والأئمة.

ص: 564


1- (491) کما لو کان ترک وطی أمته، ثم رأی من یزنی بها، فترک وطأها أیضا ثم جاءت بولد لتسعة أشهر من وطئ الزانی (وفیه تردد) لأحتمال شمول الولد للفراش لمثله أیضا.
2- (492) یعنی: الحق الولد بالواطی شبهة (لأنه وقت الحیلولة) بین المالک وبین الولد، أما قبل الولادة فلا قیمة للولد، لأنه لیس بمال - کما قالوا -
3- (493) أی: غیر متزوجة (بعد الاعتداد من الثانی) أی: بعد اکتمالها عدة من وطی الثانی. ولا یحتاج إلی طلاق الثانی لأنه لم یکن عقد صحیح بل شبهة (مع الشرائط) الثلاثة التی مضت قبل الرقم (477) من دخول الأول بها، ومضی ستة أشهر من الوطی، وعدم زیادة المدة عن تسعة أشهر (استندت فی ذلک) أی: فی ظنها موت الزوج أو طلاقه.
4- (494) السنة لها إطلاقان، سنة مقابل البدعة، بمعنی الحکم الشرعی شاملة للواجب والندب، وسنة مقابل الفریضة، وهی تخص المستحب، والمراد هنا من السنن المعنی الأول الشامل للواجب والمستحب (استبداد النساء) أی: اختصاصهن.
5- (495) بضم الغبن، کما هو المنسوب إلی المشهور، لا الفتح (وتحنیکه) هو رفع سقف الفم بأصبع مبلل بماء الفرات، وهو ماء یجری فی العراق، ویدخل کربلاء المقدسة والنجف الأشرف (فبماء فرات) أی: أی ماء عذب (ماء ملح) أی میاه مالحة مثل میاه الآبار والنزیر ونحوها. لا الماء الذی وضع فیه ملح.
6- (496) مثل عبد الله وعبد الرحیم، وعبد الرؤوف، وعبد الودود ونحو ذلک (وتلیها) أی: بعدها فی الفضیلة أسماء الأنبیاء، وفی طلیعتها أسماء رسول الله (صلی الله علیه وآله) (محمد، وأحمد، ومحمود، ونحوها، وکموسی، وعیسی، وداود، إبراهیم، ونوح، ویحیی وزکریا ونحوها. (وإن یکنیه) أی: یجعل له کنیة، والکنیة هی الأسماء التی أولها التی أولها (أب أو أم) مثاله: أبو الحسن، أبو الخیر، أبو حسام، أبو الفضل، أبو البرکات، ونحو ذلک، وأم کلثوم، أم الخیر، أم البرکة، ونحو ذلک، (مخافة النبز) أی: رمی السیئة علیه، مثاله: أبو خرطوم، وأبو کرکوشة، أبو ضرطة، ونحو ذلک مما تعارف فی بعض البلاد فی زماننا.

علیهم السلام. وإن یکنیه مخافة النبز.

وروی استحباب التسمیة یوم السابع (1).

ویکره: أن یکنیه أبا القاسم، إذا کان اسمه محمدا. وإن یسمیه حکما أو حکیما أو خالدا أو حارثا أو مالکا أو ضرارا.

وأما اللواحق: فثلاثة.

سنن الیوم السابع، والرضاع، والحضانة.

وسنن الیوم السابع أربع: الحلق والختان، وثقب الأذن، والعقیقة.

أما الحلق: فمن السنة حلق رأسه یوم السابع (2)، مقدما علی العقیقة، والتصدق بوزن شعره ذهبا أو فضة.

ویکره: أن یحلق من رأسه موضع، ویترک موضع، وهی القنازع.

وأما الختان: فمستحب یوم السابع، ولو أخر جاز. ولو بلغ ولم یختن، وجب أن یختن نفسه. والختان واجب، وخفض الجواری (3) مستحب. ولو أسلم کافر غیر مختن، وجب أن یختن، ولو کان مسنا. ولو أسلمت امرأة لم یجب ختانها واستحب.

وأما العقیقة: فیستحب: أن یعق عن الذکر ذکر، وعن الأنثی أنثی (4) وهل تجب العقیقة؟ قیل: نعم، والوجه الاستحباب. ولو تصدق بثمنها، لم یجز فی القیام بالسنة. ولو عجز عنها، أخرها حتی یتمکن، ولا یسقط الاستحباب.

ص: 565


1- (497) لأنه یستحب تسمیة الولد عند ولادته (محمدا) إلی سبعة أیام فإن شاء غیره یوم السابع وإن شاء أبقاه.
2- (498) حتی ولو کان بنتا کما فی خبر أبی بصیر عن الصادق علیه السلام (القنازع) قطع السحاب المتفرقة، فکان الرأس المحلوق بعضه یشبه القطع المتفرقة من السحاب.
3- (499) وهو ختان البنات فی وسط الفرج ویستحب أن یکون قلیلا لا کثیرا.
4- (500) وفی بعض الأخبار إنه کبش عن الذکر والأنثی، وهو الذکر من الشیاه (قیل نعم) ففی صحیح أبی بصیر: (الحقیقة واجبة) (لم یجز) أی: لم یکف (ولا یسقط الاستحباب) ولو کبر سنة.

ویستحب: أن تجتمع فیها شروط الأضحیة (1). وإن تخص القابلة منها بالرجل والورک. ولو لم تکن قابلة، أعطی الأم تتصدق به. ولو لم یعق الوالد، استحب للولد أن یعق عن نفسه إذا بلغ.

ولو مات الصبی یوم السابع، فإن مات قبل الزوال، سقطت.

ولو مات بعده، لم یسقط الاستحباب. ویکره: للوالدین أن یأکلا منها، وأن یکسر شئ من عظامها، بل یفصل أعضاؤها.

وأما الرضاع: فلا یجب علی الأم إرضاع الولد (2)، ولها المطالبة بأجرة إرضاعه، وله استئجارها إذا کانت بائنا، وقیل: لا یصح ذلک وهی فی حباله، والوجه الجواز.

ویجب علی الأب بذل أجرة الرضاع، إذا لم یکن للولد مال، ولأمه أن ترضعه بنفسها أو بغیرها، ولها الأجرة (3). وللمولی إجبار أمته علی الرضاع. ونهایة الرضاع حولان.

ویجوز الاقتصار علی أحد وعشرین شهرا. ولا یجوز نقصه عن ذلک. ولو نقص کان جورا (4). ویجوز الزیادة عن الحولین شهرا وشهرین ولا یجب علی الولد دفع أجرة ما زاد عن حولین. والأم أحق بإرضاعه، إذا طلبت ما یطلب غیرها.

ولو طلبت زیادة، کان للأب نزعه وتسلیمه إلی غیرها. ولو تبرعت أجنبیة بإرضاعه، فرضیت الأم بالتبرع، فهی أحق به. وإن لم ترض فللأب تسلیمه إلی المتبرعة.

فرع: لو ادعی الأب وجود متبرعة، وأنکرت الأم، فالقول قول الأب، لأنه یدفع عن نفسه وجوب الأجرة علی تردد (5).

فی أحکام الرضاع والحضانة

ویستحب: أن یرضع الصبی بلبن أمه، فهو أفضل،

ص: 566


1- (501) من کونها سلیمة من العیوب، سمینة (سقطت) العقیقة (لم یسقط الاستحباب) حتی ولو بلغ مائة سنة ومات بلا عقیقة.
2- (502) سواء کان للولد مال، أم لا، کان الأب حیا أم لا، کان للأب مال أم لا، کانت الأم غنیة أم فقیرة (ولها المطالبة) قبل الرضاع، أو بعده إذا لا تنو المجانیة وبلا عوض (إذا کانت بائنا) أی: مطلقة بالطلاق البائن، کالطلاق الثالث، أو التاسع، أو الیائسة (لا یصح ذلک) أی أخذها الأجرة من الأب لرضاع ولدها (وهی فی حباله) أی: زوجة للأب لملک أب الطفل للاستمتاع بها.
3- (503) أی: لو تمت مقاولة الرضاع مع الأم فهی تأخذ الأجرة، سواء هی أرضعته، أم أعطته لأخری فأرضعته تلک الأخری.
4- (504) أی: حراما (شهر أو شهرین) لا أزید (إذا طلبت) من مقدار الأجرة.
5- (505) لأحتمال کون الأصل مع الأم، فادعاء الأب وجود المتبرع یحتاج إلی دلیل.

وأما الحضانة (1): فالأم أحق بالولد مدة الرضاع. وهی حولان، ذکر أکان أو أنثی، إذا کانت حرة مسلمة. ولا حضانة للأمة ولا للکافرة مع المسلم فإذا فصل (2) فالوالد أحق بالذکر، والأم أحق بالأنثی حتی تبلغ سبع سنین، وقیل: تسعا، وقیل: الأم أحق به ما لم تتزوج، والأول أظهر، ثم یکون الأب أحق بها.

ولو تزوجت الأم، سقطت حضانتها عن الذکر والأنثی، وکان الأب أحق بهما.

ولو مات (3)، کانت الأم أحق بهما من الوصی. وکذا لو کان الأب مملوکا أو کافرا، کانت الأم الحرة أحق به، وإن تزوجت. فلو أعتق کان حکمه حکم الحر.

فإن فقد الأبوان، فالحضانة لأب الأب، فإن عدم، قیل: کانت الحضانة للأقارب، وترتبوا ترتیب الإرث (4)، نظرا إلی الآیة، وفیه تردد.

فروع أربعة: علی هذا القول قال الشیخ رحمه الله: إذا اجتمعت أخت لأب وأخت لأم، کانت الحضانة للأخت من الأب، نظرا إلی کثرة النصیب فی الإرث (5) والإشکال فی أصل الاستحقاق، وفی الترجیح تردد، ومنشأه تساویهما فی الدرجة. وکذا قال رحمه الله: فی أم الأم مع أم الأب (6).

الثانی: قال رحمه الله: فی جدة وأخوات، الجدة أولی لأنها أم.

ص: 567


1- (506) وهی کون الطفل عند الأب، أو عند الأم، أو غیرهما (ومع المسلم) أی: إذا کان الأب مسلما والأم کافرة، فلیس لها حق حضانة لقوله تعالی (ولن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا) والولد یکون مسلما إذا کان أحد أبویه مسلما.
2- (507) أی: فصل عن الرضاع.
3- (508) أی: مات الأب فی أیام حضانته (من الوصی) أی: وصی الأب (کانت الأم الحرة) أو المسلمة (وإن تزوجت) أی: حتی وإن تزوجت الأم فهی أولی بالحضانة من الأب المملوک، أو الکافر (فلو أعتق) الأب الذی کان مملوکا رجعت الحضانة إلیه لزوال المانع.
4- (509) بتقدیم الأجداد والأخوة علی أولاد الإخوة، وتقدیمهما علی الأعمام والأخوال، وهکذا (وفیه تردد) لأحتمال صیرورة حق الحضانة إلی وفی الأب، ثم وصی الجد کما فی الجواهر -
5- (510) لأن نصیب الأخت للأب الثلثان، ونصیب الأخت للأم الثلث (والإشکال) یعنی: لم یثبت أصل حق الحضانة للأخت سواء کانت لأب أو لأم (وفی الترجیح) أی: تقدیم أخت لأب علی أخت لأم (ومنشأه) أی: سبب التردد (الدرجة) أی: درجة الإرث فالأخت لأب والأخت لأم ترثان معا وإن تفاوت نصیباهما.
6- (511) فقال الشیخ رحمة الله علیه.: بتقدیم أم الأب علی أم الأم، لأکثریة نصیبها.

الثالث: قال: إذا اجتمعت عمة وخالة، فهما سواء.

الرابع: قال: إذا حصل جماعة متساوون فی الرجة، کالعمة والخالة، أقرع بینهم (1).

ومن لواحق الحضانة: ثلاث مسائل:

الأولی: إذا طلبت الأم للرضاع أجرة زائدة عن غیرها، فله تسلیمه إلی الأجنبیة، وفی سقوط حضانة الأم تردد (2)، والسقوط أشبه.

الثانیة: إذا بلغ الولد رشیدا (3)، سقطت ولایة الأبوین عنه، وکان الخیار إلیه فی الانضمام إلی من شاء.

الثالثة إذا تزوجت (4)، سقطت حضانتها. فإن طلقها رجیعة، فالحکم باق.

وإن بانت منه، قیل: لم ترجع حضانتها، والوجه الرجوع.

فی النفقة

النظر الخامس: فی النفقات لا تجب النفقة إلا بأحد أسباب ثلاثة: الزوجیة.

والقرابة. والملک.

القول: فی نفقة الزوجة والکلام فی: الشرط، وقدر النفقة، واللواحق والشرط اثنان:

الأول: أن یکون العقد دائما.

الثانی: التمکین الکامل، وهو التخلیة بینها وبینه (5)، بحیث لا تخص موضعا ولا وقتا. فلو بذلت نفسها فی زمان دون زمان، أو مکان دون مکان آخر، مما یسوغ فیه الاستمتاع لم یحصل التمکین.

ص: 568


1- (512) لا تنافی بین الفرعین الثالث والرابع، فالرابع تفصیل للثالث، لأن فی الثالث قال لا ترجیح، وهنا یسأل: فما الحیلة ولا ترجیح؟ فأجاب بالرابع أنه یقرع.
2- (513) من تبعیة الحضانة للرضاع، وغیره، ومن کون الحضانة والرضاع حقین، لا یسقط أحدهما بسقوط الآخر.
3- (514) أی: صار بالغا وکان رشیدا یعرف مصالح نفسه من مفاسدها، ویستطیع إدارة شؤون نفسه (إلی من شاء) فإن شاء بقی عند الأبوین، وإن شاء ذهب إلی غیرهما (وهذا) إذا لم یطرأ عنوان ثانوی من قطع رحم، أو هجر، أو نحو ذلک.
4- (515) أی: تزوجت الأم التی کان قد مات زوجها، أو طلقها (فالحکم باق) أی: الحضانة ساقطة لأنها بحکم الزوجة (وإن بانت منه) أی: کان الطلاق بائنا، کالطلاق قبل الدخول، أو مع الیأس، أو الخلعی، أو الثالث ونحو ذلک.
5- (516) للوطی وسائر الاستمتاعات (لم یحصل التمکین) الکامل الموجب للنفقة (علی التمکین) فلو عقدها ولم تکن ممکنة نفسها لم تجب نفقتها، وإن کانت ممکنة لکن الزوج تأخر وتکاسل وجبت نفقتها.

وفی وجوب النفقة بالعقد أو بالتمکین تردد، أظهره بین الأصحاب وقوف الوجوب علی التمکین.

ومن فروع التمکین: أن لا تکون صغیرة (1)، یحرم وطء مثلها، سواء کان زوجها کبیرا أو صغیرا، ولو أمکن الاستمتاع منها بما دون الوطء، لأنه استمتاع نادر لا یرغب إلیه فی الغالب.

أما لو کانت کبیرة، وزوجها صغیرا، قال الشیخ: لا نفقة لها، وفیه إشکال، منشأه تحقق التمکین فی طرفها، والأشبه وجوب الإنفاق.

ولو کانت مریضة أو رتقاء أو قرناء (2)، لم تسقط النفقة، لإمکان الاستمتاع بما دون الوطء قبلا، وظهور العذر فیه.

ولو اتفق الزوج عظیم الآلة، وهی ضعیفة (3)، منع من وطئها، ولم تسقط النفقة، وکانت کالرتقاء.

ولو سافرت الزوجة بإذن الزوج، لم تسقط نفقتها، سواء کان فی واجب أو مندوب أو مباح. وکذا لو سافرت فی واجب بغیر إذنه، کالحج الواجب (4). أما لو سافرت بغیر إذنه، فی مندوب أو مباح، سقطت نفقتها.

ولو صلت أو صامت أو اعتکفت بإذنه، أو فی واجب وإن لم یأذن، لم تسقط نفقتها. وکذا لو بادرت إلی شئ من ذلک ندبا (5)، لأن له فسخه.

ولو استمرت مخالفة، تحقق النشوز، وسقطت النفقة. وثبتت النفقة للمطلقة الرجعیة، کما تثبت للزوجة.

وتسقط نفقة البائن وسکناها، سواء کانت عن طلاق أو فسخ. نعم لو کانت المطلقة

ص: 569


1- (517) فلا نفقة للزوجة الصغیرة.
2- (518) رتقاء: هی التی فی فرجها لحم زائد یمنع من الوطئ، والقرناء: هی التی فرجها عظم یمنع من الوطئ.
3- (519)) بحیث یخرج علیها وطئه لها.
4- (520) أو الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، أو طلب تعلم الأحکام أو تعلیم الأحکام ونحو ذلک مما أصبح الیوم واجبا عینیا لعدم قیام من فیه الکفایة بها (فی مندوب) کسفر زیارة الحسین علیه السلام أو الحج المندوب (أو مباح) کسفر النزهة.
5- (521) فلو صامت ندبا بغیر إذنه کان للزوج قطع صومها، أو شرعت فی صلاة طویلة کصلاة جعفر علیه السلام وأرادها الزوج کان له قطع صلاتها، وهکذا الاعتکاف (ولو استمرت) فی الصلاة والصوم والاعتکاف بعد أمر الزوج لها بالقطع.

حاملا، لزم الإنفاق علیها حتی تضع. وکذا السکنی (1).

وهل النفقة للحمل أو لأمه؟ قال الشیخ: هی للحمل.

وتظهر الفائدة فی مسائل: منها فی الحر إذا تزوج بأمة، وشرط مولاها رق الولد (2). وفی العبد إذا تزوج بأمة أو حرة، وشرط مولاه الانفراد برق الولد. وفی الحامل المتوفی عنها زوجها، روایتان: أشهرهما أنه لا نفقة لها، والأخری ینفق علیها من نصیب ولدها.

وتثبت النفقة للزوجة مسلمة کانت أو ذمیة أو أمة.

وأما قدر النفقة: فضابطه: القیام بما تحتاج إلیه المرأة، من طعام وإدام (3) وکسوة وإسکان وإخدام وآلة الإدهان، تبعا لعادة أمثالها من أهل البلد.

وفی تقدیر الإطعام خلاف، فمنهم من قدره بمد (4)، للرفیعة والوضیعة من الموسر والمعسر. ومنهم من لم یقدر، واقتصر علی سد الخلة، وهو أشبه.

ویرجع فی الإخدام إلی عادتها، فإن کانت من ذوی الإخدام وجب وإلا خدمت نفسها. وإذا وجبت الخدمة، فالزوج بالخیار، بین الإنفاق علی خادمها إن کان لها خادم، وبین ابتیاع خادم، أو استئجارها (5)، أو الخدمة لها بنفسه. ولیس لها التخییر. ولا یلزمه أکثر من خادم واحد، ولو کانت من ذوی الحشم، لأن الاکتفاء یحصل بها. ومن لا عادة لها بالإخدام، یخدمها مع المریض (6)، نظرا إلی العرف.

ص: 570


1- (522) فلا تخرج من البیت إن کانت حاملا.
2- (523) بناءا علی جواز مثل هدا الشرط، فإنه إن طلقها طلاقا بائنا فلا نفقة علیه إذ نفقة الرق علی مولاه (الانفراد برق الولد) أی: یکون الولد رقا له وحده، لا مشترکا بینه وبین مولی الأمة، فإن النفقة علی مولی العبد مطلقا (من نصیب ولدها) أی من الإرث.
3- (524) الطعام: مثل الخبز، والحنطة، والشعیر، والأرز، ونحو ذلک، والأدام مثل المرق، واللحم، والتمر، ونحو ذلک (وإخدام) أی: من یخدم فیطبخ، ویکنس، ویغسل الثیاب، ونحو ذلک لأنه لا یجب علی الزوجة الخدمة فی البیت، بل تستحب (وآلة الإدهان) أی: ما تدهن به رأسها وجسمها وأدوات التدهین (تبعا لعادة أمثالها) یعنی: کل هذه الأمور یختلف حسب اختلاف النساء فی الشرف والشخصیة ونحوها، فالزوجة التی هی ابنة الکاسب مؤنتها أخف من ابنة التاجر والملک
4- (525) وهو یقرب من ثلاثة أرباع الکیلو الواحد، للیوم الواحد (للرفیعة والوضیعة) یعنی سواء کانت الزوجة من الشخصیات کبنات الملوک والتجار، أو من غیرهن کبنات الکسبة (من الموسر والمعسر) یعنی: سواء کان الزوج غنیا أم فقیرا (سد الخلة) أی: سد جوع الزوجة سواء تم بأقل من مد أو بأکثر.
5- (526) یعنی: یستأجر نفس الزوجة للخدمة، بأن یعطیها حرة خدمتها فی البیت (من ذوی الحشم) أی: من الشخصیات.
6- (527) أی: یجعل لها خادما (نظرا إلی العرف) یعنی: المتعارف أن تخدم المریضة وأن کانت وضیعة الحب.

ویرجع فی جنس المأدوم والملبوس، إلی عادة أمثالها من أهل البلد. وکذا فی المسکن. ولها المطالبة بالتفرد بالمسکن. عن مشارک غیر الزوج (1).

ولا بد فی الکسوة من زیادة فی الشتاء للتدثر، کالمحشوة للیقظة واللحاف للنوم.

ویرجع فی جنسها إلی عادة أمثال المرأة. وتزاد إذا کانت من أهل التجمل، زیادة علی ثیاب البذلة (2)، بما یتجمل أمثالها به.

وأما اللواحق: فمسائل:

الأولی: لو قالت: أنا أخدم نفسی، ولی نفقة الخادم، لم یجب إجابتها (3). ولو بادرت بالخدمة، من غیر إذن، لم تکن لها المطالبة.

الثانیة: الزوجة تملک نفقة یومها مع التمکین. فلو منعها وانقضی الیوم، استقرت نفقة ذلک الیوم (4)، وکذا نفقة الأیام، وإن لم یقدرها الحاکم، ولم یحکم بها. ولو دفع لها نفقة لمدة، وانقضت تلک المدة ممکنة فقد ملکت النفقة. ولو استفضلت منها، أو أنفقت علی نفسها من غیرها کانت ملکا لها. ولو دفع إلیها کسوة لمدة، جرت العادة ببقائها إلیها صح (5). ولو أخلقتها قبل المدة، لم یجب علیه بدلها. ولو انقضت المدة، والکسوة باقیة، طالبته بکسوة لما یستقبل. ولو سلم إلیها نفقة لمدة، ثم طلقها قبل انقضائها، استعاد نفقة الزمان المتخلف، إلا نصیب یوم الطلاق وأما الکسوة فله استعادتها، ما لم تنقض المدة المضروبة لها.

الثالثة: إذا دخل بها، واستمرت تأکل معه وتشرب علی العادة، لم تکن لها مطالبته بمدة مؤاکلته. ولو تزوجها ولم یدخل بها وانقضت مدة لم تطالبه بنفقة، لم تجب لها النفقة، علی القول بأن التمکین موجب للنفقة أو شرط فیها، إذ لا وثوق لحصول التمکین لو طلبه.

ص: 571


1- (528) یعنی: التفرد بالحجرة، أو بالدار، وقیده الجواهر وغیره: بأن یکون ذلک من شأنها وهو حسن (کالمحشفة) أی: الملابس التی لها حشو وطبقات، وتسمی فی عصرنا (بالمبطن).
2- (529) أی: الثیاب العادیة التی تلبس فی البیت أو عند من لا تحتشم منه.
3- (530) بل کان الخیار للزوج فی أن یقبل منها ذلک، أو أن یأتیها بمن یخدمها، أو یخدم هو بنفسه.
4- (531) یعنی: صارت دینا بذمة الزوج (وإن لم یقدرها الحاکم) أی: لم یعین مقدارها، فإنه لا یحتاج، إلی تعیین الحاکم (ولو استفضلت) أی: ضیقت علی نفسها لتوفر من المال.
5- (532) کثیاب تصلح لستة أشهر مثلا (ولو أخلقتها) أی: جعلتها عتیقة ممزقة.

تفریع علی التمکین: لو کان غائبا، فحضرت عند الحاکم، وبذلت التمکین (1)، لم تجب النفقة إلا بعد إعلامه، ووصوله أو وکیله، وتسلمها. ولو أعلم، فلم یبادر ولم ینفذ وکیلا، سقط عنه قدر وصوله (2)، وألزم بما زاد. ولو نشزت، وعادت إلی الطاعة، لم تجب النفقة حتی یعلم، وینقضی زمان یمکنه الوصول إلیها أو وکیله (3). ولو ارتدت سقطت النفقة. ولو عادت فأسلمت، عادت نفقتها عند إسلامها، لأن الردة سبب السقوط وقد زالت. ولیس کذلک الأولی (436) لأن النشوز خرجت عن قبضه، فلا تستحق النفقة إلا بعودها إلی قبضه.

الرابعة: إذا ادعت البائن أنها حامل، صرفت إلیها النفقة یوما فیوما، فإن تبین الحمل وإلا استعیدت. ولا ینفق علی بائن غیر المطلقة الحامل. وقال الشیخ رحمه الله:

ینفق (4)، لأن النفقة للولد.

فرع: علی قوله: إذا لا عنها فبانت منه وهی حامل فلا نفقة لها لانتفاء الولد وکذا لو طلقها، ثم ظهر بها حمل فأنکره ولا عنها. ولو أکذب نفسه بعد اللعان واستلحقه، لزمه الإنفاق لأنه من حقوق الولد.

فی نفقة المملوک

الخامسة: قال الشیخ رحمه الله: نفقة زوجة المملوک تتعلق برقبته (5)، إن لم یکن مکتسبا، ویباع منه فی کل یوم بقدر ما یجب علیه. وقال آخرون: یجب فی کسبه. ولو قیل: یلزم السید، لوقوع العقد بإذنه کان حسنا. وقال رحمه الله: ولو کان مکاتبا، لم یجب نفقة ولده من زوجته، ویلزمه نفقة الولد من أمته (6)، لأنه ماله. ولو تحرر منه شئ، کانت نفقته فی ماله، بقدر ما تحرر منه.

ص: 572


1- (533) أی: أخبرت الحاکم بأنها مستعدة للتمکین لزوجها (إعلامه) أی: إخبار الزوج (ووصوله) أی الزوج إلی الزوجة (أو) وصول (وکیله) إلی الزوجة لینقلها إلیه مثلا (وتسلمها) أی: تسلم الزوج أو وکیل الزوج الزوجة.
2- (534) مثلا: فی شهر رجب أعلم الزوج بتمکین زوجته فلم یأتیها، وکان وصل الزوج إلیها یستغرق شهرا، فلیس علیه نفقة هذا الشهر، وإما الزائد علی الشهر فعلیه نفقتها.
3- (535) فیما لو لم یقدر الزوج الوصول بنفسه، أو لم یرد المجئ بنفسه.
4- (537) أی: قال ینفق علی الحامل مطلقا ولو لم تکن مطلقة کالموطوءة شبهة، (فرع علی قوله) أی: بناءا علی قول الشیخ رحمه الله من أن النفقة للولد (إذا لا عنها) بنفی الولد (لانتفاء الولد) یعنی: لأن الولد لیس ولدا له (لأنه) أی: الأنفاق (من حقوق الولد) وقد ثبت الولد برجوعه عن اللعان.
5- (538) یعنی: تکون من عین العبد، لا علی المولی، ولا فی ذمة العبد (یجب فی کسبه) وفی بعض النسخ کنسخة الجواهر وغیرها (فی ذمته) فلا یباع منه شئ، بل یصیر دینا ویتراکم حتی إذا انعتق وجب علیه أداؤه.
6- (539) یعنی: لو کانت زوجة المکاتب أمة للمولی وجب علی المولی نفقة ولدها، ولو لم تکن أمته فلا تجب نفقته (ولو تحرر منه) من العبد المکاتب (شئ) کما لو تحرر نصفه، فیتحرر من الولد نصفه، فعل المولد نصفها، نفقة ولده، لأن نصفه له.

السادسة: إذا طلق الحامل رجعیة (1)، فادعت أن الطلاق بعد الوضع وأنکر، فالقول قولها مع یمینها. ویحکم علیه بالبینونة تدیینا له بإقراره، ولها النفقة استصحابا لدوام الزوجیة.

السابعة: إذا کان له علی زوجته دین، جاز أن یقاضیها یوما فیوما إن کانت موسرة (2)، ولا یجوز مع إعسارها، لأن قضاء الدین فیما یفضل عن القوت، ولو رضیت بذلک لم یکن له الامتناع.

الثامنة: نفقة الزوجة مقدمة علی الأقارب، فما فضل عن قوته صرفه إلیها، ثم لا یدفع إلی الأقارب إلا ما یفضل عن واجب نفقة الزوجة، لأنها نفقة معاوضة (3)، وتثبت فی الذمة.

القول: فی نفقة الأقارب والکلام: فیمن ینفق علیه، وکیفیة الإنفاق، واللواحق.

تجب النفقة: علی الأبوین، والأولاد إجماعا. وفی وجوب الإنفاق علی آباء الأبوین وأمهاتهم تردد، أظهره الوجوب.

ولا تجب النفقة علی غیر العمودین من الأقارب،، کالأخوة والأعمام والأخوال وغیرهم، لکن تستحب، وتتأکد فی الوارث منهم (4).

ویشترط فی وجوب الإنفاق الفقر (5). وهل یشترط العجز عن الاکتساب؟ الأظهر اشتراطه، لأن النفقة معونة علی سد الخلة. والمکتسب قادر، فهو کالغنی. ولا عبرة بنقصان الخلقة (6) ولا بنقصان الحکم، مع الفقر والعجز وتجب ولو کان فاسقا أو کافرا.

ص: 573


1- (540) أی: وهی رجعیة بأن: کان الطلاق غیر بائن مثلا لم یکن الطلاق الثالث ولا السادس، ولا التاسع، ولا الخلعی، ونحو ذلک (فادعت إن الطلاق بعد الوضع) حتی تکون بعد فی العدة فتکون لها النفقة (وأنکر) الزوج) بأن ادعی أن الطلاق قبل وضع الحمل حتی تکون قد خرجت بوضع الحمل عن العدة فلا نفقة لها (فالقول قولها) لأصالة بقاء العدة (بالبینونة) فلا یجوز للرجل الرجوع إلیها.
2- (541) یعنی: إن کانت غنیة تجد قوتها جاز للزوج أن لا یعطیها النفقة ویحسب عن کل یوم من الدین بمقدار نفقتها، فلو کان نفقتها کل یوم مثلا دینار أسقط من دینها عن کل یوم.
3- (542) وعوضها تمکینها الزوج منها (وتثبت فی الذمة) فلو لم یعط لزوجته النفقة صارت دینا بذمة الزوج، أما لو لم یعط نفقة الأقارب، لم تصر دینا بذمته.
4- (543) فلو کان له عم بحیث لو مات ورثه هذا العم، وکان العم فقیرا استحب بالتأکید نفقته علیه.
5- (544) فالأب الفقیر، والأم الفقیرة، والأولاد الفقراء هم الذین یجب الإنفاق علیهم، أما لو کانوا أغنیاء فلا حتی ولو کان أکثر غنی منهم (سد الخلة) أی: سد الحاجة والقادر علی الکسب لیس محتاجا.
6- (545) کالعمی، والاقعاد، والعنن، ونحو ذلک (بنقصان الحکم) کالجنون، والصغر، ونحوهما خلافا لبعض العامة.

وتسقط إذا کان مملوکا، وتجب علی المولی.

ویشترط فی المنفق القدرة، فلو حصل له قدر کفایته، اقتصر علی نفسه، فإن فضل شئ فلزوجته، فإن فضل فللأبوین والأولاد.

ولا تقدیر فی النفقة، بل الواجب قدر الکفایة، من الإطعام والکسوة والمسکن، وما یحتاج إلیه من زیادة الکسوة فی الشتاء، للتدثر یقظة ونوما.

ولا یجب إعفاف من تجب النفقة له (1)، وینفق علی أبیه دون أولاده، لأنهم أخوة المنفق. وینفق علی ولده وأولاده، لأنهم أولاد.

ولا یقضی نفقة الأقارب، لأنها مؤاساة لسد الخلة، فلا یستقر فی الذمة، ولو قدرها الحاکم. نعم، لو أمره بالاستدانة علیه فاستدان، وجب القضاء له.

وتشتمل اللواحق علی مسائل:

الأولی: تجب نفقة الولد علی أبیه، ومع عدمه أو فقره، فعلی أب الأب وإن علا لأنه أب، ولو عدمت الآباء، فعلی أم الولد. ومع عدمها أو فقرها فعلی أبیها وأمها وإن علوا، الأقرب فالأقرب (2). ومع التساوی یشترکون فی الإنفاق.

الثانیة: إذا کان له أبوان، وفضل له ما یکفی أحدهما، کانا فیه سواء (3). وکذا لو کان ابنا وأبا. ولو کانا أبا وجدا أو أما وجدة خص به الأقرب.

الثالثة: لو کان له أب وجد موسران، فنفقته علی أبیه دون جده. ولو کان له أب وابن موسران، کانت نفقته علیهما بالسویة (4).

الرابعة: إذا دافع (5) بالنفقة الواجبة، أجبره الحاکم، فإن امتنع حبسه.

وإن کان له مال ظاهر، جاز أن یأخذ من ماله ما یصرف فی النفقة. ولو کان له

ص: 574


1- (546) الاعفاف هو تزویج من تجب نفقته ذکرا أو أنثی أو إعطاء المهر أو تملیک أمة أو تحلیلها. (لسد الخلة): أی: سد الحاجة (ولو قدرها) أی: حتی ولو عین مقدار النفقة (لو أمره) أی: أمر الحاکم الوالد - مثلا - بالاستدانة علی ذمة ولده (وجب) علی الولد (القضاء له) للدین.
2- (547) یعنی: کلما کان الأقرب موجودا وقادرا علی الإنفاق فلا تجب علی الأبعد (ومع التساوی) کأب الأم وأمها فأنهما متساویان فی وجوب الإنفاق علی أولاد ابنتهم الفقراء.
3- (548) الزائد فینصف الزائد ویقسمه بینهما (خص به الأقرب) وهو الأب والأم.
4- (549) نصفها علی أبیه ونصفها علی ابنه.
5- (550) أی: امتنع (مال ظاهر) مثلا: دنانیر فی البنوک (عروض) کتجارات (أو عقار) أراض (ومتاع، کفرش زائدة، أو أوانی زائدة ونحو ذلک.

عروض أو عقار أو متاع، جاز بیعه، لأن النفقة حق کالدین.

القول: فی نفقة المملوک تجب النفقة علی ما یملکه الإنسان، من رقیق (1) وبهیمة.

أما العبد والأمة فمولاهما بالخیار فی الإنفاق علیهما، من خاصته أو من کسبهما. ولا تقدیر لنفقتهما، بل الواجب بقدر الکفایة من إطعام وأدام وکسوة.

ویرجع فی جنس ذلک کله، إلی عادة ممالیک أمثال السید من أهل بلده (2)، ولو امتنع عن الإنفاق، أجبر علی بیعه أو الإنفاق. ویستوی فی ذلک القن والمدبر وأم الولد.

ویجوز أن یخارج المملوک (3)، بأن یضرب علیه ضریبة، ویجعل الفاضل له إذا رضی، فإن فضل قدر کفایته وکله إلیه، وإلا کان علی المولی التمام، ولا یجوز أن یضرب علیه (4) ما یقصر کسبه عنه، ولا ما لا یفضل معه قدر نفقته، إلا إذا قام بها المولی.

وأما نفقة البهائم المملوکة فواجبة، سواء کانت مأکولة أو لم تکن (5) والواجب القیام بما یحتاج إلیه، فإن اجتزأت بالرعی وإلا علفها. فإن امتنع أجبر علی بیعها، أو ذبحها إن کانت تقصد بالذبح، أو الإنفاق. وإن کان لها ولد، وفر علیه من لبنها قدر کفایته. ولو اجتزأ بغیره، من رعی أو علف، جاز أخذ اللبن.

ص: 575


1- (551) رقیق: العبید والأماء، (البهیمة) هی الحیوانات التی لها قیمة کالإبل والبقر والغنم والدجاج والعصافیر ونحو ذلک (أو من کسبهما) بأن یأمرهما بالاکتساب وأخذ النفقة من کسبهما.
2- (552) فعبید الکاسب یختلف عن عبید التاجر، والملک والوزیر ونحوهم (القن) هو العبد أو الأمة المحض الخالص غیر المتشبث بالحریة (والمدبر) هو العبد أو الأمة الذی قال له المولی (أنت حر بعد وفاتی) (وأم الولد) هی الأمة التی وطأها المولی وصارت ذا ولد منه.
3- (554) أی: یعین علیه، مثلا یعین کل شهر ألف وهو لا یستطیع من ألف.
4- (553) أی: یقول المولی لعبده أو أمته اعمل فی التجارة، وأعطنی کل سنة کذا، أو کل شهر أو کل أسبوع، أو کل یوم والباقی لک، (قدر کفایته) للأکل واللباس والمسکن ونحو ذلک (وإلا کان علی المولی التمام) مثلا جعل علیه کل شهر مئة دینار. وکانت نفقته کل شهر عشرة دنانیر فاکتسب مئة وخمسة دنانیر، کانت الخمسة الباقیة علی المولی.
5- (555) غیر مأکولة ککلب الصید، والهرة، البازی (فإن امتنع) عن إعلافها (إن کانت تقصد بالذبح) أی: المقصود منها الذبح کالحیوانات المحللة (أو الإنفاق) أی إعطاؤها لأحد صدقة، أو هدیة (وفر علیه) أی: علی الولد. (سبحان ربک رب العزة عما یصفون وسلام علی المرسلین والحمد لله رب العالمین)

المجلد 3

اشارة

سرشناسه:محقق حلی، جعفربن حسن، ق 676 - 602

عنوان و نام پدیدآور:شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام المجلد 3/ للمحقق الحلی ابوالقاسم نجم الدین جعفربن الحسن؛ مع تعلیقات صادق الشیرازی

مشخصات نشر:تهران: استقلال، 1409ق. = 1367.

مشخصات ظاهری:4 ج

شابک:1800ریال(هرجلد)

وضعیت فهرست نویسی:فهرستنویسی قبلی

یادداشت:افست از روی چاپ بیروت: موسسه الوفاآ

یادداشت:ج. 2-1 (چاپ سوم: 1370)؛ بها: 2500 ریال

یادداشت:ج. 3، 4 (چاپ 1371؟)

یادداشت:چاپ پنجم: 1421ق. = 1379؛ 35000 ریال (دوره)

موضوع:فقه جعفری -- قرن ق 7

شناسه افزوده:شیرازی، صادق، 1314 - ، محشی

رده بندی کنگره:BP182/م3ش4 1367الف

رده بندی دیویی:297/342

شماره کتابشناسی ملی:م 68-3723

ص :576

اشارة

ص :577

شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام المجلد 3

للمحقق الحلی ابوالقاسم نجم الدین جعفربن الحسن

مع تعلیقات صادق الشیرازی

ص :578

کتاب الطلاق

اشارة

کتاب الطلاق

والنظر فی الأرکان والأقسام واللواحق وأرکانه: أربعة.

الرکن الأول: فی المطلق

الرکن الأول: فی المطلق: ویعتبر فیه شروط أربعة:

الأول: البلوغ فلا اعتبار بعبارة (1) الصبی قبل بلوغه عشرا. وفیمن بلغ عشرا عاقلا وطلق للسنة (2)، روایة بالجواز، فیها ضعف. ولو طلق ولیه لم یصح، لاختصاص الطلاق بمالک البضع (3)، وتوقع (2) زوال حجره غالبا. فلو بلغ فاسد العقل، طلق ولیه، مع مراعاة الغبطة (3). ومنع منه قوم (4)، وهو بعید.

الشرط الثانی: العقل فلا یصح طلاق المجنون، ولا السکران، ولا من زال عقله بإغماء أو شرب مرقد (5)، لعدم القصد.

ولا یطلق الولی عن السکران، لأن زوال عذره غالب (6)، فهو کالنائم. ویطلق عن المجنون. ولو لم یکن له ولی، طلق عنه السلطان (7) أو من نصبه، للنظر فی ذلک.

الشرط الثالث: الاختیار فلا یصح طلاق المکره.

ولا یتحقق الإکراه ما لم یکمل أمور ثلاثة: کون المکره قادرا علی فعل ما توعد به،

ص :579


1- (1): یعنی: صیغة الطلاق الصادرة من الصبی. (2) سیأتی أن الطاق قسمان (سنة) و (بدعة) والمقصود هنا الأول لأن طلاق البدعة باطل مطلقا صدر عن الصبی أو الکبیر. (3): (البضع) علی وزن قفل هو الفرج.
2- (4): أی: وتوقع، یعنی لأن الغالب أن الصبی یبلغ فیزول حجره فلعله لا یرید الطلاق بعد بلوغه.
3- (5): أی المصلحة فی الطلاق.
4- (6): یعنی: قالوا بأن ولی المجنون لا یجوز له طلاق زوجة المجنون وإن کان فی الطلاق مصلحة ذلک المجنون.
5- (7): (المرقد) یعنی: المنوم.
6- (8): أی: غالبا یحتمل زوال عذره.
7- (9): هو الحاکم الشرعی.

وغلبة الظن بأنه یفعل ذلک مع امتناع المکره، وإن یکون ما توعد به مضرا بالمکره فی خاصة نفسه، أو من یجری مجری نفسه، کالأب والولد، سواء کان ذلک الضرر قتلا أو جرحا أو شتما أو ضربا.

ویختلف بحسب منازل المکرهین فی منازل الإهانة (1). ولا یتحقق الإکراه مع الضرر الیسیر (2).

الشرط الرابع: القصد وهو شرط فی الصحة، مع اشتراط النطق بالتصریح. فلو لم ینو الطلاق لم یقع، کالساهی والنائم والغالط (3)، ولو نسی أن له زوجة، فقال نسائی طوالق، أو زوجتی طالق ثم ذکر، لم یقع به فرقة (4).

ولو أوقع وقال: لم أقصد الطلاق، قبل منه ظاهرا، ودین بنیته باطنا (5)، وإن تأخر تفسیره (6)، ما لم تخرج عن العدة، لأنه إخبار عن نیته.

ویجوز الوکالة فی الطلاق للغائب (7) إجماعا، وللحاضر علی الأصح. ولو وکلها فی طلاق نفسها، قال الشیخ: لا یصح، والوجه الجواز.

تفریع: علی الجواز لو قال: طلقی نفسک ثلاثا فطلقت واحدة، قیل یبطل، وقیل: یقع واحدة (8). وکذا لو قال: طلقی واحدة، فطلقت ثلاثا، قیل: یبطل، وقیل: یقع واحدة، وهو أشبه (9).

الرکن الثانی: فی المطلقة وشروطها

الرکن الثانی: فی المطلقة وشروطها خمسة:

ص :580


1- (10): فرب شخص تکون المسبة الواحدة کبیرة علیه، ورب شخص تکون السباب الکثیرة هینة علیه.
2- (11): بأن قال مثلا: لو لم تطلق زوجتک لا أدفع إلیک الخمسین فلسا الذی تطلبنی.
3- (12): أی کان فی حالة النوم وأجری صیغة الطلاق أو جری الطلاق منه غلطا.
4- (13): أی: لم یقع الطلاق والافتراق.
5- (14): یعنی: فی الباطن والواقع إن کان قاصدا للطلاق وجب علیه ترتیب آثار الطلاق. من الخروج من حالته بعد العدة من غیر البائن، وفی البائن بالطلاق وغیر ذلک.
6- (15): کما لو طلق، ثم بعد شهر قال: لم أکن قاصدا، وإنما کنت ممتحنا، أو هازلا.
7- (16): أی: الزوج الغائب عن بلد فیه الزوجة یجوز أن یوکل من یطلقها.
8- (17): یعنی: لو قال لزوجته أنت وکیلة عنی فی طلاق نفسک ثلاث طلقات (قیل یبطل) لأن وکالة فی شیئین غیر مشروع وهو الطلاق الثلاث (وقیل یقع واحدة) لأن أصل الوکالة فی الطلاق صحیح، ویلغو الثلاث.
9- (18): لأن الوکالة کانت فی طلاق واحد، وهی طلقت، فیلغو قیدها بالثلاث.

الأول: أن تکون زوجة فلو طلق الموطوءة بالملک، لم یکن له حکم. وکذا لو طلق أجنبیة وإن تزوجها. وکذا لو علق الطلاق بالتزویج لم یصح، سواء عین الزوجة، کقوله إن تزوجت فلانة فهی طالق، أو أطلق کقوله: کل من أتزوجها.

الثانی: أن یکون العقد دائما فلا یقع الطلاق بالأمة المحللة (1)، ولا المستمتع بها (2)، ولو کانت حرة.

الثالث: أن تکون طاهرة من الحیض والنفاس ویعتبر هذا فی المدخول بها، الحائل (3)، الحاضر زوجها، لا الغائب عنها مدة یعلم انتقالها من القرء الذی وطأها فیه إلی آخر. فلو طلقها وهما فی بلد واحد، أو غائبا دون المدة المعتبرة، وکانت حائضا أو نفساء کان الطلاق باطلا، علم بذلک أو لم یعلم.

أما لو انقضی من غیبته، ما یعلم انتقالها فیه، من طهر إلی آخر ثم طلق صح، ولو اتفق فی الحیض (4). وکذا لو خرج فی طهر. لم یقربها فیه، جاز طلاقها مطلقا. وکذا لو طلق التی لم یدخل بها، وهی حائض، کان جائزا.

ومن فقهائنا من قدر المدة، التی یسوغ معها طلاق الغائب، بشهر (5) عملا بروایة یعضدها الغالب فی الحیض. ومنهم من قدرها بثلاثة أشهر، عملا بروایة جمیل، عن أبی عبد الله علیه السلام. والمحصل (6) ما ذکرناه، ولو زاد عن الأمد المذکور. ولو کان حاضرا، وهو لا یصل إلیها، بحیث یعلم حیضها (7)، فهو بمنزلة الغائب.

الرابع: أن تکون مستبرئة (8) فلو طلقها فی طهر واقعها فیه، لم یقع طلاقه.

ص :581


1- (19): (المحللة) هی الأمة التی تحللها مولاها لشخص، فیقول المولی له: (حللت لک هذه الأمة کلها).
2- (20): یعنی المتعة، وهو العقد المؤقت.
3- (21): أی: الزوجة التی لیست حاملا.
4- (22): یعنی: اتفق الطلاق وهی حائض.
5- (23): یعنی أقلها شهر، فلو غاب عن زوجته شهرا أو أکثر جاز طلاقها مطلقا وصح ولو تبین کونها حائضا.
6- (24): یعنی: ما یحصل من مجموع الروایات هو ما ذکرناه من أن انتقالها إلی الطهر یرجع إلی قناعة الشخص نفسه.
7- (25): أی: حتی یعلم وقت حیضها، وذلک کالرجل المسجون فی بلد الزوجة، أو العکس.
8- (26): یعنی: أن یکون الطلاق وقت براءة (نظافة) الرحم عن شبهة الحمل، وذلک فی طهر لم یواقعها فیه، إذ الطهر الذی واقعها فیه یحتمل تعلق الولد فی الرحم.

ویسقط اعتبار ذلک فی الیائسة، وفیمن لم تبلغ الحیض (1)، وفی الحامل والمسترابة (2) بشرط أن یمضی علیها ثلاثة أشهر لم تر دما، معتزلا لها.

ولو طلق المسترابة، قبل مضی ثلاثة أشهر، من حین المواقعة، لم یقع الطلاق.

الخامس: تعیین المطلقة وهو أن یقول: فلانة طالق، أو یشیر إلیها بما یرفع الاحتمال.

فلو کان له واحدة، فقال: زوجتی طالق، صح لعدم الاحتمال. ولو کان له زوجتان أو زوجات، فقال: زوجتی طالق، فإن نوی معینة صح، ویقبل تفسیره. وإن لم ینو، قیل: یبطل الطلاق لعدم التعیین وقیل: یصح وتستخرج بالقرعة (3)، وهو أشبه.

ولو قال: هذه طالق، أو هذه، قال الشیخ: یعین للطلاق من شاء وربما قیل: بالبطلان، لعدم التعیین.

ولو قال: هذه طالق، أو هذه وهذه، طلقت الثالثة، ویعین من شاء من الأولی أو الثانیة. ولو مات استخرجت واحدة (4) بالقرعة. وربما قیل: بالاحتمال فی الأولی والأخیرتین جمیعا (5)، فیکون له أن یعین للطلاق الأولی أو الأخیرتین معا، والإشکال فی الکل ینشأ من عدم تعیین المطلقة.

ولو نظر إلی زوجته وأجنبیة، فقال: إحداکما طالق، ثم قال: أردت الأجنبیة قبل (6).

ولو کان له زوجة وجارة کل منهما سعدی، فقال: سعدی طالق ثم قال: أردت الجارة لم یقبل، لأن " إحداکما " یصلح لهما، وإیقاع الطلاق علی الاسم یصرف إلی الزوجة. وفی الفرق نظر (7).

ص :582


1- (27): هی التی لا تری الحیض بعد لصغرها، کتسع وعشر سنوات.
2- (28): وهی التی تکون فی عمر یقتضی أن تحیض، لکنها کانت لا تحیض.
3- (29): بأن تکتب أسماء زوجاته فی أوراق، ثم تجال الأوراق فی کیس وشبهه، وتخرج ورقة فباسم أیهن کانت تکون هی المطلقة.
4- (30): من الأولیین.
5- (31): یعنی: یحتمل أن تکون المطلقة الأولی وحدها، أو الثانیة والثالثة معا کلاهما.
6- (32) فلا تکون زوجته طالقا، ویکون طلاقه لغوا.
7- (33) (وجهة النظر) أن کلتا المسألتین المطلقة فیها مجهولة، فإن کان تعیین الزوج کاشفا ومصدقا، جری فی کلتا المسألتین، وإن لم یصدق فی التعیین، جری فی کلتیهما.

ولو ظن أجنبیة زوجته، فقال: أنت طالق، لم تطلق زوجته، لأنه قصد المخاطبة.

ولو کان له زوجتان: زینب وعمرة، فقال: یا زینب، فقالت عمرة: لبیک، فقال: أنت طالق، طلقت المنویة لا المجیبة.

ولو قصد المجیبة، ظنا أنها زینب، قال الشیخ: تطلق زینب، وفیه إشکال، لأنه وجه الطلاق إلی المجیبة لظنها زینب، فلم تطلق المجیبة لعدم القصد، ولا زینب لتوجه الخطاب إلی غیرها.

الرکن الثالث: فی الصیغة

اشارة

الرکن الثالث: فی الصیغة والأصل أن النکاح عصمة (1) مستفادة من الشرع، لا یقبل التقایل (2)، فیقف رفعها علی موضع الإذن. فالصیغة المتلقاة لإزالة قید النکاح: أنت طالق، أو فلانة، أو هذه، وما شاکلها من الألفاظ الدالة علی تعیین المطلقة (3).

فلو قال: أنت الطلاق، أو طلاق، أو من المطلقات، لم یکن شیئا، ولو نوی به الطلاق. وکذا لو قال: أنت مطلقة. وقال الشیخ (4) رحمه الله: الأقوی أنه یقع، إذا نوی الطلاق، وهو بعید عن شبه الإنشاء (5).

ولو قال (6): طلقت فلانة، قال: لا یقع وفیه إشکال ینشأ من وقوعه عند سؤاله: هل طلقت امرأتک. فیقول: نعم.

ولا یقع الطلاق بالکنایة (7)، ولا بغیر العربیة، مع القدرة علی التلفظ باللفظة المخصوصة، ولا بالإشارة إلا مع العجز عن النطق.

ویقع طلاق الأخرس بالإشارة الدالة. وفی روایة یلقی علیها القناع فیکون ذلک طلاقا، وهی شاذة (8).

ص :583


1- (34): یعنی: رابطة بین الزوجین.
2- (35): أی: لا یقبل التراضی علی زوال النکاح، فلو تراضی الزوجان علی إزالة النکاح لم یزل.
3- (36): مثل أن یقول من له زوجة واحدة (زوجتی طالق) أو یقول من له زوجتان کبری وصغری (زوجتی الکبری طالقا).
4- (37): یعنی: الشیخ الطوسی (قدس سره).
5- (38): یعنی: الطلاق إن شاء، وهذه الصیغ بعیدة عن کونها شبیهة بالإنشاء، وإنها هی تشبه الأخبار.
6- (39): یعنی: لو قال شخص للزوج بطریق السؤال: طلقت فلانة؟
7- (40): الکنایة هنا: هی اللفظ غیر الصریح فی الطلاق لکن أرید به الطلاق، کما لو قال الزوج لزوجته (أنت خلیة) ونحو ذلک.
8- (41): یعنی: هذه الروایة شاذة لا یعتمد علیها.

ولا یقع الطلاق بالکتابة من الحاضر، وهو قادر علی التلفظ، نعم، لو عجز عن النطق، فکتب ناویا به الطلاق، صح. وقیل: یقع بالکتابة إذا کان غائبا عن الزوجة، ولیس بمعتمد (1).

ولو قال: هذه خلیة، أو بریة، أو حبلک علی غاربک، أو الحقی بأهلک، أو باین، أو حرام، أو بتة، أو بتلة (2)، لم یکن شیئا، نوی الطلاق أو لم ینوه.

ولو قال: اعتدی (3)، ونوی به الطلاق، قیل: یصح، وهی روایة الحلبی ومحمد ابن مسلم عن أبی عبد الله علیه السلام، ومنعه کثیر، وهو الأشبه.

ولو خیرها (4) وقصد الطلاق، فإن اختارته أو سکتت ولو لحظة، فلا حکم. وإن اختارت نفسها فی الحال، قیل: یقع الفرقة بائنة، وقیل: یقع رجعیة، وقیل: لا حکم له، وعلیه الأکثر. ولو قیل: هل طلقت فلانة؟ فقال: نعم، وقع الطلاق. ولو قیل:

هل فارقت أو خلیت أو أبنت؟ فقال: نعم لم یکن شیئا (5).

ویشترط فی الصیغة، تجریدها عن الشرط والصفة (6) فی قول مشهور ولم أقف فیه علی مخالف منا (7). ولو فسر الطلقة باثنتین أو ثلاث (8)، قیل: یبطل الطلاق، وقیل: یقع واحدة، بقوله: طالق، ویلغی التفسیر، وهو أشهر الروایتین. ولو کان المطلق مخالفا،

ص :584


1- (42): یعنی: هذا القول لیس محل اعتماد لنا.
2- (43): (خلیة) یعنی: خالیة من زوج (بریة): بریئة عن الزوج (حبلک) اختیار أمرک (علی غاربک) علی عاتقک کنایة عن أن الاختیار لک، وذات الزوج اختیارها لیس دائما لزوجها (الحقی بأهلک) لأن ذات الزوج لا یجوز لها اللحاق بأهلها إلا بإذن الزوج، ولأنها ملحقة بزوجها لا بأهلها (بائنا) أی: منقطع عن الزوج (حرام) یعنی: علی (تبة، تبلة) بمعنی: مقطوعة، أی مقطوعة عن الزوج. هذه کلها کنایات ولذا قال (لم یکن شیئا) أی: لم یکن مفیدا للطلاق.
3- (44): یعنی: خذی العدة.
4- (45): (ولو خیرها) أی: قال لها أنت مختارة (وقصد) الزوج بهذا التخییر (الطلاق) لا مجرد تخییرها (فإن اختارته) أی: قالت. له: أنا أختارک ولا أختار الطلاق (أو سکتت) ولم تقل أنا أختارک، ولم تقل أنا أختار الطلاق (فلا حکم) یعنی: لا یقع الطلاق (وإن اختارت نفسها) أی: قالت أختار الطلاق (وفی الحال) أی: فورا (بائنة) أی: طلاقا بائنا لا یجوز للزوج الرجوع إلیها فی العدة (رجعیة) أی: یجوز للزوج الرجوع إلیها ما دامت فی العدة (لا حکم له) أی: لا یقع طلاق لا بائنا، ولا رجعیا.
5- (46): لأنها ألفاظ کنایة.
6- (47) (الشرط) کما لو قال: إن جاء زید فأنت طالق، والصفة کما لو قال، أنت طالق عند مجیئ زید.
7- (48): أی: من فقهاء الشیعة.
8- (49): یعنی: قال: أنت طالق طلقتین. أو قال: أنت طالق ثلاث طلقات.

یعتقد الثلاث، لزمته (1).

ولو قال: أنت طالق للسنة صح، إذا کانت طاهرة. وکذا لو قال للبدعة (2). ولو قیل: لا یقع، کان حسنا، لأن البدعی لا یقع عندنا والآخر غیر مراد (3).

فی أحکام صیغة الطلاق

تفریع: إذا قال: أنت طالق فی هذه الساعة، إن کان الطلاق یقع بک، قال الشیخ رحمه الله: لا یصح، لتعلیقه علی الشرط (4)، وهو حق إن کان المطلق لا یعلم. أما لو کان یعلمها، علی الوصف الذی یقع معه الطلاق ینبغی القول بالصحة، لأن ذلک لیس بشرط، بل أشبه بالوصف (5)، وإن کان بلفظ الشرط.

ولو قال: أنت طالق أعدل طلاق، أو أکمله، أو أحسنه، أو أقبحه، أو أحسنه وأقبحه، صح، ولم تضر الضمائم. وکذا لو قال: ملاء مکة، أو ملاء الدنیا.

ولو قال: لرضا فلان، فإن عنی الشرط بطل، وإن عنی الغرض لم یبطل (6). وکذا لو قال: إن دخلت الدار - بکسر الهمزة - لم یصح. ولو فتحها، صح إن عرف الفرق فقصده (7).

ولو قال: أنا منک طالق لم یصح، لأنه لیس محلا للطلاق (8).

ولو قال: أنت طالق نصف طلقة، أو ربع طلقة، أو سدس طلقة لم یقع، لأنه لم یقصد الطلقة.

ولو قال: أنت طالق، ثم قال: أردت أن أقول: أنت طاهر، قبل منه ظاهرا،

ص :585


1- (50): یعنی: لو کان الزوج المطلق (غیر شیعی) ویعتقد بأن الطلاق الثلاث صحیح (لزمته) أی: لزمته ثلاث طلقات، وأبینت الزوجة عنه، ولا رجعة له علیها حتی تنکح زوجا غیره.
2- (51): طلاق السنة: هو الطلاق الصحیح الجامع للشرائط، وطلاق البدعة هو الطلاق الباطل، کالطلاق فی الحیض مع حضور الزوج والدخول أو فی طهر المواقعة، وطلاق الثلاث مرة واحدة.
3- (52): یعنی: الطلاق قسمان (بدعی) وهو غیر صحیح عندنا (وسنی) ولم یقصده الزوج، فلم یقع طلاق.
4- (53) الشرط (إن کان الطلاق یقع بک).
5- (54): یعنی: یشبه ما لو قال: (أنت التی یقع بک الطلاق هذه الساعة طالق).
6- (55): (عنی الشرط) یعنی: لو کان قصد الزوج من (لرضا فلان) أنه إن نص فلان (وإن عنی الغرض) یعنی: لو کان قصد الزوج من (لرضا فلان) لکی یرضی فلان، أی: غرض من الطلاق هو رضا فلان عنی.
7- (56): لأنه لو قال (إن) بکسر الهمزة صار شرطا وبطل الطلاق، ولو قال (أن) بفتح الهمزة یکون بمعنی الغرض أی: لأنک دخلت الدار.
8- (57) أی: محل الطلاق الزوجة، لا الزوج.

ودین فی الباطن بنیته (1).

ولو قال: یدک طالق، أو رجلک طالق، لم یقع. وکذا لو قال: رأسک أو صدرک أو وجهک. وکذا لو قال: ثلثک أو نصفک أو ثلثاک.

ولو قال: أنت طالق قبل طلقة، أو بعدها، أو قبلها، أو معها (2) لم یقع شئ، سواء کانت مدخولا بها أو لم تکن (3). ولو قیل: یقع طلقة واحدة، بقوله: أنت طالق مع طلقة أو بعدها أو علیها، ولا یقع لو قال: قبلها طلقة أو بعد طلقة، کان حسنا (4).

ولو قال: أنت طالق نصفی طلقة، أو ثلاثة أثلاث طلقة، قال الشیخ رحمه الله: لا یقع. ولو قیل: یقع واحدة، بقوله: أنت طالق وتلغی الضمائم، إذ لیست رافعة للقصد (5)، کان حسنا. ولا کذا لو قال: نصف طلقتین (6).

فرع: قال الشیخ رحمه الله: إذا قال لأربع، أوقعت بینکن أربع طلقات وقع لکل واحدة طلقة، وفیه إشکال، لأنه إطراح للصیغة المشترطة (7).

ولو قال: أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا، صحت واحدة إن نوی بالأول الطلاق، وبطل الاستثناء (8).

ولو قال: أنت طالق غیر طالق، فإن نوی الرجعة، صح، لأن إنکار الطلاق رجعة. وإن أراد النقض، حکم بالطلقة (9).

ص :586


1- (58): یعنی: هو فی الواقع إن کان ناویا للطلاق لم یجز له ترتیب آثار الزوجیة بینه وبین الله، وکلمة (دین) أی: أخذ.
2- (59): یعنی: (أو قال بعدها طلقة) أو قال (قبلها طلقة، أو قال (معها طلقة).
3- (60): هذا مقابل قول العامة الذین فرقوا بین المدخول بها فیقع بها طلقتین، وبین غیر المدخول بها فیقع بها طلاق واحد.
4- (61): وعلل ذلک بأن الأول، وهو (مع طلقة، أو بعدها طلقة، أو علیها طلقة) وقع الطلاق بقوله (طالق) والزائد لا یضر، وأما الثانی وهو (قبلها طلقة، أو بعد طلقة) فیبطل لسبیین (أحدهما) أنه طلق طلقة مشروطة بأن تکون قبلها طلقة أخری، والحال إنه لم تکن أخری وخارجا، أو أنه طلق طلقة مشروطة بأن تکون بعد طلقة أخری والحال إنه لم تکن طلقة أخری واقعا وخارجا، فکأنه علق الطلاق الملفوظ به علی أمر لم یقع (ثانیهما) أن معنی ذلک أنت طالق طلاقا قبله طلاق، والطلاق الذی قبله طلاق آخر - من غیر رجعة بین الطلاقین - باطل. إذا المطلقة لا تطلق ثانیا.
5- (62): أی: لقصد أصل الطلاق.
6- (63): لأنه لم یقصد طلاقا کاملا، فیقع باطلا.
7- (64): وهی قوله (طالق).
8- (65): أی بطل قوله (إلا ثلاثا) وکان لغوا.
9- (66): (النقض) أی: إبطال الطلاق من دون قصد الرجوع (حکم بالطلقة) أی: حکم بالطلاق، لأن الطلاق لا ینتقض إلا بالرجوع.

ولو قال: طلقة إلا طلقة (1)، لغی الاستثناء، وحکم بالطلقة بقوله: طالق.

ولو قال: زینب طالق، ثم قال: أردت عمرة، وهما زوجتان، قبل (2).

ولو قال: زینب طالق بل عمرة، طلقتا جمیعا، لأن کل واحدة منهما مقصودة، فی وقت التلفظ باسمهما، وفیه إشکال، ینشأ من اعتبار النطق بالصیغة (3).

الرکن الرابع: الإشهاد

الرکن الرابع: الإشهاد: ولا بد من حضور شاهدین، یسمعان الإنشاء سواء قال: لهما إشهدا أو لم یقل (4).

وسماعهما التلفظ، شرط فی صحة الطلاق. حتی لو تجرد عن الشهادة، لم یقع (5)، ولو کملت شروطه الآخر.

وکذا لا یقع بشاهد واحد ولو کان عدلا، ولا بشهادة فاسقین بل لا بد من حضور شاهدین ظاهرهما العدالة. ومن فقهائنا من اقتصر علی اعتبار الإسلام فیهما، والأول أظهر.

ولو شهد أحدهما بالإنشاء، ثم شهد الآخر به بانفراده، لم یقع الطلاق (6). أما لو شهدا بالإقرار، لم یشترط الاجتماع (7). ولو شهد أحدهما بالإنشاء، والآخر بالإقرار (8)، لم یقبل.

ولا تقبل شهادة النساء فی الطلاق، لا منفردات، ولا منضمات إلی الرجال (9).

ص :587


1- (67): أی: قال: (أنت طالق طلقة إلا طلقة).
2- (68): وکانت المطلقة (عمرة).
3- (69): یعنی: یجب صیغة (طالق) لکل واحدة منهما، فلا یکتفی بالعطف ب (بل) وحدها إلا إذا قال (بل عمرة أیضا طالق).
4- (70): لکنهما سمعا، فهو کاف.
5- (71): أی: لم یقع الطلاق.
6- (72) یعنی: لو أوقع الزوج صیغة الطلاق مرتین، کل مرة عند شاهد عادل، لا یقع، لأن المعتبر سماع الشاهدین مرة واحدة.
7- (73) یعنی: لو شهد الشاهدان بأن الزوج أقر بطلاق زوجته، لم یشترط کون إقرار الزوج للشاهدین معا فی الوقت الواحد، بل تقبل شهادتهما علی إقرار الزوج، ویحمل إقرار الزوج علی الطلاق الصحیح (هذا) إذا لم یعلم أن طلاق الزوج کان بغیر شهود.
8- (74): أی: قال أحد الشاهدین أنا سمعت صیغة الطلاق، وقال الشاهد الآخر: الزوج أقر عندی بطلاق زوجته (لم یقبل) لفقد شهادتین مرة واحدة، وفقد أصل الصحة فی الطلاق.
9- (75): بأن یشهد رجل عادل، ونساء فلا یکفی.

ولو طلق ولم یشهد، ثم أشهد، کان الأول لغوا، ووقع حین الإشهاد، إذا أتی باللفظ المعتبر فی الإنشاء (1).

النظر الثانی فی أقسام الطلاق ولفظه یقع علی البدعة والسنة.

فالبدعة ثلاث طلاق (2): طلاق الحائض بعد الدخول، مع حضور الزوج معها ومع غیبته، دون المدة المشترطة (3). وکذا النفساء (4). أو فی طهر قربها فیه. وطلاق الثلاث من غیر رجعة بینها (5).

والکل عندنا باطل لا یقع معه طلاق.

فی أقسام الطلاق

والسنة تنقسم أقساما ثلاثة: بائن ورجعی، وطلاق العدة.

فالبائن: ما لا یصح للزوج معه الرجعة، وهو ستة: طلاق التی لم یدخل بها.

والیائسة (6). ومن لم تبلغ الحیض (7). والمختلعة. والمبارأة ما لم ترجعا فی البذل (8).

والمطلقة ثلاثا بینها رجعتان (9).

والرجعی: هو الذی للمطلق مراجعتها فیه، سواء راجع أو لم یراجع.

ص :588


1- (76): یعنی: إذا أتی بصیغة الطلاق حین الإشهاد.
2- (77): یعنی: الطلاق الحرام شرعا الباطل الذی لا یقع، ولا یوجب الفراق بین الزوجین.
3- (78): وهی: مضی زمان یقطع به أنها خرجت عن الطهر المواقع، لا حیض، إلی طهر آخر، فإن تبین بعد ذلک مصادفة الطلاق للحیض فلا بأس به.
4- (79): علی وزن (علماء) مفرد لا جمع.
5- (80): سواء جمعها فی صیغة واحدة (أنت طالق ثلاثا) أو أفردها (أنت طالق، أنت طالق، أنت طالق).
6- (81): وهی التی لا تحیض لکبر سنها.
7- (82): وهی دون العشر سنوات.
8- (83): (المختلعة): هی التی کرهت زوجها بدون کراهة الزوج لها، فطلبت من زوجها أن یطلقها مقابل أن تبذل إلیه شیئا (والمباراة) هی التی کرهت زوجها، وکرهها الزوج، فطلبت طلاقها مقابل أن تبذل إلیه شیئا.
9- (84): وهی التی طلقها زوجها - طلاقا رجعیا - ثم رجع إلیها قبل تمام العدة وواقعها، وترکها حتی تحیض وتطهر، ثم طلقها ثانیا فی ذلک الطهر، ورجع إلیها وواقعها وترکها تحیض وتطهر ثم طلقها للمرة الثالثة، فإنها تبین عنه بمجرد هذا الطلاق الثالث، ولا یجوز للزوج بعد هذا الطلاق الرجوع إلیها.

وأما طلاق العدة: فهو أن یطلق علی الشرائط (1)، ثم یراجعها قبل خروجها من عدتها ویواقعها، ثم یطلقها فی غیر طهر المواقعة، ثم یراجعها ویواقعها، ثم یطلقها فی طهر آخر، فإنها تحرم علیه حتی تنکح زوجا غیره، فإن نکحت ثم حلت (2)، ثم تزوجها فاعتمد ما اعتمده أولا (3)، حرمت فی الثالثة (4) حتی تنکح زوجا غیره، فإن نکحت ثم حلت فنکحها، ثم فعل کالأول حرمت فی التاسعة تحریما مؤبدا (5). ولا یقع الطلاق للعدة، ما لم یطأها بعد المراجعة. ولو طلقها قبل المواقعة، صح، ولم یکن للعدة (6).

وکل امرأة استکملت الطلاق ثلاثا (7)، حرمت، حتی تنکح زوجا غیر المطلق، سواء کانت مدخولا بها أو لم تکن، راجعها أو ترکها (8).

مسائل ست:

الأولی: إذا طلقها فخرجت من العدة، ثم نکحها مستأنفا، ثم طلقها وترکها حتی قضت العدة، ثم استأنف نکاحها، ثم طلقها ثالثة حرمت علیه حتی تنکح زوجا غیره.

فإذا فارقها، واعتدت، جاز له مراجعتها (9)، ولا تحرم هذه فی التاسعة، ولا یهدم استیفاء عدتها تحریمها فی الثالثة (10).

الثانیة: إذا طلق الحامل وراجعها، جاز له أن یطأها، ویطلقها فی الثانیة للعدة إجماعا، وقیل: لا یجوز للسنة، والجواز أشبه (11).

ص :589


1- (85): مکتملة فی المطلق، والمطلقة، والطلاق.
2- (86): أی: حلت من النکاح، بأن طلقها الناکح (ویسمی المحلل) أو مات.
3- (87): (ثم تزوجها) الزوج الأول (فاعتمده) أی: عمل به ثلاث مرات طلاقا بینهما رجعتان کما فعل قبل المحلل.
4- (88): وهی السادسة فی الواقع، والثالثة بعد المحلل.
5- (89): فلا یجوز للزوج الأول تزویجه حتی تبعد أبدا.
6- (90): أی: لم یکن (طلاق العدة) ومثله لا یحر م حتی فی التاسعة.
7- (91): بشرط أن لا تکون الثلاث ولا -، بل بینهما رجعتان، أو عقدان آخران.
8- (92): یعنی: أو ترکها حتی تخرج عن العدة، وعقد علیها ثانیا، وثالثا، فإنها تحرم بعد الطلاق الثالث.
9- (93): فإذا فارقها) أی المحلل، بالموت أو الطلاق (جاز له) أی للزوج الأول.
10- (94): (استیفاء عدتها) أی: عدم الرجوع حتی تکمل عدتها (تحریمها فی الثالثة) فتحرم فی الثالثة.
11- (95): (للعدة) أی: یطلق أولا، ثم یراجعها ویدخل بها، ثم یطلقها ثانیا بعد الدخول (للسنة) أی: أی یطلق أولا، ثم یراجعها ویطلقها ثانیا بلا دخول، فهکذا طلاق بالنسبة للحامل منعه بعض، وقالوا إذا طلقت الحامل، وراجعها لا یجوز له طلاقها ثانیا إلا بعد الدخول بها. أما أن یطلقها بعد المراجعة بدون أن یدخل بها فلا یصح (والجواز أشبه) أی: جواز طلاقها ثانیا بدون دخول وهو الأصح.

الثالثة: إذا طلق الحائل (1)، ثم راجعها، فإن واقعها وطلقها فی طهر آخر، صح إجماعا. وإن طلقها فی طهر آخر، من غیر مواقعة، فیه روایتان أحدهما لا یقع الثانی أصلا، والأخری یقع وهو الأصح. ثم لو راجع وطلقها ثالثا، فی طهر آخر، حرمت علیه. ومن فقهائنا من حمل الجواز علی طلاق السنة، والمنع علی طلاق العدة (2)، وهو تحکم. وکذا لو أوقع الطلاق، بعد المراجعة وقبل المواقعة فی الطهر الأول، فیه روایتان أیضا، لکن هنا الأولی تفریق الطلقات علی الأطهار، إن لم یقع وطء (3). أما لو وطأ لم یجز الطلاق، إلا فی طهر ثان، إذا کانت المطلقة ممن یشترط فیها الاستبراء (4).

الرابعة: لو شک المطلق فی إیقاع الطلاق، لم یلزمه الطلاق لرفع الشک (5)، وکان النکاح باقیا.

الخامسة: إذا طلق غائبا، ثم حضر ودخل بالزوجة، ثم ادعی الطلاق، لم یقبل دعواه ولا بینته (6)، تنزیلا لتصرف المسلم علی المشروع فکأنه مکذب لبینته. ولو کان أولد، لحق به الولد (7).

السادسة: إذا طلق الغائب، وأراد العقد علی رابعة، أو علی أخت الزوجة، صبر تسعة أشهر، لاحتمال کونها حاملا (8)، وربما قیل: سنة احتیاطا، نظرا إلی حمل المسترابة (9). ولو کان یعلم خلوها من الحمل، کفاه ثلاثة أقراء أو ثلاثة أشهر (10).

ص :590


1- (96): وهی التی لا حمل بها.
2- (97): (طلاق السنة) أی: الطلاق قبل الدخول (طلاق العدة) أی: الطلاق بعد الدخول. (وهو تحکم) أی: قول بلا دلیل، لأن الروایتین کلتاهما فیها لو طلق من غیر دخول، فکیف یصح حملها علی الطلاق بعد الدخول.
3- (98): یعنی: إذا راجع ولم یدخل بها، الأولی أن لا یطلقها فی نفس الطهر الذی أوقع فیه الطلاق السابق.
4- (99): بأن لا تکون - مثلا - یائسة أو صغیرة، وإلا جاز طلاقها فی نفس الطهر الذی دخل بها.
5- (100): أی: لا یجب علیه اتباع الطلاق لرفع شکه.
6- (101): أی لم یقبل إدعاؤه بأنه طلق سابقا، ولا تقبل ببینة إذا أقام هو البینة علی الطلاق.
7- (102): (لتصرف المسلم) وهو دخوله بها (فکأنه) أی: کان دخوله بها مکذب للبینة التی أقامها هو (أولد) أی: صار بذلک الدخول ولد (هذا کله) إذا کان ادعاؤه لطلاق بائن، أو لطلاق بائن، أو لطلاق رجعی مع مضی العدة، أو کان الطلاق الثالث، وإلا بأن کان طلاق رجعة کان دخوله بها رجوعا ولا إشکال.
8- (103): لأنه یجب خروج الزوجة عن العدة حتی یجوز العقد علی الخامسة، أو علی أختها، والحامل تنقض عدتها بالولادة.
9- (104): (المسترابة) هی التی لا تری الدم کل شهر، بل قد یمضی علیها شهران وثلاثة ثم تری الدم، ومثل هذه - کما سیأتی أحکامها - تعتد سنة.
10- (105): أی: (أقراء) أی: أطهار إذا کانت تری الدم، وإلا بثلاثة شهود.

فی طلاق المریض

النظر الثالث فی اللواحق وفیه مقاصد الأول فی طلاق المریض یکره: للمریض أن یطلق، ولو طلق صح. وهو یرث زوجته (1)، ما دامت فی العدة الرجعیة. ولا یرثها فی البائن، ولا بعد العدة. وترثه هی، سواء کان طلاقها بائنا أو رجعیا، ما بین الطلاق وبین سنته (2)، ما لم تتزوج أو یبرأ من مرضه الذی طلقها فیه.

فلو برأ، ثم مرض، ثم مات، لم ترثه إلا فی العدة الرجعیة (3).

ولو قال: طلقت فی الصحة ثلاثا، قبل منه، ولم ترثه. والوجه أنه لا یقبل بالنسبة إلیها (4).

ولو قذفها (5) وهو مریض، فلاعنها وبانت باللعان، لم ترثه لاختصاص الحکم (6) بالطلاق. وهل التوریث لمکان التهمة (7)؟ قیل: نعم، والوجه تعلق الحکم بالطلاق فی المرض، لا باعتبار التهمة (8)، وفی ثبوت الإرث مع سؤالها الطلاق (9)

تردد، أشبه أنه لا إرث. وکذا لو خالعته أو بارأته (10).

فروع:

الأول: لو طلق الأمة مریضا، طلاقا رجعیا، فأعتقت فی العدة، ومات فی مرضه،

ص :591


1- (106): إن ماتت الزوجة وهی فی العدة، لأن المعتدة رجعیة بمنزلة الزوجة.
2- (107): یعنی: لو مات الزوج بعد الطلاق إلی قبل سنة ورثته الزوجة المطلقة، إلا إذا تزوجت هی فلا ترث، وإلا إذا برئ المطلق من مرضه، ثم مات قبل سنة عن أصل الطلاق فإنها أیضا لا ترث.
3- (108): أی: إلا إذا کان موته وهی فی العدة الرجعیة.
4- (109) أی: لا یقبل قول الزوج فی دفع الإرث عن الزوجة، نعم یقبل قوله فی دفع الإرث عن نفسه من زوجته.
5- (110): أی: قال لها (أنت زانیة) أو (الولد لیس منی).
6- (111): أی: حکم الإرث إلی سنة.
7- (112): أی: لأجل اتهام الزوج بأنه طلقها لیحرمها من الإرث.
8- (113): فترث هی إلی سنة حتی لو علم أن الطلاق لم یکن للتهمة.
9- (114): أی: طلقها برغبة وسؤال من الزوجة.
10- (115): (خالعته) أی: عادت الزوجة زوجها وبذلت له مالا لیطلقها، ویسمی طلاقا خلعیا (بارأته). أی: کانت معاداة من الطرفین، وبذلت الزوجة للزوج مالا لیطلقها به ویسمی طلاق مباراة.

ورثته فی العدة ولم ترثه بعدها (1)، لانتفاء التهمة وقت الطلاق (2)، ولو قیل. ترثه کان حسنا (3). ولو طلقها بائنا فکذلک (4) وقیل: لا ترثه، لأنه طلقها فی حال لم یکن لها أهلیة الإرث. وکذا لو طلقها کتابیة ثم أسلمت.

الثانی: إذا ادعت المطلقة، أن المیت طلقها فی المرض، وأنکر الوارث، وزعم أن الطلاق فی الصحة، فالقول قوله (5) لتساوی الاحتمالین، وکون الأصل عدم الإرث، إلا مع تحقق السبب (6).

الثالث: لو طلق أربعا فی مرضه، وتزوج أربعا ودخل بهن، ثم مات فیه (7)، کان الربع بینهن (8) بالسویة. ولو کان له ولد تساوین فی الثمن.

فی ما یزول به تحریم الثلاث

المقصد الثانی فی ما یزول به تحریم الثلاث (9) إذا وقعت الثلاث علی الوجه المشترط، حرمت المطلقة، حتی تنکح زوجا غیر المطلق.

ویعتبر فی زوال التحریم شروط أربعة: أن یکون الزوج (10) بالغا، وفی المراهق تردد، أشبهه أنه لا یحلل. وأن یطأها فی القبل وطئا موجبا للغسل (11). وأن یکون ذلک بالعقد لا بالملک ولا بالإباحة (12). وأن یکون العقد دائما لا متعة.

ومع استکمال الشرائط یزول تحریم الثلاث وهل یهدم ما دون الثلاث؟ فیه روایتان، أشهرهما أنه یهدم.

ص :592


1- (116): یعنی: إن مات الزوج والزوجة بعد فی العدة ورثته، وإن کانت قد خرجت من العدة ثم مات الزوج لم ترثه.
2- (117): إذ وقت الطلاق کانت الزوجة أمة ولیس لها إرث حتی تکون تهمة.
3- (118): لما سبق آنفا من أن الإرث إلی سنة حکم شرعی خاص، لا للتهمة فقط.
4- (119): أی: ترثه ما دامت فی العدة، ولو قیل إلی سنة کان حسنا.
5- (120): أی: قول الوارث.
6- (121): أی: ثبوت سبب الإرث - وهو الطلاق فی حال المرض - بالبینة مثلا.
7- (122): أی: فی مرضه قبل تمام السنة.
8- (123): أی: بین الثمان زوجات، الأربع المطلقات، والأربع المزوجات.
9- (124): یعنی: فی المحلل.
10- (125): أی: المحلل (والمراهق) هو المقارب للبلوغ لکنه غیر بالغ، مثل الذی کان له أربعة عشر عاما ولم یبلغ بالاحتلام والشعر الخشن.
11- (126): (فی القبل) فلا یفید الوطء فی الدبر (موجبا للغسل) بدخول المقدار المختون یکفی لأنه یوجب الغسل.
12- (127): (الإباحة) یعنی: تحلیل المالک أمته لرجل، فوطأها بالتحلیل، فهذا لا ینفع.

فلو طلق مرة، وتزوجت المطلقة (1)، ثم تزوج بها الأول، بقیت معه علی ثلاث مستأنفات، وبطل حکم السابقة.

ولو طلق الذمیة ثلاثا، فتزوجت بعد العدة ذمیا، ثم بانت منه (2) وأسلمت (3)، حل للأول نکاحها بعقد مستأنف. وکذا کل مشرک.

والأمة إذا طلقت مرتین، حرمت حتی تنکح زوجا غیره، سواء کانت تحت حر أو عبد (4) ولا تحل للأول بوطء المولی (5). وکذا لا تحل، لو ملکها المطلق، لسبق التحریم علی الملک (6).

ولو طلقها مرة، ثم أعتقت، ثم تزوجها أو راجعها، بقیت معه علی واحدة، استصحابا للحال الأولی (7). فلو طلقها أخری، حرمت علیه حتی یحللها زوج.

والخصی: یحلل المطلقة ثلاثا إذا وطأ، وحصلت فیه الشرائط، وفی روایة لا یحلل.

ولو وطأ الفحل قبلا فأکسل (8)، حلت للأول لتحقق اللذة منهما. ولو تزوجها المحلل، فارتد، فوطأها فی الردة، لم یحل (9)، لانفساخ عقده بالردة.

فروع:

الأول: لو انقضت مدة، فادعت أنها تزوجت، وفارقها وقضت العدة، وکان ذلک ممکنا فی تلک المدة، قیل: یقبل لأن فی جملة ذلک، ما لا یعلم إلا منها، کالوطء وفی روایة إذا کانت ثقة، صدقت (10).

ص :593


1- (128): من رجل آخر (وهو المحلل).
2- (129): أی: انفصلت عن (المحلل) بطلاق، أو موت، أو فسخ.
3- (130): قید (وأسلمت) لتجویز نکاحها ابتداء، إذ النکاح السابق لعله کان من أصل کونهما کتابیین فأسلم الزوج، ورجوعه علیها وهی فی العدة لیس نکاحا ابتداء حتی لا یجوز. ولغیر ذلک کما هو مذکور فی المفصلات.
4- (131): أی: سواء کان زوجها - الذی طلقها مرتین - حرا أو عبدا.
5- (132): لوجوب کون الوسطی بالعقد لا بالملک - کما سبق -.
6- (133): (ملکها المطلق) بشراء، أو إرث، أو استرقاق لجنایة (لسبق التحریم) أی: لأنها کانت محرمة علیه، والملک لا محللها، نعم له أن یزوجها من رجل بالعقد الدائم، فإذا طلقها ذلک الرجل حل للمولی وطؤها.
7- (134): (بقیت) الأمة المعتقة (معه) مع الزوج (علی) طلقة (واحدة) تبین بها منه، لا علی طلقتین (استصحابا للحال الأولی) أی: لحال کونها أمة، إذ کان عند الطلقة الأولی حکمها أن تبین بطلاقین، ولا تعلم هل تغیر هذا الحکم لعتقها بعد الطلاق، مقتضی الاستصحاب بقاء هذا الحکم.
8- (135): أی: لم ینزل ماؤه (لتحقق اللذة) أی: لذة الجماع.
9- (136): أی: لم یوجب هذا الوطئ لحلیتها علی الزوج الأول.
10- (137): لا مطلقا.

الثانی: إذا دخل المحلل، فادعت الإصابة، فإن صدقها، حلت للأول. وإن کذبها، قیل: یعمل الأول، بما یغلب علی ظنه من صدقها، أو صدق المحلل. ولو قیل:

یعمل بقولها علی کل حال، کان حسنا، لتعذر إقامة البینة لما تدعیه (1).

الثالث: لو وطأها محرما (2)، کالوطء فی الإحرام، أو فی الصوم الواجب، قیل: لا یحل، لأنه منهی عنه فلم یکن مرادا للشارع وقیل: یحل لتحقق النکاح المستند إلی العقد الصحیح.

فی الرجعة

المقصد الثالث فی الرجعة (3) تصح المراجعة نطقا، کقوله: راجعتک، وفعلا کالوطء. ولو قبل أو لامس بشهوة، کان ذلک رجعة، ولم یفتقر استباحته (4) إلی تقدم الرجعة، لأنها زوجته.

ولو أنکر الطلاق، کان ذلک (5) رجعة، لأنه یتضمن التمسک بالزوجیة.

ولا یجب الإشهاد (6) فی الرجعة بل یستحب.

ولو قال: راجعتک إذا شئت أو إن شئت، لم یقع، ولو قالت: شئت (7)، وفیه تردد.

ولو طلقها رجعیة، فارتدت فراجع، لم یصح (8) کما لم یصح ابتداء الزوجیة، وفیه تردد، ینشأ من کون الرجعیة زوجة.

ص :594


1- (138): (فادعت الإصابة) أی: دخول مقدار الختان من الذکر (فإن صدقها) أی: قال المحلل هی صادقة دخل الذکر (یعمل الأول) أی: الزوج الأول الذی طلقها ثلاث مرات (علی کل حال) سواء صدقها المحلل، أو لم یقل شیئا، أو کذبها، وسواء غلب علی ظن الزوج الأول صدقها، أو شک، أو غلب علی ظنه کذبها (لتعذر إقامة البینة لما تدعیه) أی: لأنها لو کانت واقعا صادقة فی ادعائها الدخول، لا تستطیع الإتیان بشاهدین عادلین یشهدان أنهما رأیا ذکر المحلل فی فرجها، ومقتضی ذلک تصدیقها.
2- (139): (لو وطأها) المحلل (محرما) اسم للمفعول، أی حال کون الوطء حراما.
3- (140): أی: أحکام الرجوع إلی الزوجة فی العدة.
4- (141): أی: کون هذا التقبیل أو اللمس مباحا.
5- (142): أی: التقبیل واللمس ونحوهما.
6- (143): أی: إحضار شاهدین یشهدان الرجوع.
7- (144): أی: حتی لو قالت شئت أنا. وذلک لأنه تعلیق.
8- (145): لعدم جواز تزویج (الکافرة) لقوله تعالی (ولا تمسکوا بعصم الکوافر).

ولو أسلمت بعد ذلک، استأنف الرجعة إن شاء (1).

ولو کان عنده ذمیة (2)، فطلقها رجعیا، راجعها فی العدة، قیل: لا یجوز، لأن الرجعة کالعقد المستأنف، والوجه الجواز، لأنها لم تخرج عن زوجیته، فهی کالمستدامة.

ولو طلق وراجع، فأنکرت الدخول بها أولا (3)، وزعمت أنه لا عدة علیها ولا رجعة، وادعی هو الدخول، کان القول قولها مع یمینها، لأنها تدعی الظاهر (4).

فی العدة

ورجعة الأخرس بالإشارة الدالة علی المراجعة، وقیل: بأخذ القناع عن رأسها، وهو شاذ (5).

وإذا ادعت انقضاء العدة بالحیض، فی زمان محتمل (6)، فأنکر، فالقول قولها مع یمینها، ولو ادعت انقضاءها بالأشهر (7) لم یقبل، وکان القول قول الزوج، لأنه اختلاف فی زمان إیقاع الطلاق (8). وکذا لو ادعی الزوج الانقضاء، فالقول قولها، لأن الأصل بقاء الزوجیة أولا (9).

ولو کانت حاملا، فادعت الوضع قبل قولها، ولم تکلف إحضار الولد (10).

ولو ادعت الحمل، فأنکر الزوج، وأحضرت ولدا، فأنکر ولادتها له، فالقول:

قوله (11)، لإمکان إقامة البینة بالولادة.

وإذا ادعت انقضاء العدة، فادعی الرجعة قبل ذلک، فالقول قول المرأة.

ولو راجعها، فادعت بعد الرجعة، انقضاء العدة قبل الرجعة، فالقول قول

ص :595


1- (146): إذا کانت العدة باقیة.
2- (147): بأن کانا ذمیین، فأسلم الزوج وبقیت کافرة، فإن عقدهما لا یبطل.
3- (148): أی: قبل الطلاق، والمطلقة من غیر دخول لا عدة لها، فلا یجوز الرجوع علیها.
4- (149): یعنی: الظاهر عدم الدخول (فتأمل).
5- (150): أی: لزوم ذلک، بحیث لو أشار إلی الرجوع بدون أخذ القناع لم یکن کافیا.
6- (151): أی: محتمل لتحیضها فی هذه المدة ثلاث مرات.
7- (152): أی: قالت: مضی علی الطلاق ثلاثة أشهر، فلا یحق لک أنت الزوج الرجوع لتمام العدة وأنکر الزوج مضی ثلاثة أشهر.
8- (153): والمنکر هو الزوج، فیحلف ویحکم له، لا لها.
9- (154): (أولا): أی: الزوجة التی کانت سابقا قبل وقت الاختلاف والشک.
10- (155): لجواز موت الولد، أو سرقته، وغیر ذلک.
11- (156): أی: قول الزوج مع یمینه.

الزوج، إذ الأصل صحة الرجعة.

ولو ادعی أنه راجع زوجته الأمة فی العدة، فصدقته، فأنکر المولی وادعی خروجها قبل الرجعة، فالقول قول الزوج. وقیل: لا یکلف الیمین، لتعلق حق النکاح بالزوجین (1)، وفیه تردد.

المقصد الرابع فی جواز استعمال الحیل: یجوز التوصل بالحیل المباحة، دون المحرمة، فی إسقاط ما لولا الحیلة، لثبت. ولو توصل بالمحرمة أثم وتمت الحیلة (2).

فلو أن امرأته، حملت ولدها علی الزنا بامرأة، لتمنع أباه من العقد علیها، أو بأمة یرید أن یتسری بها، فقد فعلت حراما، وحرمت الموطوءة (3) علی القول: من ینشر الحرمة بالزنا.

أما لو توصل بالمحلل، کما سبق الولد إلی العقد علیها، فی صورة الفرض لم یأثم (4).

ولو ادعی علیه دین، قد برأ منه بإسقاط أو تسلیم، فخشی من دعوی الإسقاط، أن ینقلب الیمین علی المدعی، لعدم البینة، فأنکر الاستدانة وحلف، جاز بشرط أن یوری ما یخرجه عن الکذب (5). وکذا لو خشی الحبس، بدین یدعی علیه فأنکره.

والنیة أبدا نیة المدعی إذا کان محقا، ونیة الحالف إذا کان مظلوما فی الدعوی (6).

ص :596


1- (157): ولا ارتباط فی هذا الحق بالمولی.
2- (158): (أثم) أی: فعل حراما، لکن الحکم الشرعی یترتب.
3- (159): (علی قول) إذا زنی ابن بامرأة، حرمت تلک المرأة علی أب ذلک الابن، سواء کانت تلک الزانیة حرة أم أمة، فلو أراد الأب تزویج امرأة - حرة أو أمة - فقالت زوجته لابنه أزن بها حتی لا یتزوجها أبوک - وزنی الولد بها، فعلت الأم والابن حراما لکن یترتب الحکم الشرعی وهو حرمة تلک الزانیة علی الأب.
4- (160): أی: لم یکن حراما، لأن الوطء بالعقد جائز.
5- (161): (ولو ادعی) بصیغة المجهول (بإسقاط) من الدائن (أو تسلیم) من المدیون (علی المدعی) وهو الدائن، إذ المدیون إن اعترف بأنه کان مدیونا، فیجب علیه إقامة البینة علی الإبراء أو التسلیم وحیث لیس عنده بینه، ویعلم بینه وبین الله أنه سلم الدین جاز له الحلف بأنه لم یستدن (بعدی) أی: یعمل التوریة، وهی أن یقول ما ظاهره إنه لم یستدن ولکن یقصد فی قلبه شیئا یخرجه عن الکذب مثلا یقول (والله لم آخذ من فلان دینا) ویقصد (هذا الیوم لم آخذ دینا).
6- (162): (والنیة أبدا) أی: دائما، یعنی التوریة ینفع فی الواقع للشخص المظلوم، سواء کان مدعیا أم منکرا، أما إذا عمل التوریة ظالما، فلا تنفعه التوریة وتترتب علیه مفاسد الحلف بالله کاذبا فی الدنیا والآخرة.

ولو أکرهه علی الیمین، أنه لا یفعل شیئا محللا (1)، فحلف ونوی ما یخرج به عن الحنث جاز، مثل أن یوری أنه لا یفعله بالشام، أو بخراسان، أو فی السماء، أو تحت الأرض.

ولو أجبر علی الطلاق کرها، فقال: زوجتی طالق، ونوی طلاقا سالفا، أو قال:

نسائی طوالق، وعنی نساء الأقارب جاز (2).

ولو أکره علی الیمین أنه لم یفعل، فقال: ما فعلت کذا، وجعل ما موصولة لا نافیة (3)، صح.

ولو اضطر إلی الإجابة بنعم، فقال: نعم، وعنی الإبل، أو قال: نعام وعنی نعام البر (4)، قصدا للتخلص، لم یأثم.

وکذا لو حلف ما أخذ جملا ولا ثورا ولا عنزا، وعنی بالجمل السحاب، وبالثور القطعة الکبیرة من الأقط، وبالعنز الأکمة (5)، لم یحنث.

ولو اتهم غیره فی فعل، فحلف لیصدقنه، فطریق التخلص أن یقول: فعلت ما فعلت (6)، وأحدهما صدق.

ولو حلف لیخبرنه بما فی الرمانة من حبة، فالمخرج أن یعد العدد الممکن فیها، فذلک وأمثاله سائغ (7).

المقصد الخامس فی العدد والنظر فی ذلک یستدعی فصولا:

ص :597


1- (163): مثلا: أکرهه علی أنه لا یشرب الشای، فحلف أنه لا یشرب الشای لأجل الإکراه لم یحرم علیه الشای، ولو شرب بعد مثل هذا الحلف لم یحنث، لأنه لا تنعقد الیمین بذلک.
2- (164): ولا تطلق (بهذا زوجته، ولا نساؤه.
3- (165): (ما) الموصلة بمعنی (الذی) فلو أکرهه علی أن یقول (والله ما شتمت الملک) فقصد ما الموصلة بمعنی (الذی شتمت الملک) لم یکن کاذبا، ولا یمینا غموسا.
4- (166): (البر) بمعنی الصحراء، و (نعام) طائر کبیر معروف.
5- (167): لأنها جاءت بهذه المعانی والأقط هو اللبن المنفق ویسمی (کشک) والأکمة هی التل کالجبل الصغیر.
6- (168): کان یقول - المتهم فی شرب الخمر وهو لم یشرب - (شربت ما شربت).
7- (169): إذ فی أمثال ذلک لا یجب الضبط الدقیق، بحیث لو لم یدقق یکون کاذبا.

الأول: لا عدة علی من لم یدخل بها، سواء بانت بطلاق أو فسخ (1)، عدا المتوفی عنها زوجها، فإن العدة تجب مع الوفاة، ولو لم یدخل (2).

والدخول یتحقق بإیلاج الحشفة، وإن لم ینزل، ولو کان مقطوع الأنثیین (3)، لتحقق الدخول بالوطء.

أما لو کان مقطوع الذکر، سلیم الأنثیین، قیل: تجب العدة، لإمکان الحمل بالمساحقة، وفیه تردد، لأن العدة تترتب علی الوطء (4).

نعم، لو ظهر حمل، اعتدت منه بوضعه (5)، لإمکان الإنزال.

ولا یجب العدة بالخلوة، منفردة عن الوطء، علی الأشهر.

ولو خلا، ثم اختلفا فی الإصابة (6)، فالقول قوله مع یمینه.

الفصل الثانی: فی ذات الأقراء وهی مستقیمة الحیض (7)، وهذه تعتد بثلاثة أقراء، وهی الأطهار علی أشهر الروایتین، إذا کانت حرة، سواء کانت تحت حر أو عبد (8).

ولو طلقها وحاضت بعد الطلاق بلحظة، احتسبت تلک اللحظة قرءا (9) ثم أکملت قرئین آخرین، فإن رأت الدم الثالث، فقد قضت العدة. هذا إن کانت عادتها مستقرة بالزمان، فإن اختلفت (10)، صبرت إلی انقضاء أقل الحیض (11)، أخذا بالاحتیاط.

ص :598


1- (170): کما لو رأی الزوج زوجته لیلة الزفاف مجنونة، وفسخ الناس قبل الدخول بها.
2- (171): لأن عدة الوفاة إنما هی لاحترام الزوج.
3- (172): (إیلاج) إدخال (الحشفة) المقدار المختون من الذکر (لم یترک) المنی (الأنثیین) البیضتین.
4- (173): ومقطوع الذکر لا یقدر علی الوطء، یعنی: الإدخال.
5- (174): أی: یوضع الحمل، بالإسقاط أو الولادة.
6- (175): أی: اختلفا فقال (لم أدخل بها) وقالت (أدخل) فالقول قول الزوج.
7- (176): یعنی: المرأة التی حیضها منتظم.
8- (177): أی: زوجة الحر، أو زوجة العبد.
9- (178): أی: طهرا.
10- (179): أی: اختلفت عادتها زمانا، بأن کانت تحیض مرة أول الشهر، ومرة وسط الشهر، ومرة آخر الشهر مثلا.
11- (180): وهو ثلاثة أیام، فإذا رأت الدم الثالث بمجرد الرؤیة لا یحکم بتمام عدتها حتی یمضی ثلاثة أیام وهی تری الدم، حینذاک یحکم علیها بتمام العدة.

وأقل زمان تنقضی به العدة، ستة وعشرون یوما ولحظتان (1)، ولکن الأخیرة (2)

لیست من العدة وإنما هی دلالة علی الخروج منها، وقال الشیخ رحمه الله: هی من العدة، لأن الحکم بانقضاء العدة موقوف علی تحققها والأول أحق.

ولو طلقها فی الحیض، لم یقع.

ولو وقع فی الطهر، ثم حاضت مع انتهاء التلفظ، بحیث لم یحصل زمان یتخلل الطلاق والحیض، صح الطلاق، لوقوعه فی الطهر المعتبر. ولم یعتد بذلک الطهر، لأنه لم یتعقب الطلاق، ویفتقر إلی ثلاثة أقراء (3) مستأنفة بعد الحیض.

فرع: لو اختلفا، فقالت: کان قد بقی من الطهر جزء بعد الطلاق (4) وأنکر، فالقول قولها، لأنها أبصر بذلک، والمرجع فی الحیض والطهر إلیها.

الفصل الثالث فی ذات الشهور وهی التی لا تحیض، وهی فی سن من تحیض (5).

تعتد من الطلاق والفسخ - مع الدخول - بثلاثة أشهر، إذا کانت حرة.

وفی الیائسة والتی لم تبلغ (6) روایتان، إحداهما إنهما تعتدان بثلاثة أشهر والأخری لا عدة علیهما، وهی الأشهر.

وحد الیأس: أن تبلغ خمسین سنة. وقیل: فی القرشیة والنبطیة (7) ستین سنة.

ولو کان مثلها تحیض، اعتدت بثلاثة أشهر جماعا، وهذه تراعی الشهور

ص :599


1- (181): هکذا: لحظة بعد الطلاق، ثم ثلاثة حیض، ثم عشرة طهر، ثم ثلاثة أیام حیض ثانی، ثم عشرة أیام طهر، ثم لحظة من الحیض الثالث، تخرج من العدة، حیضتان بستة أیام، وطهران بعشرین یوما، ولحظتان، لحظة طهر بعد الطلاق، ولحظة من الحیض الثالث (لکن) مثل ذلک نادر الوجود جدا.
2- (182): یعنی: اللحظة الأخیرة، وهی أول لحظة من الحیض الثالث.
3- (183): أی: ثلاثة أطهار مبتدئة.
4- (184): حتی یجب طهرا واحدا، وتکون قد خرجت من العدة بعد طهرین آخرین فقط، (وأنکر) الزوج حتی یعتبرها محتاجة إلی طهر ثالث أتکون هی بعد فی العدة فیرجع إلیها - مثلا -.
5- (185): أی: بعد البلوغ، وقبل الیأس.
6- (186): إذا کان الزوج دخل بهما.
7- (187): القرشیة قال فی المسالک: (والمراد بها المنتسبة بالأب إلی قریش وهو النضر بن کنانة) وهو الجد الثانی عشر للنبی صلی الله علیه وآله علی أصح الأقوال. سمی بذلک لجمعه القبائل، والتقرش (التجمع) یعنی: إن نسب القبائل العربیة کلها یصل إلیه، ثم قال: (وقیل من یضبط نسبه الآن إلیها غیر الهاشمیین) (أما النبطیة) فهی قبیلة أیضا.

والحیض (1)، فإن سبقت الأطهار (2)، فقد خرجت من العدة، وکذا أن سبقت الشهور (3).

أما لو رأت فی الثالث حیضا، وتأخرت الثانیة أو الثالثة (4)، صبرت تسعة أشهر، لاحتمال الحمل، ثم اعتدت بعد ذلک بثلاثة أشهر، وهی أطول عدة. وفی روایة عمار تصبر سنة، ثم تعتد بثلاثة أشهر، ونزلها الشیخ فی النهایة: علی احتباس الدم الثالث (5)، وهو تحکم.

ولو رأت الدم مرة، ثم بلغت الیأس (6)، أکملت العدة بشهرین.

ولو استمر بالمعتدة الدم مشتبها، رجعت إلی عادتها فی زمان الاستقامة واعتدت به (7).

ولو لم تکن لها عادة، اعتبرت صفة الدم، وأعدت بثلاثة أقراء (8).

ولو اشتبه، رجعت إلی عادة أمثالها (9)، ولو اختلفن، اعتدت بالأشهر.

ولو کانت لا تحیض، إلا فی ستة أشهر، أو خمسة أشهر، اعتدت بالأشهر.

ص :600


1- (188): کأیهما کان مقدما صار سببا لخروجها عن العدة.
2- (189): یعنی: تمت الأطهار الثلاثة قبل تمام ثلاثة أشهر.
3- (190): قبل أن تری دما أصلا.
4- (191): (لو رأت الدم فی الشهر الثالث) یعنی: بعد الطلاق لم تر دما فی الشهر الأول، ولا فی الشهر الثانی، وإنما رأته فی الشهر الثالث، فهذه الرؤیة للدم تبطل عدتها بالأشهر، وتکون عدتها برؤیة الدم ثلاث مرات، کان رأت مرة ثانیة وثالثة الدم فی الشهر الرابع، والخامس، انقضت عدتها بالمرة الثالثة: (وإن تأخرت) رؤیة الدم (فی) المرة (الثانیة والثالثة) کلتاهما، أو الثالثة فقط، صبرت تسعة أشهر. فإن رأت دما فی المرة الثانیة والثالثة خلال تسعة أشهر من أول الطلاق انقضت عدتها برؤیة الدم فی المرة الثالثة، سواء قبل تسعة أشهر، أو علی تمام تسعة أشهر، وإن لم تر الدم ثانیة وثالثة، أو رأت ثانیة ولم تر ثالثة، جعلت عدتها بالأشهر الثلاثة، وتبدأ بعد تسعة أشهر فیکون المجموع سنة.
5- (192): أی: عدم رؤیة الدم فی المرة الثالثة، مع رؤیتها فی المرة الثانیة (وهو تحکم) أی قول بلا دلیل، إذ لیس فی روایة عمار (احتباس الدم الثالث) بل هی مطلقة تشمل احتباس الثالث فقط، کما تشمل احتباس الثانی والثالث معا. فالفرق بین احتباس الثالث فقط، وبین احتباس الثانی والثالث معا بروایة مطلقة قول بلا دلیل.
6- (193): أی: بلغت الخمسین سنة، أو الستین سنة (لشهرین) آخرین، بعد الدم الذی رأته.
7- (194): (مشتبها) حیضها باستحاضتها (واعتدت به) مثلا: لو کانت سابقا تحیض أول کل شهر إلی الخامس من الشهر، فإذا کان الشهر الثالث وهی تری الدم تمت عدتها.
8- (195): (صفة الدم) فما کان یشبه دم الحیض من الغلظة، والحرقة والخروج بقوة جعلته حیضا، فإذا رأت الدم مرة ثالثة بهذه الأوصاف انقضت عدتها (ولو اشتبه) بأن لم یکن لدیها تمییز.
9- (196): یعنی: النساء التی فی عمرها من بلدها ومحیطها.

ومتی طلقت فی أول الهلال، اعتدت بثلاثة أشهر أهلة (1). ولو طلقت فی أثنائه، اعتدت بهلالین، وأخذت من الثالث بقدر الفائت من الشهر الأول (2)، قیل: تکمل ثلاثین (3)، وهو أشبه.

تفریع: لو ارتابت بالحمل، بعد انقضاء العدة والنکاح، لم یبطل (4) وکذا لو حدثت الریبة بالحمل، بعد العدة وقبل النکاح (5).

وأما لو ارتابت به، قبل انقضاء العدة، لم تنکح، ولو انقضت العدة (6). ولو قیل بالجواز، ما لم لم یتیقن الحمل، کان حسنا، وعلی التقدیرات (7) لو ظهر حمل، بطل النکاح الثانی، لتحقق وقوعه فی العدة (8).

فی عدة الحامل

الفصل الرابع: فی الحامل: وهی تعتد فی الطلاق بوضعه، ولو بعد الطلاق بلا فصل، سواء کان تاما أو غیر تام. ولو کان علقة (9)، بعد أن یتحقق أنه حمل، ولا عبرة بما یشک فیه (10).

ولو طلقت فادعت الحمل، صبر علیها أقصی الحمل (11)، وهی تسعة أشهر، ثم

ص :601


1- (197): سواء کان الشهر ثلاثین یوما، أو تسعة وعشرین یوما.
2- (198): فلو طلقت فی العاشر من رجب، انتهت عدتها فی العاشر من شوال، سواء صار مجموع أیامها تسعین یوما، أو تسعة وثمانین، أو ثمانیة وثمانین، أو سبعة وثمانین - حسب کون الأشهر کلها أو بعضها کاملة أو ناقصة -.
3- (199): یعنی: تحسب عدتها تسعین یوما، فإن کانت الأشهر الثلاثة ناقصة کلها تتم عدتها فی الثالث عشر من شهر شوال، وهکذا.
4- (200): (ارتابت بالحمل) أی: شکت واحتملت وجود حمل لأجل ثقل أو وحام وغیرهما (والنکاح) من شخص آخر (لم یبطل) النکاح، فلا یکون هذا الشک موجبا لبطلان النکاح.
5- (201): فیجوز لها أن تنکح، لأصالة عدم الحمل.
6- (202): یعنی: حتی ولو انقضت العدة، لکن ما دام الریب والشک باقیا.
7- (203): الشک فی الحمل بعد العدة والنکاح معا، والشک قبلهما، والشک بینهما.
8- (204): ویجب علیه اعتزالها، وتکون أجنبیة عن الزوج الثانی، فإن کان طلاق الزوج الأول رجعیا بحیث یجوز له الرجوع علی زوجته ما دامت فی العدة جاز للأول الرجوع إلیها، وإن لم یکن طلاق الزوج الأول رجعیا، مثل أن طلاقا ثالثا، أو نحوه، جاز للزوج الثانی نکاحها بعد الوضع إن کان لم یدخل بها، ولم یکن عالما بالتحریم، وإن کان دخل بها حتی مع الجهل، أو کان عالما بالتحریم حتی مع عدم الدخول حرمت علی الزوج الثانی أبدا. والفصیل فی کتاب النکاح.
9- (205): (سواء کان) ما وضعته (ولو علقة) أی: قطعة دم.
10- (206): فإذا کان الشک اعتدت بالأقراء، أو الأشهر.
11- (207): فی الأحکام التی للمعتدة، کعدم إخراجها من البیت، وعدم جواز تزویج أختها، أو الخامسة إن کانت عدة رجعیة، وهکذا

ولو کان رجعیا، اعتدت عدة الوفاة، من حین الوفاة (1).

والمفقود إن عرف خبره، أو أنفق علی زوجته ولیه فلا خیار لها (2)، ولو جهل خبره ولم یکن من ینفق علیها، فإن صبرت فلا بحث وإن رفعت أمرها إلی الحاکم، أجلها أربع سنین، وتفحص عنه. فإن عرف خبره صبرت، وعلی الإمام أن ینفق علیها، من بیت المال. وإن لم یعرف خبره، أمرها بالاعتداد عدة الوفاة (3)، ثم تحل للأزواج.

فلو جاء زوجها، وقد خرجت من العدة ونکحت، فلا سبیل له علیها (4)، وإن جاء وهی فی العدة، فهو أملک بها (5). وإن خرجت من العدة ولم تتزوج، فیه روایتان، أشهرهما أنه لا سبیل له علیها (6).

فروع:

الأول: لو نکحت بعد العدة (7)، ثم بان موت الزوج، کان العقد الثانی صحیحا ولا عدة (8)، سواء کان موته قبل العدة أو معها أو بعدها (9)، لأن العقد الأول سقط اعتباره فی نظر الشرع (10)، فلا حکم لموته کما لا حکم لحیاته.

الثانی: لا نفقة علی الغائب فی زمان العدة (11)، ولو حضر قبل انقضائها، نظرا إلی

ص :602


1- (223): لأن المطلقة رجعیة بمنزلة الزوجة.
2- (224): ولو ترکها زوجها ولم یأتها طویلا.
3- (225): بعد تمام الأربع السنین (ثم تحل للأزواج) یعنی: یجوز لها أن تتزوج.
4- (226): لحکم الشارع - المالک الحقیقی - علیها بالفراق عن زوجها المفقود.
5- (227): أی: فهی زوجته.
6- (228): أی: لا تکون زوجته. بل هی أجنبیة عنه، فإن رضیت بالنکاح منه جدیدا نکحها إن شاء وإلا فلا.
7- (229): أی: العدة التی أمرها الحاکم الشرعی بها أربعة أشهر وعشرا.
8- (230): یعنی: ولیس علیها عدة الوفاة من حین بلوغها خبر وفاة الزوج المفقود - کما یجب علی کل زوجة العدة من حین وصول خبر وفاة زوجها إلیها -.
9- (231): (قبل العدة) کما لو أمرها الحاکم الشرعی بالعدة من یوم الجمعة، فتبین موت زوجها یوم الخمیس (أو معها) أی: مات فی أثناء العدة، فلا یجب علیها استئناف العدة (أو بعدها) أی: مات بعد تمام العدة وقبل زواجها من الثانی.
10- (232): یعنی: الشارع أسقط اعتبار النکاح الأول - بدون ملاحظة طلاق أو موت أو حیاة - فلا أثر للموت والطلاق بل وحتی حیاة الزوج -.
11- (233): یعنی لو حکم الشارع علی المرأة المفقود زوجها بالعدة، فهی أثناء العدة لیس فی مال الزوج نفقة لها حتی ولو صادف مجیئ الزوج قبل انقضاء العدة.

حکم الحاکم بالفرقة، وفیه تردد (1).

الثالث: لو طلقها الزوج أو ظاهرها، واتفق فی زمان العدة، صح، لأن العصمة باقیة، ولو اتفق بعد العدة، لم یقع، لانقطاع العصمة (2).

الرابع: إذا أتت بولد، بعد مضی ستة أشهر من دخول الثانی، لحق به ولو أدعاه الأول، وذکر أنه وطأها سرا، لم یلتفت إلی دعواه. وقال الشیخ: یقرع بینهما وهو بعید.

الخامس: لا یرثها الزوج، لو ماتت بعد العدة. وکذا لا ترثه، والتردد لو مات أحدهما فی العدة، والأشبه الإرث (3).

فی عدة الإماء

الفصل السادس: فی عدة الإماء والاستبراء: عدة الأمة فی الطلاق مع الدخول قرءان، وهما طهران، وقیل: حیضتان، والأول أشهر (4).

وأقل زمان تنقضی به عدتها، ثلاثة عشر یوما ولحظتان (5)، والبحث فی اللحظة الثانیة کما فی الحرة (6).

وإن کانت لا تحیض، وهی فی سن من تحیض، اعتدت بشهر ونصف، سواء کانت تحت حر أو عبد (7).

ولو أعتقت، ثم طلقت، فعدتها عدة الحرة (8). وکذا لو طلقت طلاقا رجعیا، ثم أعتقت فی العدة، أکملت عدة الحرة. ولو کانت بائنا، أتمت عدة الأمة (9).

ص :603


1- (234): منشأ التردد أنه إن جاء الزوج قبل تمام العدة کانت الزوجة له - کما مر عند رقم 227 - فکیف لا یجب لها النفقة.
2- (235): (فی زمان العدة) أی: العدة التی اتخذتها بأمر الحاکم الشرعی (وأثر) وقوع الطلاق والظهار، وعدم وقوعهما یجری فیما لو تبین وقوع الطلاق فی الأیام الأخیرة للعدة الشرعیة فإنها تجدد عدة الطلاق أو الظهار، خصوصا إذا کانت فی سن من تحیض ولا تحیض، فاعتدت - للطلاق أو الظهار - ثلاثة أشهر، فرأت الدم فی الشهر الثالث، فإن عدتها تستمر تسعة أشهر من أواخر - العدة الشرعیة - أو السنة - کما مر -، فإذا وصل الزوج قبل تمام العدة الثانیة کان زوجها وجاز له الرجوع إلیها، وهکذا تظهر الثمرة فی الظهار، فإن کانت وقعت بعد العدة فلیس حراما، وإن وقعت فی العدة کان حراما.
3- (236): من الطرفین، لأنها زوجة شرعا.
4- (237): والفرق بینهما أن علی (طهرین) تنقضی العدة برؤیة الحیض الثانی، وعلی (حیضین) تنقضی العدة، بانقضاء الحیض الثانی.
5- (238): لحظة من الطهر بعد الطلاق، ثم حیض ثلاثة أیام، ثم طهر عشرة أیام، ثم لحظة من الحیض الثانی.
6- (239): وقد مر عن المصنف تحت رقم (182) إن اللحظة الثانیة لیست من العدة بل کاشفة عن انقضاء العدة فقط.
7- (240): أی: سواء کان زوجها حرا أو عبدا، لأن العبرة فی العدة بالزوجة.
8- (241): لأن الطلاق وقع وقت حریتها.
9- (242): والفرق أن فی العدة الرجعیة حکمها حکم الزوجة، وفی عدة البائن لیست بحکم الزوجة.

وعدة الذمیة (1)، کالحرة فی الطلاق والوفاة. وفی روایة تعتد عدة الأمة وهی شاذة.

وعدة الأمة من الوفاة، شهران وخمسة أیام. ولو کانت حاملا، اعتدت بأبعد الأجلین (2).

ولو کانت أم ولد لمولاها، کانت عدتها أربعة أشهر وعشرا (3). ولو طلقها الزوج رجعیة، ثم مات وهی فی العدة، استأنفت عدة الحرة (4). ولو لم تکن أم ولد (5)، استأنفت للوفاة عدة الأمة. ولو کان الطلاق بائنا (6)، أتمت عدة الطلاق حسب.

ولو مات زوج الأمة، ثم أعتقت، أتمت عدة الحرة (7)، تغلیبا لجانب الحریة. ولو کان المولی وطأها، ثم دبرها، اعتدت بعد وفاته (8) بأربعة أشهر وعشرة أیام. ولو أعتقها فی حیاته (9)، اعتدت بثلاثة أقراء.

وکل من یجب استبراؤها، إذا ملکت بالبیع، یجب استبراؤها لو ملکت بغیره (10)، من استغنام أو صلح أو میراث أو غیر ذلک (11). ومن یسقط استبراؤها

ص :604


1- (243): وهی النصرانیة، والیهودیة، والمجوسیة إذا کان زوجها مسلما، أو راجعوا المسلمین.
2- (244): وضع الحمل، ومضی شهرین وخمسة أیام، فأیهما تم أولا کان تمام العدة عند الثانی.
3- (245): یعنی: من وفاة المولی، والسبب: إن أم الولد بمنزلة الحرة، فحکمها فی العدة حکم الحرة.
4- (246): یعنی: لو کانت أم الولد مزوجة من شخص آخر غیر المولی، فطلقها زوجها طلاقا رجعیا ثم مات ذلک الزوج قبل تمام عدتها، ابتدأت بأربعة أشهر وعشرة أیام عدة الوفاة، وذلک: لأن أم الولد بمنزلة الحرة فی هذا.
5- (247): سواء لم یطأها المولی أصلا، أم وطأها ولکن لم یکن لها من المولی ولد.
6- (248): بحیث لم یکن للزوج حق الرجوع فی العدة إلیها (حسب) ولا عدة وفاة له.
7- (249): أربعة أشهر وعشرة أیام.
8- (250): أی: بعد وفاة المولی، وذلک لأنها حرة بعد وفاة المولی لأجل التدبیر وعدة الحرة المتوفی زوجها أربعة أشهر وعشرة أیام.
9- (251): أی: (ولو أعتقها) المولی الواطئ لها (فی حیاته) ثم مات بعد العتق بساعة أو یوم - کما فی الحدیث -.
10- (252): (الاستبراء) فی الأمة الموطوءة بالملک بمنزلة العدة فی المزوجات أمة أو حرة، ومعنی الاستبراء: هو أن لا یطأها حتی یعلم هل بها حمل أم لا. واستبراء الأمة المباعة مر فی کتاب التجارة، ولوضوح المطلب ننقل نص مسألة کتاب التجارة / الفصل التاسع فی بیع الحیوان، المسألة الرابعة، قال المصنف هناک: (یجب أن یستبرأ الأمة قبل بیعها إذا وطأها المالک بحیضة) أو خمسة وأربعین یوما إن کان مثلها تحیض ولم تحض، وکذا یجب علی المشتری إذا جهل حالها، ویسقط استبراؤها إذا أخبر الثقة أنه استبرأها، أو کانت) أمة لا لرجل بل (لامرأة، أو فی سن من لا تحیض لصغر أو کبر) إن کانت دون العشر سنوات، أو کانت یائسا فوق الخمسین أو الستین سنة (أو) کانت (حاملا أو حائضا إلا بقدر زمان حیضها) فإنه یحرم وطؤها للحیض، لا للاستبراء الخ.
11- (253): استغنام أی تحصیلها بالغنیمة بعد الحرب مع الکفار (أو غیر ذلک) من تحلیل، أو جنایة، أو نحو ذلک.

هناک (1)، یسقط فی الأقسام الآخر. ولو کان للإنسان زوجة فابتاعها، بطل نکاحه، وحل وطؤها من غیر استبراء (2).

ولو أبتاع المملوک أمة واستبرأها، کفی ذلک فی حق المولی (3)، لو أراد وطأها.

وإذا کاتب الإنسان أمته، حرم علیه وطؤها. فإن انفسخت الکتابة (4)، حلت ویجب الاستبراء. وکذا لو ارتد المولی أو المملوکة، ثم عاد المرتد، لم یجب الاستبراء (258).

ولو طلقت الأمة بعد الدخول (259)، لم یجز للمولی الوطء، إلا بعد الاعتداد.

وتکفی العدة عن الاستبراء.

ولو أبتاع حربیة فاستبرأها (5)، فأسلمت، لم یجب استبراء ثان. وکذا لو ابتاعها واستبرأها، محرما بالحج، کفی ذلک فی استحلال وطئها إذا أحل.

فی أحکام العدة

الفصل السابع: فی اللواحق وفیه مسائل:

الأولی: لا یجوز لمن طلق رجعیا، أن یخرج الزوجة من بیته (6) إلا أن تأتی بفاحشة، وهی أن تفعل ما یجب به الحد (7)، فتخرج لإقامته. وأدنی ما تخرج له، أن تؤذی أهله (8). ویحرم علیها الخروج، ما لم تضطر. ولو اضطرت إلی الخروج، خرجت بعد انتصاف اللیل، وعادت قبل الفجر. ولا تخرج من حجة مندوبة إلا بإذنه.

وتخرج فی الواجب، وإن لم یأذن. وکذا فیما تضطر إلیه، ولا وصلة لها إلا

ص :605


1- (254): أی: فی البیع، کالصغیرة، والیائسة، ونحوهما (فی الأقسام الآخر) أی: فی المیراث والتحلیل، والجنایة، والاستغنام وغیرها.
2- (255): لأن الاستبراء عن وطئ الغیر، لاعن وطئ نفسه.
3- (256): یعنی: لو اشتری العبد لمولاه أمة، واستبرأها العبد، أی ترکها حیضة - مثلا - جاز للمولی وطؤها بدون استبراء آخر
4- (257): لعدم إتیان الأمة بالمال المعین فی الزمان المعین المتفق علیهما بین المولی والأمة. - (258): لعدم تعدد الماء حتی یستوجب الاستبراء - کما فی المسالک - (259) یعنی: الأمة التی زوجها المولی من شخص، لو دخل بها الزوج ثم طلقها، لا یجوز للمولی وطؤها إلا بعد تمام عدتها من الزوج، فإذا تمت العدة لا تحتاج إلی الاستبراء فیجوز للمولی وطؤها.
5- (260): لأن الحربیة لا یجوز وطؤها مطلقا حتی بعد الاستبراء، فإذا استبرأها ولما تم الاستبراء أسلمت جاز وطؤها من غیر استبراء ثان.
6- (261): ما دامت فی العدة، لأنها بمنزلة الزوجة فیجب سکناها علی الزوج.
7- (262): کالزنا، وشرب الخمر، والقیادة، والسرقة ونحوها.
8- (263): أی: أهل الزوج وأقرباؤه قال فی المسالک واستطالت علیهم بلسانها.

بالخروج (1). وتخرج فی العدة البائنة أین شاءت.

الثانیة: نفقة الرجعیة لازمة فی زمان العدة، وکسوتها ومسکنها یوما فیوما، مسلمة کانت أو ذمیة. أما الأمة (2)، فإن أرسلها مولاها لیلا ونهارا، فلها النفقة والسکنی، لوجود التمکین التام. وإن منعها لیلا أو نهارا، فلا نفقة، لعدم التمکین التام. ولا نفقة للبائن (3) ولا السکنی، إلا أن تکون حاملا. فلها النفقة والسکنی حتی تضع وتثبت العدة مع الوطء بالشبهة (4). وهل تثبت النفقة لو کانت حاملا؟ قال الشیخ: نعم، وفیه إشکال ینشأ من توهم اختصاص النفقة بالمطلقة الحامل، دون غیرها من البائنات (5).

فی سکنی المطلقة

فروع: فی سکنی المطلقة:

الأول: لو انهدم المسکن، أو کان مستعارا أو مستأجرا، فانقضت المدة، جاز له إخراجها. ولها الخروج لأنه إسکان غیر سائغ. ولو طلقت فی مسکن دون مستحقها (6)، جاز لها الخروج عند الطلاق إلی مسکن یناسبها، وفیه تردد.

الثانی: لو طلقها ثم باع المنزل، فإن کانت معتدة بالأقراء لم یصح البیع، لأنها تستحق سکنی غیر معلومة، فیتحقق الجهالة. ولو کانت معتدة بالشهور، صح، لارتفاع الجهالة (7).

الثالث: لو طلقها ثم حجر علیه الحاکم، قیل: هی أحق بالسکنی لتقدم حقها علی

ص :606


1- (264): (ولا وصلة) أی: لا یمکنها الوصول إلی ما اضطرت إلیه إلا بالخروج من البیت، کمراجعة طبیب لا یأتی البیت، ونحو ذلک.
2- (265): یعنی: التی زوجها مولاها من رجل، ودخل بها، ثم طلقها الزوج (فإن أرسلها مولاها) إلی دار الزوج.
3- (266): (التمکین التام) أی: وضع الزوجة نفسها فی مکنة الزوج دائما متی أراد الوطئ أو المضاجعة، أو نحو ذلک قدر علیه. کالمختلفة والمباراة، والمطلقة ثلاثا، أو ستا، أو تسعا، ونحوهن.
4- (267): (وطء الشبهة) هو ما إذا اشتبه الرجل والمرأة، فوطأها ظنا منه إنها زوجته، وظنا منها أنه زوجها، ثم تبین الاشتباه، فیجب علی هذه الموطوءة العدة، ولا یجب علی الزوج نفقتها ما دامت فی العدة قطعا إذا لم تکن حاملا، لکن إذا کانت حاملا من هذا الزوج هل تجب نفقتها إلی أن تضع الولد.
5- (268): أی: دون کل حامل ولو لم تکن مطلقة.
6- (269): أی: دون شأنها، کما لو کانت بنت ملک، أو بنت وزیر، وطلقها فی بیت یسکنه الفقراء.
7- (270): لأن المعلوم أن المسکن مسلوب المنفعة ثلاثة أشهر لا أقل ولا أکثر.

الغرماء. وقیل: تضرب مع الغرماء بمستحقها من أجرة المثل، والأول أشبه (1)، أما لو حجر علیه ثم طلق، کانت أسوة (2) مع الغرماء إذ لا مزیة لها.

الرابع: لو طلقها فی مسکن لغیره (3)، استحقت السکنی فی ذمته فإن کان له غرماء، ضربت مع الغرماء، بأجرة مثل سکناها (4). فإن کانت معتدة بالأشهر، فالقدر معلوم (5)، وإن کانت معتدة بالأقراء أو بالحمل، ضربت مع الغرماء بأجرة سکنی أقل الحمل أو أقل الأقراء (6). فإن اتفق، وإلا أخذت نصیب الزائد. وکذا لو فسد الحمل قبل أقل المدة، رجع علیها بالتفاوت.

الخامس: لو مات (7) فورث المسکن جماعة لم یکن لهم قسمته إذا کان بقدر مسکنها، إلا بإذنها أو مع انقضاء عدتها، لأنها استحقت السکنی فیه علی صفة والوجه أنه لا سکنی بعد الوفاة ما لم تکن حاملا.

السادس: لو أمر ما بالانتقال (8)، فنقلت رحلها وعیالها، ثم طلقت وهی فی الأول (9) اعتدت فیه. ولو انتقلت وبقی عیالها ورحلها ثم طلقت اعتدت فی الثانی.

ص :607


1- (271): (ثم حجر علیه) أی: علی الزوج (علی الغرماء) أی: الدیان الذین یطلبون الزوج وحجروا علیه (تغرب) أی: تکون کأحد الغرماء (بمستحقها) أی: بما تستحق لشأنها من أجرة مسکن، فلو کان مدة عدتها تستحق بیتا أجرته ألف دینار، تعتبر کأنها تطلب الزوج ألف دینار، ویقسم علی الدیان أموال الزوج فإن بلغ لکل دائن نصف دینه أعطی لهذه الزوجة المعتدة خمسمئة دینار، وهکذا.
2- (272): أی: کانت واحدة من الدیان.
3- (273): أی: لغیر الزوج بعاریة، أو أجرة، أو غیرهما.
4- (274): أی: بأجرة مکان لائق بشأنها.
5- (275): ثلاثة أشهر.
6- (276): أقل الحمل ستة أشهر من ابتداء الحمل، فإن طلقها وهی فی الشهر الثانی للحمل أخذت أجرة مسکن أربعة أشهر وهکذا (وأقل) الأقراء ستة یوما ولحظتان إن کان طلقها فی آخر یوم العاشر من الطهر الذی لم یواقعها فیه، وستة وثلاثون یوما ولحظة واحدة إن طلقها فی أول لحظة من الطهر غیر المواقع، وهکذا (فإن اتفق) انتهاء العدة، بوضع الحمل علی رأس ستة أشهر، أو تمام الأقراء علی رأس السنة والعشرین یوما ولحظتین - مثلا - فلیس لها أزید مما أخذت (وإلا) أی: وإن لم تنته العدة إلا بعدما فرض، کما لو ولدت لتسعة أشهر (أخذت نصیب) أی: نفقة (الزائد) وهو الثلاثة أشهر الباقیة (وکذا) یعنی: یختلف الحکم (لو فسد الحمل) بأن أجهضت علی خمسة أشهر - مثلا - (رجع) الزوج (علیها) یعنی: استرجع منها
7- (بالتفاوت) وهو نفقة شهر واحد یسترجعها منها فی فرضنا. (277): (لو مات الزوج) (بقدر مسکنها) شأنا (علی صفة أی: بوصف کون المسکن مستحقا بعد الطلاق (ما لم تکن حاملا) فإن کانت حاملا استحقت المسکن حتی تضع الحمل ولیس للورثة أخذه منه.
8- (278): (لو أمرها) الزوج (بالانتقال) إلی مسکن آخر (فنقلت رحلها وعیالها) أی: أثاثها وأطفالها الذین فی إعالته، ممن لها فیهم حق الحضانة - مثلا -.
9- (279): (الأول) و (الثانی) یعنی: المنزل الأول المنتقل عنه، والمنزل الثانی المنتقل إلیه.

ولو انتقلت إلی الثانی، ثم رجعت إلی الأول لنقل متاعها، ثم طلقت، اعتدت فی الثانی لأنه صار منزلها. ولو خرجت من الأول، فطلقت قبل الوصول إلی الثانی اعتدت فی الثانی، لأنها مأمورة بالانتقال إلیه.

السابع: البدویة (1) تعتد فی المنزل الذی طلقت فیه. فلو ارتحل النازلون به، رحلت معهم، دفعا لضرر الانفراد. وإن بقی أهلها فیه، أقامت معهم، ما لم یتغلب الخوف بالإقامة. ولو رحل أهلها وبقی من فیه منعة (2)، فالأشبه جواز النقل، دفعا لضرر الوحشة بالانفراد.

الثامن: لو طلقها فی السفینة، فإن لم تکن مسکنا، أسکنها حیث شاء، وإن کانت مسکنا (3)، اعتدت فیها.

التاسع: إذا سکنت فی منزلها (4)، ولم تطالب بمسکن، فلیس لها المطالبة بالأجرة، لأن الظاهر منها التطوع بالأجرة. وکذا لو استأجرت مسکنا فسکنت فیه (5)، لأنها تستحق السکنی حیث یسکنها لا حیث تتخیر.

المسألة الثالثة: لا نفقة للمتوفی عنها زوجها، ولو کانت حاملا وروی أنه ینفق علیها من نصیب الحمل، وفی الروایة بعد (6) ولها أن تبیت حیث شاءت (7).

المسألة الرابعة: لو تزوجت فی العدة لم یصح، ولم تنقطع عدة الأول، فإن لم یدخل بها الثانی، فهی فی عدة الأول. وإن وطأها الثانی عالما بالتحریم، فالحکم کذلک (8)، حملت أو لم تحمل. ولو کان جاهلا (9) ولم تحمل، أتمت عدة الأول لأنها أسبق، واستأنفت أخری للثانی، علی أشهر الروایتین. ولو حملت، وکان هناک ما یدل علی أنه

ص :608


1- (280): أی: الساکنة بالصحراء فی الخیم.
2- (281): أی: قوة لمنع العدو والوحوش.
3- (282): کالملاح الذی منزله السفینة.
4- (283): المملوک لها.
5- (284): بدون أمر الزوج أو إجازته (حیث یسکنها) أی: فی المنزل الذی یختاره الزوج لها.
6- (285): أی: بعد من حیث المتن، لا ضعف من حیث السند، لأن الروایة هی صحیحة محمد بن مسلم، إلا أن وجه البعد - کما فی المسالک - هو أن الولد لا نصیب لها حتی ینفصل حیا، فکیف یوضع له نصیب ینفق منه علی أمه، ولم یعلم واقعا هل ینفصل حیا فیملک أم لا، ثم إنه لا ملک فعلی له فکیف ینصرف فیه.
7- (286): بخلاف لبعض العامة حیث أفتی بأن تعیین منزلها - ما دامت فی العدة - بید الوارث.
8- (287): (کذلک) أی: فهی فی عدة الأول، والثانی زنا لا عدة له (حتی إذا حملت) من الثانی لأن الحمل من الزنا لا حرمة له.
9- (288): أی: جاهلا بحرمة العقد والوطء فی العدة.

للأول (1)، اعتدت بوضعه له، وللثانی بثلاثة أقراء بعد وضعه. وإن کان هناک ما یدل علی أنه للثانی (2)، اعتدت بوضعه له، وأکملت عدة للأول بعد الوضع (3). ولو کان ما یدل علی انتفائه عنهما (4)، أتمت بعد وضعه عدة للأول، واستأنفت عدة للأخیر. ولو احتمل أن یکون منهما (5)، قیل: یقرع بینهما، ویکون الوضع عدة لمن یلحق به (6)، وفیه إشکال ینشأ من کونها فراشا للثانی بوطء الشبهة فیکون أحق به (7).

فی أحکام العدة

الخامسة: تعتد زوجة الحاضر، من حین الطلاق أو الوفاة، وتعتد من الغائب فی الطلاق من وقت الوقوع، وفی الوفاة من حین البلوغ (8) ولو أخبر غیر العدل. لکن لا تنکح إلا مع الثبوت، وناشدته الاجتزاء بتلک لعدة (9). ولو علمت الطلاق، ولم تعلم الوقت، اعتدت عند البلوغ (10). السادسة: لو طلقها بعد الدخول، ثم راجع فی العدة، ثم طلق قبل المسیس (11)، لزمها استئناف العدة (12)، لبطلان الأولی بالرجعة. ولو خالعها بعد الرجعة (13)، قال الشیخ هنا: الأقوی أنه لا عدة وهو بعید، لأنه خلع عن عقد یتعقبه

ص :609


1- (289): کما لو ولد الحمل قبل مضی ستة أشهر من وطء الثانی، وبین مضی ستة أشهر إلی عشرة أشهر من وطء الأول فإذا ولدت تمت عدة الأول، واستأنفت عدة جدیدة للواطئ الثانی.
2- (290): کما لو ولد الحمل بین مضی ستة أشهر إلی عشرة أشهر من وطء الثانی، ومضی أکثر من سنة من وطء الأول.
3- (291): فلو کانت قد تزوجت بالثانی بعد مضی قرء من عدتها، تعتد بعد وضع الحمل بقرئین آخرین، وإن کانت قد تزوجت بالثانی بعد مضی قرئین من عدتها، وتعتد بعد وضع الحمل بقرء واحد، وهکذا فی عدة الأشهر.
4- (292): أی: لم یمکن الحاق الولد لا بالواطئ الأول، ولا بالواطئ الثانی، کما لو جاء الولد بعد مضی أکثر من سنة عن وطء الأول، وقیل مضی ستة أشهر من وطء الثانی، ویفرض ذلک فی امرأة ترک وطیها زوجها سنة ثم طلقها ونحوها.
5- (293): کما لو جاء الولد لتسعة أشهر من وطء الأول، ولثمانیة أشهر من وطء الثانی ومع جهل الثانی بالتحریم.
6- (294): فإن خرجت القرعة باسم الأول، لحق الولد به، وتمت عدة الأول بالوضع، واستأنف عدة جدیدة للثانی، وأن خرجت القرعة باسم الواطئ الثانی لحق الولد بالثانی، وتمت عدة الثانی بالوضع، وأکملت عدة الأول بعد الوضع.
7- (295): (فیکون) الثانی (أحق بالولد) بدون القرعة، لأن وطء الشبهة حکمه حکم النکاح الصحیح، فالمرأة فراش للواطئ الثانی (والولد لصاحب الفراش) وهو الثانی.
8- (296): أی: من حین وصول خبر الوفاة إلی الزوجة، ولو کان المخبر غیر عادل، أی: لا یشترط فی المخبر أن یکون عادلا، والفرق بینهما: أنه لو أخبر مخبر زوجتین غاب زوجاهما عنهما، أخبرهما بأن زوج رقیة طلقها قبل ستة أشهر، وزوج زینب مات قبل ستة أشهر، انقضت عدة المطلقة فیجوز لها حالا الزواج من آخر، وابتدأت زینب بالعدة أربعة أشهر وعشرا إن کانت حرة.
9- (297): التی کانت علی أثر إخبار غیر العدل.
10- (298): أی جعلت یوم وصول خبر الطلاق إلیها أول عدتها - إلا مع العلم القطعی لسبق الطلاق بمقدار معین قطعی -
11- (299): أی: قبل الدخول.
12- (300): أی: تحسب أول العدة من الطلاق الثانی، لأن العدة الأولی بطلت بالرجوع.
13- (301): (الخلع) - کما یأتی بعد قلیل - هو أن تکره الزوجة زوجها، ولا یکرهها هو، فتبذل الزوجة لزوجها شیئا لکی یطلقها، والمسألة: أنه لو طلقها، ثم رجع إلیها فی العدة، ثم خالعها بدون وطء الخ.

الدخول (1). أما لو خالعها بعد الدخول، ثم تزوجها فی العدة (2)، وطلقها قبل الدخول، لم تلزمها العدة، لأن العدة الأولی بطلت بالفراش المتجدد (3)، والعقد الثانی لم یحصل معه دخول. وقیل: یلزمها العدة، لأنها لم تکمل العدة للأول (4)، والأول أشبه.

السابعة: وطء الشبهة، یسقط معه الحد، وتجب العدة (5). ولو کانت المرأة عالمة بالتحریم، وجهل الواطئ، لحق به النسب، ووجبت له العدة، وتحد المرأة ولا مهر (6). ولو کانت الموطوءة أمة، لحق به الولد، وعلی الواطئ قیمته لمولاها حین سقط، ومهر الأمة (7). وقیل: العشر إن کانت بکرا، ونصف العشر إن کانت ثیبا، وهو المروی.

الثامنة: إذا طلقها بائنا، ثم وطأها (8) بشبهة، قیل: تتداخل العدتان (310)، لأنهما لواحد، وهو حسن، حاملا کانت أو حائلا.

التاسعة: إذا نکحت (311) فی العدة الرجعیة، وحملت من الثانی، اعتدت بالوضع من الثانی، وأکملت عدة الأول بعد الوضع، وکان للأول الرجوع فی تلک العدة دون زمان الحمل (9).

ص :610


1- (302): أی: لأنه خلع بعد عقد کان عقب ذلک العقد الدخول، إذا الطلاق الأول بطل بالرجوع فکان العقد الذی کان بعده دخول استمر إلی الخلع.
2- (303): إنما قال (تزوجها) ولم یقل (رجع إلیها) لأن الخلع طلاق بائن لا یجوز للزوج الرجوع فیه وإنما یجوز العقد وأن کانت فی العدة، لأن عقد الزوج الأول فی العدة جائز.
3- (304): وهو التزویج فی العدة.
4- (305): (یلزمها العدة) أی: عدة کاملة بعد الطلاق (لم تکمل العدة للأولی) أی: للخلع.
5- (306): إن کانا مشتبهین سقط عن کلیهما الحد، ووجبت العدة علیها، وإن کان أحدهما مشتبها والآخر عالما، سقط الحد عن المشتبه، ووجبت العدة سواء کانت عالمة أو مشتبهة.
6- (307): یعنی: لا تستحق المرأة المهر، لأن العملیة من جانبها لم تکن شبهة، وإنما کانت زنا لعلمها.
7- (308): (و) یجب (علی الواطئ قیمته) أی: قیمة الولد: یعطیها (لمولاها): لمولی الأمة الموطوءة (حین سقط) أی حین ولد، وتعرف قیمته بأن یقدم لو کان هذا المولود غیر حر کم کانت قیمته (و) یجب علی الواطئ أیضا أن یعطی لمولی الأمة (مهر الأمة) یعنی: مثل هذه الأمة کم مهرها فی العرف والعشر ونصف العشر بالنسبة إلی قیمتها.
8- (309): أی: نفس الزوح المشتبه فظنها الزوجة غیر المطلقة، ووطأها، ثم تبین إنها کانت الزوجة المطلقة. (310): فتعتد عدة واحدة فقط من حین وطء الشبهة، لا إنها تکمل العدة الأولی فقط. (311): أی: بشبهة.
9- (312): فلو کانت المرأة قد مضی من عدتها طهر واحد، وفی الطهر الثانی وطأها رجل بشبهة، وحملت من وطء الشبهة، فإلی زمان ولادة الحمل تکون عدة للوطء الثانی (وهو وطء الشبهة) وبعد الولادة تکمل المرأة طهرین آخرین بقیة للعدة الأولی (وحینئذ) یجوز للزوج وهو الأول الرجوع علیها فی بقیة العدة (بعد الولادة) ولا یجوز له الرجوع قیل الولادة.

کتاب الخلع والمباراة

اشارة

کتاب الخلع والمباراة

والنظر فی الصیغة والفدیة (1) والشرائط والأحکام.

أما الصیغة: فإن یقول: خلعتک علی کذا (2)، أو فلانة مختلعة علی کذا.

وهل یقع بمجرده؟ المروی: نعم. وقال الشیخ: لا یقع حتی یتبع بالطلاق (3)، ولا یقع بفادیتک مجردا عن لفظ الطلاق، ولا فاسختک، ولا أبنتک، ولا نبأتک، ولا بالتقایل (4).

وبتقدیر الاجتزاء بلفظ الخلع (5)، هل یکون فسخا أو طلاقا؟

قال المرتضی رحمه الله: هو طلاق، وهو المروی.

وقال الشیخ رحمه الله: الأولی أن یقال فسخ، وهو تخریج (6).

فمن قال: هو فسخ، لم یعتد به عدد الطلقات (7).

ویقع الطلاق مع الفدیة بائنا (8)، وأن انفرد عن لفظ الخلع.

فروع:

الأول: لو طلبت منه طلاقا بعوض، فخلعها مجردا عن لفظ الطلاق، لم یقع علی

ص :611


1- (2): یعنی: المال الذی تعطیه الزوجة لزوجها فداءا حتی یطلقها.
2- (3): مکان (کذا) یذکر مقدار المال.
3- (4): (بمجرده) أی: یلفظ الخلع بدون لفظ الطلاق (حتی یتبع بالطلاق) بأن یقول هکذا (خلعتک علی کذا فأنت طالق).
4- (5): (فادیتک) أی: جعلت الطلاق مقابل الفدیة وهی المال (قاسمتک) أی: فسخت النکاح (ابنتک) أی: قطعتک عن الزوجیة (نبأتک) أی: فارقتک (والتقابل) أی: التراضی علی قطع النکاح، وإنما لا یصح بهذه الألفاظ لأنها لیست صریحة.
5- (6) أی: لو قلنا بکفایة لفظ الخلع بدون التعقیب بلفظ الطلاق.
6- (7): (وهو) أی قول الشیخ (تخریج) أی: استنباط لا دلیل من الأخبار علیه.
7- (8): فلا یکون تکراره ثلاث مرات موجبا للحرمة.
8- (9): یعنی: لو طلق الزوج بسبب إعطاء الزوجة له (الفدیة) أی المال للطلاق، ولم یذکر لفظ الخلع، فإن طلاقه (بائن) أی: لا یجوز للزوج الرجعة فی العدة.

لا یقبل دعواها، وفی روایة سنة ولیست مشهورة.

ولو کان حملها اثنین، بانت بالأول، ولم تنکح (1) إلا بعد وضع الأخیر. والأشبه أنها لا تبین إلا بوضع الجمیع.

ولو طلق الحائل رجعیا، ثم مات فی العدة (2)، استأنفت عدة الوفاة. ولو کان بائنا، اقتصر علی إتمام عدة الطلاق.

فروع:

الأول: لو حملت من زنا، ثم طلقها الزوج، اعتدت بالأشهر لا بالوضع (3).

ولو وطئت بشبهة، ولحق الولد بالواطئ لبعد الزوج عنها (4)، ثم طلقها الزوج، اعتدت بالوضع من الواطئ، ثم استأنفت عدة الطلاق بعد الوضع (5).

الثانی: إذا اتفق الزوجان فی زمان الطلاق، واختلفا فی زمان الوضع کان القول قولها، لأنه اختلاف فی الولادة، وهی فعلها. ولو اتفقا فی زمان الوضع، واختلفا فی زمان الطلاق، فالقول قوله، لأنه اختلاف فی فعله، وفی المسألتین إشکال، لأن الأصل عدم الطلاق وعدم الوضع، فالقول قول من ینکرهما.

الثالث: لو أقرت بانقضاء العدة، ثم جاءت بولد، لستة أشهر فصاعدا منذ طلقها (6)، قیل: لا یلحق به، والأشبه إلحاقه، ما لم یتجاوز أقصی الحمل.

فی عدة الوفاة

الفصل الخامس: فی عدة الوفاة تعتد الحرة المنکوحة بالعقد الصحیح، أربعة أشهر وعشرا، إذا کانت حائلا (7)، صغیرة کانت أو کبیرة، بالغا کان زوجها أو لم یکن، دخل بها أو لم یدخل.

ص :612


1- (208): أی: لا یجوز لغیر الزوج نکاحها قبل وضع الثانی.
2- (209): (الحائل) أی: التی لیست حاملا (ثم مات) زوجها.
3- (210): لأن الحمل لیس للزوج، فلا ربط له بانقضاء عدة الزوج.
4- (211): إذا وطئت الزوجة بشبهة وکان یمکن لحوق الولد بالزوج فالولد للزوج، أما إذا کان الزوج غائبا مدة کثیرة لا یمکن معها لحوق الولد به فوطئت - والحال هذه - بشبهة لحق الولد بالواطئ.
5- (212): فبوضع الحمل تنتهی عدة وطء الشبهة، وبعد الوضع تبتدأ عدة الطلاق.
6- (213): إن کان الولد جاء قبل مضی ستة أشهر من الطلاق، فهو للزوج، إذ لا یمکن أن یکون لغیره وأما إذا مضی ستة أشهر عن الطلاق ثم جاءت بولد الخ (أقصی الحمل) أی: تسعة أشهر.
7- (214): أی: غیر حامل.

وتبین بغروب الشمس من الیوم العاشر، لأنه نهایة الیوم، ولو کانت حاملا، اعتدت بأبعد الأجلین (1). فلو وضعت قبل استکمال الأربعة أشهر وعشرة أیام، صبرت إلی انقضائها.

ویلزم المتوفی عنها زوجها الحداد، وهو ترک ما فیه زینة من الثیاب والأدهان، المقصود بهما الزینة والطیب، ولا بأس بالثوب الأسود والأزرق لبعده عن شبهة الزینة.

وتستوی فی ذلک الصغیرة والکبیرة، والمسلمة والذمیة، وفی الأمة (2) تردد، أظهره لا حداد علیها.

ولا یلزم الحداد المطلقة، بائنة کانت أو رجعیة.

ولو وطئت المرأة بعقد الشبهة (3)، ثم مات، اعتدت عدة الطلاق حائلا کانت أو حاملا (4)، وکان الحکم للوطء لا للعقد، إذ لیست زوجة.

تفریع: لو کان له أکثر من زوجة، فطلق واحدة لا بعینها، فإن قلنا: التعیین شرط فلا طلاق، وأن لم نشترطه ومات قبل التعیین، فعلی کل واحدة الاعتداد بعدة الوفاة، تغلیبا لجانب الاحتیاط (5)، دخل بهن أو لم یدخل (6).

ولو کن حوامل، اعتددن بأبعد الأجلین (7) وکذا لو طلق إحداهن بائنا، ومات قبل التعیین، فعلی کل واحدة الاعتداد بعدة الوفاة (8).

ولو عین قبل الموت، انصرف إلی المعینة، وتعتد من حین الطلاق لا من حین الوفاة.

ص :613


1- (215): (أحدهما أربعة أشهر وعشرا (ثانیهما) وضع الحمل.
2- (216): المنکوحة بالعقد، لا بالملک والتحلیل.
3- (217): (عقد الشبهة) أی: العقد الباطل ولکنهما کانا یتصوران صحته، کالعقد علی رضیعته مع الجمل بأنها أخته من الرضاعة، والعقد علی أخت زوجته مع الجهل بأنها أختها، ونحو ذلک.
4- (218): فإن کانت حائلا (أی غیر حامل) عدتها ثلاثة أقراء، أو الأشهر لمن لا تحیض وهی فی سن من تحیض، ولا عدة لها إن کانت صغیرة، أو یائسة الخ. وأن کانت حاملا فعدتها تنتهی بوضع الحمل وبعد لحظة من الطلاق، ولیس أبعد الأجلین.
5- (219): فیجب علیهن جمیعا الصبر أربعة أشهر وعشرا ولا یجوز لهن النکاح قبل ذلک.
6- (220): لأنه غیر المدخول بها لا عدة للطلاق علیها، ولکن علیها عدة الموت.
7- (221): (الوضع) و (مضی أربعة أشهر وعشرا).
8- (222): إذ حکم البائن أن تکمل عدة الطلاق، ولا تستأنف عدة الوفاة، لکنها للجهل بعینها لا یجوز لها النکاح من أحد قبل تمام عدة الوفاة.

القولین (1). ولو طلبت خلعا بعوض، فطلق به لم یلزم البذل، علی القول بوقوع الخلع بمجرده فسخا. ویقع الطلاق رجعیا. ویلزم، علی القول بأنه طلاق، أو أنه یفتقر إلی الطلاق (2).

الثانی: لو ابتدأ (3)، فقال: أنت طالق بألف، أو علیک ألف، صح الطلاق رجعیا، ولم یلزمها الألف، ولو تبرعت بعد ذلک بضمانها، لأنه ضمان ما لم یجب. ولو دفعتها إلیه، کانت هبة مستأنفة ولا تصیر المطلقة بدفعها بائنة.

الثالث: إذا قالت: طلقنی بألف، کان الجواب علی الفور (4). فإن تأخر، لم یستحق عوضا، وکان الطلاق رجعیا.

فی الفدیة

النظر الثانی فی الفدیة (5): کل ما صح أن یکون مهرا، صح أن یکون فداء فی الخلع. ولا تقدیر فیه، بل یجوز (6) ولو کان زائد، عما وصل إلیها، من مهر وغیره.

وإذا کان غائبا، فلا بد من ذکر، جنسه ووصفه وقدره. ویکفی فی الحاضر المشاهدة (7).

ص :614


1- (10): علی قول من قال بوجوب لفظ الطلاق مع الخلع، وعلی من قال بکفایة لفظ الخلع وحده.
2- (11): (ولو طلبت) الزوجة (خلعا بعوض) أی: فراقا خلعیا مقابل مال معین (فطلق) الزوج (به) بعوض، یعنی: قال الزوج أنت طالق بألف دینار، ولم یقل أنت مختلعة بألف دینار (لم یلزم) علی الزوجة (البذل) أی: إعطاء الألف دینار (علی القول الخ) أی: إذا قلنا بأن الخلع بدون لفظ الطلاق إلیه یقع، ویکون فسخا للعقد، وإنما لم یلزم علیها إعطاء الألف لأنها طلبت الفسخ، والزوج أتی بالطلاق، فلم یفعل الزوج ما طلبت الزوجة، إذن لا یجب علی الزوجة الألف الذی وعدته (ویقع الطلاق رجعیا) لا بائنا کالخلع یجوز للزوج ما دامت الزوجة فی العدة الرجوع إلیها وإبطال الطلاق. (ویلزم) علی الزوجة بذل الألف دینار علی قولین آخرین (أحدهما): (علی القول بأن الخلع طلاق) ولیس شیئا زائدا علی الطلاق. فیکون قول الزوج (أنت طالق) عینا مثل أن لو قال (أنت مختلعة) فقد أتی الزوج بما طلبته الزوجة ویلزم علی الزوجة الوفاء بوعدها (ألف دینار) (ثانیهما): علی القول ب (إنه) أی الخلع لو وقع وحده - أنت مختلعة - لا یوجب الفراق بین الزوجین ولا أثر له أصلا. و (یفتقر إلی الطلاق) فإن قال (أنت مختلعة فأنت طالق) وقع الفراق. فقول الزوج (أنت طالق) - بدون ذکر لفظ الخلع - یوجب وقوع الفراق الذی أرادته الزوجة، فیلزم علیها بذل الألف.
3- (12): أی: قال أن تطلب الزوجة الخلع بألف (رجعیا) لا بائنا لطلاق الخلع (ولم یلزمها الألف) لأنها لم تطلب الخلع، إذ اللازم کون الخلع یطلبها حتی یلزمها الألف (بضمانها) أی: قالت أنا أضمن الألف أدفعه لک، فإنه لا یلزمها أیضا (ما لم یجب) أی: لم یثبت شرعا.
4- (13): بأن یقول فورا (أنت طالق بألف).
5- (14): یعنی: المال المدفوع للزوج حتی یطلق زوجته.
6- (15): فی المسالک: (أن یکون قلیلا وکثیرا، عینا ودینا، بعد أن یکون متمولا مع سائر شروط الأعواض، کالقدرة علی التسلیم، واستقرار الملک وغیرهما) ولو کان زائدا) أی: أکثر.
7- (16): (وإذا کان) الفداء (غائبا) لیس حاضرا عند الزوجین (جنسه) کأن یقول: أرض (وصفه) فی وسط مدینة کربلاء المقدسة قرب حرم الحسین علیه السلام (قدره) ألف متر.

وینصرف الإطلاق، إلی غالب نقد البلد، ومع التعیین إلی ما عین (1). ولو خالعها علی ألف، ولم یذکر المراد ولا قصد (2)، فسد الخلع.

ولو کان الفداء مما لا یملکه المسلم کالخمر، فسد الخلع، وقیل: یکون رجعیا، وهو حق إن اتبع بالطلاق، وإلا کان البطلان أحق.

ولو خالعها علی خل فبان خمرا صح، وکان له بقدره خل. ولو خلع علی حمل الدابة، أو الجاریة، لم یصح (3).

ویصح بذل الفداء منها، ومن وکیلها، وممن یضمنه بإذنها (4).

وهل یصح من المتبرع (5)؟ فیه تردد، والأشبه المنع. أما لو قال: طلقها علی ألف من ما لها وعلی ضمانها، أو علی عبدها هذا وعلی ضمانها (6)، صح. فإن لم ترض بدفع البذل، صح الخلع، وضمن المتبرع، وفیه تردد (7). ولو خالعت فی مرض الموت صح، وإن بذلت أکثر من الثلث وکان من الأصل (8)، وفیه قول: إن الزائد عن مهر المثل (9) من الثلث، وهو أشبه.

ولو کان الفداء رضاع ولده صح، مشروطا بتعیین المدة. وکذا لو طلقها علی نفقته (10). بشرط تعیین القدر الذی یحتاج إلیه، من المأکل والکسوة والمدة. ولو مات قبل المدة، کان للمطلق استیفاء ما بقی، فإن کان رضاعا رجع بأجرة مثله، وأن کان إنفاقا رجع

ص :615


1- (17): فلو قالت فی العراق (ألف دینار) انصرف إلی الدینار العراقی، نعم لو قالت فی العراق: ألف دینار کویتی تعین الدینار الکویتی
2- (18): أی لم یذکر باللسان، ولا قصد بالقلب (فسد الخلع) وکان طلاقا رجعیا لو صلح لذلک.
3- (19): (علی خل) أی: خل معین (لم یصح) لأنه لا یعلم مقدار حمل الدابة، أو حمل الجاریة.
4- (20): (منها) کما لو قالت لزوجها: (طلقنی خلعا علی ألف دینار) (من وکیلها) کما لو وکلت زیدا وقال زید للزوج: (طلقها علی ألف دینار) (وممن یضمنه بأدائها) کما لو أذنت لعمرو أن تبذل الفداء، فقال عمرو للزوج: طلقها خلعا علی ألف دینار).
5- (21): (من المتبرع) وهو الذی لم تأذن الزوجة له فی البذل، ولا وکلته.
6- (22): (وعلی ضمانها) أی: إن لم تبذل الزوجة الألف، أو عبدها، أکون ضامنا لدفع الألف ودفع بدل العبد.
7- (23): (فیه) فی صحة الخلع (تردد) لأنه من نوع المتبرع بالبذل.
8- (24): أی: لو طلبت الزوجة الخلع وهی فی مرض الموت - أی: مرض استمر إلی الموت - (وکان من الأصل) أی: کان ما بذلته یخرج من أصل مالها کبقیة الدیون، وإن کان أکثر من ثلثها.
9- (25): یعنی: لو کانت هذه الزوجة تتزوج کم کان مهر مثلها عرفا، فإن کان ألف، وکانت قد بذلت ألفا وخمسمئة، کان الخمسمئة تخرج من ثلثها، والألف من أصل ترکتها.
10- (26): أی: ولد الزوج وسواء کان الولد منها، أو من زوجة أخری، إذ لا یجب علی الأم رضاع ولدها بل یجوز لها أخذ الأجرة علی ذلک من الأب (بتعیین المدة) شهرا، أو سنة، أو أکثر أو أقل (علی نفقته) أی: نفقة الولد إذا کان غیر رضیع (ولو مات) أی: الولد (قبل المدة) أی: قبل تمام المدة، کما لو کانت المدة سنة فمات بشهر قبل السنة.

بمثل ما کان یحتاج إلیه فی تلک المدة، مثلا أو قیمة (1). ولا یجب علیها دفعه دفعة، بل أدوارا فی المدة، کما کان یستحق علیها لو بقی (2).

ولو تلف العوض قبل القبض، لم یبطل استحقاقه، ولزمها مثله، وقیمته إن لم یکن مثلیا (3). ولو خالعها بعوض موصوف، فإن وجد ما دفعته علی الوصف، وإلا کان له رده والمطالبة بما وصف (4).

ولو کان معینا فبان معیبا، رده وطالب بمثله، أو قیمته (5)، وإن شاء أمسکه مع الأرش (6). وکذا لو خالعها علی عبد، علی أنه حبشی فبان زنجیا، أو ثوب علی أنه نقی فبان أسمر (7). أما لو خالعها علی أنه إبریسم فبان کتانا، صح الخلع وله قیمة الإبریسم (8)، ولیس له إمساک الکتان لاختلاف الجنس.

ولو دفعت ألفا، وقالت: طلقنی بها متی شئت، لم یصح البذل (9) ولو طلق کان رجعیا والألف لها.

ولو خالع اثنتین بفدیة واحدة صح، وکانت بینهما بالسویة (10).

ولو قالتا: طلقنا بألف، فطلق واحدة، کان له النصف. ولو عقب بطلاق الأخری،

ص :616


1- (27): سبق فی کتاب البیع أن المثلی یجب فیه المثل، والقیمی یجب فیه القیمة (والمثلی) هو ما کان مثل الحنطة، والشعیر، والسکر، واللبن، والخبز والدهن، ونحوهما مما نسبة بعضها إلی الکل کنسبة قیمة ذلک البعض إلی قیمة الکل، فلو کان کیلو الحنطة دینارا، کان نصف کیلو منها نصف دینار، وربع کیلو منه ربع دینار وهکذا (والقیمی) ما لم یکن کذلک، کالثوب الذی إذا کانت قیمته دینارا، لم یکن نصفه نصف دینار، بل ربما کان نصف الثوب عشر دینار.
2- (28): فلو کان الولد غیر میت کانت تصرف علیه کل یوم ما یعادل نصف دینار، فالواجب علیها - بعد موت الولد - دفع نصف دینار کل یوم. لأدفع خمسة عشر دینارا للشهر کله مرة واحدة.
3- (29): لو کان العوض بساطا - مثلا - فاحترق قبل دفعه للزوج وجب علی الزوجة دفع قیمة کل ذلک البساط، ولو کان العوض ألف کیلو من الحنطة معینا، فتلفت تلک الحنطة، وجب علیها دفع مثلها یعنی: ألف کیلو من حنطة أخری.
4- (30): (موصوف) کما لو قالت مثلا - (خالعنی علی بساط لی خراسانی) (وإلا) أی: وأن لم یجد الزوج البساط خراسانیا (کان له) أی: للزوج (رده) رد البساط (والمطالبة بما وصف) بصیغة المجهول - أی: بساط خراسانی.
5- (31): (بمثله) إن کان مثلیا (وقیمته) إن کان قیمیا، وقد مر آنفا معنی المثلی والقیمی عند رقم (27).
6- (32): أی: مع تفاوت قیمة الصحیح والمعیب.
7- (33): (وکذا) أی: یجوز للزوج الرد والمطالبة بالمثل أو القیمة، ویجوز له أخذ الأرش إذا کان أقل قیمة (نقی) ناصع البیاض (أسمر) بیاض یقرب إلی الجرة.
8- (34): ویجب علیه رد الکتان.
9- (35): لأن المعتبر فی البذل الصحیح کونه فی مقابل الطلاق فورا.
10- (36): کما لو قال لزوجتیه (إنما مختلعتان فأنتما طالق علی هذه الدار) صح الخلع (وکانت) أی الفدیة وهی الدار (بینهما بالسویة) أی: یجب علی کل واحدة نصفها.

کان رجعیا، ولا عوض له، لتأخر الجواب عن الاستدعاء المقتضی للتعجیل (1).

ولو خالعها علی عین، فبانت مستحقة (2)، قیل: یبطل الخلع. ولو قیل: یصح، ویکون له القیمة (3)، أو المثل إن کانت مثلیا، کان حسنا.

ویصح البذل من الأمة (4)، فإن أذن مولاها، انصرف الإطلاق إلی الافتداء بمهر المثل. ولو بذلت زیادة عنه، قیل: یصح، وتکون لازمة لذمتها، تتبع بها بعد العتق والیسار، وتتبع بأصل البذل مع عدم الإذن.

ولو بذلت عینا، فأجاز المولی، صح الخلع والبذل، وإلا صح الخلع دون البذل، ولزمها قیمته أو مثله. تتبع به بعد العتق.

ویصح بذل المکاتبة المطلقة (5)، ولا اعتراض للمولی أما المشروطة فکالقن.

فی شرائط الخلع

النظر الثالث فی الشرائط: ویعتبر فی الخالع (6) شروط أربعة: البلوغ. وکمال العقل.

والاختیار. والقصد.

فلا یقع مع الصغر، ولا مع الجنون، ولا مع الإکراه، ولا مع السکر، ولا مع الغضب الرافع للقصد (7).

ص :617


1- (37): (ولا عوض له) أی: لیس للزوج الخمسمئة الثانیة (لتأخر الجواب) وهو الخلع (عن الاستدعاء) یعنی: عن طلب الزوجة الأخری الخلع (المقتضی) الاستدعاء (للتعجیل) فإذا لم یکن تعجیل بطل الخلع الثانی.
2- (38): أی: طهرت إنها للغیر.
3- (39) إن کانت تلک العین قیمیة، کشاة، أو دار، أو نحو ذلک.
4- (40): المزوجة، فلو طلبت الأمة المزوجة من زوجها الطلاق مقابل فدیة (فإن أذن مولاها) فی البذل، کانت الفدیة علی المولی، و (انصرف الإطلاق) أی: إطلاق المولی البذل وعدم تعین مقدار البذل (إلی الافتداء) بمقدار (مهر المثل) أی: مهر مثل هذه الأمة، لا أزید (وتکون) أی: الزیادة، فلو کان مهر مثلها مئة دینار، فبذلت مئة وخمسین، کانت المئة علی المولی، والخمسین بذمة الأمة نفسها (تتبع) أی: تؤخذ الأمة (بها) بتلک الزیادة (بعد العتق والیسار) أی: وقدرتها علی إعطاء تلک الزیادة (وتتبع) الأمة (بأصل البذل) أی بکله، إذا لم یکن أذن المولی لها فی البذل.
5- (41): وهی التی کاتبت المولی علی أن تعطیه ثمنا معینا، ویتحرر منها جزء بنسبة ما تعطی من المال (ولا اعتراض للمولی) علیها، أی: لیس للمولی أن یقول لها لماذا بذلت المال لزوجک کی یطلقک، ولم تدفعی المال لی (أما المشروطة) وهی التی اشترط علیها المولی أن لا یتحرر منها شیئین حتی تعطی کل الثمن، فما دامت لم تکمل الثمن للمولی فهی (کالقن) أی: کالأمة غیر المکاتبة. فلا یجوز لها البذل للزوج بدون رضی المولی.
6- (42): وهو الزوج.
7- (43): أی: الغضب الشدید الذی یسلبه معرفة ما یقول.

ولو خالع ولی الطفل (1) بعوض صح، إن لم یکن طلاقا، ویبطل مع القول بکونه طلاقا.

ویعتبر فی المختلعة أن تکون طاهرا طهرا لم یجامعها فیه، إذا کانت مدخولا بها، غیر یائسة، وکان حاضرا معها. وأن تکون الکراهیة من المرأة (2). ولو قالت: لأدخلن علیک من تکرهه (3)، لم یجب علیه خلعها بل یستحب، وفیه روایة بالوجوب.

ویصح خلع الحامل مع رؤیة الدم (4)، کما یصح طلاقها، ولو قیل: إنها تحیض.

وکذا التی لم یدخل بها، ولو کانت حائضا.

وتخلع الیائسة، وأن وطأها فی طهر المخالعة (5).

ویعتبر فی العقد (6): حضور شاهدین دفعة، فلو افترقا لم یقع. وتجریده عن شرط (7).

ویصح الخلع: من المحجور علیه لتبذیر أو فلس (8)، ومن الذمی والحربی، ولو کان البذل خمرا أو خنزیرا، صح. ولو أسلما أو أحدهما، قبل الإقباض، ضمنت القیمة عند مستحلیه (9).

ص :618


1- (44): أی: الطفل الذی له زوجة، لو طلبت الزوجة من ولی الطفل خلعها، فخلعها الولی، صح الخلع علی القول بأن الخلع شئ آخر غیر الطلاق، ویبطل الخلع علی القول بأنه نوع من الطلاق، وذلک لما مر عند رقم (3) من کتاب الطلاق من أن الولی لا یجوز له طلاق زوجة الطفل.
2- (45): فقط، لا منهما معا فإنه یسمی ب (المباراة)، ولا من الزوج فقط، فإنه یسمی ب (الطلاق).
3- (46): کنایة عن الزنا مع الرجال الأجانب (بل یستحب) قال الشیخ قده: للنهی عن المنکر.
4- (47): أی: إذا کانت تری دما (ولو قیل) أی: حتی لو قیل بأن الحامل أیضا تحیض، وکان هذا الدم حیضا، صح خلعها فی الحیض، لأنها حامل والحامل یصح طلاقها وخلعها حتی فی الحیض.
5- (48): أی: نفس الطهر الذی خلعها فیه.
6- (49): (الخلع) إیقاع لا عقد، یعنی: لا یحتاج إلی القبول ولذا ذکر المصنف (القسم الثالث فی الإیقاعات) وجعل الخلع من جملتها وإنما عبر المصنف (قده) بالعقد باعتبار أن طلب الزوجة الخلع، وإیقاع الزوج صیغة الخلع، ویجعله بمنزلة العقد من الطرفین.
7- (50): (افترقا) بأن أوقع الرجل صیغة الخلع مرتین، مرة عند هذا، ومرة أخری عند ذاک (وتجریده) أی: یکون بدون شرط، فلو قال (أنت مختلعة فأنت طالق إن رضی أبوک) لم یصح.
8- (51): (الحجر) هو منع المالک عن التصرف فی أمواله، ویکون الحجر لعدة أسباب (منها) التبذیر وهو أن یکون المالک مبذرا أی: سفیها فی تصرفاته المالیة (ومنها) الفلس، وهو أن یکون المالک دیونه الحالة أکثر من أمواله، ویطلب الدیان من الحاکم الشرعی منعه عن التصرف فی أمواله حتی تقسم تلک الأموال بین الدیان، والمسألة هنا هی: أن الزوج المحجور علیه الفلس، یجوز له طلاق زوجته مقابل مال، لکن فی السفیه لا یجوز دفع المال بیده، بل یدفع إلی ولیه.
9- (52): (قبل الإقباض) أی: کان الإسلام قبل إعطاء البذل، فإن أسلم الزوج لم یجز له أخذ الخمر والخنزیر، وإن أسلمت الزوجة لم یجز لها إعطاء الخمر والخنزیر (عند مستحلیه) أی: عند من یری حلیة الخمر، وحلیة الخنزیر، وإلا فلا قیمة للخمر ولا للخنزیر عند المسلمین.

والشرط إنما یبطل إذا لم یقتضه العقد، فلو قال: فإن رجعت رجعت، لم یبطل هذا الشرط، لأنه من مقتضی الخلع. وکذا لو شرطت هی الرجوع فی الفدیة (1).

أما لو قال: خالعتک إن شئت، لم یصح، ولو شاءت، لأنه شرط لیس من مقتضاه.

وکذا لو قال: خالعتک إن ضمنت لی ألفا، أو إن أعطیتنی ألفا، أو ما شاکله. وکذا: متی، أو مهما، أو أی وقت، أو أی حین (2).

فی أحکام الخلع

النظر الرابع فی الأحکام: وفیه مسائل.

الأولی: لو أکرهها علی الفدیة، فعل حراما. ولو طلق به صح الطلاق، ولم تسلم إلیه الفدیة، وکان له الرجعة (3).

الثانیة: لو خالعها، والأخلاق ملتئمة، لم یصح الخلع ولا یملک الفدیة. ولو طلقها والحال هذه بعوض، لم یملک العوض، وصح الطلاق وله الرجعة (4).

الثالثة: إذا أتت بفاحشة، جاز عضلها، لتفدی نفسها، وقیل: هو منسوخ ولم یثبت (5).

الرابعة: إذا صح الخلع، فلا رجعة له، ولها الرجوع فی الفدیة، ما دامت فی العدة، ومع رجوعها یرجع إن شاء (6).

ص :619


1- (53): (فإن رجعت) فی البذل وأخذتیه (رجعت فی الخلع وأبطلته وکذا) أی: لا یبطل الشرط (فی الفدیة) یعنی: لو قالت الزوجة بشرط أنک إن رجعت إلی أنا أیضا أرجع فی البذل.
2- (54): (إن شئت) - بکسر التاء - (لیس من مقتضاه) أی: من مقتضی الخلع (إن ضمنت) بکسر التاء - (وکذا متی الخ) أی: لو قال (خالعتک من أعطیتنی ألفا، أو مهما أعطیتینی، أو أی وقت أعطیتینی، أو أی حین أعطیتینی ألفا).
3- (55): لأنه یقع طلاقا، لا خلعا، والطلاق یجوز الرجوع فیه إذا کان رجعیا.
4- (56): (والحال هذه) أی: الأخلاق ملتئمة، یعنی، بلا کراهیة بینهما.
5- (57): (بفاحشة) هی الزنا بالإجماع، وفی غیر الزنا خلاف (عضلها) أی: سوء المعاشرة معها حتی تضطر إلی أن (تفدی نفسها) أی: تبذلا مالا لیخلعها الزوج به، (ولم یثبت) أی: نسخ هذا الحکم وهو جواز سوء المعاشرة معها حتی تضطر إلی أن (تفدی نفسها) أی: تبذلا مالا لیخلعها الزوج به (ولم یثبت) أی: نسخ هذا الحکم وهو جواز سوء المعاشرة معها حیث تفدی نفسها. والأصل فی هذا الحکم قوله تعالی (ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتیتموهن إلا أن یأتین بفاحشة مبینة) وقیل إن الناسخ لها قوله تعالی (الزانیة والزانی فاجلدوا کل واحد منهما مئة جلدة) بتقریب أن الفصل کان قبل نزول الحد، ونسخ بالحد.
6- (58): (ومع رجوعها) یعنی: إذا رجعت الزوجة وطلبت من الزوج ارجاع الفدیة، وجب علی الزوج إرجاعها ما دامت فی العدة، وحینئذ یجوز له أیضا الرجوع إلیها وإبطال الخلع.

الخامسة: لو خالعها، وشرط الرجعة لم یصح. وکذا لو طلق بعوض (1).

السادسة: المختلعة، لا یلحقها طلاق بعد الخلع، لأن الثانی مشروط بالرجعة. نعم لو رجعت فی الفدیة، فرجع، جاز استئناف الطلاق (2).

السابعة: إذا قالت: طلقنی ثلاثا بألف فطلقها، قال الشیخ لا یصح لأنه طلاق بشرط (3)، والوجه إنه طلاق فی مقابلة بذل، فلا یعد شرطا (4)، فإن قصدت الثلاث ولاء، لم یصح البذل، وإن طلقها ثلاثا مرسلا، لأنه لم یفعل ما سألته، وقیل: یکون له الثلث لوقوع الواحدة (5). أما لو قصدت الثلاث، التی یتخللها رجعتان، صح. فإن طلق ثلاثا (6)، فله الألف. وأن طلق واحدة، قیل: له ثلث الألف، لأنها جعلته فی مقابلة الثلاث، فاقتضی تقسیط المقدار علی الطلقات بالسویة (7) وفیه تردد، منشأه جعل الجملة فی مقابلة الثلاث بما هی (8)، ولا یقتضی التقسیط مع الانفراد. ولو کانت معه علی طلقة، فقالت طلقنی ثلاثا بألف، فطلق واحدة، کان له ثلث الألف، وقیل: له الألف إن کانت عالمة والثلث إن کانت جاهلة، وفیه إشکال (9).

الثامنة: لو قالت: طلقنی واحدة بألف، فطلقها ثلاثا ولاء وقعت واحدة وله الألف (10). ولو قالت: طلقنی واحدة بألف، فقال: أنت طالق فطالق فطالق، طلقت بالأولی ولغی الباقی. فإن قال: الألف فی مقابلة الأولی، فالألف له وکانت المطلقة بائنة.

ولو قال: فی مقابلة الثانیة، کانت الأولی رجعیة، وبطلت الثانیة والفدیة ولو قال: فی

ص :620


1- (59): (وشرط الرجعة) أی: شرط الزوج جواز الرجوع فی العدة علیها (ولم یصح) لأن الخلع بائن لیس للزوج الرجوع (طلق بعوض) لأنه خلع أیضا.
2- (60): لأنها بعد الرجوع زوجة، فیصح طلاقها، کما یصح خلعها ثانیا.
3- (61): لأن قولها (ثلاثا) بمنزلة أن تقول (خلعتنی بشرط أن یکون طلاقا ثلاثا).
4- (62): یعنی: البذل مقابل للطلاق الثلاث، والشرط هو ما کان زائدا علی أصل الطلاق والبذل.
5- (63): (ولاء) أی: یقول ثلاث مرات (أنت طالق، أنت طالق، أنت طالق) (مرسلا) أی: یقول (أنت طالق ثلاثا) (وأن طلقها) یعنی: حتی وأن طلقها ثلاثا (یکون له الثلث) أی ثلث الألف، لأن الألف کان لثلاث طلقات، وفعل الزوج أحدها.
6- (64): بأن طلقها، ورجع إلیها قبل تمام العدة، ووطأها، ثم ترکها حتی تحیض وتطهر ثم طلقها ثانیا. ورجع إلیها فی العدة، ووطأها، وترکها حتی تحیض وتطهر ثم طلقها ثالثا.
7- (65): (لأنها جعلته) أی: لأن الزوجة جعلت الألف (تقسیط) أی: تقسیم.
8- (66): (جعل الجملة) أی: مجموع الألف (فی مقابلة الثلاث بما هی) أی: بما هی ثلاث.
9- (67): (علی طلقة) أی: لو کان قد سبق أن طلقها مرتین طلاقا رجعیا، ورجع إلیها، ووطأها، وبقی طلاق واحد، إذا طلقها کملت الثلاث وبانت منه (إن کانت عالمة) بأنها تبین بطلاق واحد.
10- (68): وکان الطلاقان الآخران لغوا، لأن المطلقة لا تطلق ثانیا.

مقابلة الکل، قال الشیخ: وقعت الأولی، وله ثلث الألف، وفیه إشکال من حیث إیقاعه ما التمسته (1).

التاسعة: إذا قال أبوها: طلقها، وأنت برئ من صداقها وطلق صح الطلاق رجعیا، ولم یلزمها الإبراء ولا یضمنه الأب (2).

العاشرة: إذا وکلت فی خلعها مطلقا، اقتضی خلعها بمهر المثل، نقدا بنقد البلد (3). وکذا الزوج إذا وکل فی الخلع فأطلق (4)، فإن بذل وکیلها زیادة عن مهر المثل، بطل البذل، ووقع الطلاق رجعیا، ولا یضمن الوکیل (5). ولو خلعها وکیل الزوج، بأقل من مهر المثل، بطل الخلع، ولو طلق بذلک البذل لم یقع (6)، لأنه فعل غیر مأذون فیه.

ویلحق بالأحکام: مسائل النزاع وهی ثلاثة:

الأولی: إذا اتفقا فی القدر، واختلفا فی الجنس (7)، فالقول قول المرأة.

الثانیة: لو اتفقا علی ذکر القدر دون الجنس (8)، واختلفا فی الإرادة، قیل: یبطل، وقیل: علی الرجل البینة وهو أشبه.

الثالثة: لو: خالعتک علی ألف فی ذمتک، فقالت: بل فی ذمة زید، فالبینة علیه

ص :621


1- (69): (فإن، قال) الزوج کلمة (بألف) فی مقابلة الطلقة الأولی، بأن قال (أنت طالق بألف فطالق فطالق) (بائنة) لأنه طلاق خلعی (الثانیة) بأن قال (أنت طالق، فطالق بألف، فطالق) (والفدیة) أی: الألف باطل لیس للزوج بل هو للزوجة (فی مقابلة الکل) بأن قال (أنت طالق، فطالق، فطالق بألف) (وله ثلث الألف) لأنه جعل الألف فی مقابل ثلاث طلقات، والزائد عن الأولی باطل، فیکون له ثلث الألف (ما التمسته) أی: ما طلبته.
2- (70): (رجعیا) لأنه لیس بخلع، لأن الخلع یتحقق ببذل الزوجة نفسها لا أبیها (ولم یلزمها) أی: لا أنه یجب علی الزوجة إبراء ذمة الزوج عن المهر - فیما لم یکن قد دفعه بعد - ولا أن الأب هو الضامن، إذ لم یجب علی الزوجة شئ حتی یصح ضمانه.
3- (71): (مطلقا) یعنی: لم تعین الزوجة مقدار البذل (بنقد البلد) الذی هی فیه، فلو کانت فی کربلاء المقدسة، وکان مهر مثلها ألف دینار، انصرف البذل إلی ألف دینار عراقی.
4- (72): بأن قال لشخص: (أنت وکیلی فی خلع زوجتی) ولم یقل بکم دینارا.
5- (73): إذ لم یتعلق بذمة الزوجة شئ حتی یصح ضمان وکیلها.
6- (74): یعنی: الوکیل من الزوج فی الخلع (لو طلق) ولم یخلع، وجعل الطلاق بذلک البذل الأقل من مهر المثل (لم یقع) الطلاق أصلا، لأن الموکل لم یأذن فی الطلاق، وإنما أذن فی الخلع.
7- (75): قالت المرأة - مثلا - البذل کان ألف دینار، وقال الرجل بل کان ألفا وخمسمئة (قول المرأة) مع القسم، إذا لم یکن للرجل علی قوله بنیة.
8- (76): (القدر) ألف مثلا (الجنس) دینار، أو درهم مثلا، فقالت: قصدت أنا من الألف الدراهم، وقال: أنا قصدت من الألف الدنانیر (یبطل) أی: الخلع (علی الرجل البینة) وإلا فعلیها القسم.

والیمین علیها (1). ویسقط العوض مع یمینها، ولا یلزم زیدا (2)، وکذا لو قالت: بل خالعک فلان والعوض علیه (3)، أما لو قالت: خالعتک بکذا (4)، وضمنه عنی فلان أو برئه عنی فلان، لزمها الألف ما لم تکن بینة، لأنها دعوی محضة، ولا یثبت علی فلان شئ بمجرد دعواها.

وأما المباراة: فهو أن یقول: بارأتک علی کذا (5) فأنت طالق. وهی تترتب علی کراهیة کل واحد من الزوجین صاحبه.

ویشترط اتباعه بلفظ الطلاق. فلو اقتصر المباری علی لفظ المباراة لم یقع به فرقة (6).

ولو قال: بدلا من بارأتک، فاسختک أو ابنتک، أو غیره من الألفاظ، صح إذا اتبعه بالطلاق، إذ المقتضی للفرقة التلفظ بالطلاق لا غیر.

ولو اقتصر علی قوله: أنت طالق بکذا، صح، وکان مباراة، إذ هی عبارة عن الطلاق بعوض، مع منافاة بین الزوجین.

ویشترط: فی المباری والمبارأة، ما شرط فی المخالع والمخالعة (7). وتقع الطلقة مع العوض بائنة، لیس للزوج معها رجوع، إلا أن ترجع الزوجة فی الفدیة، فیرجع لها ما دامت فی العدة. وللمرأة الرجوع فی الفدیة، ما لم تنقض عدتها.

والمباراة کالخلع، لکن المباراة تترتب علی کراهیة کل واحد من الزوجین صاحبه.

ویترتب الخلع علی کراهیة الزوجة. ویأخذ فی المباراة، بقدر ما وصل إلیها منه، ولا تحل له الزیادة، وفی الخلع جائز.

ص :622


1- (77): (لو قال) أی: ادعی الزوج إن الألف کان بذمة الزوجة، والصیغة (خلعتک علی ألف دینار فی ذمتک)، وادعت الزوجة أن الألف کان بذمة زید والصیغة (خلعتک علی ألف دینار فی ذمة زید) (فالبینة علیه) أی: علی الزوج (والیمین علیها) إن لم یکن للزوج بینة.
2- (78): یعنی: إذا أقسمت بتحقق الخلع، ویسقط الألف عنها، وبقسمها لا یثبت الألف بذمة زید.
3- (79): (وکذا) یعنی: علیها الیمین، ویسقط العوض بیمینها (ولو قالت بل خالعک) أی: أنا لم أطلب الخلع منک، بل طلب الخلع منک فلان، والألف علیه لأنه طلبه، لا علی لأنی لم أطلب.
4- (80): أی: لو اعترفت بأنها هی التی طلبت من الزوج الخلع، لکنها ادعت أن فلانا ضمن العوض، إذا دعت أن فلانا یوزن عن قبلها مقدار الألف (ما لم تکن بینة) تثبت بالضمان، أو الوزن عنها (علی فلان) أی: علی ذاک الشخص المذکور.
5- (81): أی: علی ألف دینار، أو علی هذه الدار، أو علی هذا العبد، وهکذا.
6- (82): أی: لا ینفصم النکاح.
7- (83): من الشرائط التی مرت فی هذا الکتاب عند أرقام (42 - 54).

وتقف الفرقة فی المباراة، علی التلفظ بالطلاق، اتفاقا منا. وفی الخلع علی الخلاف (1).

ص :623


1- (84): فلو قال (بارأتک بألف) بدون ذکر الطلاق بإجماع الشیعة لا ینقطع النکاح، وأما فی الخلع بدون لفظ الطلاق کان خلاف فی أنه یقع أم لا.

کتاب الظهار فی صیغة الظهار

اشارة

کتاب الظهار

والنظر فیه: یستدعی بیان أمور أربعة (1)

الأول فی الصیغة: وهی أن یقول: أنت علی کظهر أمی. وکذا لو قال: هذه، أو ما شاکل ذلک من الألفاظ الدالة علی تمیزها (2).

ولا عبرة باختلاف ألفاظ الصلات (3)، کقوله: أنت منی أو عندی.

ولو شبهها بظهر إحدی المحرمات، نسبا أو رضاعا، کالأم أو الأخت فیه روایتان، أشهرهما الوقوع (4).

ولو شبهها بید أمه، أو شعرها أو بطنها، قیل لا یقع اقتصارا علی منطوق الآیة (5)، وبالوقوع روایة فیها ضعف (6). أما لو شبهها بغیر أمه، بما عدا لفظة الظهر (7)، لم یقع قطعا.

ولو قال: أنت کأمی، أو مثل أمی، قیل: یقع إن قصد به الظهار، وفیه إشکال، منشأه اختصاص الظهار بمورد الشرع، والتمسک فی الحل بمقتضی العقد (8).

ص :624


1- (1): (الأول) صیغة الظهار (الثانی) فی الزوج المظاهر (الثالث) فی الزوجة المظاهرة (الرابع) أحکام الظهار، ثم یتبع المصنف ذلک بأحکام الکفارات.
2- (2): کما لو جاء باسمها، وقال (فلانة) أو وقال (زوجتی) وهکذا.
3- (3): (الصلات) أی: الحروف التی توجب صلة وربط اسمی الزوجین، وهکذا (أنت معی) ونحوه.
4- (4): أی: وقوع الظهار، کما لو قال (أنت علی کظهر أختی، أو کظهر أمی الرضاعیة، أو کظهر عمتی الخ).
5- (5): الآیة الشریفة هکذا (والذین یظاهرون من نسائهم ما هن أمهاتهم)، فاقتصرت الآیة علی ذکر الأم فقط.
6- (6): وهی روایة جمیل، ضعیفة السند، وقد ذکر فیها العمة والخالة مکان الأم.
7- (7): کما لو قال لزوجته (أنت علی کستر أختی) أو (کید خالتی) الخ.
8- (8): (بمورد الشرع) أی: بما ورد نصه من الشرع، وهو لفظ (الظهر) (والتمسک فی الحل) أی: عدم حرمة الزوجة (بمقتضی العقد) أی: عقد النکاح یقتضی استمرار الزوجیة، ولم یعلم انقطاع الزوجیة بغیر لفظ الظهر، فلیستصحب.

ولو شبهها بمحرمة بالمصاهرة، تحریما مؤبدا، کأم الزوجة، وبنت زوجته المدخول بها، وزوجة الأب والابن، لم یقع به الظهار (1). وکذا لو شبهها بأخت الزوجة، أو عمتها، أو خالتها (2).

ولو قال: کظهر أبی، أو أخی، أو عمی، لم یکن شیئا. وکذا لو قالت هی: أنت علی کظهر أمی وأبی.

ویشترط فی وقوعه، حضور عدلین، یسمعان نطق المظاهر.

ولو جعله یمینا، لم یقع (3).

ولا یقع إلا منجزا، فلو علقه بانقضاء الشهر، أو دخول الجمعة لم یقع علی الأظهر وقیل: یقع، وهو نادر (4).

وهل یقع فی إضرار (5)؟ قیل: لا، وفیه إشکال، منشأه التمسک بالعموم. وفی وقوعه موقوفا علی الشرط، تردد، أظهره الجواز.

ولو قیده بمدة کأن یظاهر منها شهرا أو سنة، قال الشیخ: لا یقع، وفیه إشکال، مستند إلی عموم الآیة (6)، وربما قیل: إن قصرت المدة عن زمان التربص لم یقع، وهو تخصیص للعموم بالحکم المخصوص، وفیه ضعف (7).

فروع: فلو قال: أنت طالق کظهر أمی، وقع الطلاق ولغی الظهار، قصد الظهار أو لم یقصده. وقال الشیخ: إن قصد الطلاق والظهار صح. إذا کانت المطلقة رجعیة (8)، فکأنه قال: أنت طالق، أنت علی کظهر أمی، وفیه تردد، لأن النیة لا تستقل بوقوع

ص :625


1- (9): کما لو قال (أنت علی کظهر أمک) لو (کظهر زوجة ابنی) الخ، لم یقع به أی: بمثل هذه الألفاظ.
2- (10): التی یحرم جمعها مع الزوجة مطلقا، کأخت الزوجة، أو یحرم جمعها مع الزوجة بدون رضا الزوجة کعمة الزوجة وخالة الزوجة.
3- (11): (یمینا) أی: جزاءا علی فعل أو ترک، للرغبة أو الزجر کما لو قال: (إن ترکت أنا الصلاة فأنت علی کظهر أمی) أو قال: (إن ترکت أنت الصلاة فأنت علی کظهر أمی) وهکذا.
4- (12): یعنی: هذا القول نادر بین الفقهاء، کان یقول (إن کانت الجمعة، أو إن مضی شهر فأنت علی کظهر أمی).
5- (13): بأن یکون قصد من الظهار إیصال الضرر إلی الزوجة (بالعموم) أی: أدلة الظهار لیست مختصة بغیر الضرر (موقوفا علی الشرط) بأن یقول لها (إن خرجت من البیت فأنت علی کظهر أمی) (الجواز) أی: وقوع الظهار لو خرجت من البیت.
6- (14): وهی قوله تعالی (والذین یظاهرون من نسائهم) ویصدق علی الشهر والسنة أنه ظاهر منها سنة أو شهرا.
7- (15): (زمان التربص) هو ثلاثة أشهر - کما سیأتی فی المسألة العاشرة - (وهو تخصیص) أی: حکم الظهار عام یشمل ثلاثة أشهر وأکثر وأقل، فتخصیصه (بحکم مخصوص) وهو الأکثر من ثلاثة أشهر ضعیف.
8- (16): لأن المطلقة رجعیة بمنزلة الزوجة، فحین قال لها (أنت طالق) لم تزل بمنزلة الزوجة، ویصح الظهار منها.

الظهار، ما لم یکن اللفظ الصریح، الذی لا احتمال فیه (1). وکذا لو قال: أنت حرام کظهر أمی.

ولو ظاهر إحدی زوجتیه، إن ظاهر ضرتها، ثم ظاهر الضرة، وقع الظهاران (2).

ولو ظاهرها، إن ظاهر فلانة الأجنبیة، وقصد النطق بلفظ الظهار صح الظهار عند مواجهتها به. وأن قصد الظهار الشرعی، لم یقع ظهار. وکذا لو قال: أجنبیة (3).

ولو قال: فلانة من غیر وصف، فتزوجها وظاهرها، قال الشیخ: یقع الظهاران (4)، وهو حسن.

فی المظاهر وأحکامها

الثانی فی المظاهر (5): ویعتبر فیه البلوغ، وکمال العقل، والاختیار والقصد.

فلا یصح ظهار الطفل، ولا المجنون، ولا المکره، ولا فاقد القصد بالسکر أو الإغماء أو الغضب (6).

ولو ظاهر ونوی الطلاق، لم یقع الطلاق لعدم اللفظ المعتبر، ولا الظهار لعدم القصد.

ویصح ظهار الخصی، والمجبوب، إن قلنا بتحریم ما عدا الوطء، مثل الملامسة (7).

وکذا یصح الظهار من الکافر، ومنعه الشیخ، التفاتا إلی تعذر الکفارة، والمعتمد.

ص :626


1- (17): یعنی: کون (أنت طالق کظهر أمی) بمنزلة (أنت طالق أنت کظهر أمی) فی النیة لا ینفع، ما لم یکن اللفظ الصریح وهو (أنت کظهر أمی).
2- (18): (مثلا) کان عنده زینب - وکلثوم) فقال لزینب (إن ظاهرت من کلثوم فأنت علی کظهر أمی) ثم قال لکلثوم: (أنت علی کظهر أمی) وقع الظهار بکلتیهما بالصیغة الثانیة.
3- (19): (وقصد النطق) أی: کان قصده من ظهار الأجنبیة مجرد النطق بظهار الأجنبیة (عند مواجهتها) أی: مواجهة تلک الأجنبیة (به). بلفظ الظهار (وأن قصد الظهار الشرعی) بالأجنبیة (لم یقع ظهار) بزوجته، لأنه علق ظهار زوجته علی ظهار الأجنبیة، ولا یتحقق بالأجنبیة مفهوم الظهار أصلا.
4- (20): (مثلا) قال لزوجته (أنت علی کظهر أمی إن ظاهرت من فاطمة) فی حین أن فاطمة امرأة أجنبیة، ثم تزوج فاطمة، وقال لفاطمة (أنت علی کظهر أمی) وقع مع ظهارها. ظهار زوجته الأولی.
5- (21): وهو الزوج.
6- (22): أی: الغضب الشدید الذی یسلب القصد.
7- (23): (الخصی) من قطع بیضتاه (المجبوب) مقطوع الذکر (إن قلنا) یعنی: إذا قلنا بأن الظهار یحرم حتی التفخیذ والضم والملامسة، والنظر بشهوة، ونحوها.

ضعیف، لإمکانها بتقدیم الإسلام. ویصح من العبد (1).

فی المظاهرة

الثالث فی المظاهرة (35): ویشترط أن تکون منکوحة بالعقد الدائم. ولا تقع علی الأجنبیة، ولو علقة علی النکاح (2).

وأن تکون طاهرا طهرا، لم یجامعها فیه، إذا کان زوجها حاضرا وکان مثلها تحیض. ولو کان غائبا صح، وکذا لو کان حاضرا، وهی یائسة، أو لم تبلغ.

وفی اشتراط الدخول تردد، والمروی اشتراطه، فیه قول آخر مستندة التمسک بالعموم (3).

وهل یقع بالمستمتع بها (4)؟ فیه خلاف، والأظهر الوقوع.

وفی الموطوءة بالملک، تردد. والمروی أنه یقع کما یقع بالحرة.

ومع الدخول یقع. ولو کان الوطء دبرا، صغیرة کانت أو کبیرة مجنونة أو عاقلة.

وکذا یقع بالرتقاء والمریضة التی لا توطأ (5).

فی أحکام الظاهر

الرابع فی الأحکام: وهی مسائل:

الأولی: الظهار محرم لاتصافه بالمنکر، وقیل: لا عقاب فیه لتعقیبه بالعفو (6).

ص :627


1- (24): (من الکافر) أی: إذا کان الکافر زوجا، وظاهر من زوجته حرمت علیه، وترتب علیه أحکام الظهار (تعذر الکفارة) لأنها تحتاج إلی قصد القربة، والکافر لا تقبل قربته (والمعتمد) هذا الدلیل (ضعیف، لإمکانها) الکفارة (بتقدیم الإسلام) أی: الإسلام قبل الکفارة (ویصح) الظهار (من العبد) إذا کان زوجا لأمة أو حرة.
2- (26): فلو قال لأجنبیة (إن نکحتک فأنت علی کظهر أمی) فلو نکحها بعد ذلک لا تحرم بمجرد النکاح، بل یکون الظهار باطلا من أصله.
3- (27): أی: عموم قوله تعالی (والذین یظاهرون من نسائهم) سواء کانت مدخولا بها أم لا.
4- (28): أی: المنکوحة بالنکاح المنقطع (المتعة).
5- (29): (الرتقاء) هی التی فی فرجها عظم أو لحم زائد (وکذا المریضة) بمرض یمنع الدخول.
6- (30): (بالمنکر) فی قوله تعالی (وإنهم یقولون منکرا من القول وزورا (بالعفو) بعد ذلک (إن الله لعفو غفور).

الثانیة: لا تجب الکفارة بالتلفظ، وأنما تجب بالعود، وهو إرادة الوطء. والأقرب أنه لا استقرار لها، بل معنی الوجوب تحریم الوطء حتی یکفر (1). ولو وطأ قبل الکفارة، لزمه کفارتان. ولو کرر الوطء تکررت الکفارة (2).

الثالثة: إذا طلقها بعد الظهار رجعیا، ثم راجعها لم تحل له، حتی یکفر (3). ولو خرجت من العدة، ثم تزوجها ووطأها، فلا کفارة. وکذا لو طلقها بائنا، وتزوجها فی العدة، ووطأها. وکذا لو ماتا، أو مات أحدهما، أو ارتدا، أو ارتد أحدهما (4).

الرابعة: لو ظاهر من زوجته الأمة، ثم ابتاعها، فقد بطل العقد. ولو وطأها بالملک، لم تجب علیه الکفارة. ولو ابتاعها من مولاها غیر الزوج، ففسخ (5)، سقط حکم الظهار. ولو تزوجها الزوج بعقد مستأنف لم تجب الکفارة.

الخامسة: إذا قال: أنت علی کظهر أمی، إن شاء زید، فقال: شئت، وقع، علی القول بدخول الشرط فی الظهار. ولو قال: إن شاء الله، لم یقع ظهار به (6).

السادسة: لو ظاهر من أربع بلفظ واحد، کان علیه عن کل واحدة کفارة. ولو ظاهر من واحدة مرارا، وجب علیه بکل مرة کفارة فرق الظهار أو تابعه. ومن فقهائنا من فصل. ولو وطأها قبل التکفیر، لزمه عن کل وطء کفارة واحدة (7).

ص :628


1- (31): (بالتلفظ) بصیغة الظهار (بالعدد) إلی الزوجة (ولا استقرار لها) للکافرة، یعنی: لیست الکفارة مستقرة بذمة المظاهر وتجب عند الوطء، وأنما یثبت الاستقرار عند ذلک.
2- (32): (کفارة) لإرادة الوطء، وللوطء قبل إعطاء الکفارة (کرر الوطء) فلو وطأ، عشر مرات، لزمته إحدی عشرة کفارة، کفارة لإرادة الوطء، ولکل وطء کفارة.
3- (33): (رجعیا) أی: طلاقا یجوز له الرجوع فی العدة، کالحامل، یظاهر منها، ثم یطلقها، ثم یرجع علیها قبل الولادة، فإنه یصح الرجوع، لکن لا یجوز له وطأها إلا بعد إعطاء الکفارة.
4- (34): (بائنا) کما لو ظاهر منها، ثم طلقها خلعیا، ثم تزوجها فی العدة، فإنه لا یحتاج إلی الکفارة ولو أراد وطأها (لو ماتا الخ) فلا یجب الکفارة فی أموالهم.
5- (35): أی: فسخ المولی الثانی نکاحها، لأن الشخص إذا اشتری أمة هی مزوجة یجوز له فسخ عقدها کما یجوز له إبقائه.
6- (36): (فقال) یعنی: زید (شئت) (لم یقع ظهار به) لعدم العلم بمشیئة الله.
7- (37): (من أربع) نساء، مثلا قال لنسوته الأربعة (أنتن علی کظهر أمی)، فإذا أراد الرجوع إلی أربعتهن وجبت علیه أربع کفارات، وإذا أراد الرجوع علی واحدة فقط وجبت علیه کفارة واحدة، وهکذا (فرق الظهار) بأن ظاهر منها من مجلس، ثم ظاهر منها فی مجلس آخر وهکذا (أو تابعه) أی: تابع الظهار کلها فی مجلس واحد، بأن قال لها (أنت علی کظهر أمی، أنت علی کظهر أمی، أنت علی کظهر أمی) (من فصل) أی: قال بتعدد الظهار إذا کان التکرار فی مجالس متعددة، وعدم تعدد الظهار إذا کان کله فی مجلس واحد (ولو وطأها) یعنی: لکل ظهار کفارة، ولکل وطء، قبل الکفارة کفارة، فلو ظاهر منها خمس مرات، ووطأها خمس مرات بغیر کفارة، کان علیه عشر کفارات.

السابعة: إذا أطلق الظهار، حرم علیه الوطء حتی یکفر. ولو علقه بشرط، جاز الوطء ما لم یحصل الشرط (1). ولو وطأ قبله لم یکفر. ولو کان الوطء هو الشرط (2)، یثبت الظهار بعد فعله. ولا تستقر الکفارة حتی یعود، وقیل: تجب بنفس الوطء، وهو بعید.

الثامنة: یحرم الوطء علی المظاهر ما لم یکفر، سواء کفر بالعتق أو الصیام أو الإطعام. ولو وطأها فی خلال الصوم، استأنف (3) وقال شاذ منا: لا یبطل التتابع لو وطأ لیلا، وهو غلط. وهل یحرم علیه ما دون الوطء کالقبلة والملامسة؟ قیل: نعم لأنه مماسة، وفیه إشکال ینشأ من اختلاف التفسیر (4).

التاسعة: إذا عجز المظاهر عن الکفارة، أو ما یقوم مقامها (5) عدا الاستغفار، قیل:

یحرم علیه حتی یکفر، وقیل: یجزیه الاستغفار وهو أکثر.

العاشرة: إن صبرت المظاهرة فلا اعتراض. وإن رفعت أمرها إلی الحاکم، خیره بین التکفیر والرجعة أو الطلاق، وأنظره ثلاثة أشهر من حین المرافعة. فإن اقتضت المدة، ولم یختر أحدهما، ضیق علیه فی المطعم والمشرب، حتی یختار أحدهما. ولا یجبره علی الطلاق تضییقا، ولا یطلق عنه (6).

ویلحق بهذا: النظر فی الکفارات وفیه مقاصد:

الأول فی ضبط الکفارات وقد سبق الکلام (7) فی کفارات الإحرام، فلنذکر ما سوی

ص :629


1- (38): - مثلا - لو قال: (أنت علی کظهر أمی إن خرجت من الدار) فما دام لم تخرج یجوز وطؤها بلا کفارة.
2- (39): بأن قال (أنت علی کظهر أمی إن وطأتک) (بعد فعله) یعنی: بعد الوطء یتحقق الظهار (حتی یعود) أی: یطأ مرة ثانیة
3- (40): فلو صام من ستین یوما عشرین یوما، ثم وطأها، وجب علیه العود علی الستین یوما من رأس (لو وطء لیلا) فالمبطل عنده هو وطء النهار فقط.
4- (41): فی قوله تعالی (من قبل أن یتماسا) فمن قال بأن المماسة کنایة عن الوطء یجوز القبلة واللمس، حتی والتفخیذ، ومن یجعل المماسة مطلق المس، یحرم کل ذلک.
5- (42): قال بعض الفقهاء إذا عجز عن صوم ستین یوما، کان بدله ثمانیة عشر یوما، وقال بعضهم کان بدله التصدق عن کل یوم بمدین من الطعام، وقال بعضهم: إذا عجز عن الإطعام للستین أطعم بما تمکن من العدد عشرة، أو عشرین أو غیرهما (حتی یکفر) أی: لا یحل الوطء بالاستغفار وحده.
6- (43): (إن صبرت المظاهرة) أی: لم تشتک أمرها عند حاکم الشرع (فلا اعتراض) لا علیها، ولا علیه، وتظل زوجة له، وإنما یجب علیه وطؤها قبل تمام أربعة أشهر - علی المشهور - وجوبا تکلیفیا، فإن لم یطأ فعل حراما، ولکنها لم تخرج عن کون زوجته، فلا یجوز لها التزوج بآخر، ولا یجوز له تزویج أختها، ولا الخامسة، الخ (خیره) أی: یقول الحاکم للزوج أما تعطی الکفارة وترجع إلی زوجتک، أو تطلقها (وانظره) أی: أمهله (ضیق) قال فی المسالک: (حبسه وضیق علیه فی المطعم والمشرب بأن عینه مما زاد علی ما یسد الرمق ویشق معه الصبر) (تضییقا) أی: لیس من التضییق جبره علی الطلاق.
7- (44): فی کتاب الحج.

ذلک.

وهی: مرتبة، ومخیرة، وما یحصل فیه الأمران، وکفارة الجمع (1).

فالمرتبة: ثلاث کفارات: الظهار، وقتل الخطأ، ویجب فی کل واحدة العتق فإن عجز، فالصوم شهرین متتابعین، فإن عجز فإطعام ستین مسکینا.. وکفارة من أفطر یوما، من قضاء شهر رمضان، بعد الزوال، إطعام عشرة مساکین، فإن عجز صام ثلاثة أیام متتابعات.

والمخیرة: کفارة من أفطر فی یوم من شهر رمضان، مع وجوب صومه، بأحد الأسباب الموجبة للتکفیر (2).

وکفارة من أفطر یوما، نذر صومه، علی أشهر الروایتین (3)(50): وهما التخییر والترتیب.(4).

وکذا کفارة الحنث فی العهد، وفی النذر علی تردد (5).

والواجب فی کل واحدة عتق رقبة، أو صیام شهرین متتابعین، أو إطعام ستین مسکینا، علی الأظهر (6).

وما یحصل فیه الأمران (50): کفارة الیمین: وهی عتق رقبة، أو إطعام عشرة مساکین، أو کسوتهم، فإن عجز صام ثلاثة أیام.

وکفارة الجمع. وهی کفارة قتل المؤمن عمدا ظلما (7)، وهی عتق رقبة، وصوم شهرین متتابعین، وإطعام ستین مسکینا.

فی اختلاف المتظاهرین

المقصد الثانی: فی ما اختلف فیه وهی سبع مسائل:

ص :630


1- (45): (مرتبة) یعنی: یجب - مثلا - العتق، فإن لم یقدر فالصوم، فإن لم یقدر الإطعام، بحیث یرتب الانتقال إلی الثانی فی ظرف عدم القدرة علی الأول (مخیرة) یعنی: من أول الأمر یکون مخیرا بین أمرین أو أمور (وما یحصل فیه الأمران) التخییر أو لا، فإن لم یقدر علی تحقیقها. فالترتیب وسیأتی عند الرقم 50 (وکفارة الجمع) وهو ما یجب فیه عدة أمور جمیعا.
2- (46): (مع وجوب صومه) بأن لم یکن مسافرا، ولا مریضا، ولا حائضا، الخ (الموجبة للتکفیر) التی ذکرها مفصلا فی کتاب الصوم عند أرقام (33 إلی 35).
3- (47): والروایة الأخری هی أنها کفارة الیمین، وستأتی عند رقم
4- .
5- (48): (الحنث) أی: المخالفة (فی العهد) کما لو قال (عاهدت الله أن لا أترک درس الفقه) فإذا ترک وجبت علیه کفارة حنث العهد (وفی النذر) أی: کفارة مخالفة النذر، مطلق النذر، لا خصوص نذر الصوم، کنذر أن لا یترک درس الفقه، وغیر ذلک
6- (علی تردد) فی أن کفارة مخالفة مطلقا النذر هی مثل کفارة إفطار رمضان، أو مثل کفارة الیمین. (49): ومقابله قول بالترتیب بین هذه الخصال الثلاث.
7- (51): (عمدا) لا خطأ (ظلما) لا لسبب شرعی، کالقصاص، أو الحد.

الأولی: من حلف بالبراءة (1)، فعلیه کفارة ظهار، فإن عجز فکفارة یمین، وقیل: یأثم ولا کفارة (2)، وهو أشبه.

الثانیة: فی جز المرأة شعرها فی المصاب، عتق رقبة، أو صیام شهرین متتابعین، أو إطعام ستین مسکینا، وقیل: مثل کفارة الظهار، والأول مروی. وقیل: تأثم ولا کفارة، استضعافا للروایة وتمسکا بالأصل (3).

الثالثة: تجب علی المرأة فی نتف شعرها فی المصاب، وخدش وجهها، وشق الرجل ثوبه، فی موت ولده أو زوجته، کفارة یمین (4).

الرابعة: کفارة الوطء فی الحیض مع العمد، والعلم بالتحریم والتمکن من التکفیر (5)، قیل: تستحب، وقیل: تجب، وهو الأحوط. ولو وطأ أمته حائضا، کفر بثلاثة أمداد من الطعام.

الخامسة: من تزوج امرأة فی عدتها، فارقها وکفر بخمسة أصوع من دقیق (6). وفی وجوبها خلاف، والاستحباب أشبه.

السادسة: من نام عن العشاء حتی جاوز نصف اللیل (7)، أصبح صائما علی روایة فیها ضعف، ولعل الاستحباب أشبه.

السابعة: من نذر صوم یوم فعجز عنه، أطعم مسکینا مدین فإن عجز تصدق بما استطاع، فإن عجز استغفر الله، وربما أنکر ذلک قوم، بناء علی سقوط النذر، مع تحقق

ص :631


1- (52): فی الجواهر (من الله تعالی شأنه، أو من رسوله (صلی الله علیه وآله) أو من الأئمة علیهم السلام) مثلا قال أنا برئ من الله إن جئت دارک، ثم خالف وجاء، أو قال أنا برئ من رسول الله (صلی الله علیه وآله) أو قال: أنا برئ من علی بن أبی طالب، أو من الحسن، أو من الحسین الخ.
2- (53): وأنما علیه الاستغفار فقط للمعصیة.
3- (54): (جز) أی: قص (فی المصاب) أی: إظهارا للحزن، لأنه نوع حزن کان یعمل سابقا (مثل کفارة الظهار) أی بالتریب، العتق فإن عجز، فالصیام، فإن عجز فالاطعام (استضعافا) أی: اعتبار الروایة ضعیفة السند، وهی خبر طالب بن سویر عن الصادق علیه السلام (وتمسکا بالأصل) أی: أصالة عدم الکفارة.
4- (55): وهی کفارة اجتمع فیها الأمران، وفی المتن ذکرها عند رقم (50).
5- (56): کفارته دینار فی الثلث الأول من الحیض، ونصف دینار فی الثلث الثانی وربع دینار فی الثلث الأخیر (والتمکن) أی: قادرا علی إعطاء الکفارة (ثلاثة أمداد) یقرب من کیلوین وربع کیلو.
6- (57): (فارق) أی: انفصل عنها (أصوع) جمع (صاع) وکل صاع قرابة ثلاثة کیلوات (دقیق) الطحین.
7- (58): أی: قضیت صلاة العشاء عنه لکونه نائما إلی بعد نصف اللیل، لا ما إذا ترکها عمدا مثلا.

العجز (1)، المقصد الثالث: فی خصال الکفارة وهی: العتق، والإطعام، والصیام:

القول: فی العتق ویتعین علی الواجد فی الکفارة المرتبة.

ویتحقق الوجدان، بملک الرقبة، أو ملک الثمن مع إمکان الابتیاع.

فی خصال الکفارة

ویعتبر فی الرقبة: ثلاثة أوصاف:

الأول: الإیمان وهو معتبر فی کفارة القتل إجماعا، وفی غیرها مع التردد، والأشبه اشتراطه.

والمراد بالإیمان هنا، الإسلام أو حکمه (2). ویستوی فی الإجزاء، الذکر والأنثی، والصغیر والکبیر، والطفل فی حکم المسلم. ویجزی إن کان أبواه مسلمین، أو أحدهما، ولو حین یولد (3).

وفی روایة: لا یجزی فی القتل خاصة، إلا البالغ الحنث، وهی حسنة (4).

ولا یجزی الحمل، ولو کان أبواه مسلمین، وأن کان بحکم المسلم (5).

وإذا بلغ المملوک أخرس وأبواه کافران، فأسلم بالإشارة، حکم إسلامه وأجزأ (6).

ولا یفتقر مع وصف الإسلام، فی الإجزاء إلی الصلاة، ویکفی فی الإسلام الإقرار بالشهادتین (7).

ولا یشترط التبری مما عدا الإسلام (8).

ولا یحکم بإسلام المسبی من أطفال الکفار، سواء کان معه أبواه الکافران، أو انفرد به السابی المسلم.

ص :632


1- (59): کطفل أسلم أحد أبویه، فإن الطفل یکون محکوما بحکم الإسلام.
2- (60): کطفل أسلم أحد أبویه، فإن الطفل یکون محکوما بحکم الإسلام.
3- (61): بأن ولد وأحد أبویه مسلم، ثم مات المسلم، فإنه یظل الولد محکوما بحکم الإسلام.
4- (62): (البالغ الحنث) أی: البالغ قلم التکلیف (وهی) روایة (حسنة) أی: رواتها أو بعضهم ممدوحون غیر مزکون بالعدالة، والمشهور بین الفقهاء أن الروایة إذا کانت (حسنة) من حیث السند عمل بها.
5- (63): (أن) وصلیة، یعنی: حتی ولو أنه (ح) بحکم المسلم، ولذا لو جنی علیه فمات الحمل، کانت الدیة دیة المسلم.
6- (64): (بلغ.. أخرس) أی: بلغ البلوغ الشرعی وکان أخرس لا یقدر علی الکلام (وأجزأ) أی: کفی فی عتقه للکفارة.
7- (65): فلو کان یقر بالشهادتین، لکنه عاص لا یصلی صح عتقه فی الکفارة.
8- (66): أی: من الأدیان الأخری، أو العقائد الأخری.

ولو أسلم المراهق، لم یحکم بإسلامه، علی تردد (1). وهل یفرق بینه وبین أبویه؟ قیل:

نعم، صونا له أن یستزلاه عن عزمه (2)، وأن کان بحکم الکافر.

الثانی: السلامة من العیوب فلا یجزی الأعمی، ولا الأجذم، ولا المقعد، ولا المنکل به، لتحقق العتق بحصول هذه الأسباب (3).

ویجزی مع غیر ذلک من العیوب، کالأصم، والأخرس، ومن قطعت إحدی یدیه، أو إحدی رجلیه.

ولو قطعت رجلاه، لم یجز لتحقق الإقعاد.

ویجزی ولد الزنا، ومنعه قوم استسلافا لوصفه بالکفر، أو لقصور. عن صفة الإیمان، وهو ضعیف (4).

الثالث: أن یکون تام الملک فلا یجزی المدبر، ما لم ینقض تدبیره (5) وقال فی المبسوط والخلاف یجزی، وهو أشبه.

ولا المکاتب المطلق (6)، إذا أدی من مکاتبته شیئا. ولو لم یؤد، أو کان مشروطا، قال فی الخلاف: لا یجزی. ولعله نظر إلی نقصان الرق لتحقق الکتابة. وظاهر کلامه فی النهایة أنه یجزی. ولعله أشبه من حیث تحقق الرق (7).

ویجزی الآبق، إذا لم یعلم موته. وکذلک تجزی المستولدة، لتحقق رقیتها (8).

ولو أعتق نصفین من عبدین مشترکین (9) لم یجز، إذ لا یسمی ذلک نسمة.

ص :633


1- (67): (المراهق) أی: القریب من البلوغ، لکنه لم یبلغ بعد (علی تردد) وجهه احتمال الحکم بإسلامه.
2- (68): أی: حفظا له عن أن یرجعاه عن عزمه فی الإسلام، یرجعاه إلی الکفر.
3- (69): (المنکل به) هو العبد الذی قطع المولی أنفه، أو أذنه، ونحو ذلک (لتحقق) أی: لأن العبد یعتق بهذه الأمور، فلا یکون عبدا، حتی یستقر ویعتق للکفارة، ولا یجزی لمولاه عتقه للکفارة لأنه معتق بنفسه.
4- (70): أی القول بذلک ضعیف.
5- (71): (المدبر) وهو الذی قال له المولی (أنت حر بعد وفاتی) (ما لم ینقض) یعنی: یجب أولا أن یقول له: (رجعت عن تدبیری، أو نقضت التدبیر) حتی یعود فی ملکه، ثم یعتقه عن الکفارة (وهو أشبه) لأن عتقه یستلزم الرجوع من التدبیر.
6- (72): هو الذی اشترط علی مولاه أن ینعتق منه کلما دفع شیئا من المال بذمته، فلیس کله رقا.
7- (73): یعنی: لأنه فعلا رقا کله، فیجوز عتقه فی الکفارة.
8- (74): (الآبق) هو الفار عن مولاه، وإنما یجزی لأنه رق، والعتق لا یحتاج إلی علم العبد ولا إلی قبوله (المستولدة) هی الأمة التی وطأها المولی، وصار له منها ولد (لتحقق) یعنی: لأنها رق، فیجوز عتقها.
9- (75): بأن کان کل واحد من العبدین مملوکا لشخصین، فاشتری نصف هذا، ونصف الآخر وأعتق النصفین (نسمة) یعنی: شخصا واحدا.

ولو أعتق شقصا من عبد مشترک (1)، نفذ العتق فی نصیبه، فإن نوی الکفارة وهو موسر، أجزأ إن قلنا: إنه ینعتق (2) بنفس اعتاق الشقص. وأن قلنا: لا ینعتق إلا بأداء قیمة حصة الشریک، فهل یجزی عند أدائها؟ قیل: نعم، لتحقق عتق الرقبة، وفیه تردد، منشأه تحقق عتق الشقص أخیرا، بسبب بذل العوض لا بالإعتاق (3).

ولو کان معسرا (4)، صح العتق فی نصیبه، ولا یجزی عن الکفارة، ولو أیسر بعد ذلک، لاستقرار الرق فی نصیب الشریک.

ولو ملک النصیب، ونوی إعتاقه (5) عن الکفارة، صح وأن تفرق، لتحقق عتق الرقبة.

ولو أعتق المرهون (6)، لم یصح ما لم یجز المرتهن. وقال الشیخ: یصح مطلقا (7)، إذا کان موسرا، وتکلف أداء المال إن کان حالا، أو رهنا بدله إن کان مؤجلا، وهو بعید.

ولو قتل (8) عمدا فأعتقه فی الکفارة، فللشیخ قولان (9)، والأشبه المنع. وإن قتل خطأ، قال فی المبسوط، لم یجز عتقه، لتعلق حق المجنی علیه برقبته. وفی النهایة یصح، ویضمن السید دیة المقتول (10)، وهو حسن.

ولو أعتق عنه معتق بمسألته صح، ولم یکن له عوض. فإن شرط عوضا، کأن یقول:

أعتق وعلی عشرة صح، ولزمه العوض.

ص :634


1- (76): (شقص) علی وزن (علم) یعنی: البعض.
2- (77): أی: ینعتق الکل بالسرایة فورا، ثم یجب علیه دفع قیمة البقیة من العبد إلی صاحبها.
3- (78): یعنی: نصف العتق بالإعتاق، ونصفه الآخر بأداء الثمن، لا بالإعتاق، فکأنه لم یعتق إلا نصفه.
4- (79): أی: کان معتق البعض لا مال حتی یوفی قیمته باقی العبد (أیسر) أی: صار صاحب مال بعد ذلک (لاستقرار) أی: لبقاء بقیة العبد رقا عن عتق بعضه.
5- (80): (النصیب) أی: نصیب الشریک أیضا، بأن صار العبد کله له (إعتاقه) أی: الکل (صح) کفارة (وأن تفرق) سبب الملک، بأن کان بعضه بالإرث وبعضه بالشراء، أو غیر ذلک.
6- (81): أی: أعتق مالک العبد، العبد الذی جعله رهنا عند (زید) (المرتهن) هو زید فی المثال.
7- (82): سواء أجاز المرتهن أم لا (موسرا) أی: غنیا (أی کان) الدین (حالا) أی: وصل وقت أدائه (أو) تکلف (رهنا) بدل العبد (إن کان) الدین (مؤجلا) ولم یبلغ وقت أدائه.
8- (83): أی: قتل العبد شخصا عمدا.
9- (84): (فللشیخ) هو الشیخ الطوسی قدس سره (قولان) قول یصح العتق لأنه مالک، وقول لا یصح العتق لأنه متعلق لحق ولی المقتول.
10- (85): (السید) أی: المولی المالک للعبد (دیة المقتول) إذا لم تکن الدیة أکثر من قیمة العبد.

ولو تبرع بالعتق عنه (1)، قال الشیخ: نفذ العتق عن المعتق، دون من أعتق عنه، سواء کان المعتق عنه حیا أو میتا.

ولو أعتق الوارث عن المیت من ماله، لا من مال المیت، قال الشیخ: یصح، والوجه التسویة بین الأجنبی والوارث (2)، فی المنع أو الجواز.

وإذا قال: أعتق عبدک عنی، فقال: أعتقت عنک، فقد وقع الاتفاق علی الإجزاء (3).

ولکن متی ینتقل إلی الأمر؟ قال الشیخ: ینتقل بعد قول المعتق: أعتقت عنک، ثم ینعتق بعده وهو تحکم، والوجه الاقتصار علی الثمرة، وهو صحة العتق وبراءة ذمة الأمر، وما عداه تخمین. ومثله إذا قال له: کل هذا الطعام، فقد اختلف أیضا فی الوقت الذی یملکه الآکل، والوجه عندی، أنه یکون إباحة للتناول، ولا ینتقل إلی ملک الآکل (4).

فی شروط الاعتاق

ویشترط فی الإعتاق شروط:

الأول: النیة لأنه عبادة یحتمل وجوها (5) فلا یختص بأحدها إلا بالنیة.

ولا بد من نیة القربة، فلا یصح العتق من الکافر، ذمیا أو حربیا أو مرتدا، لتعذر نیة القربة فی حقه.

ویعتبر نیة التعیین، إن اجتمعت أجناس مختلفة (6)، علی الأشبه.

ولو کانت الکفارات من جنس واحد، قال الشیخ: یجزی نیة التکفیر مع القربة، ولا یفتقر إلی تعیین، وفیه إشکال.

ص :635


1- (86): دون طلب منه، کما لو أعتق زید عبده عن عمرو بدون طلب عمرو ذلک (نفذ العتق عن المعتق) أی: حسب لزید، لا لعمرو، فلو کانت ذمة عمرو مشغولة بالعتق لکفارة أو نذر أو غیرهما فلا تبرأ.
2- (87): فإن کان یصح عتق الوارث عن المیت، ویجب للمیت اقتضی صحة عتق غیر الوارث، وأن لم یصح عتق الأخیر عن المیت اقتضی عدم صحة عتق الوارث أیضا عن المیت لعدم الدلیل علی الفرق.
3- (88): أی: کفایة العتق عن السائل إجماع بین الفقهاء (متی ینتقل) العبد لیقع العتق عن الآخر (وهو تحکم) أی: قول بلا دلیل، إذ لا دلیل علی أنه متی ینتقل العبد إلی ملک الآخر (تخمین) أی: قول بظن لا بعلم.
4- (89): والفرق بین الإباحة والملک أن فی الإباحة لا یجوز بیع الطعام، أو هبة أو نحوهما وفی الملک یصح.
5- (90): من کفارة صوم، أو قتل، أو نذر، وغیر ذلک (من الکافر) الذی لا یعترف بالله لیتقرب إلیه بشئ.
6- (91): کما لو کان بذمته عتق لکفارة الصوم، وعتق من نذر، فإنه یجب علیه فی النیة تعیین أن العتق عن أیهما (من جنس واحد) کما لو کان علیه عتق ثلاثة عبید لقتل ثلاثة أشخاص (نیة التکفیر) أی نیة الکفارة.

أما الصوم، فالأشبه بالمذهب، أنه لا بد فیه من نیة التعیین (1)، ویجوز تجدیدها إلی الزوال.

فروع: علی القول بعدم التعیین.

الأول: لو أعتق عبدا عن إحدی کفارتیه صح، لتحقق نیة التکفیر إذ لا عبرة بالسبب مع اتحاد الحکم.

الثانی: لو کان علیه کفارات ثلاث متساویة (2)، فی العتق والصوم والصدقة، فأعتق ونوی القربة والتکفیر، ثم عجز فصام شهرین متتابعین بنیة القربة والتکفیر، ثم عجز فأطعم ستین مسکینا، کذلک برئ من الثلاث ولو لم یعین.

الثالث: لو کان علیه کفارة، ولم یدر أهی عن قتل أو ظهار؟ فأعتق ونوی القربة والتکفیر أجزأ.

الرابع: لو شک بین نذر وظهار، فنوی التکفیر لم یجز، لأن النذر لا یجزی فیه نیة التکفیر (3). ولو نوی إبراء ذمته من أیهما کان، جاز. ولو نوی العتق مطلقا لم یجز، لأن احتمال إرادة التطوع أظهر عند الإطلاق. وکذا لو نوی الوجوب، لأنه قد یکون لا عن کفارة.

الخامس: لو کان علیه کفارتان (4)، وله عبدان فأعتقهما، ونوی نصف کل واحد منهما عن کفارة صح، لأن کل نصف تحرر عن الکفارة المرادة به، وتحرر الباقی عنهما بالسرایة.

وکذا لو أعتق نصف عبده، عن کفارة معینة صح، لأنه ینعتق کله دفعة. أما لو اشتری أباه أو غیره، ممن ینعتق علیه (5)، ونوی التکفیر، قال فی المبسوط: یجزی. وفی الخلاف: لا

ص :636


1- (92): وأنه صوم رمضان، أو کفارة، أو قضاء، أو غیر ذلک، حتی فی الجنس الواحد کما لو کان علیه ثلاثة أیام صیام نذر وجب علیه - علی رأی الماتن - أن یعین کل یوم إنه للنذر (تجدیدها) أی: تجدید النیة إذا لم یکن نوی أو نسی کما مر فی کتاب الصوم تفصیله عند رقم (7) وما بعده.
2- (93): فی الترتیب، لا فی الخصال فقط، کما یشیر إلیه قول الماتن ثم عجز، ثم عجز (مثاله) کفارة القتل، وکفارة الظهار، وکفارة جز المرأة شعرها فی المصیبة - بناء علی کون کفارته کفارة الظهار - فإنها العتق، فإن عجز فالصوم شهرین متتابعین، فإن عجز فإطعام ستین مسکینا.
3- (94): إذ النذر لیس کفارة، وهذا نوی الکفارة، فهما جنسان (وإرادة التطوع) أی: العتق الاستحبابی (عند الإطلاق) أی: عند عدم تعیین السبب (لا عن کفارة) بل عن نذر أو عهد أو یمین مثلا.
4- (95): مثلا کفارة لإفطار رمضان، وکفارة للظهار (ونوی نصف) یعنی: نوی هکذا مثلا أعتقت نصف زید لکفارة إفطار رمضان، ونصف عمرو لکفارة الظهار (بالسرایة) لأن بعتق بعض العبد ینعتق کله، فیصیر کل عبد عن کفارة.
5- (96): وهم العمودان الأبوان فما علا، والأبناء فما سفل، والنساء المحارم کالأخت والعمة، والخالة، وبنات الأخ وبنات الأخت إذا کان المشتری لهن ذکرا.

یجزی، وهو أشبه، لأن نیة العتق مؤثرة فی ملک المعتق، لا فی ملک غیره (1)، فالساریة سابقة علی النیة، فلا یصادف حصولها ملکا.

الشرط الثانی: تجریده عن العوض فلو قال لعبده: أنت حر، وعلیک کذا، لم یجز عن الکفارة، لأنه قصد العوض. ولو قال له قائل: أعتق مملوکک عن کفارتک، ولک علی کذا فأعتق، لم یجز عن الکفارة، لأنه قصد العوض، وفی وقوع العتق تردد (2). ولو قیل بوقوعه، هل یلزم العوض؟ قال الشیخ: نعم، وهو حسن. ولو رد المالک العوض بعد قبضه، لم یجز عن الکفارة، لأنه لم یجز حال الإعتاق، فلم یجز فیما بعده (3).

الشرط الثالث: أن لا یکون السبب محرما فلو نکل بعبده، بأن قلع عینیه أو قطع رجلیه (4)، ونوی التکفیر انعتق ولم یجز عن الکفارة.

القول: فی الصیام ویتعین الصوم فی المرتبة (5)، مع العجز عن العتق.

ویتحقق العجز: إما بعدم الرقبة، أو عدم ثمنها، وإما بعدم التمکن من شرائها وإن وجد الثمن.

وقیل: حد العجز عن الإطعام، أن لا یکون معه ما یفضل عن قوته وقوت عیاله لیوم ولیلة (6).

فلو وجد الرقبة، وکان مضطرا إلی خدمتها أو ثمنها، لنفقته وکسوته لم یجب العتق.

ولا یباع المسکن، ولا ثیاب الجسد. ویباع ما یفضل عن قدر الحاجة من المسکن.

ولا یباع الخادم علی المرتفع عن مباشرة الخدمة (7)، ویباع علی من جرت عادته بخدمة

ص :637


1- (97): یعنی: یجب نیة العتق بعد استقرار الملک للمعتق، ولا یکفی نیة العتق ما دام العبد فی ملک الغیر (فالسرایة) أی: الانعتاق بمجرد حصول الملک.
2- (98): فمن تغلیب جانب الحریة استقراء وصدور الصیغة عن أهلها وفی محلها، فیقع العتق، ومن أن نیة العتق کانت مقیدة لا مطلقة، وحیث لم یصح مقیدا، فلا یقع العتق.
3- (99): لأنه لا یصح قلب العتق عما وقع علیه.
4- (100): لأن هذا وأشباهه یسمی (التنکیل) والتنکیل بالعبد یکون سبب انعتاقه قهرا کما سیأتی فی آخر کتاب العتق عند قول المصنف، (وأما العوارض).
5- (101): أی: فی الکفارة المرتبة ککفارة الظهار والقتل (إما بعدم الرقبة) أی: عدم وجود عبد لیشتریه ویعتقه (أو عدم التمکن) کما لو کان مالک العبد لا یبیعه.
6- (102): فلو کان له من المال أکثر من مصرف یوم ولیلة وجب علیه الإطعام فی الکفارة.
7- (103): یعنی: الذی شأنه یأبی أن یعمل بنفسه کالعلماء، والتجار، ونحو ذلک (بخدمة نفسه) کالکسبة والأفراد العادیین.

نفسه، إلا مع المرض المحوج إلی الخدمة.

ولو کان الخادم غالبا، بحیث یتمکن من الاستبدال منه ببعض ثمنه (1) قیل: یلزم بیعه لإمکان الغناء عنه. وکذا قیل فی المسکن إذا کان غالیا وأمکن تحصیل البدل ببعض الثمن، والأشبه أنه لا یباع تمسکا بعموم النهی عن بیع المسکن.

ومع تحقق العجز عن العتق، یلزم فی الظهار والقتل خطأ، صوم شهرین متتابعین. وعلی المملوک صوم شهر (2)، فإن أفطر فی الشهر الأول من غیر عذر، استأنف (3). وإن کان لعذر بنی: وأن صام من الثانی ولو یوما أتم. وهل یأثم مع الإفطار؟ فیه تردد، أشبهه عدم الإثم فیه.

والعذر الذی یصح معه البناء، الحیض والنفاس والمرض والإغماء والجنون.

أما السفر، فإن اضطر إلیه (4) کان عذرا، وإلا کان قاطعا للتابع. ولو أفطرت الحامل أو المرضع، خوفا علی أنفسهما، لم ینقطع التتابع. ولو أفطرتا خوفا علی الولد، قال فی المبسوط:

ینقطع، وفی الخلاف: لا ینقطع، وهو أشبه.

ولو أکره علی الإفطار، لم ینقطع التتابع، سواء کان إجبارا کمن وجر الماء فی حلقه، أو لم یکن کمن ضرب حتی أکل، وهو اختیار الشیخ فی الخلاف، وفی المبسوط قال بالفرق (5)

القول فی الإطعام ویتعین الإطعام فی المرتبة مع العجز عن الصیام.

ویجب إطعام العدد المعتبر، لکل واحد مد، وقیل: مدان ومع العجز مد، والأشبه الأول. ولا یجزی إعطاء ما دون العدد المعتبر، وإن کان بقدر إطعام العدد (6).

ولا یجوز التکرار علیهم، من الکفارة الواحدة، مع التمکن من العدد، ویجوز مع

ص :638


1- (104): کما لو کان له عبد قیمته ألف دینار، ویمکنه أن یبیعه ویشتری عبدا بخمسمئة ویصرف الخمسمئة الأخری فی الکفارة (لعموم النهی عن بیع المسکن) یعنی: النهی الوارد عن بیع المسکن فی الدین عام یشمل ما لو کان المسکن غالیا ویمکنه تبدیله ببعض ثمنه.
2- (105): یعنی إن کان الذی ظاهر من زوجته أو قتل خطأ، کان عبدا مملوکا فعلیه صوم شهر واحد نصف الحر.
3- (106): لأنه یجب صوم شهرین متتابعین، (بنی) أی أکمل بعد تمام العذر (أتم) لأن صوم شهر ویوم من الشهر الثانی یتحقق به التتابع (مع الإفطار) اختیارا بعد شهر ویوم.
4- (107): لخوف، أو علاج.
5- (108): بانقطاع التتابع فی غیر الإجبار، وعدم الانقطاع فی الإجبار.
6- (109): کما لو أعطی لخمسین فقیرا ستین مدا (ولا یجوز التکرار) بأن یطعم الفقیر الواحد مرتین أو أکثر.

التعذر.

ویجب أن یطعم من أوسط ما یطعم أهله (1). ولو أعطی مما یغلب علی قوت البلد، جاز. ویستحب أن یضم إلیه أداما، أعلاه اللحم، وأوسطه الخل، وأدونه الملح.

ویجوز أن یعطی العدد، متفرقین ومجتمعین، إطعاما وتسلیما (2).

ویجزی إخراج الحنطة والشعیر والدقیق والخبز.

ولا یجزی إطعام الصغار، منفردین، ویجوز منضمین. ولو انفردوا احتسب الاثنان بواحد.

ویستحب الاقتصار علی إطعام المؤمنین (3)، ومن هو بحکمهم، کالأطفال.

وفی المبسوط: یصرف إلی من یصرف إلیه زکاة الفطر. ومن لا یجوز هناک لا یجوز هنا، والوجه جواز إطعام المسلم الفاسق. ولا یجوز إطعام الکافر. وکذا الناصب.

فی الکفارات

مسائل أربع:

الأولی: کفارة الیمین (4)، مخیرة بین العتق والإطعام والکسوة. فإذا کسا الفقیر، وجب أن یعطیه ثوبین مع القدرة، ومع العجز ثوبا واحدا، وقیل: یجزی الثوب الواحد مع الاختیار، وهو أشبه.

الثانیة: الإطعام فی کفارة الیمین، مد لکل مسکین، ولو کان قادرا علی المدین. ومن فقهائنا من اختص المد بحال الضرورة، والأول أشبه.

الثالثة: کفارة الإیلاء (5) مثل کفارة الیمین.

ص :639


1- (110): أی: من الأکل الذی یأکله عائلته غالبا (علی قوت البلد) کالخبز أو الأرز.
2- (111): إطعاما أی: یهیئ الطعام ویضیفهم، وتسلیما أی: یعطیهم حتی هم یأکلوا فی دورهم (منضمین) فلو أعطی لعائلة کبارهم ثلاثة وصغارهم أربعة اعتبر سبعة، وإذا أعطی للصغار وحدهم - کما لو أضاف الیتامی الفقراء - اعتبر کل اثنین بواحد.
3- (112): أی: الشیعة (کالأطفال) أی: أطفال الشیعة (یصرف إلیه زکاة الفطر) وهو بالإضافة إلی الشیعة المستضعفون من أهل الولایة، یعنی: الذین تضعف عقولهم عن البحث عن الحق ومتابعته (الفاسق) وأن کان من أهل الخلاف (الناصب) وهو الذی یسب أو یعادی الأئمة الاثنی عشر (علیه السلام) أو بعضهم، فإنه بحکم الکافر وإن صام وصلی.
4- (113): أی: مخالفة الیمین (والإطعام) لعشرة مساکین (أو الکسوة) لعشرة مساکین.
5- (114): وهو الحلف علی ترک وطء الزوجة أکثر من أربعة أشهر - وسیأتی تفصیله بعد تمام الکفارات - (فوق الحد) ففی صحیحة أبی بصیر عن الباقر علیه السلام (من ضرب مملوکا حدا من الحدود من غیر حد أوجبه المملوک علی نفسه لم یکن لضاربه کفارة إلا عتقه).

الرابعة: من ضرب مملوکه فوق الحد، استحب له التکفیر بعتقه.

فی أحکام الکفارات

المقصد الرابع: فی الأحکام المتعلقة بهذا الباب وهی مسائل:

الأولی: من وجب علیه شهران متتابعان، فإن صام هلالین فقد أجزأ إن کانا ناقصین (1). وإن صام بعض الشهر، وأکمل الثانی اجتزأ به، وأن کان ناقصا، وأکمل الأول ثلاثین (2). وقیل: یتم ما فات من الأول، والأول أشبه.

الثانیة: العبرة فی المرتبة، بحال الأداء لا بحال الوجوب. فلو کان قادرا علی العتق فعجز، صام ولا یستقر العتق فی ذمته (3).

الثالثة: إذا کان له مال: یصل إلیه بعد مدة غالبا، لم ینتقل فرضه، بل یجب الصبر، ولو کان مما یتضمن المشقة بالتأخیر کالظهار (4)، وفی الظهار تردد.

الرابعة: إذا عجز عن العتق، فدخل فی الصوم، ثم وجد ما یعتق، لم یلزمه العود، وأن کان أفضل. وکذا لو عجز عن الصوم، فدخل فی الإطعام، ثم زال العجز.

الخامسة: لو ظاهر ولم ینو العود، فأعتق عن الظهار، قال الشیخ: لا یجزیه، لأنه کفر قبل الوجوب (5)، وهو حسن.

السادسة: لا تدفع الکفارة إلی الطفل (6)، لأنه لا أهلیة له، وتدفع إلی ولیه.

السابعة: لا تصرف الکفارة إلی من یجب نفقته علی الدافع، کالأب والأم والأولاد والزوجة والمملوک، لأنهم أغنیاء بالدافع. وتدفع إلی من سواهم وأن کانوا أقارب (7).

الثامنة: إذا وجبت الکفارة فی الظهار، وجب تقدیمها علی المسیس (8)، سواء کفر

ص :640


1- (115): أی کان کل شهر تسعة وعشرین یوما.
2- (116): مثلا صام من منتصف شوال، وصام ذی القعدة، وأکمل إلی النصف من ذی الحجة، فإن کان ذو القعدة ناقصا صح، ولا یحتاج إلی صیام یوم آخر، ولکن یلزم إکمال ما صامه فی شوال حتی یتم ثلاثین یوما، ولا یکفی إلی منتصف ذی الحجة إذا کان شوال ناقصا (وقیل) یعنی: یکفی ذلک.
3- (117): ولم یکن قادرا علی العتق وقت وجوب الکفارة علیه، ثم قدر وجب علیه العتق إذا لم یکفر بعد.
4- (118): لأن فی الظهار لا یجوز العود إلی زوجته إلا بعد الکفارة.
5- (119): لأن العتق یجب عند إرادة العود علی زوجته.
6- (120): أی: الطعام.
7- (121): کالأخوة، والأعمام، والأخوال، وأولادهم.
8- (122): أی: الوطء.

بالإعتاق أو بالصیام أو بالإطعام.

التاسعة: إذا وجب علیه کفارة مخیرة، کفر بجنس واحد، ولا یجوز أن یکفر بنصفین من جنسین (1).

العاشرة: لا یجزی دفع القیمة فی الکفارة، لاشتغال الذمة بالخصال (2)، لا بقیمتها.

الحادیة عشرة: قال الشیخ: من قتل فی الأشهر الحرم (3)، وجب علیه صوم شهرین متتابعین من الأشهر الحرم، وإن دخل فیهما العید وأیام التشریق، وهی روایة زرارة، والمشهور عموم المنع.

الثانیة عشرة: کل من وجب علیه صوم شهرین متتابعین، فعجز صام ثمانیة عشر یوما، فإن لم یقدر تصدق عن کل یوم (4) بمد من طعام، فإن لم یستطع استغفر الله تعالی، ولا شئ علیه.

ص :641


1- (123): کان یصوم شهرا، ویطعم ثلاثین مسکینا، أو یعتق نصف عبد ویصوم شهرا، وهکذا.
2- (124): أی: بالعتق، والصوم والطعام.
3- (125): وهی، رجب وذو القعدة، وذو الحجة، ومحرم (العید) هو عید الأضحی. فیصوم ذی الحجة (وأیام التشریق) هی الحادی عشر، والثانی عشر والثالث عشر من ذی الحجة فإنه یحرم صومها لمن کان فی منی. فیصوم ذی القعدة وذی الحجة، أو یصوم ذی الحجة ومحرم، ویفطر العید وأیام التشریق (عموم المنع) أی: المنع عن صوم شهر یفطر فیه اختیارا ولو کان القتل فی الأشهر الحرم.
4- (126): کان بعضهم: ستین مدا، وقال آخرون ثمانیة عشر مدا.

کتاب الإیلاء

اشارة

کتاب الإیلاء

والنظر فی أمور أربعة

الأول فی الصیغة ولا ینعقد الإیلاء إلا بأسماء الله تعالی، مع التلفظ.

ویقع بکل لسان (1)، مع القصد إلیه. واللفظ الصریح " والله لا أدخلت فرجی فی فرجک "، أو یأتی باللفظة المختصة بهذا الفعل، أو ما یدل علیها صریحا.

والمحتمل کقوله: لا جامعتک أو لا وطأتک، فإن قصد الإیلاء (2)، صح.

ولا یقع مع تجرده عن النیة. أما لو قال: لا أجمع رأسی ورأسک فی بیت أو مخدة، أولا ساقفتک (3)، قال الشیخ فی الخلاف: لا یقع به إیلاء، وقال فی المبسوط یقع مع القصد، وهو حسن.

ولو قال: لا جامعتک فی دبرک، لم یکن مولیا.

وهل یشترط تجرید الإیلاء عن الشرط؟ للشیخ فیه قولان: أظهرهما اشتراطه، فلو علقه بشرط (4)، أو زمان متوقع، کان لاغیا.

ولو حلف بالعتاق أن لا یطأها، أو بالصدقة، أو بالتحریم، لم یقع (5) ولو قصد الإیلاء.

ولو قال: إن أصبتک (6)، فعلی کذا، لم یکن إیلاء.

ص :642


1- (1): أی: بکل لغة، ولا یختص بالعربیة.
2- (2): أما لو قصد بالجماع المعنی اللغوی وهو الاجتماع معها، أو قصد بالوطء وطء رجلها مثلا لم یکن إیلاء و (تجرده عن النیة)، کما لو قرأ الصیغة للتعلیم، أو للمزاح، أو نحو ذلک.
3- (3): من السقف، یعنی: لا أصیر سقفا علیک کنایة عن الوقوع علیها (یقع مع القصد) أی: إذا قصد بهذه اللفظة الجماع.
4- (4): کما لو قال: (إن مات ولدی فلا جامعتک سنة)، أو إن دخل محرم فلا جامعتک ستة أشهر (لاغیا) أی: لغوا باطلا.
5- (5): بأن یقول لزوجته (إن جامعتک فعبدی حر، أو مالی صدقة، أو حلائلی محرمات علی).
6- (6): أی: جامعتک (لم یکن إیلاء) لاشتراط الإیلاء باسم الله تعالی (ولو نواه) أی: نوی الإیلاء.

ولو آلی من زوجة، وقال للأخری: شرکتک معها، لم یقع بالثانیة ولو نواه، إذ لا إیلاء إلا مع النطق باسم الله.

ولا یقع إلا فی إضرار (1)، فلو حلف لصلاح اللبن، أو لتدبیر فی مرض، لم یکن له حکم الإیلاء، وکان کالأیمان.

الثانی فی المولی (2) ویعتبر فیه البلوغ:، وکمال العقل، والاختیار، والقصد.

ویصح من المملوک، حرة کانت زوجته أو أمة، ومن الذمی ومن الخصی. وفی صحته من المجبوب (3) تردد، أشبه الجواز، وتکون فئته کفئة العاجز.

فی المولی منها

الثالث فی المولی منها ویشترط: أن تکون منکوحة بالعقد لا بالملک. وأن تکون مدخولا بها.

وفی وقوعه بالمستمتع بها (4) تردد، أظهره: المنع.

ویقع بالحرة والمملوکة. والمرافعة إلی المرأة لضرب المدة (5)، ولها بعد انقضائها المطالبة بالفئة، ولو کانت أمة، ولا اعتراض للمولی.

ویقع الإیلاء بالذمیة کما یقع بالمسلمة.

ص :643


1- (7): إذا کان ترک وطء الزوجة إضرارا بالزوجة (لصلاح اللبن) کما لو کانت ترضع طفلا حلف أن لا یطأها لکی لا تحمل فینقطع اللبن (فی مرض) کما لو کان الجماع مضرا بها لإجراء عملیة أو قرحة فی الفرج أو نحو ذلک (کالأیمان) أی: کان له حکم الیمین.
2- (8): یعنی: الزوج الذی حلف علی ترک وطء زوجته (والاختیار) مقابل المکره (والقصد) مقابل الساهی، والعاتب والمستهزئ، ونحو ذلک.
3- (9): وهو المقطوع کل ذکره (فئته) أی: رجوعه عن إیلائه کرجوع من آلی من زوجته ثم عجز عن الدخول، فبالقول یقول لها مثلا (رجعت أنا عن حلفی) وفی الجواهر، إن رجوعه بالمساحقة، ولعله لقاعدة المیسور.
4- (10): أی: الزوجة المأخوذة بالمتعة.
5- (11): یعنی: حق الترافع إلی حاکم الشرع وتعیین الحاکم مدة أربعة أشهر مهلة للزوج، هذا الحق للمرأة لا للرجل (بالفئة) أی: بالرجوع علیها ووطأها قبلا (ولا اعتراض للمولی) أی: لیس للمولی حق منع الأمة من المرافقة أو مطالبة زوجها الوطء بعد تمام العدة.

فی أحکام الایلاء

الرابع فی أحکامه وهی مسائل:

الأولی: لا ینعقد الإیلاء حتی یکون التحریم مطلقا (1)، أو مقیدا بالدوام، أو مقرونا بمدة تزید عن أربعة أشهر، أو مضافا إلی فعل لا یحصل إلا بعد انقضاء مدة التربص، یقینا أو غالبا. کقوله: - وهو بالعراق - حتی أمضی إلی بلد الترک وأعود، أو یقول: ما بقیت (2). ولا یقع لأربعة أشهر فما دون، ولا معلقا بعفل ینقضی قبل هذه المدة، یقینا أو غالبا أو محتملا علی السواء (3). ولو قال: والله لا وطأتک حتی أدخل هذه الدار، لم یکن إیلاء، لأنه یمکنه التخلص من التکفیر مع الوطء بالدخول (4)، وهو مناف للإیلاء.

الثانیة: مدة التربص فی الحرة والأمة أربعة أشهر، سواء کان الزوج حرا أو عبدا. والمدة حق للزوج، ولیس للزوجة مطالبته فیها بالفئة (5) فإذا انقضت لم تطلق بانقضاء المدة، ولم یکن للحکام طلاقها. وأن رافعته فهو مخیر بین الطلاق والفئة. فإن طلق فقد خرج من حقها، وتقع الطلقة رجعیة، علی الأشهر، وکذا إن فاء وأن امتنع من الأمرین، حبس وضیق علیه حتی یفئ أو یطلق. ولا یجبره الحاکم علی أحدهما تعیینا. ولو آلی مدة معینة، ودافع بعد المرافعة (6) حتی انقضت المدة، سقط حکم الإیلاء، ولم یلزمه الکفارة مع الوطء ولو أسقطت حقها من المطالبة (7)، لم تسقط المطالبة، لأنه حق متجدد، فیسقط بالعفو ما کان لازما لا ما یتجدد.

ص :644


1- (12): مطلقا: مثل (جامعتک) ومقیدا بالدوام مثل: (لا جامعتک أبدا)، وتزید عن أربعة أشهر مثل: (لا جامعتک خمسة أشهر).
2- (13): أی: بقیت أنا، أو بقیت أنت (لأربعة أشهر) مثلا قال: (والله لا جامعتک أربعة أشهر).
3- (14): یقینا مثل (لا جامعتک حتی یموت هذا المحتضر) ومحتملا مثل (لا جامعتک حتی أمرض أنا).
4- (15): یعنی: یمکنه أن یخلص نفسه من الکفارة، بأن یدخل الدار فیطأها، ولا یکفر لأنه لم یخالف القسم (وهو) أی: إمکان التخلص من الکفارة مع الوطء.
5- (16): أی: بالرجوع إلیها (لم تطلق) یعنی: لا یکون مجرد مع أربعة أشهر بمنزلة الطلاق (وأن دافعته) أی: شکت المرأة إلی الحاکم أنه مضی أربعة أشهر ولم یرجع زوجی علی (فهو مخیر) أی: (الزوج وکذا إن فاء) أی: رجع الزوج ووطأها (وضیق علیه) وفی بعض الأحادیث أن علیا علیه السلام کان یضعه فی صغیرة من قصب ویعطیه ربع قوته حتی یرجع أو یطلق.
6- (17): یعنی: بعدما رفع الأمر إلی الحاکم الشرعی وحکم علیه أما بالطلاق أو الوطء مع الکفارة جعل یدافع - أی: یقول سأفعل. سأفعل.. حتی انتهت الأربعة الأشهر (سقط حکم الإیلاء) لأن حکم الإیلاء وهو الکفارة أنها یکون مع الوطء خلال الأربعة الأشهر لا بعدها.
7- (18): مثلا قالت للزوج: أنا لا أطالبک بحقی وهو إلزامک إما بالطلاق أو بالوطء مع الکفارة (لأنه حق متجدد) کل یوم ما دام لم تمضی الأربعة الأشهر.

فروع:

الأول: لو اختلفا فی انقضاء المدة، فالقول قول من یدعی بقاءها وکذا لو اختلفا فی زمان إیقاع الإیلاء، فالقول قول من یدعی تأخره (1).

الثانی: لو انقضت مدة التربص، وهناک ما یمنع من الوطء کالحیض والمرض، لم یکن لها المطالبة، لظهور عذره فی التخلف (2). ولو قیل: لها المطالبة بفئة العاجز عن الوطء (3)، کان حسنا، ولو تجددت أعذارها فی أثناء المدة، قال فی المبسوط تنقطع، الاستدامة (4) عدا الحیض، وفیه تردد. ولا تنقطع المدة بأعذار الرجل ابتداء، ولا اعتراضا، ولا تمنع من المرافعة انتهاء.

الثالث: إذا جن بعد ضرب المدة (5)، احتسبت المدة علیه وإن کان مجنونا، فإن انقضت المدة والجنون باق تربص به حتی یفیق.

الرابع: إذا انقضت المدة وهو محرم، ألزم بفئة المعذور (6)، وکذا لو اتفق صائما. ولو واقع أتی بالفئة وإن أثم. وکذا فی کل وطء محرم، کالوطء فی الحیض، والصوم الواجب.

الخامس: إذا ظاهر، ثم آلی (7)، صح الأمران، وتوقف بعد انقضاء مدة الظهار (8). فإن طلق، فقد وفی الحق، وإن أبی ألزم التکفیر والوطء، لأنه أسقط حقه من

ص :645


1- (19): فلو اختلفا فی شهر رمضان علی أن الإیلاء وقع بترک الوطء خمسة أشهر من شهر ربیع الأول أو فی شهر جمادی الأولی، فالقول لمن یدعی وقوعه فی جمادی الأولی.
2- (20): یعنی: لأن الزوج معذور فی التخلف عن الوطء، وحیث کان عذر فلا مضارة ویجب فی الإیلاء أن یکون بقصد الإضرار بالزوجة کما سبق، وحینئذ لیس لها مطالبة الزوج بالکفارة.
3- (21): وهی الرجوع القولی أو المساحقة کما مر عند الرقم (9).
4- (22): أی: لا یجب مقدار العذر من المدة، فبعد تمام العذر تستأنف بقیة المدة (عدا الحیض) فإنه یحسب من ضمن المدة (وفیه تردد) لاحتمال حساب مقدار العذر من المدة.
5- (23): أی: بعد تعیین المدة من قبل حاکم الشرع (تربص به) أی: انتظر (حتی یفیق) أی: یتم جنونه ویصبح عاقلا.
6- (24): وهو الرجوع القولی، أو المساحقة - کما مر عند رقم (9) - (أتی بالفئة) أی: کان رجوعا منه (والصوم) الواجب إذ الصوم المستحب یجوز إبطاله بالوطء فی أثنائه، أو بسائر المفطرات.
7- (25): أی: أتی بالظهار والایلاء جمیعا مع زوجته، ولا یفرق أن یظاهر معها أولا ثم یولی، أو بالعکس (صح الأمران) لأن المظاهر منها لا تزال زوجة بعد الظهار، فیصح الإیلاء منها، وکذا المولی منها لا تزال زوجة بعد الإیلاء، فیصح الظهار منها، وفتحرم من الجهتین، ولاتستباح إلا بالکفارتین کفارة الظهار وکفارة الإیلاء کلتیهما.
8- (26): وهی ثلاثة أشهر (وفی الحق) وخرجت الزوجة عن جعالته، وخرج الزوج عن حکمی الظهار والایلاء جمیعا (کفارة الإیلاء) أیضا بسبب الوطء، إذ فی الظهار والایلاء جمیعا یحرم الوطء بدون الکفارة، وکفارة الظهار مرتبة عتق رقبة، فإن لم یتمکن فصوم شهرین متتابعین، فإن لم یقدر فإطعام ستین مسکینا، کما مر فی آخر کتاب الظهار بین رقمی (45 - 46)، وکفارة الإیلاء هی کفارة الیمین مخیرة بین العتق وإطعام عشرة مساکین أو کسوة عشرة مساکین کما سبق فی آخر کتاب الظهار عند رقمی (113 - 114).

التربص بالظهار، وکان علیه کفارة الإیلاء.

السادس: إذا آلی ثم ارتد، قال الشیخ: لا یحتسب علیه مدة الردة لأن المنع بسبب الارتداد لا بسبب الإیلاء، والوجه الاحتساب، لتمکنه من الوطء بإزالة المانع (1).

المسألة الثالثة: إذا وطأ فی مدة التربص، لزمته الکفارة (2) إجماعا ولو وطأ بعد المدة، قال فی المبسوط لا کفارة، وفی الخلاف یلزمه وهو الأشبه.

الرابعة: إذا وطأ المولی ساهیا، أو مجنونا، أو اشتبهت بغیرها من حلائله (3)، قال الشیخ: بطل حکم الإیلاء، لتحقق الإصابة، ولا تجب الکفارة، لعدم الحنث.

الخامسة: إذا ادعی الإصابة (4) فأنکرت، فالقول قوله مع یمینه لتعذر البینة.

السادسة: قال فی المبسوط: المدة المضروبة (5) بعد الترافع لا من حین الإیلاء، وفیه تردد.

السابعة: الذمیان إذا ترافعا (6)، کان الحاکم بالخیار، بین الحکم بینهما وبین ردهما إلی أهل نحلتهما.

الثامنة: فئة القادر (7) غیبوبة الحشفة فی القبل، وفئة العاجز إظهار العزم علی الوطء مع القدرة. ولو طلب الإمهال مع القدرة، أمهل ما جرت العادة به، کتوقع خفة المأکول أو الأکل

ص :646


1- (27): بالرجوع إلی الإسلام، مثلا لو آلی أربعة أشهر فی أول رمضان، ثم ارتد فی أول محرم، وعاد إلی الإسلام فی أول محرم انتهت مدة الإیلاء بفتوی المصنف، وانتهی شهر واحد منه بفتوی الشیخ الطوسی - رضوان الله علیه -.
2- (28): عتق رقبة أو إطعام عشرة مساکین، أو کسوة عشرة مساکین.
3- (29): جمع حلیلة، وهی التی یجوز له وطؤها من زوجة دائمة، أو تمتع، أو ملک یمین، أو محللة (الإصابة) الجماع (ولا تجب الکفارة) لعدم التقصیر.
4- (30): ادعی الزوج الجماع لکی لا تتسلط الزوجة علی إبطال النکاح بوجه من الوجوه.
5- (31): أی المدة المعنیة وهی أربعة أشهر (بعد الترافع) إلی القاضی الشرعی (وفیه تردد) لاحتمال کون ابتدائه من أول الإیلاء، والفرق یظهر فیما لو شکت الزوجة إلی حاکم الشرع بعد الإیلاء بشهر أو أقل أو أکثر.
6- (32): أی: لو صدر الإیلاء من زوج ذمی علی زوجته الذمیة، وجاءا یترافعان إلی قاضی الإسلام، فیجوز للقاضی أن یضرب لها مدة، ویأمر الزوج بالوطء والکفارة، أو الطلاق، ویجوز للقاضی أن لا یحکم لهما بل یترکهما یراجعان قضاء ملتهم.
7- (33): أی: رجوع القادر علی الوطء (الحشفة) رأس الذکر بمقدار الختان (مع القدرة) علی الإظهار، بکتابة، أو إشارة، أو نحوهما (ولو طلب الإمهال مع القدرة) علی الوطء (خفة المأکول) إذا کان شبعا من الأکل.

إن کان جائعا، أو الراحة إن کان متعبا.

التاسعة: إذا آلی من الأمة (1)، ثم اشتراها وأعتقها وتزوجها، لم یعد الإیلاء. کذا لو آلی العبد من الحرة، ثم اشترته وأعتقته وتزوج بها.

العاشرة: إذا قال لأربع: والله لا وطأتکن (2)، لم یکن مولیا فی الحال، وجاز له وطء ثلاث منهن، وبتعین التحریم فی الرابعة، ویثبت الإیلاء. ولها المرافعة ویضرب لها المدة ثم تقفه (3) بعد المدة. ولو ماتت واحدة قبل الوطء، انحلت الیمین، لأن الحنث لا یتحقق إلا مع وطء الجمیع. وقد تعذر فی حق المیتة، إذ لا حکم لوطئها. ولیس کذلک لو طلق واحدة أو اثنتین أو ثلاثا، لأن حکم الیمین هنا باق فیمن بقی، لإمکان الوطء فی المطلقات (4) ولو بالشبهة.

ولو قال: لا وطأت واحدة منکن (5)، تعلق الإیلاء بالجمیع، وضربت المدة لهن عاجلا.

نعم، لو وطأ واحدة حنث، وانحلت الیمین فی البواقی. ولو طلق واحدة أو اثنتین أو ثلاثا، کان الإیلاء ثابتا فیمن بقی. ولو قال: فی هذه أردت واحدة معینة (6)، قبل قوله، لأنه أبصر بنیته. ولو قال: لا وطأت کل واحدة منکن. کان مولیا من کل واحدة (7)، کما لو آلی من کل واحدة منفردة. وکل من طلقها، فقد وفاها حقها، ولم ینحل الیمین فی البواقی. وکذا إن وطأها قبل الطلاق، لزمته الکفارة، وکان الإیلاء حینئذ فی البواقی باقیا.

الحادیة عشرة: إذا آلی من الرجعیة صح، ویحتسب زمان العدة من المدة. وکذا لو طلقها رجعیا بعد الإیلاء وراجع (8).

الثانیة عشرة: لا تتکرر الکفارة بتکرر الیمین (9)، سواء قصد التأکید أو لم یقصد، أو قصد بالثانیة غیر ما قصد بالأولی، إذا کان الزمان واحدا. نعم، لو قال: والله لا وطأتک خمسة

ص :647


1- (34): التی کانت زوجته (لم یعد الإیلاء) بل یبطل فلا یجب بوطئها الکفارة، ولا الطلاق فی عدم وطئها (من الحرة) بأن کان الزوج عبدا والزوجة حرة، فاشترت زوجها الخ.
2- (35): إذا قصد ترک وطء جمیعهن، لا ترک وطء کل واحدة منهن.
3- (36): أی: تنتظر (وقد تعذر) أی: شرعا.
4- (37): فی الجواهر: زنا أو حلالا لأن الاسم یشمل الحلال والحرام.
5- (38): وقد أراد العموم البدلی، ویعرف ذلک من تصریحه، أو ظاهر لفظه بالکیفیة أو القرائن الحالیة أو المکتنفة.
6- (39): أی: قال قصدت من کلمة (واحدة) واحدة معینة.
7- (40): أی: من جمیعهن (منفردة) یعنی: کما لو قال لهذه والله لا وطأتک، وقال لتلک والله لا وطأتک، وقال للثالثة: والله لا وطأتک وهکذا (باقیا) لأنه بمنزلة عدة إیلاءات بعدد الزوجات.
8- (41): لأن المطلقة رجعیة بمنزلة الزوجة.
9- (42): کما لو قال لزوجته (والله لا وطأتک، والله لا وطأتک، والله لا وطأتک).

أشهر، فإذا انقضت فوالله لا وطأتک سنة، فهما إیلاءان ولها المرافعة (1) لضرب مدة التربص عقیب الیمین. ولو واقفته فماطل، حتی انقضت خمسة أشهر، فقد انحلت الیمین. قال الشیخ: ویدخل وقت الإیلاء الثانی، والوجه بطلان الثانی، لتعلقه علی الصفة (2) علی ما قرره الشیخ.

الثالثة عشرة: إذا قال: والله لا أصبتک سنة إلا مرة، لم یکن مولیا فی الحال، لأن له الوطء من غیر تکفیر. ولو وطأ، وقع الإیلاء ثم ینظر، فإن تخلف من المدة قدر التربص فصاعدا (3)، صح وکان لها المرافعة. وإن کان دون المدة، بطل حکم الإیلاء.

ص :648


1- (43): أی: رفعها الشکایة إلی حاکم الشرع لیعین لها المدة أربعة أشهر، کی یطأ خلالها ویکفر أو یطلق.
2- (44): یعنی: کان الإیلاء الثانی معلقا والحال إنه یشترط فی الإیلاء أن یکن منجزا - کما سبق عند الرقم (4) - فالثانی باطل من أساسه.
3- (45): أی: أربعة أشهر أو أکثر (دون المدة) أی: أقل من أربعة أشهر.

کتاب اللعان فی أسباب اللعان

اشارة

کتاب اللعان

والنظر فی أرکانه وأحکامه.

وأرکانه أربعة.

الأول فی السبب وهو شیئان:

الأول: القدف ولا یترتب اللعان به (1)، إلا علی رمی الزوجة المحصنة المدخول بها، بالزنا قبلا أو دبرا، مع دعوی المشاهدة، وعدم البینة.

فلو رمی الأجنبیة تعین الحد (2)، ولا لعان. وکذا لو قذف الزوجة ولم یدع المشاهدة.

ولو کان له بینة، فلا لعان ولا حد (3). وکذا لو کانت المقذوفة مشهورة بالزنا.

ویتفرع علی اشتراط المشاهدة، سقوط اللعان فی حق الأعمی بالقذف لتعذر المشاهدة (4). ویثبت فی حقه بنفی الولد.

ولو کان للقاذف بینة، فعدل عنها إلی اللعان (5)، قال فی الخلاف: یصح. ومنع فی المبسوط، التفاتا إلی اشتراط عدم البینة فی الآیة، وهو الأشبه.

ص :649


1- (1): أی: لا یلزم حکم اللعان بأی قذف، أو بأیة زوجة مطلقا، والقذف هو الاتهام بالشذوذ الجنسی من اللواط والزنا وغیرهما (قبلا أو دبرا) أی: یقول إنها زنت فی قبلها أو دبرها (روی المشاهدة) یعنی: قال الزوج رأیت بعینی أن زوجتی زنت.
2- (2) لأنها لیست زوجة (ولم یدع المشاهدة) بأن قال أنها زنت لأنی رأیت معها رجلا فی الحجرة، أو رأیتها تتکلم بالتلفون مع رجل کلام الجنس، أو نحو ذلک.
3- (3): لثبوت الزنا علیها بالبینة وهی (مشاهدة أربع رجال عدول یشهدون أنهم رأوا زناها) (مشهورة بالزنا) کهند أم معاویة ونحوها.
4- (4): فلو کان زوج أعمی وادعی إن زوجته زنت فلا یجری اللعان، لأنه لا یمکنه المشاهدة (بنفی الولد) یعنی: لو قال الزوج الأعمی: هذا الولد لیس ابنی جاء حکم اللعان، لأنه لا یحتاج إلی الرؤیة کما سیأتی فی (السبب الثانی) بعد قلیل.
5- (5): یعنی: کان له شهود أربعة عدول رأوا زنا الزوجة ولکنه قال لا آتی بالشهود بل ألاعن (الخلاف والمبسوط) کتابان للشیخ الطوسی - قدس سره - (فی الآیة) وهی قوله تعالی (والذین یرمون أزواجهم ولم تکن لهم شهداء إلا أنفسهم) 6 / النور.

ولو قذفها بزنا، إضافة إلی ما قبل النکاح (1)، فقد وجب الحد.

وهل له إسقاطه باللعان؟ قال فی الخلاف: لیس له اللعان، اعتبارا بحالة الزنا. وقال فی المبسوط: له ذلک، اعتبارا بحالة القذف، وهو أشبه.

ولا یجوز قذفها مع الشبهة (2)، ولا مع غلبة الظن، وإن أخبره الثقة أو شاع أن فلانا زنی بها.

وإذا قذف فی العدة الرجعیة، کان له اللعان (3). ولیس له ذلک فی البائن، بل یثبت بالقذف الحد، ولو إضافة إلی زمان الزوجیة. ولو قذفها بالسحق (4)، لم یثبت اللعان، ولو ادعی المشاهدة، ویثبت الحد.

ولو قذف زوجته المجنونة، ثبت الحد (5)، ولا یقام علیه الحد إلا بعد المطالبة، فإن أفاقت صح اللعان. ولیس لولیها المطالبة بالحد ما دامت حیة (6).

وکذا لیس له (7) مطالبة زوج أمته بالتعزیر فی قذفها، فإن ماتت، قال الشیخ: له المطالبة، وهو حسن.

ص :650


1- (6): یعنی: لو قال الزوج إن زوجتی کانت زنت قبل زواجی منها (وجب الحد) أی حد القذف علی الزوج وهو ثمانون جلدة (بحالة الزنا) لأنه لم یکن زوجا لها فی تلک الحالة.
2- (7): أی: مع احتمال أن لا تکون عاصیة بالزنا، کما لو کانت سفیهة واحتمل أن تکون قد خدعت، أو احتمل أن الواطئ زوجها، أو نحو ذلک، بل یجوز مع العلم للزوج وعمدا لزوجة.
3- (8): لأنها فی العدة الرجعیة - التی یجوز للزوج فیها الرجوع إلیها بعد الطلاق - بحکم الزوجة شرعا (فی البائن) کالمطلقة الیائسة، أو غیر المدخول بها، أو طلاقا خلعیا، ونحوها (ولو إضافة) یعنی: حتی ولو قال فی البائن إنها زنت حینما کانت زوجتی.
4- (9): السحق یعنی فرک الزوجة بضعها ببضع امرأة أخری (ویثبت الحد) وهو ثمانون جلدة علی قول، وعلی قول آخر التعزیر وهو أقل من ذلک منوطا بنظر الحاکم.
5- (10): لعدم الفرق فی حد القذف بین المجنونة والعاقلة (بعد المطالبة) أی: بعد إفاقتها ومطالبتها بالحد، لأن من شروط ثبوت الحد فی حق الناس مطالبة صاحب الحق بالحد (فإن أفاقت) الزوجة من جنونها وطالبت بالحد (صح اللعان) من الزوج لدفع الحد عن نفسه.
6- (11): لأن طریق إسقاط الحد من جانب الزوج إنما هی بالملاعنة التی لا تصح من الولی (والولی) یعنی أقرب الناس إلیها میراثا بعد الزوج، کالأب، والابن قال فی الجواهر: (نعم لو کانت مجنونة ولم تستوف الحد کان لوارثها المطالبة به لأنه من حقوق الآدمیین کما ذکروا ذلک الخ).
7- (12): یعنی: لو تزوج زید أمة عمرو، ثم قذف زید زوجته، فلیس للمولی وهو عمرو مطالبة الزوج بالتعزیر لأجل القذف، لأن الأمة ما دامت حیة فالحق لها، وحیث أن قذف الأمة لیس فیه حد بل فیه تعزیر وهو یقدر بنظر الحاکم قال الماتن (بالتعزیر) ولم یقل بالحد (له بالمطالبة) أی: لمولاها المطالبة بالتعزیر لأن ذلک حق موروث.

السبب الثانی: إنکار الولد ولا یثبت اللعان بإنکار الولد، حتی تضعه لستة أشهر فصاعدا، من حین وطئها ما لم یتجاوز حملها أقصی مدة الحمل (1)، وتکون موطوءة بالعقد الدائم.

ولو ولدته تاما (2)، لأقل من ستة أشهر، لم یلحق به، وانتفی عنه بغیر لعان.

أما لو اختلفا بعد الدخول فی زمان الحمل (3)، تلاعنا ولا یلحق الولد حتی یکون الوطء ممکنا، والزوج قادرا. فلو دخل الصبی لدون تسع (4) فولدت، لم یلحق به. ولو کان له عشر فما زاد، لحق، لإمکان البلوغ فی حقه، ولو کان نادرا. فلو أنکر الولد، لم یلاعن، إذ لا حکم للعانة ویؤخر اللعان، حتی یبلغ الرشد وینکر (5). ولو مات قبل البلوغ أو بعده، ولم ینکره، ألحق به وورثته الزوجة والولد.

ولو وطأ الزوج دبرا (6) فحملت، ألحق به، لإمکان استرسال المنی فی الفرج، وإن کان الوطء فی غیره.

ولا یلحق الولد الخصی المجبوب (7) علی تردد.

ویلحق ولد الخصی أو المجبوب (8). ولا ینتفی ولد أحدهما إلا باللعان، تنزیلا علی

ص :651


1- (13): وهو تسعة أشهر، أو عشرة، أو سنة علی الخلاف، وقد مضی ذکره فی کتاب الطلاق عند رقم (207)، فلو ولدت الزوجة بعد وطء الزوج لها بین ستة أشهر وأقصی مدة الحمل، لا أقل ولا أکثر وکان العقد دائما لا منقطعا ولا ملک یمین، ومع ذلک أنکر الزوج الولد وقال إنه لیس ولدی صح للزوجة مطالبته بحد القذف، وصح للزوج دفع الحد عن نفسه باللعان.
2- (14): إذ لو ولدته ناقصا وأمکن کون الولد من الزوج لم ینتف إلا باللعان - (وانتفی عنه بغیر لعان) بل کان منفیا حتی بغیر قذف، کما لو ولدت ولدا تاما بعد أربعة أشهر من حین الدخول.
3- (15): فقال الزوج لم تمض ستة أشهر وقالت الزوجة مضیت ستة أشهر.
4- (16): یعنی: وعمره أقل من تسع سنوات (ولو کان نادرا) کما ینقل فی حق عباس عم النبی (صلی الله علیه وآله) أنه کان یکبر ابنه بإحدی عشرة سنة (فلو أنکر الولد) الزوج الذی لم یبلغ تسع سنوات (إذ لا حکم للعانة) لأنه یعتبر کون الزوج الملاعن بالغا وهذا لیس بالغا.
5- (17): یعنی: إن أنکر الزوج الولد الصبی فإن بلغ وأنکر أیضا ثبت اللعان، وإلا فلا (أو بعده ولم ینکره) أی: بدون أن ینکر الولد (وورثته الزوجة والولد) لم یظهر لی وجه احترازی لذکر الزوجة.
6- (18): فی دبر زوجته (استرسال) أی: جریان.
7- (19): أی: لا یلحق الولد بالزوج الذی اجتمع فیه الخصی والجب، والخصی هو قطع البیضتین والمعروف أنهما محل تکون المنی، والجب هو قطع الذکر، فلو کان الزوج خصیا ومجبوبا معا وکان یساحق زوجته فولدت الزوجة، فنفاه الزوج عن نفسه، فلا لعان (علی تردد) لاحتمال الانعقاد وأن کان نادرا جدا.
8- (20): أی: إما خصی غیر مجبوب بل له ذکر یولجه، أو مجبوب غیر خصی فینزل المنی ویساحق زوجته (علی الاحتمال) أی: احتمال تکون الولد منهما.

الاحتمال، وأن بعد.

وإذا کان الزوج حاضرا وقت الولادة، ولم ینکر الولد مع ارتفاع الأعذار (1)، لم یکن له إنکاره بعد ذلک، إلا أن یؤخره مما جرت العادة به کالسعی إلی الحاکم. ولو قیل: له إنکاره بعد ذلک ما لم یعترف به، کان حسنا.

ولو أمسک عن نفی الحمل حتی وضعت، جاز له نفیه بعد الوضع علی القولین (2)، لاحتمال أن یکون التوقف، لتردده بین أن یکون حملا أو ریحا.

ومتی أقر بالولد صریحا أو فحوی، لم یکن له إنکاره بعد ذلک، مثل (3) أن یبشر به فیجیب بما یتضمن الرضا، کأن یقال له: بارک الله لک فی مولودک، فیقول: آمین، أو: إن شاء الله. أما لو قال مجیبا: بارک الله فیک، أو أحسن الله إلیک لم یکن إقرارا.

و إذا طلق الرجل وأنکر الدخول، فادعته (4) وادعت إنها حامل منه، فإن أقامت بینة إنه أرخی سترا، لاعنها، وحرمت علیه، وکان علیه المهر. وإن لم تقم بینة، کان علیه نصف المهر، ولا لعان، وعلیها مئة سوط. وقیل: لا یثبت اللعان، ما لم یثبت الدخول، وهو الوطء. ولا یکفی إرخاء الستر، ولا یتوجه علیه الحد، لأنه لم یقذف، ولا أنکر ولدا یلزمه الإقرار به، ولعل هذا أشبه.

ولو قذف امرأته، ونفی الولد، وأقام بینة، سقط الحد. ولم ینتف الولد إلا باللعان (5).

ولو طلقها بائنا (6)، فأتت بولد یلحق به فی الظاهر، ولم ینتف إلا باللعان.

ولو تزوجت المطلقة (7)، فأتت بولد لدون ستة أشهر من دخول الثانی ولتسعة أشهر فما

ص :652


1- (21): أی: مع إمکان نفیه وعدم خوف أو محذور آخر له.
2- (22): وهما القول بالفوریة، والقول بعدمها.
3- (23): هنا مثال للإقرار فحوی (لم یکن إقرارا) لأن الدعاء للمهنئ لیس إقرارا لحجة التهنئة.
4- (24): أی: فادعت الزوجة أن الزوج دخل بها قبل الطلاق (أرخی سترا) أی: اختلی بها مما یمکن معه عادة الدخول (وأن) لم تقم بینة) أی: لم یکن للمرأة شهود عدول علی أن الزوج اختلی بها (کان علیه نصف المهر) إذ لم یثبت الدخول (ولا لعان) إذ یشترط فی ثبوت اللعان أن تکون الزوجة مدخولا بها (وعلیها الحد مائة سوط) لم أجد به دلیلا وقد أنکر ذلک صاحب الجواهر علی الماتن وهو فی محله.
5- (25): أی: یکون الولد شرعا له فیتوارثان.
6- (26): کطلاق الخلع، والمباراة، لا کطلاق غیر المدخول بها (یلحق به فی الظاهر) إذا کان بعد ستة أشهر من الوطء الأخیر وقبل أقصی الحمل تسعة أو عشرة أو سنة علی الخلاف.
7- (27): بعد تمام عدتها، بالحیض ثلاث مرات ثم تبین کونها حاملا، لإمکان جمع الحمل والحیض ولو نادرا (لدون ستة أشهر) حتی یکون علی یقین من عدم کون الولد للثانی (لم ینتف عنه) عن الأول، لأن الولد شرعا لأول.

دون من فراق الأول، لم ینتف عنه إلا باللعان.

فی الملاعن والملاعنة

الرکن الثانی فی الملاعن: ویعتبر کونه بالغا عاقلا.

وفی لعان الکافر روایتان، أشهرهما أنه یصح (1). وکذا القول فی المملوک.

ویصح لعان الأخرس، إذا کان له إشارة معقولة، کما یصح طلاقه وإقراره. وربما توقف شاذ منا، نظرا إلی تعذر العلم بالإشارة وهو ضعیف إذ لیس حال اللعان بزائد عن حال الإقرار بالقتل.

ولا یصح اللعان، مع عدم النطق، وعدم الإشارة المعقولة.

ولو نفی ولد المجنونة (2)، لم ینتف إلا باللعان. ولو أفاقت فلاعنت صح، وإلا کان النسب ثابتا، والزوجیة باقیة. ولو أنکر ولد الشبهة (3)، انتفی عنه، ولم یثبت اللعان. وإذا عرف انتفاء الحمل، لاختلال شروط الالتحاق أو بعضها (4)، وجب إنکار الولد واللعان، لئلا یلتحق بنسبه من لیس منه.

ولا یجوز إنکار الولد للشبهة (5)، ولا للظن، ولا لمخالفة صفات الولد لصفات الواطئ.

الرکن الثالث فی الملاعنة ویعتبر فیها: البلوغ، وکمال العقل، والسلامة من الصمم والخرس، وأن

ص :653


1- (28): فلو نفی الکافر ولده، أو قذف زوجته مع تمام الشروط وتحاکما عندنا حکم علیهما باللعان (فی المملوک) إذا قذف زوجته أو نفی ولده (معقولة) بحیث یفهم منها القذف أو نفی الولد ویفهم منها الشهادات.
2- (29): یعنی: لو کان لشخص زوجة مجنونة فأتت بولد، فأنکره الزوج، لا یخرج بالإنکار عن کونه ولده شرعا ویجری علیه جمیع أحکام الولد.
3- (30): فرضه کما لو کانت امرأة ذات زوج فوطأها شخص آخر شبهة فأتت لولد بین ستة أشهر وأقصی الحمل من وطء المشتبه ووطء الزوج کلیهما. فی هذه الصورة لو نفی المشتبه الولد انقطع عنه بدون الاحتیاج إلی لعان، لأن الولد للفراش، وفی الجواهر قال (إذا لم یعترف بوطئها بحیث یلحق به الولد ولم یعلم منه ذلک).
4- (31): کما لو یدخل بها، أو ولد لأقل من ستة أشهر من الوطء، أو أکثر من أقصی الحمل، أو غیر ذلک (من لیس منه) فإن له أثارا) فی النکاح، والمیراث، والنظر، والانعتاق علی المحارم، أو علی العمودین وغیر ذلک.
5- (32): أی: لاحتمال أن لا یکون منه، کما لو وطأ مشتبه زوجته، أو زنی رجل بزوجته فیما ولدت بین أقل وأقصی الحمل من وطء الزوج أیضا فإن الولد شرعا له لقوله صلی الله علیه وآله (الولد للفراش).

تکون منکوحة بالعقد الدائم (1).

وفی اعتبار الدخول بها خلاف، المروی أنه لا لعان قبله (2). وفیه قول: بالجواز. وقال ثالث: بثبوته بالقذف، دون نفی الولد.

و یثبت اللعان بین الحر والمملوکة (3)، وفیه روایة بالمنع، وقال ثالث: بثبوته ینفی الولد دون القذف.

ویصح لعان الحامل، لکن لا یقام علیها الحد، إلا بعد الوضع (4).

ولا تصیر الأمة فراشا بالملک (5)، وهل تصیر فراشا بالوطء؟ فیه روایتان، أظهرهما أنها لیست فراشا، ولا یلحق ولدها إلا بإقراره ولو اعترف بوطئها. ولو نفاه، لم یفتقر إلی لعان.

فی کیفیة اللعان

الرکن الرابع فی کیفیة اللعان ولا یصح إلا عند الحاکم، أو من ینصبه لذلک.

ولو تراضیا برجل من العامة، فلاعن بینهما جاز.

ویثبت حکم اللعان بنفس الحکم (6)، وقیل: یعتبر رضاهما بعد الحکم.

وصورة اللعان: أن یشهد الرجل بالله - أربع مرات - أنه لمن الصادقین فیما رماها به، ثم یقول: أن علیه لعنة الله إن کان من الکاذبین ثم تشهد المرأة بالله - أربعا - أنه لمن الکاذبین فیما رماها به، ثم تقول: إن غضب الله علیها إن کان من الصادقین (7).

ص :654


1- (33): فلو کانت الزوجة غیر بالغة، أو مجنونة، أو صماء لا تسمع أو خرساء لا تنطق لا یصح لعانها، فلو رماها الزوج بالزنا، أو نفی الولد عنها یکون حکمه کحکم قذف غیر الزوجة إما یجری حد القذف علی الزوج، أو یثبت ذلک بشهود عدول وکذا حکم قذف الزوجة المنکوحة بالعقد المنقطع أو بالملک، أو بالتحلیل، أو بالشبهة.
2- (34): أی: قبل الدخول سواء قذفها أو نفی الولد.
3- (35): یعنی: إذا کان الزوج حرا والزوجة أمة، بین المالک وأمته.
4- (36): إن أقرت، أو نکلت عن الشهادة، لأن الحامل مطلقا لا یقام علیها أی حد من الحدود إلا بعد وضع الحمل.
5- (37): أی: بمجرد الملکیة لو نسبها المالک إلی الزنا لا یثبت اللعان حتی لو خلی بها.
6- (38): أی: یحکم الحکم (رضا هما بعد الحکم) فلو تصالحا علی عدم الملاعنة سقطت عنهما.
7- (39): یقول الرجل أربع مرات: (أشهد الله إنی لمن الصادقین فیما رمیت زوجتی هذه فلانة به من الزنا أو نفی الولد عنی). ثم یقول الرجل فی المرة الخامسة: (علی لعنة الله إن کنت من الکاذبین فی ذلک). ثم تقول المرأة أربع مرات: (أشهد بالله إن زوجی هذا من الکاذبین فیما نسبه إلی من الزنا أو نفی الولد عن نفسه). ثم تقول المرأة مرة واحدة: (غضب الله علی إن کان زوجی هذا من الصادقین فیما رمانی به).

فی کیفیة اللعان

ویشتمل اللعان: علی واجب، وندب.

فالواجب: التلفظ بالشهادة علی الوجه المذکور. وأن یکون الرجل قائما عند التلفظ.

وکذا المرأة، وقیل: یکونان جمیعا قائمین بین یدی الحاکم (1). وأن یبدأ الرجل أولا. بالتلفظ علی الترتیب المذکور وبعده المرأة. وأن یعینها بما یزیل الاحتمال کذکر اسمها واسم أبیها أو صفاتها الممیزة لها عن غیرها (2). وأن یکون النطق بالعربیة مع القدرة، ویجوز بغیرها مع التعذر. وإذا کان الحاکم غیر عارف بتلک اللغة، افتقر إلی حضور مترجمین، ولا یکفی الواحد (3).

ویجب البدء بالشهادات ثم باللعن. وفی المرأة تبدأ بالشهادات ثم بقولها. أن غضب الله علیها.

ولو قال: أحدهما عوض أشهد بالله، أحلف، أو أقسم، أو ما شاکله، لم یجز (4).

والندب: أن یجلس الحاکم مستدبر القبلة (5). وأن یقف الرجل عن یمینه. والمرأة عن یمین الرجل. وأن یحضر من یسمع اللعان (6). وأن یعظه الحاکم ویخوفه بعد الشهادات قبل ذکر اللعن، وکذا فی المرأة قبل ذکر الغضب (7).

وقد یغلظ اللعان (8): بالقول، والمکان، والزمان.

ص :655


1- (40): أی: تکون المرأة قائمة أیضا وقت شهادة الرجل، ویکون الرجل أیضا قائما وقت شهادة المرأة وکلاهما أمام الحاکم الذی حکم علیهما بالملاعنة.
2- (41): یقول مثلا: (زوجتی هذه فلانة).
3- (42): لأنه نوع من الشهادة علی ما یقولان، کما یجب العدالة فیهما أیضا.
4- (43): أی: لا یکون کافیا، فیجب إعادته بلفظة (أشهد بالله) وإلا لم یکن لعانا.
5- (44): أی: لیکون الزوجان مستقبلی القبلة.
6- (45): أی: جماعة من أعیان البلد وصلحائه تأسیا بالنبی (صلی الله علیه وآله) لما روی عنه.
7- (46): بأن یقول الحاکم للزوجین لیتب الکاذب منکما ولا یلعن نفسه ولا یدعو علی نفسه بغضب الله تعالی فإن لعنة الله مبیدة وغضبه شدید.
8- (47): لاستحباب أن یغلظ الحاکم القسم لکی یخاف الکاذب ویترک القسم، واللعان نوع عن القسم (بالقول) کان یقول الحاکم للزوجین هکذا أقسما (أشهد بالله المنتقم من الظالم القاصم المهلک الذی هو أشد المعاقبین). (والمکان) بأن یؤتی باللعان فی الأماکن الشریفة کما بین الحجر الأسود ومقام إبراهیم، والروضة بین قبر النبی (صلی الله علیه وآله) ومنبره. وعند رأس أمیر المؤمنین علیه السلام أو عند رأس الحسین علیه السلام أو فی المسجد ونحو ذلک.

ویجوز اللعان: فی المساجد والجوامع، إذا لم یکن هناک مانع من الکون فی المسجد (1).

فإن اتفقت المرأة حائضا، أنفذ الحاکم إلیها، من یستوفی الشهادات (2) وکذا لو کانت غیر برزة، لم یکلفها الخروج عن منزلها، وجاز استیفاء الشهادات علیها فیه. وقال الشیخ: إن اللعان أیمان ولیست بشهادات ولعله نظر إلی اللفظ فإنه بصورة الیمین (3).

فی أحکام اللعان

النظر الثانی وأما أحکامه: فتشتمل علی مسائل:

الأولی: یتعلق بالقذف. وجوب الحد فی حق الرجل، وبلعانه سقوط الحد فی حقه ووجوب الحد فی حق المرأة (4). ومع لعانهما ثبوت أحکام أربعة: سقوط الحدین (5)، وانتفاء الولد عن الرجل دون المرأة، وزوال الفراش، والتحریم المؤبد، ولو أکذب نفسه فی أثناء اللعان، أو نکل (6)، ثبت علیه الحد، ولم تثبت علیه الأحکام الباقیة. ولو نکلت هی أو أقرت (7)، رجمت وسقط الحد عنه، ولم یزل الفراش، ولا یثبت التحریم. ولو أکذب نفسه بعد اللعان، الحق به الولد، لکن یرثه الولد ولا یرثه الأب، ولا من یتقرب به (8) وترثه الأم ومن یتقرب بها، ولم یعد الفراش، ولم یزل التحریم. وهل علیه الحد؟ فیه روایتان، أظهرهما

ص :656


1- (48): (المجامع) أماکن اجتماع الناس کالحسینیات، والنوادی، والمدارس، والأسواق ونحوها (فی المسجد) من حیض، أو نفاس، أو جنابة.
2- (49): ولا یحضرها فی المسجد بل یحضر الزوج فقط (برزة) أی: لا تعتاد الخروج إلی مجامع الرجال.
3- (50): هذا الخلاف فی أن اللعان یمین، أو شهادة لیست له أثر عملی، فلا یجری علیه جمیع أحکام الیمین، ولا جمیع أحکام الشهادة، للأدلة الخاصة فیه، وإنما الخلاف علمی فقط یوکل إلی الکتب المفصلة.
4- (51): یعنی: إذا قذف الزوج ولم یقم بنیة ولم یتم لعان وجب ضربه ثمانین جلدة حد القذف، وإذا لاعن الرجل ولم تلاعن المرأة فعلی المرأة مئة سوط حد الزنا.
5- (52): یعنی: حد الرجل ثمانین سوطا، وحد المرأة مئة سوط (دون المرأة) فلو شرعا ابن للمرأة، یرثها وترثه، أما لیس شرعا ابنا للزوج فلا یرث أحدهما الآخر وتسقط حقوق الأبوة بینهما، هذا إذا کان اللعان لنفی الولد، لا لمجرد الزنا (وزوال الفراش) فمن لحظة اللعان لیست المرأة زوجة للرجل (المؤبد) فلا یجوز للرجل تزویج هذه المرأة إلی الأبد.
6- (53): أی: لم یلاعن (ولم تثبت) فالمرأة زوجة، والولد ولده، ولو طلقها بعد ذلک لا تحرم علیه أبدا.
7- (54): (نکلت) أی: لم تلاعن وأن لم تقر بالزنا، أو ینفی الولد عن الزوج (أقرت) أی: بالزنا أو بنفی الولد عن الزوج (رجمت) والرجم هو دفنها إلی صدرها، ورضخها بالحجارات حتی تموت، ویشترط فی الرجم الإحصان، وهو إن یکون زوجها عندها یغدو علیها ویروح متی تشتهی وجدت الوطء ومع ذلک زنت، فحینئذ یتم الإحصان الذی یثبت به الرجم علیها (ولا یثبت التحریم) فلا تصیر حراما مؤبدا علی الزوج، بل هی زوجته یتمتع بها قبل الرجم، وعلیه کفنها بعد الرجم.
8- (55): أی: الأقرباء من جهة الأب، کالعم، والعمة، وأولادهما، والجد والجدة (ولم یعد الفراش) فلا تعود الزوجیة (ولم یزل التحریم) یعنی: تبقی حراما مؤبدا علیه لا یجوز نکاحها إلی الأبد.

أنه لاحد. ولو اعترف بعد اللعان، لا یجب علیها الحد، إلا أن تقر أربع مرات، وفی وجوبه معها تردد (1).

الثانیة: إذا انقطع کلامه بعد القذف (2)، وقبل اللعان، صار کالأخرس ویکون لعانه بالإشارة، وأن لم یحصل الیأس منه.

الثالثة: إذا ادعت أنه قذفها، بما یوجب اللعان (3) فأنکر، فأقامت بینة، لم یثبت اللعان وعین الحد، لأنه یکذب نفسه.

الرابعة: إذا قذف امرأته برجل، علی وجه نسبهما إلی الزنا کان علیه حدان (4)، وله إسقاط حد الزوجة باللعان. ولو کان له بینة سقط الحدان.

الخامسة: إذا قذفها فأقرت قبل اللعان، قال الشیخ: لزمها الحد إن أقرت أربعا، وسقط عن الزوج. ولو أقرت مرة، فإن کان هناک نسب (5) لم ینتف إلا باللعان، وکان للزوج أن لا یلاعن لنفیه، لأن تصادق الزوجین علی الزنا لا ینفی النسب، إذ هو ثابت بالفراش، وفی اللعان تردد.

السادسة: إذا قذفها فاعترفت ثم أنکرت، فأقام شاهدین باعترافها، قال الشیخ: لا یقبل إلا بأربعة ویجب الحد (6)، وفیه إشکال، ینشأ من کون ذلک شهادة بالإقرار لا بالزنا.

السابعة: إذا قذفها قبل اللعان، سقط اللعان (7)، وورثها الزوج، وعلیه الحد للوارث. ولو أراد دفع الحد باللعان جاز. وفی روایة أبی بصیر: إن قام رجل من أهلها فلاعنه، فلا میراث له وإلا أخذ المیراث، والیه ذهب الشیخ فی الخلاف. والأصل أن المیراث یثبت

ص :657


1- (56): أی: وجوب الحد مع الإقرار أربع مرات، بسقوط الحد باللعان فلا تعود کما علیه جماعة.
2- (57): فعجز عن النطق لمرض، أو کلل فی لسانه أو غیرهما (وأن لم یحصل) یعنی: حتی ولو کان مرجوا زواله هذه الحالة وتمکنه فی المستقبل من التکلم.
3- (58): من الزنا، أو نفی الولد (وتعین الحد) یعنی: یضرب الرجل حد القذف ثمانین سوطا.
4- (59): حد للزوجة، وحد لذلک الرجل (سقط الحدان) عن الرجل، وثبت علی الزوجة والرجل حد الزنا مئة سوط.
5- (60): أی کان القذف نفی ولد یلحق به شرعا (وفی اللعان تردد) أی: صحة لعان الزوجة أیضا ووجه التردد أن الزوجة کیف تلاعن وتشهد بالله أن الزوج کاذب مع اعترافها بصدق الزوج (فی نفی الولد، ومن جهة أخری النسب ثابت.
6- (61): أی: حد القذف علی الزوج (لا الزنا) والإقرار یکفی فی إثباته شاهدان.
7- (62): لتعذره بالموت (وورثها الزوج) لأن الزوجیة إنما تسقط باللعان لا بمجرد القذف (للوارث) یعنی: بقیة ورثتها یرثون حق المطالبة بجلد الزوج لأجل القذف (باللعان) من جانبه فقط. (فلاعنه) نیابة عن الزوجة بأن شهد أربع مرات بالله أن الزوج کاذب، وفی المرة الخامسة قال إن غضب الله عنه علی إن الزوج صادقا (فلا میراث له) للزوج من هذه الزوجة، لأن لعان بعض أقرباء الزوجة یقوم مقام لعانها هی بنفسها فتنقطع الزوجیة بینهما (المتعقب) أی: الواقع عقب الموت.

بالموت، فلا یسقط باللعان المتعقب.

الثامنة: إذا قذفها ولم یلاعن، فحد ثم قذفها به (1)، قیل: لا حد، وقیل: یحد تمسکا بحصول الموجب، وهو الأشبه. وکذا الخلاف فیما لو تلاعنا ثم قذفها به، وهنا سقوط الحد أظهر. ولو قذفها به الأجنبی حد. ولو قذفها فأقرت، ثم قذفها الزوج أو الأجنبی فلا حد. ولو قذفها ولاعن فنکلت ثم قذفها الأجنبی، قال الشیخ: لا حد کما لو أقام بینة. ولو قیل: یحد، کان حسنا.

التاسعة: لو شهد أربعة والزوج أحدهم (2) فیه روایتان، إحداهما ترجم المرأة، والأخری تحد الشهود ویلاعن الزوج. ومن فقهائنا من نزل رد الشهادة، علی اختلال بعض الشرائط، أو سبق الزوج بالقذف وهو حسن.

العاشرة: إذا أخل أحدهما بشئ من ألفاظ اللعان الواجبة (3)، لم یصح. ولو حکم به حاکم لم ینفذ.

الحادیة عشرة: فرقة اللعان فسخ (4)، ولیست بطلاق.

ص :658


1- (63): أی: بنفس القذف الأول لا یقذف آخر (تمسکا بحصول الموجب) لأن القذف سبب فکلما تکرر تکرر المسبب وهو الحد (أظهر) قال فی الجواهر (ولعله لأن اللعان مساو للبینة والإقرار من المرأة فی سقوط الحد ثانیا - إلی أن قال - ولکن الإنصاف عدم خلو ذلک عن الإشکال) (ولو قذفها فأقرت) أی: قذفها الأجنبی فقال لها: أنت زنیت فقالت نعم (قال الشیخ لا حد) لأن تمنعها عن اللعان بمنزلة الإقرار منها بالزنا.
2- (64): أی: شهدوا علیها بالزنا کالمیل فی المکحلة (ترجم المرأة) لاکتمال العدد أربعة شهود (تحد الشهود) لأن الزوج لیس من الشهود فالشهود ثلاثة (نزل رد الشهادة) أی: حمل الروایة التی تقول برد الشهادة وحد الشهود بما إذا اختلت شرائط الشهادة، کما لو لم تکن بالمعاینة کالمیل فی المکحلة، أو اختلفت شهاداتهم أو نحو ذلک (أو سبق الزوج) أی: أولا الزوج نسبها إلی الزنا، ثم أشهد علی ثلاثة شهود فإن الزوج حینئذ لا یحسب من الشهود أما لو شهد مع الشهود بدون سابق قذفها فیعتبر من الشهود فیکتملون أربعة.
3- (65): کما لو لم یشهد هو أو هی أربعة مرات، علی الطرف الآخر، أو لم یشهد إن الخامسة أو غیر ذلک من تغییر (لم ینفذ) خلافا لأبی حنیفة حیث قال بتنفیذ الحکم إذا حکم الحاکم بالبینونة الزوجیة عن أکثر کلمات اللعان.
4- (66): کفرقة الردة، أو تبین الرضاع (ولیس طلاقا) فلا یشترط فیها شروط الطلاق، ولا أحکامه.

کتاب العتق فی أسباب العتق

اشارة

کتاب العتق

وفضله متفق علیه، حتی روی: " من أعتق مؤمنا أعتق الله بکل عضو منه عضوا له من النار ".

ویختص الرق بأهل الحرب، دون الیهود والنصاری والمجوس، القائمین بشرائط الذمة (1). ولو أخلوا دخلوا فی قسم أهل الحرب.

وکل من أقر علی نفسه بالرق، مع جهالة حریته، حکم برقیته (2) وکذا الملتقط فی دار الحرب.

ولو اشتری إنسان من حربی، ولده أو زوجته أو إحدی ذوی أرحامه، کان جائزا وملکه، إذ هم فیئ (3) فی الحقیقة.

ویستوی سبی المؤمنین والضلال فی استباحة الرق.

وإزالة الرق یکون بأسباب أربعة: المباشرة - والسرایة - والملک - والعوارض (4).

أما المباشرة: فالعتق، والکتابة، والتدبیر (5).

أما العتق: فعبارته الصریحة: التحریر (6) وفی الإعتاق تردد. ولا یصح بما عدا التحریر،

ص :659


1- (1): فلا یصح استرقاقهم وجعلهم عبیدا وإماء (أخلوا) أی: لم یعملوا بشرائط الذمة.
2- (2): فی الجواهر (وکان بالغا رشیدا) (وکان الملتقط) أی: من أخذ فی دار الحرب یحکم برقیته للآخذ إذا لم یکن هناک مسلم یمکن تولده منه، وإلا ففیه کلام فی المفصلات.
3- (3): أی: هبة الله للمسلمین، فیجوز استنقاذه بأی طریق، ومن ذلک الشراء (والضلال) هم أهل الباطل من المسلمین، وکذا الکفار، فکل من سبی کافرا حربیا صار رقا وجاز شراؤه منه، سواء کان السابی مؤمنا، أو ضالا، أو کافرا آخر، حربیا أو غیر حربی.
4- (4): (المباشرة) کان یعتقه المولی (والسرایة) کان یعتق بعض العبد فیسری العتق فینعتق کله (والملک) کما لو اشتری الرجل أباه فإن الأب ینعتق بدخوله فی ملک ابنه (والعوارض) کما لو صار العبد أجذم، أو أبرص أو غیرهما، وسیأتی تفاصیل کل ذلک.
5- (5): والاستیلاد، وسیأتی الکتابة، والتبریر والاستیلاد فی کتاب مستقل بعد کتاب العتق.
6- (6): أی: التلفظ بلفظ الحریة کان یقول لعبده (أنت حر لوجه الله) أو یقول لأمته (أنت حرة لوجه الله) (وفی الإعتاق) أی: یقول بلفظ الإعتاق، مثل (أعتقتک).

صریحا کان أو کنایة، ولو قصد به العتق، کقوله: فککت رقبتک أو أنت سائبة.

ولو قال لأمته: یا حرة وقصد العتق، ففی تحریرها (1) تردد، والأشبه عدم التحریر، لبعده عن شبه الإنشاء. ولو کان اسمها حرة، فقال: أنت حرة، فإن قصد الإخبار لم تنعتق، وأن قصد الإنشاء صح.

ولو جهل منه الأمران، ولم یمکن الاستعلام، لم یحکم بالحریة لعدم الیقین بالقصد (2)، وفیه تردد، منشأه التوقف بین العمل بحقیقة اللفظ، والتمسک بالاحتمال.

ولا بد من التلفظ بالصریح، ولا یکفی الإشارة مع القدرة علی النطق ولا الکتابة.

ولا بد من تجرده عن الشرط فلو علقه علی شرط مترقب (3) أو صفة لم یصح.

وکذا لو قال: یدک حرة، أو رجلک، أو وجهک، أو رأسک أما لو قال: بدنک جسدک، فالأشبه وقوع العتق، لأنه هو المعنی بقوله أنت حر (4).

وهل یشترط تعیین المعتق (5)؟ الظاهر لا. فلو قال: أحد عبیدی حر صح، ویرجع إلی تعیینه. فلو عین ثم عدل، لم یقبل. ولو مات قبل التعیین، قیل: یعین الوارث، وقیل: یقرع وهو أشبه، لعدم اطلاع الوارث علی قصده. أما لو أعتق معینا، ثم اشتبه (6)، أرجئ حتی یذکر. فإن ذکر عمل بقوله. ولو عدل بعد ذلک، لم یقبل. فإن لم یذکر، لم یقرع ما دام حیا، لاحتمال التذکر. فإن مات وادعی الوارث العلم (7)، رجع إلیه. وإن جهل یقرع بین عبیده، لتحقق الإشکال والیأس من زواله. ولو ادعی أحد ممالیکه، وإنه هو المراد بالعتق فأنکر،

ص :660


1- (7): یعنی: هل تصبح حرة بهذه اللفظة (لعبده) لأنه یشبه الأخبار (وأن قصد الإنشاء) أی: قصد تحریرها بهذه اللفظة.
2- (8): فیستصحب رقیتها (بحقیقة اللفظ) لعله یرید إن لفظ أنت (حرة) حقیقة فی الإنشاء والإخبار احتمال.
3- (9): کقدوم زید، أو صفة ولو معلومة کطلوع الشمس مثل (أنت حر إن جاء زید، أو إن طلعت الشمس) واستعفی من ذلک التدبیر وهو (أنت حر بعد وفاتی) کما سیأتی.
4- (10): إذ معنی أنت حر، وجسدک حر، وبذلک واحد.
5- (11): بفتح التاء بصیغة المفعول (إلی تعیینه) أی: أی عبد عینه وقال قصدت هذا صح (ثم عدل) أی: عین عبدا آخر (یقرع) أی: یعنی بالقرعة، وهی أن یکتب اسم کل عبد فی ورقة، ثم تجعل الأسماء فی کیس، ویجال الکیس، ویضع شخص یده فی الکیس ویخرج واحدة من تلک الأوراق فباسم أی عبد خرج کان هو المعتق.
6- (12): أی: ذکر اسم العبد الذی أعتقه، ثم حصل الشک فی أنه قال لهذا العبد أنت حر، أو قال لذاک (أرجأ) أی: أخر تعینیه (بعد ذلک) أی: بعدما عین.
7- (13): یعنی: قال الوارث أنا أعلم إن المیت کان قصد العبد الفلانی (لتحقق الإشکال) فإنه ورد فی الحدیث (القرعة لکل أمر مشکل) (فأنکر) المولی (قوله) أی: قول المولی (وکذا حکم الوارث) فلو ادعی أحد العبید إنه کان مقصود المولی فی العتق فأنکر الوارث کان المتبع قول الوارث مع یمینه.

فالقول قوله مع یمینه. وکذا حکم الوارث. ولو نکل (1) قضی علیه.

والمعتبر فی المعتق: البلوغ، وکمال العقل، والاختیار، والقصد إلی العتق (2)، والتقرب إلی الله وکونه غیر محجور علیه.

وفی عتق الصبی - إذا بلغ عشرا - وصدقته (3)، تردد. ومستند الجواز روایة زرارة، عن أبی جعفر علیه السلام.

ولا یصح عتق السکران.

ویبطل باشتراط نیة القربة. عتق الکافر، لتعذرها (4) فی حقه. وقال الشیخ فی الخلاف: یصح.

ویعتبر فی المعتق: الإسلام، والملک. فلو کان المملوک کافرا، لم یصح عتقه. وقیل:

یصح مطلقا. وقیل: یصح مع النذر (5).

ویصح عتق ولد الزنا، وقیل: لا یصح بناء علی کفره، ولم یثبت (6).

ولو أعتق غیر المالک (7)، لم ینفذ عتقه، ولو أجازه المالک.

ولو قال: إن ملکتک فأنت حر، لم ینعتق مع الملک، إلا أن یجعله نذرا.

ولو جعل العتق یمینا لم یقع، کما لو قال: أنت حر إن فعلت، أو إن فعلت.

ولو أعتق مملوک ولده الصغیر (8) - بعد التقویم - صح. ولو أعتقه، ولم یقومه علی نفسه،

ص :661


1- (14): أی: لم یحلف المولی أو الوارث علی الإنکار (قضی علیه) أی: علی نکوله.
2- (15): أی: لا یکون فی مقام المزاح، أو الاختبار، أو کان ساهیا غالطا مثلا (والتقرب) ففی الحدیث الصحیح عن الصادق علیه السلام (لا عتق إلا ما أرید به وجه الله تعالی) ونحوه غیره أیضا.
3- (16): أی: أن یعتق صبی عبده، أو یتصدق صبی بشئ من ماله إذا کان عمره عشر سنوات أو أکثر.
4- (17): أی: تعذر: نیة القربة، لأن الکافر لا یعتقد بالله فکیف یقصد التقرب إلیه، فلو أعتق کافر عبده لم یصح العتق (یصح) لأن بعض الکفار کالیهود والنصاری یعتقدون بالله وإنما فی معتقداتهم خرافات.
5- (18): بأن ینذر إنه لو قضی الله تعالی حاجته أن یعتق العبد الفلانی الکافر.
6- (19): أی: لم یثبت کونه کافرا، أما بعد بلوغه فلشهادتین، وأما قبل بلوغه فلأنه وإن لم یتبع المسلم فی الإسلام، فلیس تابعا فی الکفر لکافر أیضا، فلا یحکم بکفره مطلقا.
7- (20): کما لو أعتق عمرو عبد زید فضولة (ولو أجازه) بعد العتق (مع الملک) بل یجب أن یقول له: أنت حر (نذرا) مثلا (لله علی إن ملکت العبد الفلانی أن یصیر حرا) فإنه إن ملکه صار حرا بمجرد الملک علی قول الماتن وبعض آخر
8- (21): مثلا: لزید ابن صغیر، وللابن عبد ملکه بالإرث أو بغیره فأعتقه الأب (بعد التقویم) أی: بعد ملاحظة قیمة العبد لیعطی الابن القیمة (صح) لأنه ولی لابنه (بالغا رشیدا) لأنه لا ولایة للأب علی الابن البالغ الرشید، ومقابل الرشید السفیه.

أو کان الولد بالغا رشیدا، لم یصح.

ولو شرط علی المعتق شرطا، فی نفس العتق، لزمه الوفاء به (1). ولو اشترط إعادته فی الرق إن خالف، أعید مع المخالفة، عملا بالشرط. وقیل: یبطل العتق، لأنه اشتراط لاسترقاق من ثبت حریته. ولو شرط خدمة زمان معین (2)، صح. ولو قضی المدة آبقا، لم یعد فی الرق. وهل للورثة مطالبته بأجرة مثل الخدمة؟ قیل: لا، والوجه اللزوم.

ومن وجب علیه عتق فی کفارة، لم یجزه التدبیر (3).

وإذا أتی علی المؤمن سبع سنین (4)، استحب عتقه. ویستحب عتق المؤمن مطلقا.

ویکره: عتق المسلم المخالف، وعتق من لا یقدر علی الاکتساب ولا بأس بعتق المستضعف.

ومن أعتق من یعجز عن الاکتساب، استحب إعانته.

فی أحکام العتق

ویلحق بهذا الفصل مسائل:

الأولی: لو نذر عتق أول مملوک یملکه، فملک جماعة، قیل: یعتق أحدهم بالقرعة، وقیل: یتخیر (5) ویعتق، وقیل: لا یعتق، وقیل: لا یعتق شیئا، لأنه لم یتحقق شرط النذر، والأول مروی.

الثانیة: لو نذر تحریر أول ما تلده. فولدت توأمین (6)، کانا معتقین.

الثالثة: لو کان له ممالیک، فأعتق بعضهم، ثم قیل له: هل أعتقت ممالیکک؟ فقال:

ص :662


1- (22): أی: وجب علی العبد الوفاء بالشرط، کما لو قال له (أنت حر بشرط أن تخدمنی کل یوم ساعة) (ولو اشترط إعادته) بأن قال: (فإن لم تخدمنی فأنت رد فی الرق) (یبطل العتق) إذا شرط الرد مع المخالفة.
2- (23): کما لو شرط أن یخدمه فی شهر رمضان (آبقا) أی: فر فی شهر رمضان ولم یخدم (والوجه) أی: الصحیح (اللزوم) یعنی: یجب علی العبد إعطاء قیمة خدمته فی شهر رمضان.
3- (24): التدبیر هو العتق بعد الموت بأن یقول لعبده (أنت حر دبر وفاتی) فلا یکفی هذا فی العتق الواجب فی کفارة، لأن الواجب العتق المنجز لا المعلن.
4- (25): یعنی کان عبدا مؤمنا سبع سنین (مطلقا) حتی إذا لم یمض علیه سبع سنوات، ولکنه ذاک آکد (المخالف) لطریقة أهل الحق واتباع أهل البیت علیهم الصلاة والسلام (لا یقدر علی الاکتساب) کالکبیر الهرم والمریض ونحوهما، (المستضعف) وهو الذی یخالف الحق لکن عن ضعف الفهم کالعجائز ونحوهم (إعانته) بمال، لا تشغیله بعمل أو نحو ذلک لکن لا یجبر علی التکفف والاستعطاء من الناس.
5- (26): وفی بعض النسخ (یتخیر) أی: یختار أحدهم ویعتقه (شرط النذر) وهو أول، لأنه لا یقال لواحد فی ضمن جماعة، بل قال للأول المترتب واحدا بعد واحد.
6- (27): طفلین معا (معتقین) لأن (ما تلد) أعم من الواحد والأکثر.

نعم، انصرف الجواب إلی من باشر عتقهم خاصة (1).

الرابعة: لو نذر عتق أمته إن وطأها صح، فإن أخرجها من ملکه، انحلت الیمین. ولو أعادها بملک مستأنف (2)، لم تعد الیمین.

الخامسة: إذا نذر عتق کل عبد قدیم انصرف إلی من مضی علیه فی ملکه، ستة أشهر فصاعدا (3).

السادسة: من أعتق عبده وله مال، فماله لمولاه. وقیل: إن لم یعلم به المولی، فهو له.

وإن علمه فهو للمعتق، إلا أن یستثنیه المولی (4)، والأول أشهر.

السابعة: إذا أعتق ثلث عبیده - وهم ستة - استخرج الثلث بالقرعة. وصورتها: أن یکتب فی ثلاث رقاع (5)، اسم اثنین فی کل رقعة ثم یخرج علی الحریة أو الرقبة. فإن أخرج علی الحریة، کفت الواحدة وإن أخرج علی الرقبة، افتقر إلی إخراج اثنین. فإن تساووا عددا وقیمة (6) أو اختلفت القیمة مع إمکان التعدیل أثلاثا، فلا بحث. وإن اختلفت القیمة، ولم یمکن التعدیل، أخرج ثلثهم قیمة وطرح اعتبار العدد، وفیه تردد. وإن تعذر التعدیل عددا وقیمة (7)، أخرجنا علی الحریة، حتی یستوفی الثلث قیمة، ولو قصرت قیمة المخرج أکملنا الثلث، ولو بجزء من آخر.

الثامنة: من اشتری أمة نسیئة ولم ینقد (8) ثمنها، فأعتقها وتزوجها ومات ولم یخلف

ص :663


1- (28): لا إلی جمیعهم، فلا یکون هذا إقرارا منه علی عتق جمیع ممالیکه.
2- (29): أی: بملک جدید، بشراء، أو هبة، أو نحوهما (لم تعد الیمین) فلا یجب عتقها إن وطأها لأن تلک الیمین کانت بالنسبة للملک الأول.
3- (30): إذا لم یقصد غیر ذلک، لأن النذر تابع للقصد.
4- (31): بأن یقول (أنت حر إلا مالک).
5- (32): یعنی: ثلاثة أوراق (علی الدیة أو الرقیة) بأن توضع الأوراق الثلاثة فی کیس ونحوه ویجال ثم تخرج ورقة باسم الحریة أو الرقیة لا فرق، لأنه إن أخرج باسم الحریة فورقة واحدة تکفی باسم من کان، لأن کل ورقة فیها اسم ثلث العبید، وإن أخرج باسم الرقیة یجب إخراج ورقتین، لأن الرق ثلثین.
6- (33): کما لو کان العبید ستة وکان قیمة کل واحد منهم خمسین مثلا (أو اختلفت مع إمکان) کما لو کان قیمة ثلاثة منهم کل واحد مئة، وقیمة ثلاثة کل واحد خمسین (ولم یکن التعدیل) بین القیمة والعدد کما لو کان قیمة واحد من الستة مئة، وقیمة اثنین منها تسعین، وقیمة ثلاثة منها مئة وعشرة، فقلت القیمة وهو مئة لا یوافق ثلث العدد وهو اثنان (وفیه تردد) لاحتمال عتق اثنین منها وإن کان قیمتهما أقل أو أکثر من الثلث لروایة عن النبی (صلی الله علیه وآله) ربما یستظهر منها ذلک
7- (34): وکما لو کان العدد خمسة حیث لا ثلث له.
8- (35): أی: لم یدفع قیمتها للبائع (ولم یخلف) أی: لم یترک شیئا یمکن أن یحتل ثمنا للأمة.

سواها، بطل عتقه ونکاحه وردت إلی البائع رقا. ولو حملت، کان ولدها رقا، وهی روایة هشام بن سالم، وقیل: لا یبطل العتق، ولا یرق الولد، وهو أشبه.

التاسعة: إذا أوصی بعتق عبد، فخرج من الثلث (1)، لزم الوارث إعتاقه. فإن امتنع، أعتقه الحاکم، ویحکم بحریته حین الإعتاق لا حین الوفاة. وما اکتسبه قبل الإعتاق وبعد الوفاة یکون له، لاستقرار سبب العتق بالوفاة. ولو قیل: یکون للوارث، لتحقق الرق عند الاکتساب، کان حسنا.

العاشرة: إذا أعتق مملوکه عن غیره بإذنه (2)، وقع العتق عن الآمر، وینتقل إلی الآمر عند الأمر بالعتق، لیتحقق العتق فی الملک، وفی الانتقال تردد.

الحادیة عشرة: العتق فی مرض الموت، یمضی من الثلث (3)، وقیل: من الأصل، والأول مروی.

فی أسباب العتق وأحکامه

تفریعان:

الأول: إذا أعتق ثلاث إماء فی مرض الموت، ولا مال له سواهن أخرجت واحدة منهن بالقرعة (4). فإن کان بها حمل تجدد بعد الإعتاق فهو حر إجماعا. وإن کان سابقا علی الإعتاق، قیل: هو حر أیضا وفیه تردد.

الثانی: إذا أعتق ثلاثة (5) فی مرض الموت، لا یملک غیرهم، ثم مات أحدهم، أقرع بین المیت والأحیاء. ولو خرجت الحریة لمن مات، حکم له بالحریة. ولو خرجت علی أحد الحیین، حکم علی المیت بکونه مات رقا، لکن لا یحتسب من الترکة، ویقرع بین الحیین، ویتحرر منهما ما یحتمله الثلث من الترکة الباقیة. ولو عجز أحدهما عن الثلث، أکمل الثلث عن الآخر. ولو فضل منه، کان فاضله رقا.

ص :664


1- (36): أی: کانت قیمته ثلث ترکة المیت أو أقل (فإن امتنع) الوارث من إعتاقه (یکون له) أی: للعبد.
2- (37): أی: بأمره، کما لو قال زید لعمرو (أعتق عبدک عنی) فقال عمرو لعبده: (أنت حر لوجه الله) (وفی الانتقال) أی: انتقال العبد من ملک عمرو إلی زید قبل العتق بلحظة (تردد) إذ لا دلیل علی الانتقال، نعم العتق یقع عن الآمر زید.
3- (38): بحیث لو کانت قیمة العبد أو الأمة الذی أعتق أکثر من ثلث أموال المیت یتوقف الأکثر علی إجازة الورثة (من الأصل) أی: أصل المال بحیث لو لم یکن للمیت مال سوی هذا العبد صح عتقه.
4- (39): لأن الواحدة ثلث المال، وکیفیة القرعة کما مر آنفا عند رقم (33): فلاحظ (فإن کان بها حمل) کما لو وطأها شبهة، إذ بعد العتق لا یجوز وطؤها بالملک (وفیه تردد) لعدم سبب لعتق الحمل سوی العتق الذی تعلق بالأم فقط.
5- (40): عبید کلهم، أو إماء، أو مختلفین (حکم له بالحریة) والباقون علی الرقیة (بکونه رقا) فیکون غسله وکفنه ودفنه علی المولی (من الآخر) بأن یعتق من المملوک الثانی بمقدار یکمل الثلث (ولو فضل) بأن کان أحدهما أکثر من الثلث.

وأما السرایة: فمن أعتق شقصا (1) من عبده، سری العتق فیه کله إذا کان المعتق صحیحا جائز التصرف.

وإن کان له فیه شریک، قوم علیه إن کان موسرا، وسعی العبد فی فک ما بقی منه، إن کان المعتق معسرا. وقیل: إن قصد الإضرار فکه إن کان موسرا، وبطل عتقه إن کان معسرا.

وإن قصد القربة، عتقت حصته، وسعی العبد فی حصة الشریک.

ولم یجب علی المعتق فکه، فإن عجز العبد، أو امتنع من السعی کان له من نفسه ما أعتق، وللشریک ما بقی (2)، وکان کسبه بینه وبین الشریک، ونفقته وفطرته علیهما.

ولو هایاه شریکه فی نفسه صح (3)، وتناولت المهایاة المعتاد والنادر کالصید والالتقاط.

ولو کان المملوک بین ثلاثة، فأعتق اثنان، قومت حصة الثالث علیهما بالسویة (4)، تساوت حصصهما فیه أو اختلفت.

وتعتبر القیمة وقت العتق، لأنه وقت الحیلولة (5).

وینعتق حصة الشریک بأداء القیمة لا بالإعتاق. وقال الشیخ: هو مراعی.

ولو هرب المعتق (6)، صبر علیه حتی یعود، وإن أعسر أنظر إلی الإیسار.

ولو اختلفا (7) فی القیمة، فالقول قول المعتق، وقیل: القول قول الشریک، لأنه ینتزع

ص :665


1- (41): أی: جزءا (المعتق) بالفتح أی العبد (جائز التصرف) بأن کان کل العبد له، ولم یکن له فیه شریک (قدم علیه) أی: وجب علیه إعطاء قیمة حصته الشریک (موسرا) أی: غنیا (معسرا) أی: فقیرا (الإضرار) أی: کان قصده من عتق حصته خسارة الشریک بانعتاق حصته أیضا (وسعی العبد) أی: اکتسب حتی یدفع للشریک قیمة حصته.
2- (42): أی: تبقی حصة الشریک رقا (کسبه) أی: کسب العبد یقسم بینه وبین الشریک فلو کان قد أعتق ثلثه مثلا، والکسب ثلاثین دینارا، کان له عشرة وللشریک عشرون (ونفقته) أی: مصارفه (وفطرته) أی: زکاة الفطرة.
3- (43): أی: وزع الشریک الأزمنة بینه وبین العبد المعتق بعضه، کما لو قال له: تعمل شهرا لنفسک وشهرین لی - إذا کان ثلثه معتقا مثلا - فکلما یعمل فی الشهر کان له سواء کان کسبا معتادا متعارفا کالصید، أو نادرا کالالتقاط أی: أنه وجد شیئا مجهولا مالکه. وکلما یعمل فی الشهرین فهو للشریک.
4- (44): فلو کانت حصة الشریک الثالث قیمتها مئة دینار، کان علی کل واحد منهما خمسون دینارا، وإن کانت حصتهما مختلفتین، فکان لأحدهما العشر وللآخر خمسة أعشار.
5- (45): أی: الحیلولة بین الشریک الثالث وبین ملکه (مراعی) أی: متوقف علی دفع القیمة أولا فإن دفعوا ینعتق، وإلا فلا (لا بالإعتاق) أی: بمجرد اعتاق أحد الشرکاء لحصته لا ینعتق باقی المملوک بل ینعتق الباقی بأداء قیمة الباقی.
6- (46): أی: المولی المعتق إن أعتق حصته وهرب، أو أعسر ولم یکن له مال یفک بقیة المملوک والحکم الصبر لأنه لیس فوریا یسقط لتأخیر.
7- (47): أی: المعتق وشریکه، فقال المعتق حصتک مئة، وقال الشریک بل مئة وخمسین مثلا.

نصیبه من یده. ولو ادعی المعتق فیه عیبا (1)، فالقول قول الشریک.

والیسار المعتبر: هو أن یکون مالکا بقدر قیمة نصیب الشریک، فاضلا عن قوت یومه ولیلته. ولو ورث شقصا (2)، ممن ینعتق علیه، قال: فی الخلاف یقوم علیه، وهو بعید.

ولو أوصی بعتق بعض عبده، أو بعتقه (3)، ولیس له غیره، لم یقوم علی الورثة باقیة.

وکذا لو أعتقه عند موته، أعتق من الثلث، ولم یقوم علیه.

والاعتبار بقیمة الموصی به (4) بعد الوفاة، وبالمنجز عند الإعتاق.

والاعتبار فی قیمة الترکة (5) بأقل الأمرین، من حین الوفاة إلی حین القبض لأن التالف بعد الوفاة غیر معتبر، والزیادة مملوکة للوارث.

ولو أعتق الحامل (6) تحرر الحمل، وإن استثنی رقه علی روایة السکونی عن أبی جعفر علیه السلام، وفیه إشکال منشأه عدم القصد إلی عتقه.

تفریع: إذا ادعی کل واحد من الشریکین علی صاحبه عتق نصیبه (7)، کان علی کل واحد منهما الیمین علی صاحبه، ثم یستقر رق نصیبهما.

ص :666


1- (48): أی: ادعی المولی الذی أعتق حصة نفسه أن فی المملوک عیبا، وإنما یدعی ذلک لیعطی أقل قیمة، وقال الشریک صاحب الحصة: لا عیب فی المملوک (فاضلا) أی: زائدا (عن قوت) لنفسه وعیاله.
2- (49): أی: قسما وحصته، مثاله: زوجة زید کان أبوها مملوکا لزید، فمات زید، وورثت الزوجة ربع أو ثمن أبیها - لأن الأب ینعتق فورا إذا دخل فی ملک أولاده - (یقوم علیه) یعنی: ینعتق الأب، وعلی الزوجة إعطاء بقیة القیمة لباقی الورثة، (وهو بعید) علی الأب نفسه أن یکتب ویحصل المال ویعطی حصة بقیة الورثة.
3- (50): أی: عتق کله (ولیس له غیره) أی لا مال له سوی هذا العبد (لم یقوم) أی: لا ینعتق باقیه (من الثلث) أی: أعتق منه بمقدار ثلث ماله، فإن لم یکن له مال سوی هذا العبد إطلاقا أعتق ثلث العبد فقط، وإن کان له مال قلیل آخر غیر هذا العبد أعتق بمقدار قیمة ثلث ذاک المال أیضا من العبد.
4- (51): أی: المملوک الذی أوصی المولی بعتقه بعد وفاته فمهما کانت قیمته عند الوفاة یحسب ذلک ویقدر هل هو ثلث مجموع أمواله، أو أکثر، سواء زادت قیمته بعد الوفاة أو نقصت، وسواء کانت قیمته عند الوصیة أزید أم أقل أما (بالمنجز) أی: الذی أعتقه المولی فی حیاته فی مرضه الذی مات فیه، فمهما کانت قیمته عند عتقه هو الذی یؤخذ بعین الاعتبار فی الثلث سواء زادت أو نقصت عند الوفاة، أو بعد الوفاة.
5- (52): أی: بقیة أموال المیت لیعرف هل أن قیمة العبد ثلث مجموع الترکة أو أکثر من الثلث (حین القبض) أی: قبض الوارث للترکة (غیر معتبر) فی الاحتساب علی الوارث (مملوکة للوارث) فالزیادة فی ملکه.
6- (53): التی حملها من عبد (وإن استثنی) أی: حتی لو استثنی الحمل، بأن قال لها: (أنت حرة لوجه الله إلا حملک) فإنه أیضا یتحرر (إلی عتقه) أی: عتق الحمل.
7- (54): یعنی: مثلا کان عبد لزید وعمرو، فقال عمرو لزید: أنت أعتقت حصتک من هذا العبد - وإنما یدعی علیه ذلک لکی یسری العتق فینعتق نصیب عمرو أیضا ویطالب عمرو زیدا بقیمة نصیبه - وهکذا ادعی زید علی عمرو أنه أعتق نصیب نفسه (الیمین علی صاحبه) أی: إحلافه بأن یقول: (والله ما أعتقت أنا نصیبی من هذا العبد).

وإذا دفع المعتق قیمة نصیب شریکه (1)، هل ینعتق عند الدفع أو بعده؟ فیه تردد، والأشبه أنه بعد الدفع، لیقع العتق عن ملک. ولو قیل: بالاقتران کان حسنا.

وإذا شهد بعض الورثة بعتق مملوک لهم، مضی العتق فی نصیبه. فإن شهد آخر، وکانا مرضیین (2)، نفذ العتق فیه کله، وإلا مضی فی نصیبهما، ولا یکلف أحدهما شراء الباقی.

أما الملک: فإذا ملک الرجل أو المرأة، أحد الأبوین وإن علوا (3)، أو أحد الأولاد - ذکرانا وإناثا - وإن نزلوا، انعتق فی الحال. وکذا لو ملک الرجل، إحدی المحرمات علیه نسبا.

ولا ینعتق علی المرأة سوی العمودین (4).

ولو ملک الرجل (5)، من جهة الرضاع، من ینعتق علیه بالنسب، هل ینعتق علیه؟ فیه روایتان، أشهرهما العتق.

ویثبت العتق، حین یتحقق الملک (6).

ومن ینعتق کله بالملک، ینعتق بعضه بملک ذلک البعض (7).

وإذا ملک شقصا ممن ینعتق علیه، لم یقوم علیه إن کان معسرا. وکذا لو ملکه بغیر اختیاره. ولو ملکه اختیارا، وکان موسرا، قال الشیخ: یقوم علیه، وفیه تردد.

فرعان:

الأول: إذا أوصی لصبی أو مجنون، بمن ینعتق علیه (8)، فللولی أن یقبل، إن لم یتوجه

ص :667


1- (55): لانعتاق نصیبه بالسرایة.
2- (56): أی: مقبولی الشهادة (ولا یکلف أحدهما شراء الباقی) بل یسعی المملوک فی إعطاء قیمة بقیة نفسه لباقی الورثة لینعتق کله.
3- (57): أی: أبوی الأب وأبوی الأم، وأجدادهما، وهکذا (وإن نزلوا) أی: أولاد الأولاد، وأولادهم، وهکذا (إحدی المحرمات نسبا) کالعمة والخالة، وبنات الأخ والأخت، والأخت نفسها، لا مثل بنت العم وبنت الخال لأنها لیست محرما، ولا مثل الزوجة وأمها لأنهما لیست حرمتهما بالنسب بل بالسبب.
4- (58): الآباء والأولاد، أما المحارم فلا، فلو ملکت امرأة أخاها أو أختها أو عمها وعمتها لم ینعتقوا.
5- (59): أو ملکت المرأة (بالنسب) کالأب والأولاد من الرضاع بالنسبة للرجل والمرأة، وکالأخت والعمة والخالة من الرضاع بالنسبة للرجل فقط.
6- (60): أی: بمجرد حصول الملک من دون حاجة إلی صیغة العتق، أو إرادة العتق أو غیر ذلک.
7- (61): مثاله: خالة زید مملوکة لأبیه، فمات الأب وله أولاد من زوجات فملک الجمیع خالة زید، فحصة زید من خالته تنعتق فورا علیه (لم یقوم علیه) أی: لیس - فی هذا المثال - أن یعطی ثمن بقیة حصص الخالة إلی إخوانه الذین لیست خالته خالة لهم (معسرا) أی: غیر قادر علی دفع هذا المال قدرة شرعیة (بغیر اختیاره) کالإرث (اختیارا) کالشراء، وقبول الهبة ونحوهما.
8- (62): کما لو أوصی زید بأن یعطی أبو عمرو لعمرو - وکان عمر صبیا أو مجنونا - (فإن کان فیه ضرر) کما لو کان ذلک مانعا عن أن یوصی لعمرو بشئ آخر مثلا (لا غبطة) أی: لا مصلحة حینئذ للصبی والمجنون، وعلی المولی أن یعمل ما فیه المصلحة للمولی علیه (کالوصیة بالمریض الفقیر) أی: کما إنه لو أوصی لصبی أو مجنون بعبد مریض فقیر لا یجوز لولیهما قبول هذه الوصیة لکی لا یجب نفقته فی مال الصبی والمجنون، فکذلک من ینعتق علی الصبی والمجنون. هکذا أنا فهمت العبارة وإن کان فی المسالک فهم منها إن المقصود بالمریض الفقیر هو مثال لمن ینعتق علی الصبی والمجنون (لکن) فیه أنه ینعتق بمجرد الملک فلیس مملوکا لأحد حتی تجب نفقته علیه، بل فی بیت مال المسلمین کسائر الفقراء (نعم) یبقی إشکال علی کلا التفسیرین وهو أن العبد لا یکون إلا فقیرا لأنه لا یملک علی المشهور (لکن) قد یجاب بأن المثال قد یکون لزیادة الوضوح، أو حتی علی قول غیر المشهور، أو علی احتمال أن لا یکون فقیرا بمعنی وجود مال للإنفاق علیه، کما لو وقف علی ما یتناول عبیده ونحو ذلک.

به ضرر علی المولی علیه. فإن کان فیه ضرر لم یجز القبول، لأنه لا غبطة کالوصیة بالمریض الفقیر، تفصیا من وجوب نفقته.

الثانی: لو أوصی له (1) ببعض من ینعتق علیه، وکان معسرا، جاز القبول، ولو کان المولی علیه موسرا، قیل: لا یقبل، لأنه یلزمه افتکاکه، والوجه القبول، إذ الأشبه أنه لا یقوم علیه.

وأما العوارض (2): فهی العمی. والجذام. والاقعاد. وإسلام المملوک فی دار الحرب، سابقا علی مولاه. ودفع قیمة الوارث.

وفی عتق من مثل (3) به مولاه تردد، والمروی أنه ینعتق.

وقد یکون الاستیلاد (4) سببا للعتق، فلنذکر الفصول الثلاث فی کتاب واحد، لأن ثمرتها إزالة الرق.

ص :668


1- (63): أی: للصبی والمجنون (جاز القبول) إذ لا ضرر علی الصبی والمجنون من هذا القبول لأنه لا یجب فک بقیته.
2- (64): وهی الأمور التی عند عروضها وحدوثها ینعتق المملوک رغما علی مولاه، فإذا عمی المملوک، أو صار به الجذام - وهی الأکلة التی تأکل اللحم - أو صار مقعدا، أی سقطت رجلاه عن قدرة القیام علیهما، کالشلل المعروف فی هذا الزمان (سابقا) أی: قبل مولاه (ودفع قیمة الوارث) بأن یموت شخص ولیس له وارث سوی رق فقط - عبد أو أمة - فیعتق من الإرث قهرا علی مولاه وإن زاد من الإرث شیء أعطی له.
3- (65): والتمثیل هو قطع الید أو الإصبع، أو صلم الأذن، أو جدع الأنف ونحو ذلک وتفصیل أنواع التمثیل فی المفصلات.
4- (66): (التدبیر) معناه أن یقول المولی لمملوکه - عبده أو أمته - (أنت حر بعد وفاتی) فإذا مات المولی انعتق المملوک (والمکاتبة هی أن یکاتب المولی مملوکه علی أنه إن دفع کذا من المال ینعتق فإذا دفع المملوک انعتق (والاستیلاد) معناه لغة طلب الولد مطلقا، ومعناها هو: أن یطأ المولی جاریته فیصیر له ولد، فتنعتق هذه الجاریة عند موت المولی من نصیب ولدها فی الإرث.

کتاب التدبیر والمکاتبة والاستیلاد

اشارة

التدبیر: هو عتق العبد، بعد وفاة المولی. وفی صحة تدبیره، بعد وفاة غیره کزوج المملوکة (1)، ووفاة من یجعل له خدمة تردد، وأظهره الجواز، ومستنده النقل.

والعلم به یستدعی بیان ثلاثة مقاصد:

الأول فی العبارة وما یحصل به التدبیر.

والصریح. أنت حر بعد وفاتی، أو إذا مت فأنت حر أو عتیق أو معتق.

ولا عبرة باختلاف أدوات الشرط (2). وکذا لا عبرة باختلاف الألفاظ التی یعبر بها عن المدبر، کقوله: هذا أو هذه أو أنت أو فلان. وکذا لو قال: متی مت، أو أی وقت، أو أی حین (3).

وهو ینقسم: إلی مطلق، کقوله: إذا مت.

وإلی مقید، کقوله: إذا مت فی سفری هذا، أو من مرضی هذا، أو فی سنتی هذه، أو فی شهری، أو فی شهر کذا.

ولو قال: أنت مدبر واقتصر، لم ینعقد.

أما لو قال: فإذا مت فأنت حر (4)، صح، وکان الاعتبار بالصیغة لا بما تقدمها.

ص :669


1- (1): بأن یقول المولی لأمته المزوجة (أنت حرة لوجه الله بعد وفاة زوجک) (یجعل له خدمته) کأن یقول لمملوکه: (أنت لزید تخدمه حتی یموت زید فإذا مات فأنت حر لوجه الله) (النقل) أی: الروایة الخاصة.
2- (2): بأن یقول (إن مت) (لو مت) (إذا مت) (مهما مت) فکلها واحد.
3- (3): مما یدل علی الزمان.
4- (4): أی: قال ذلک بعد قوله (أنت مدبر) (بالصیغة) وهی فإذا مت فأنت حر (لما تقدمها) وهو: أنت مدبر.

ولو کان المملوک لشریکین، فقالا: إذا متنا فأنت حر، انصرف قول کل واحد منهما إلی نصیبه، وصح التدبیر، ولم یکن معلقا علی شرط (1)، وینعتق بموتهما، إن خرج نصیب کل واحد منهما من ثلثه. ولو خرج نصیب أحدهما تحرر، وبقی نصیب الآخر أو بعضه رقا (2). ولو مات أحدهما، تحرر نصیبه من ثلثه، وبقی نصیب الآخر رقا حتی یموت (3).

فی شروط التدبیر

ویشترط فی الصیغة المذکورة شرطان:

الأول: النیة فلا حکم: لعبارة الساهی (4) ولا الغالط، ولا السکران، ولا المکره الذی لا قصد له.

وفی اشتراط نیة القربة تردد، والوجه أنه غیر شرط (5).

الشرط الثانی: تجریدها عن الشرط والصفة (6) فی قول مشهور بین الأصحاب.

فلو قال: إن قدم المسافر، فأنت حر بعد وفاتی، أو إذا أهل شهر رمضان - مثلا -، لم ینعقد. وکذا لو قال: بعد وفاتی بسنة، أو شهر. وکذا إن قال: إن أدیت إلی، أو إلی ولدی کذا، فأنت حر بعد وفاتی، لم یکن تدبیرا ولا کتابة.

والمدبرة رق له وطؤها، والتصرف فیها (7)، فإن حملت منه لم یبطل التدبیر. ولو مات مولاها، عتقت بوفاته من الثلث. وإن عجز الثلث، عتق ما بقی منها من نصیب الولد. ولو

ص :670


1- (5): کموتهما معا، أو موت زید قبل عمرو، أو غیر ذلک من الشروط، بل بأیة کیفیة کان موتهما زمانا، أو مکانا، أو غیر ذلک من الخصوصیات ینعتق المملوک (من ثلثه) أی: لم یکن أکثر من ثلث جمیع ترکته، لأن التدبیر کالوصیة لا ینفذ إلا فی الثلث.
2- (6): لعل فی العبارة سهوا، والصحیح أن تکون هکذا (وبقی بعض نصیب الآخر رقا) إذ لا یمکن أن یبقی کل نصیب الآخر رقا، لأنه علی فرض أن لا یکون للمیت الثانی شئ سوی نصیبه من هذا العبد، فیتحرر ثلث نصیبه لا محالة، حتی ولو کان نصیبه عشر العبد.
3- (7): ویوزع الوقت بین مقدار الحریة لنفسه ومقدار الرقیة للشریک الآخر، فإن کانت الترکة نصفا ونصفا - مثلا - تحرر نصفه بموت أحدهما، وبقی نصفه الآخر رقا فللعبد یوم یعمل فیه لنفسه ما شاء، وللمولی الثانی یوم (کل علی مولاه)، أو له أسبوع وللمولی أسبوع، أو له شهر وللمولی شهر، کما یتفقان علیه.
4- (8): السهو والغلط بینهما بعض الفرق، ویطلق کل واحد منهما علی الآخر لتفسیر أحدهما بالآخر فی بعض کتب اللغة (الذی لا قصد له) من شدة الإکراه بحیث یجری اللفظ مع عدم قصد إلی معناه، سواء کان ملتفتا إلی اللفظ الذی یجریه علی لسانه أم لا.
5- (9): فیصح التدبیر ریاء وسمعة.
6- (10): اصطلحوا علی إطلاق (الشرط) علی ما یمکن أن یقع وأن لا یقع، کقدوم المسافر، لاحتمال قدومه واحتمال عدم قدومه لموت أو غیره، وإطلاق (الصفة) علی ما هو حتمی الوقوع کمجیئ شهر رمضان، وطلوع الشمس، ووصول الصیف وجزر ومد البحر، ونحو ذلک.
7- (11): باستخدام ونحوه (من الثلث) بحساب التدبیر (وإن عجز الثلث) أی: کانت قیمتها أکثر من ثلث ترکة المیت، مثلا کان للمیت هذه المدبرة وقیمتها مئة دینار، وکان بقیة أمواله مئة وخمسین فالمجموع مئتین وخمسون، والمئة أکثر من الثلث.

حملت بمملوک، سواء کان عن عقد أو زنا أو شبهة (1)، کان مدبرا کأمه. ولو رجع المولی فی تدبیرها، لم یکن له الرجوع فی تدبیر ولدها. وقیل: له الرجوع، والأول مروی.

وکذا المدبر، إذا أتی بولد مملوک (2)، فهو مدبر کأبیه.

ولو دبرها، ثم رجع فی تدبیرها، فأتت بولد ستة أشهر فصاعدا من حین رجوعه (3)، لم یکن مدبرا لاحتمال تجدده. ولو کان لدون ستة أشهر، کان مدبرا لتحقق الحمل بعد التدبیر.

ولو دبرها حاملا، قیل: إن علم بالحمل فهو مدبر، وإلا فهو رق، وهی روایة الوشاء (4)، وقیل: لا یکون مدبرا، لأنه لم یقصد بالتدبیر، وهو أشبه.

الثانی فی المباشر (5) ولا یصح التدبیر: إلا من بالغ، عاقل، قاصد، مختار، جائز التصرف.

فلو دبر الصبی (6)، لم یقع تدبیره. وروی: أنه إذا کان ممیزا، له عشر سنین، صح تدبیره.

ولا یصح تدبیر: المجنون، ولا المکره، ولا السکران، ولا الساهی. وهل یصح التدبیر من الکافر؟ الأشبه نعم، حربیا کان أو ذمیا.

ولو دبر المسلم، ثم ارتد، لم یبطل تدبیره، ولو مات فی حال ردته عتق المدبر، هذا إذا کان ارتداده لا عن فطرة (7). ولو کان عن فطرة لم ینعتق المدبر بوفاة المولی، لخروج ملکه عنه، وفیه تردد، ولو ارتد لا عن فطرة، ثم دبر، صح علی تردد. ولو کان عن فطرة لم یصح (8).

ص :671


1- (12): فیما کان الزوج أو الزانی أو المشتبه مملوکا، أو شرط الرقیة فی الزواج.
2- (13): من مملوکة، أو بشرط الرقیة.
3- (14): أی: ولد الجنین بعد مضی ستة أشهر من رجوعه عن التدبیر لاحتمال أن یکون الولد مخلوقا بعد الرجوع فلا یکون مدبرا.
4- (15): هو من العلماء من أصحاب الرضا والهادی علیهما السلام (وهو أشبه) لموثقة معارضة لروایة الوشاء معمول بها من قبل المشهور کما قیل.
5- (16): وهو المالک الذی یتولی التدبیر.
6- (17): المالک لمملوک.
7- (18): بأن کان فی الأصل کافرا قد أسلم ثم ارتد ویسمی الملی، والفطری هو الذی کان فی الأصل مسلما ثم ارتد.
8- (19): لأنه لا ملک له، فکیف یتصرف بالتدبیر فی مال انتقل إلی وارثه (وأطلق الشیخ) یعنی قال الشیخ الطوسی قده یجوز تدبیر المرتد، ولم یفرق بین الملی والفطری.

وأطلق الشیخ الجواز وفیه إشکال، ینشأ من زوال ملک المرتد عن فطرة.

ولو دبر الکافر فأسلم (1)، بیع علیه، سواء رجع فی تدبیره أم لم یرجع. ولو مات قبل بیعه، وقبل الرجوع فی التدبیر، تحرر من ثلثه. ولو عجز الثلث، تحرر ما یحتمله، وکان الباقی للوارث. فلو کان مسلما، استقر ملکه. وإن کان کافرا، بیع علیه.

ویصح تدبیر الأخرس بالإشارة. وکذا رجوعه (2). ولو دبر صحیحا ثم خرس، ورجع بالإشارة المعلومة، صح.

فی أحکام التدبیر

الثالث فی الأحکام وهی مسائل:

الأولی: التدبیر بصفة الوصیة (3)، یجوز الرجوع فیه قولا، کقوله: رجعت فی هذا التدبیر. وفعلا: کأن یهب، أو یعتق، أو یقف، أو یوصی، سواء کان مطلقا أو مقیدا. وکذا لو باعه، بطل تدبیره. وقیل: إن رجع فی تدبیره، ثم باع، صح بیع رقبته. وکذا إن قصد ببیعه الرجوع.

وإن لم یقصد، مضی البیع فی خدمته (4) دون رقبته، وتحرر بموت مولاه. ولو أنکر المولی تدبیره (5)، لم یکن رجوعا (24). ولو ادعی المملوک التدبیر، وأنکر المولی فحلف، لم یبطل التدبیر فی نفس الأمر.

الثانیة: المدبر ینعتق بموت مولاه، من ثلث مال المولی، فإن خرج منه (6)، وإلا تحرر من

ص :672


1- (20): أی: فأسلم المملوک (ولو مات قبل بیعه) أی: مات المولی الکافر قبل بیع مملوکه المسلم (فلو کان مسلما) أی: لو کان الوارث مسلما (بیع علیه) علی الوارث ما بقی من المملوک رقا.
2- (21): أی: بالإشارة أیضا (صحیحا) أی: بلسانه حال کونه غیر أخرس.
3- (22): یعنی: حکمه حکم الوصیة، فکما یجوز الرجوع فی الوصیة والغاؤها کذلک التدبیر (أو یقف) أی: یجعله وقفا (أو یوصی) بإعطاء هذا العبد لفلان بعد موتی (مطلقا) أی: سواء کان التدبیر معلقا علی مطلق الموت، أو مقیدا بالموت فی سنة کذا، أو سفر کذا، ونحوهما.
4- (23): أی: لم یقع البیع علی غیر المملوک، بل یقع البیع علی منافعه ما دام المولی حیا.
5- (24): وفائدته أنه إن ثبت ببینة أو نحوها التدبیر رتب الأثر علیه فیتحرر بعد الموت، کما أنه إن حصل العلم للمملوک بأن المولی دبره جاز له الفرار بعد موته لأنه عالم بحریة نفسه حینئذ (فی نفس الأمر) فیجوز للمملوک ترتیب آثار الحریة علی نفسه بعد موت المولی إذا کان عالما بالتدبیر بینه وبین الله تعالی.
6- (25): أی: کانت قیمته أقل من الثلث أو بقدر الثلث (سواه) أی: لا مال للمولی إطلاقا غیر هذا المملوک المدبر (جماعة) أی: ممالیک متعددین (بالأول فالأول) أی: أول من دبره، ثم ثانی من دبره وهکذا إذا کان تدبیره لهم بالترتیب.

المدبر بقدر الثلث. ولو لم یکن له سواه، عتق ثلثه. ولو دبر جماعة، فإن خرجوا من الثلث، وإلا عتق من یحتمله الثلث، وبدئ بالأول فالأول. ولو جهل الترتیب، استخرجوا بالقرعة.

ولو کان علی المیت دین یستوعب الترکة (1)، بطل التدبیر، وبیع المدبرون فیه (2)، وإلا بیع منهم بقدر الدین، وتحرر ثلث من بقی، سواء کان الدین سابقا علی التدبیر أو لاحقا، علی الأصح. وکما یصح الرجوع فی المدبر، یصح الرجوع فی بعضه (3).

الثالثة: إذا دبر بعض عبده (4)، لم ینعتق علیه الباقی. ولو کان له شریک، لم یکلف شراء حصته. وکذا لو دبره بأجمعه، ورجع فی بعضه. وکذا لو دبر الشریکان، ثم أعتق أحدهما، لم یقوم علیه حصة الآخر. ولو قیل: یقوم، کان وجها. ولو دبر أحدهما ثم أعتق، وجب علیه فک حصة الآخر. ولو أعتق صاحب الحصة القن (5)، لم یجب علیه فک الحصة المدبرة، علی تردد.

الرابعة: إذا أبق المدبر (6)، بطل تدبیره، وکان هو ومن یولد له بعد الإباق رقا، إن ولد له من أمة، وأولاده قبل الإباق علی التدبیر. ولا یبطل تدبیر المملوک لو ارتد. فإن التحق بدار الحرب، بطل، لأنه إباق، ولو مات مولاه قبل فراره تحرر.

الخامسة: ما یکتسبه المدبر لمولاه (7)، لأنه رق. ولو اختلف المدبر والوارث، فیما فی یده بعد موت المولی، فقال المدبر اکتسبته بعد الوفاة، فالقول قوله مع یمینه. ولو أقام کل منهما بینة،

ص :673


1- (26): أی: کان دینه بقدر کل أمواله، کما لو کان کل أموال المیت ألف دینار، وکان مدیونا بقدر ألف دینار أو أکثر، وأحد أمثلته أخونا الشهید السعید السید حسن الشیرازی - قدس الله تربته - فقد استشهد یوم الجمعة 16 / جمادی الثانیة / عام 1400 هجری وکانت دیونه للحوزة العلمیة الزینبیة بالشام عند مرقد مولاتنا وسیدتنا زینب الکبری علیها الصلاة والسلام ولغیر ذلک أضعاف أضعاف ما کان تحت یده من کتب وأثاث. أسأل الله تعالی أن یلحقه بأجداده المعصومین.
2- (27): أی: فی الدین، یعنی: یباع المدبرون ویعطی عنهم للدین (علی الأصح) ومقابله قول نادر بأن الدین إذا کان بعد التدبیر قدم التدبیر علی الدین.
3- (28): بأن یقول: رجعت فی تدبیر نصف عبدی، فیبقی نصفه مدبرا، أو یقول: رجعت فی تدبیر ربع أمتی فتبقی ثلاثة أرباعها مدبرة وهکذا.
4- (29): بأن یقول: عبدی هذا حر ربعه أو خمس أو نصفه بعد وفاتی (ولو کان له شریک) بأن کان شخصان أو أکثر شرکاء فی عبد أو أمة فدبر أحد الشرکاء حصته.
5- (30): شریکان فی عبد، دبر أحدهما حصته فأعتق الثانی حصته (علی تردد) لاحتمال إن عتق الثانی حصته یسری فینعتق الحصة الأولی المدبرة معجلا.
6- (31): أی: فر من مولاه (إن ولد له من أمة) أی: من زوجة هی أمة، وإلا إن کانت زوجته حرة فالولد یکون حرا لأنه تابع لا شرف الأبوین إلا مع الشرط (قبل فراره) بأن ارتد ثم مات مولاه ثم فر فإنه یکون حرا، لأنه أصبح قبل الفرار حرا بسبب موت المولی.
7- (32): یعنی: یکون کسبه وتجارته وأرباحه کلها للمولی (بعد الوفاة) وقال الوارث بل حصل لک قبل الوفاة فهو للمیت ولنا بعد موته (بینة الوارث) لأنها بینة الخارج.

فالبینة بینة الوارث.

السادسة: إذا جنی علی المدبر بما دون النفس (1) کان الأرش للمولی ولا یبطل التدبیر، وإن قتل بطل التدبیر وکانت قیمته للمولی یقوم مدبرا.

السابعة: إذا جنی المدبر، تعلق أرش الجنایة برقبته (2)، ولسیده فکه بأرش الجنایة، وله بیعه فیها، فإن فکه فهو علی تدبیره. وإن باعه وکانت الجنایة تستغرقه، فالقیمة لمستحق الأرش. وإن لم تستغرقه، بیع منه بقدر الجنایة، والباقی علی التدبیر، ولمولاه أن یبیع خدمته (3)، وله أن یرجع فی تدبیره ثم یبیعه. وعلی ما قلناه: لو باع رقبته ابتداء صح، وکان ذلک نقضا للتدبیر، وعلی روایة: إذا لم یقصد نقض التدبیر، کان التدبیر باقیا، وینعتق بموت المولی ولا سبیل علیه. ولو مات المولی قبل افتکاکه انعتق، ولا یثبت أرش الجنایة فی ترکة المولی.

الثامنة: إذا أبق المدبر، بطل التدبیر. ولو جعل خدمته لغیره، مدة حیاة المخدوم، ثم هو حر بعد موت ذلک الغیر (4)، لم یبطل تدبیره بإباقه.

فروع أربعة:

الأول: إذا استفاد المدبر مالا بعد موت مولاه، (5) فإن خرج المدبر من الثلث، فالکل له. وإلا کان له من الکسب، بقدر ما تحرر منه، والباقی للورثة.

الثانی: إذا کان له مال غائب عنه، بقدر قیمته مرتین، تحرر ثلثه (6). وکلما حصل من المال شئ، تحرر من المدبر بنسبته، وإن تلف استقر العتق فی ثلثه.

الثالث: إذا کوتب ثم دبر (7)، صح. فإن أدی مال الکتابة، عتق بالکتابة وإن أخر

ص :674


1- (33): أی: بغیر القتل (یقوم مدبرا) أی: مع ملاحظة کونه مدبرا ماذا تکون قیمته لأنه قیمة المدبر المعرض للحریة فی کل آن أقل من القن.
2- (34): لا بمال مولاه (تستغرقه) أی: بقدر قیمة المملوک (لمستحق الأرش) وهو نفس المجنی علیه إن بقی حیا ووارثه إن کان میتا.
3- (35): أی: یبیع عمل العبد المدبر، لا نفس رقبته، بأن تبقی رقبته مملوکة للمولی (یرجع فی تدبیره) أی: یفسخه (وعلی ما قلناه) من جواز فسخ التدبیر (قبل افتکاکه) بأن جنی العبد المدبر ولم یعط المولی أرش الجنایة لیفک رقبته فمات المولی، فلا یجب علی الورثة إعطاء أرش الجنایة بل إما یتحرر کله ویسعی هو ویکتسب مالا لیفک رقبته من أرش الجنایة علی قول، أو یکون للمجنی علیه أو وارثه استرقاقه علی قول آخر.
4- (36): وقد سبق أول کتاب التدبیر عند رقم (1) الخلاف فی صحة مثل هذا التدبیر واختار المصنف قدس سره صحته.
5- (37): بتجارة، أو إرث، أو غیرهما (فإن خرج المدبر من الثلث) أی: کم تکن قیمته أکثر من ثلث کل أموال المولی المیت.
6- (38): ابتداء، لأنه المتیقن من الثلث، إذ قد لا یحصل شئ من المال الغائب (استقر العتق فی ثلثه) فقط.
7- (39): أی: کاتبه المولی علی أن العبد إن أدی کذا من المال کان حرا ثم بعد ذلک قبل أن یؤدی ذاک المال جعله مدبرا.

حتی مات المولی، عتق بالتدبیر إن خرج من الثلث، وإلا عتق منها الثلث (1) وسقط من مال الکتابة بنسبته، وکان الباقی مکاتبا. أما لو دبره ثم کاتبه، کان نقضا للتدبیر، وفیه إشکال.

أما لو دبره ثم قاطعه علی مال، لیعجل له العتق (2)، لم یکن إبطالا للتدبیر قطعا.

الرابع: إذا دبر حملا (3) صح، ولا یسری إلی أمه. ولو رجع فی تدبیره، صح. فإن أتت به لأقل من ستة أشهر من حین التدبیر، صح التدبیر فیه، لتحققه وقت التدبیر. وإن کان لأکثر لم یحکم بتدبیره، لاحتمال تجدده وتوهم الحمل (4).

فی المکاتبة

وأما المکاتبة: فتستدعی بیان أرکانها، وأحکامها، ولواحقها.

أما الأرکان: فالصیغة، و الموجب، والمملوک، والعوض.

والکتابة: مستحبة ابتداء مع الأمانة و الاکتساب (5)، ویتأکد بسؤال المملوک ولو عدم الأمران، کانت مباحة. وکذا لو عدم أحدهما.

ولیست عتقا بصفة (6)، ولا بیعا للعبد من نفسه، بل هی معاملة مستقلة، بعیدة عن شبه البیع.

فلو باعه نفسه بثمن مؤجل (7)، لم یصح.

ولا یثبت مع الکتابة خیار المجلس. ولا یصح من دون الأجل، علی الأشبه. ویفتقر ثبوت حکمها إلی الإیجاب والقبول.

ویکفی فی المکاتبة أن یقول: کاتبتک مع تعیین الأجل والعوض (8). وهل یفتقر إلی قوله: فإذا أدیت فأنت حر مع نیة ذلک؟ قیل: نعم، وقیل: لا، بل یکتفی بالنیة مع العقد.

ص :675


1- (40): أی: بقدر ثلث أموال المولی من العبد، بأن یحسب العبد وغیره من بقیة أموال المولی ویؤخذ ثلث الجمیع (وفیه إشکال) من جهة احتمال أنه إن مات المولی قبل دفع مال الکتابة أو شئ منه یتحرر بالتدبیر کله، أو الباقی منه فی المکاتب المطلق والمشروط.
2- (41): أی: لیعتقه قبل موت.
3- (42): فی بطن أمته، بأن قال: هذا الحمل حر بعد وفاتی.
4- (43): هذا إذا لم یحصل العلم العادی بتحقق الحمل وقت التدبیر، أما إذا حصل العلم فهو المتبع مطلقا.
5- (44): أی: إذا کان العبد أو الأمة أمینا أی متدینا وقادرا علی الاکتساب یستحب للمولی المکاتبة معهما، لأن الإسلام یحب تحریر العبد (ویتأکد) الاستحباب (لسؤال) أی: طلب (الأمران الأمانة والاکتساب (أحدهما) أی: کانت الأمانة دون القدرة علی الاکتساب، أو بالعکس - فتأمل -.
6- (45): أی: لیست الکتابة عتقا بصفة العتق فلیس لها کل أحکام العتق (من نفسه) أی: لیست الکتابة بیع المولی العبد لنفسه، فلیس لها أحکام البیع.
7- (46): بأن قال للعبد: بعتک نفسک بمئة دینار مؤجلة.
8- (47): مثلا: بمئة دینار إلی شهر (مع نیة ذلک) أی: الحریة بدفع المبلغ (بالضمیمة) وهی فإذا أدیت فأنت حر.

فإن أدی عتق، سواء نطق بالضمیمة أو أغفلها، وهو أشبه.

والکتابة قسمان: مشروطة ومطلقة.

فالمطلقة: أن یقتصر علی العقد وذکر الأجل والعوض والنیة (1).

والمشروطة، أن یقول مع ذلک، فإن عجزت فأنت رد فی الرق. فمتی عجز، کان للمولی رده رقا، ولا یعید علیه ما أخذه. وحد العجز أن یؤخر نجما إلی نجم (2)، أو یعلم من حاله العجز عن فک نفسه، وقیل: أن یؤخر نجما عن محله، وهو مروی. ویستحب: للمولی مع العجز الصبر علیه.

والکتابة: عقد لازم (3)، مطلقة کانت أو مشروطة. وقیل: إن کانت مشروطة، فهی جائزة من جهة العبد، لأن له أن یعجز نفسه والأول أشبه.

ولا نسلم أن للعبد أن یعجز نفسه، بل یجب علیه السعی، ولو امتنع یجبر. وقال الشیخ رحمه الله: لا یجبر، وفیه إشکال، من حیث اقتضاء عقد المکاتبة وجوب السعی، فکان الأشبه الإجبار. لکن لو عجز، کان للمولی الفسخ.

ولو اتفقا علی التقابل (4)، صح، وکذا لو أبرأه من مال الکتابة. وینعتق بالإبراء. ولا تبطل بموت المولی.

وللوارث المطالبة بالمال، وینعتق بالأداء إلی الوارث.

ویعتبر فی الموجب (5) البلوغ. وکمال العقل. والاختیار. وجواز التصرف.

وهل یعتبر الإسلام؟ فیه تردد، والأشبه عدم الاشتراط. فلو کاتب مملوکه الذمی (6)،

ص :676


1- (48): أی: نیة التحریر بأن لا یکون ساهیا ولا غالطا ولا مستهزءا ونحوها ویأتی فی المسألة الأولی من الأحکام أنه یتحرر منه بمقدار ما یؤدی، فلو أدی عشر القیمة وعجز صار عشره حرا وهکذا.
2- (49): فلو کان الشرط أن یؤدی إلی سنة کل شهر عشرة دنانیر فأخر قسط شهر إلی شهر آخر کان عاجزا، والنجم یعنی مدة القسط المقررة بینهما، سواء کان شهرا، أو أسبوعا، أو کل ثلاثة أشهر، أو کل سنة أو غیرها (عن محله) والفرق بینه وبین تأخیر نجم إلی نجم، هو أن الأول مثلا یکون بتأخیر القسط عن أول الشهر ولو إلی یوم ثان من نفس الشهر، والثانی أن یؤخر القسط إلی الشهر الثانی.
3- (50): فلا یجوز إبطالها لا للمولی ولا للعبد إلا باتفاقهما علی الفسخ.
4- (51): أی: الفسخ.
5- (52): أی: المولی (البلوغ) فلا تصح مکاتبة المولی الذی هو صغیر أو مجنون، أو مجبور، أو محجور علیه لسفه أو فلس.
6- (53): إنما قال الذمی لأن العبد إذا کان مسلما تحت ید مولی کافر لا یجوز للکافر مکاتبته بل یجب بیعه علی الکافر (وتقابضا) أی: أعطی العبد الخمر والخنزیر وأخذ المولی (لم تبطل) کتابتهما المبنیة علی الخمر والخنزیر (علیه القیمة) علی العبد قیمة الخمر والخنزیر عند مستحلیهما.

علی خمر أو خنزیر وتقابضا، حکم علیهما بالتزام ذلک. ولو أسلما، لم تبطل. وإن لم یتقابضا، کان علیه القیمة.

ویجوز لولی الیتیم، أن یکاتب مملوکه (1)، مع اعتبار الغبطة للمولی علیه. وفیه قول:

بالمنع.

ولو ارتد ثم کاتب (2) لم یصح، إما لزوال ملکه عنه، أو لأنه لا یقر المسلم فی ملکه.

ویعتبر فی المملوک: البلوغ، وکمال العقل، لأنه لیس لأحدهما (3) أهلیة القبول. وفی کتابة الکافر تردد، أظهره المنع، لقوله تعالی: " فکاتبوهم إن علمتم فیهم خیرا ".

وأما الأجل: ففی اشتراطه خلاف، فمن الأصحاب من أجاز الکتابة حالة ومؤجلة، ومنهم من اشترط الأجل، وهو الأشبه. لأن ما فی ید المملوک لسیده، فلا یصح المعاملة علیه.

وما لیس فی ملکه، یتوقع حصوله، فیتعین ضرب الأجل. ویکفی أجل واحد (4)، ولا حد فی الکثرة، إذا کانت معلومة.

ولا بد أن یکون وقت الأداء معلوما. فلو قال: کاتبتک علی أن تؤدی إلی کذا فی سنة، بمعنی أنها ظرف الأداء (58)، لم یصح.

ویجوز أن تتساوی النجوم وأن تختلف (59)، وفی اعتبار اتصال الأجل بالعقد، تردد.

ولو قال: کاتبتک علی خدمة شهر، ودینار بعد الشهر، صح إذا کان الدینار معلوم الجنس (5)، ولا یلزم تأخیر الدینار إلی أجل آخر.

ص :677


1- (54): أی: مملوک الیتیم (الغبطة للمولی علیه) أی: المصلحة للیتیم.
2- (55): عبده المسلم (لزوال) إذا کان مرتدا فطریا فلیس بعد الارتداد مالکا للعبد حتی یکاتبه بل أمواله تصیر إلی ورثته (لا یقر المسلم) لقوله تعالی (ولن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا).
3- (56): أی: الصبی والمجنون، والضمیر راجع إلی المفهوم من الکلام السابق علیه (کتابة الکافر) یعنی: إذا کان المولی مسلما والعبد کافرا لا تجوز المکاتبة معه لشرط الله تعالی (إن علمتم فیهم خیرا) أی: إسلاما.
4- (57): بأن یقول مثلا إن تدفع رأس الشهر مئة دینار، مقابل أن یقول مئة دینار کل شهر عشرة (ولا حد فی الکثرة) کان یقول إلی عشر سنوات أو عشرین سنة أو أکثر إذا کانا یعیشان عادة إلیها أما مع العدم ففیه خلاف وکلام محلهما المفصلات. (58): أی: فی أثناء سنة. (59): تتساوی کان یقول: مئة دینار کل شهر عشرة، وتختلف مثل أن یقول: مئة دینار فی سنة فی شهر محرم عشرین، وفی شهر صفر عشرة، وفی أشهر الربیعین والجمادین لا شئ وفی شهر رجب عشرین، وفی رمضان خمسة عشر، والباقی خمسة وثلاثون فی أول ذی حجة (اتصال الأجل) مقابله أن یکاتبه فی محرم علی أن یدفع من شهر رجب مثلا.
5- (60) فیما إذا اختلفت أنواع الدنانیر (إلی أجل آخر) غیر أجل الخدمة.

ولو مرض العبد شهر الخدمة، بطلت الکتابة، لتعذر العوض. ولو قال: علی خدمة شهر بعد هذا الشهر، قیل: یبطل علی القول باشتراط اتصال المدة بالعقد، وفیه تردد. ولو کاتبه ثم حبسه مدة، قیل: یجب أن یؤجله مثل تلک المدة (1)، وقیل: لا یجب، بل یلزمه أجرته لمدة احتباسه، وهو أشبه.

وأما العوض فیعتبر فیه: أن یکون دینا، منجما، معلوم القدر والوصف، مما یصح تملکه للمولی.

فلا یصح الکتابة علی عین (2)، ولا مع جهالة العوض، بل یذکر فی وصفه کلما یتفاوت الثمن لأجله، بحیث ترتفع الجهالة. فإن کان من الأثمان، وصفه کما یصفه فی النسیئة. وإن کان عوضا، وصفه کصفته فی السلم.

ویجوز أن یکاتبه بأی ثمن شاء، ویکره أن یتجاوز قیمته.

ویجوز المکاتبة علی منفعة، کالخدمة والخیاطة والبناء، بعد وصفه بما یرفع الجهالة. وإذا جمع بین کتابة وبیع وإجارة، وغیر ذلک من عقود المعاوضات، فی عقد واحد صح (3)، وتکون مکاتبته بحصة ثمنه من البذل.

وکذا یجوز أن یکاتب الاثنان عبدا (4)، سواء اتفقت حصصهما أو اختلفت، تساوی العوضان أو اختلفا. ولا یجوز أن یدفع إلی أحد الشریکین دون صاحبه (5). ولو دفع شیئا کان لهما. ولو أذن أحدهما لصاحبه جاز.

ص :678


1- (61): فلو کان الشرط یؤدی من أول شهر رجب، وکان حبسه خمسة عشر یوما فعلی العبد أن یدفع من منتصف رجب (یلزمه أجرته) أی: لا یؤخر العبد المال إلی منتصف رجب، بل یؤدی أجرة هذه المدة من حبسه أول رجب حسب الشرط ولکن علی المولی أن یعطی للعبد أجرة هذه المدة من حبسه.
2- (62): کان یقول: کاتبتک علی هذه الدار، أو هذا الکتاب، أو هذا الفرش ونحو ذلک (من الأثمان) أی: نقدا کالدینار والتومان وغیرهما (عرضا) أی: متاعا کأرض کلی، أو کتاب کلی، أو نحوهما، وقد مضی فی کتاب البیع فی السیئة والسلم شروط النقد والعروض.
3- (63): کان یقول المولی لعبده: (کاتبتک إلی سنة کل شهر جزءا من القیمة وبعتک هذه الدار وآجرتک هذا البستان کل ذلک بألف دینار) ولا یجب تعیین عرض الکتابة، وثمن الدار وأجرة البستان (بحصة ثمنه) أی: بما یقسط علی الکتابة (من البذل) وهو ألف دینار، فیعرض ذلک علی أهل الخبرة فما یعینه الخبیر یکون ثمنا للکتابة فلو عینوا مئة للکتابة فمتی أدی المئة تحرر، وکلما أدی جزءا من المئة تحرر جزء منه بنسبته إذ کانت کتابته مطلقة.
4- (64): کعبد لزید وعمرو یکاتبانه (تساوی العوضان) کان یکون العوض لکل منهما الدینار، (أو اختلفا) بأن یکن - مثلا - العوض لزید الدینار ولعمرو الخدمة.
5- (65): مع اتحادهما فی الجنس والمدة والزمان.

ولو کاتب ثلاثة (1) فی عقد واحد صح، وکان کل واحد منهم مکاتبا بحصة ثمنه من المسمی، ویعتبر القیمة وقت العقد وأیهم أدی حصته عتق، ولا یتوقف علی أداء حصة غیره.

وأیهم عجز، رق دون غیره.

ولو اشترط کفالة کل واحد منهم صاحبه (2)، وضمان ما علیه، کان الشرط والکتابة صحیحین.

ولو دفع المکاتب ما علیه، قبل الأجل، کان الخیار لمولاه فی القبض والتأخیر (3).

ولو عجز المکاتب المطلق (4)، کان علی الإمام أن یفکه من سهم الرقاب.

والمکاتبة الفاسدة لا یتعلق بها حکم، بل تقع لاغیة (5).

فی أحکام المکاتبة

وأما الأحکام فتشتمل علی مسائل : الأولی: إذا مات المکاتب، وکان مشروطا، بطلت الکتابة، وکان ما ترکه لمولاه، وأولاده رق. وإن لم یکن مشروطا، تحرر منه بقدر ما أداه، وکان الباقی رقا، ولمولاه من ترکته بقدر ما فیه من رق (6) ولورثته بقدر ما فیه من حریة. ویؤدی الوارث من نصیب الحریة، ما بقی من مال الکتابة. وإن لم یکن له مال، سعی الأولاد فیما بقی علی أبیهم، ومع الأداء ینعتق

ص :679


1- (66): أی: ثلاثة عبید، کما لو قال المولی: (یا زید وعمرو وبکر کاتبتکم علی ستمئة دینار إلی سنة کل شهر بنسبته) (من المسمی) أی: من ستمئة فی المثال. فلو کانت قیمة زید ستمئة، وقیمة عمرو أربعمئة. وقیمة بکر ثلاثمئة، ومجموع قیمهم فی السوق ألف ومئتین، فتکون حصة ثمن زید نصف المجموع، وحصة ثمن عمرو ثلث المجموع وحصة ثمن بکر ربع المجموع، فإذا قرر المولی علی جمیعهم ستمئة فعلی زید نصف الستمئة یعنی ثلاثمئة، وعلی عمرو ثلث الستمئة یعنی مئتین، وعلی بکر بربع الستمئة یعنی مئة وخمسین. (ویعتبر القیمة وقت العقد) یعنی: المعتبر فی ملاحظة قیمة کل واحد من العبید ونسبته تلک القیمة إلی المجموع إنما هو وقت عقد المکاتبة، إذ قد تنزل قیمة بعضهم أو تصعد، مثلا، زید رجل عابد تکون قیمته فی حکومة السلطان العادل أکثر من قیمته فی حکومة السلطان الجائر فإذا کان وقت العقد حکومة سلطان جائر، ثم تغیرت إلی سلطان عادل تصعد قیمته، وبالعکس العکس وهکذا. وهذه مسألة کثیرة الاختلاف بالملابسات المختلفة.
2- (67): الکفالة للشخص والضمان للذمة، بأن شرط إحضاره وإن لم یتمکن فیضمن قیمته.
3- (68): إلی وقت الأجل المعین بینهما.
4- (69): فی المسالک: (جواز الدفع إلی المکاتب من الزکاة مشترک بین القسمین - بغیر المطلق والمشروط - لکن وجوب الفک مختص بالمطلق من سهم الرقاب مع الإمکان الخ) ولعل الفارق النص المنجبر بعمل الأصحاب.
5- (70): أی: تقع لغوا، کأی عقد فاسد آخر، لأنها بعد انکشاف فسادها لا تکون مکاتبة بل توهم الکتابة، وقد نبه المصنف بذلک علی خلاف بعض العامة إذ فرقوا بین الباطلة والفاسدة بها تفصیله فی الکتب المفصلة کالجواهر نحوه.
6- (71): فلو کانت ترکة المکاتب المطلق عند موته ألف دینار، وکان قد تحرر ربعه فلورثته مئتین وخمسون دینارا ولمولاه سبعمئة وخمسون (نصیب الحریة) وهو مئتین وخمسون فی المثال (مال الکتابة) وهو ما تقرر دفعه للمولی عند عقد المکاتبة.

الأولاد. وهل للمولی إجبارهم علی الأداء؟ فیه تردد، وفیه روایة أخری: تقتضی أداء ما تخلف من أصل الترکة (1)، ویتحرر الأولاد وما بقی فلهم، والأول أشهر. ولو أوصی له بوصیة، صح له منها بقدر ما فیه من حریة، وبطل فیما زاد. ولو وجب علیه حد، أقیم علیه من حد الأحرار بنسبة الحریة، وبنسبة الرقیة من حد العبید (2). ولو زنا المولی بمکاتبته، سقط عنه من الحد، بقدر ماله فیها من الرقیة وحد بالباقی.

الثانیة: لیس للمکاتب التصرف فی ماله، ببیع ولا هبة ولا عتق ولا إقراض، إلا بإذن مولاه. ولا یجوز للمولی التصرف فی مال الکتابة، إلا بما یتعلق بالاستیفاء (3). ولا یجوز له وطء المکاتبة بالملک ولا بالعقد. ولو طاوعت حدت. ولا یجوز له وطأ أمة المکاتب. ولو وطأ لشبهة، کان علیه المهر. وکل ما یکتسبه المکاتب قبل الأداء وبعد الأداء فهو له، لأن تسلط المولی زال عنه بالکتابة. ولا تتزوج المکاتبة إلا بإذنه (4). ولو بادرت، کان عقدها موقوفا، مشروطة کانت أو مطلقة. وکذلک لیس للمکاتب وطء أمة یبتاعها، إلا بإذن مولاه، ولو کانت کتابته مطلقة.

الثالثة: کل ما یشترط المولی علی المکاتب، فی عقد المکاتبة، یکون لازما، ما لم یخالف الکتاب والسنة (5).

الرابعة: لا یدخل الحمل فی کتابة أمه (6)، لکن لو حملت بمملوک بعد الکتابة، کان حکم أولادها کحکمها، ینعتق منهم بحسابها. ولو تزوجت بحر، کان أولادها أحرارا. ولو حملت من مولاها، لم تبطل الکتابة. فإن مات، وعلیها شئ من الکتابة، تحررت من نصیب ولدها. وإن لم یکن لها ولد، سعت فی مال الکتابة للوارث.

الخامسة: المشروط رق، وفطرته (7) علی مولاه. ولو کان مطلقا لم یکن علیه فطرته.

ص :680


1- (72): باعتباره دینا.
2- (73): فلو زنا وکان قد تحرر ربعه ضرب حد الحر (25) سوطا وثلاثة أرباع حد العبد (5, 37) سوطا (وحد الباقی) فلو کانت المکاتبة تحرر منها ربعها حد المولی (25) سوطا ربع الحد.
3- (74): أی: یأخذ المولی بحساب الکتابة (ولا بالعقد) بأن یعقد علیها عقد الزواج، إذ النکاح لا یتبعض (طاوعت) أی: کانت المکاتبة راضیة بوطء المولی لها (أمة المکاتب) بأن کان المکاتب قد اشتری أمة للتجارة بها، فیطأها المولی.
4- (75) أی: بإذن المولی (موقوفا) إما علی إذن المولی أو أداء مال الکتابة (یبتاعها) أی: یشتریها.
5- (76): أی: ما لم یکن الشرط حراما شرعا.
6- (77): فلو کانت أمة حاملا فکاتبها مولاها لا یتحرر الحمل بتحرر أمه (بمملوک) بأن کان زوجها عبدا مثلا (ولو حملت من مولاها) بشبهة مثلا إذ لا یجوز للمولی وطأها بالملک ولا بالعقد کما مر آنفا (نصیب ولدها) لأنها أصبحت أم ولد (لم یکن لها ولد) بأن کان میتا موت المولی.
7- (78): أی: زکاة الفطرة (لم یکن علیه) أی: علی المکاتب نفسه، بل إما علی المولی إذا لم یؤد بعد شیئا من مال الکتابة، أو علیهما بالتقسیط إذا کان قد تحرر منه بنسبة الحریة والرقیة (کفر بالصوم) إذ لا یجوز له صرف المال فی غیر أداء مال الکتابة.

وإذا وجبت علیه کفارة، کفره بالصوم. ولو کفر بالعتق، لم یجز. وکذا لو کفر بالإطعام. ولو کان المولی أذن له قیل: لم یجز، لأنه کفر بما لم یجب علیه.

السادسة: إذا ملک المملوک نصف نفسه (1)، کان کسبه بینه وبین مولاه. ولو طلب أحدهما المهایاة، أجبر الممتنع، وقیل: لا یجبر، وهو أشبه.

السابعة: لو کاتب عبده ومات، فأبرأه أحد الوراث من نصیبه من مال الکتابة، أو أعتق نصیبه، صح ولا یقوم علیه الباقی (2).

الثامنة: من کاتب عبده، وجب علیه أن یعینه من زکاته، إن وجبت علیه (3).

ولا حد له، قلة ولا کثرة. ویستحب التبرع بالعطیة إن لم تجب.

التاسعة: لو کان له مکاتبان، فأدی أحدهما واشتبه (4)، صبر علیه لرجاء التذکر. فإن مات المولی، استخرج بالقرعة، ولو ادعیا علی المولی العلم، کان القول قوله مع یمینه، ثم یقرع بینهما لاستخراج المکاتب.

العاشرة: یجوز بیع مال الکتابة (5)، فإن أدی المکاتب مال الکتابة انعتق. وإن کان مشروطا فعجز، وفسخ المولی، صار رقا لمولاه ویجوز بیع المشروط بعد عجزه مع الفسخ، ولا یجوز بیع المطلق.

الحادیة عشرة: إذا زوج بنته من مکاتبه (6) ثم مات، فملکته، انفسخ النکاح بینهما.

الثانیة عشرة: إذا اختلف السید والمکاتب، فی مال الکتابة، أو فی المدة أو فی

ص :681


1- (79): أی: صار نصفه حرا بالکتابة أو غیرها (بینه وبین مولاه) بمقدار الحریة والرقیة (المهایاة) بأن یکون للعبد مدة من الزمان، وللمولی مدة أخری، فلو کان ربعه حرا، فطلب العبد من المولی أن یکون یوم للعبد سواء حصل فیه قلیلا أو کثیرا، وثلاثة أیام للمولی سواء حصل فیها قلیلا أو کثیرا. ومقابل المهایاة أن یکون کل ما یکتسبه کل یوم منقسما بینه وبین مولاه.
2- (80): أی: لا یجبر علی دفع قیمته حصص بقیمة الورثة.
3- (81): یعنی: أن وجبت زکاة علی المولی، لقوله تعالی (وآتوهم من مال الله الذی آتاکم) (إن لم تجب) علی المولی زکاة.
4- (82): المولی فلم یعلم أیهما أدی وتحرر (العلم) یعنی: قالا إن المولی یعلم أینا أدی ما علیه (قوله) أی قول المولی فی إنکاره العلم.
5- (83): أی: یجوز للمولی أن یبیع مال الکتابة الذی هو فی ذمة العبد، فلو کاتب المولی عبده علی دار موصوفة بکذا وکذا، جاز للمولی بیع هذه الدار بهذه الأوصاف الکلیة لشخص آخر قبل أخذها عن العبد بل وقبل استحقاقها أیضا (بیع المشروط) أی: المکاتب المشروط لأنه بعد عجزه وفسخ المولی (ولا یجوز بیع المطلق) حتی مع عجزه علی قول وتفصیله فی المفصلة.
6- (84): أی: من عبده المکاتب (ثم مات) المولی (فملکته) البنت بالإرث کلا إذا لم یکن وارث وغیرها أو بعضا إذا کان (الفسخ) لأن الزوجة لا یملک زوجها.

النجوم (1)، فالقول قول السید مع یمینه. ولو قیل: القول قول المنکر زیادة المال والمدة، کان حسنا.

الثالثة عشرة: إذا دفع مال الکتابة، وحکم بحریته، فبان العوض (2) معیبا، فإن رضی المولی فلا کلام. وإن رده، بطل العتق المحکوم به، لأنه مشروط بالعوض. ولو تجدد فی العوض عیب، لم یمنع من الرد بالعیب الأول، مع أرش الحادث، وقال الشیخ: یمنع، وهو بعید.

فی تصرفات المکاتب

الرابعة عشرة: إذا اجتمع علی المکاتب دیون (3) مع مال الکتابة فإن کان ما فی یده یقوم بالجمیع، فلا بحث. فإن عجز وکان مطلقا تحاص فیه الدیان والمولی. وإن کان مشروطا، قدم الدین، لأن فی تقدیمه حفظا للحقین (4). ولو مات، وکان مشروطا، بطلت الکتابة، ودفع ما فی یده إلی الدیون خاصة. ولو قصر، قسم بین الدیان بالحصص، ولا یضمنه المولی، لأن الدین تعلق بذلک المال فقط.

الخامسة عشرة: یجوز أن یکاتب بعض عبده (5)، إذا کان الباقی حرا، أو رقا له، ومنعه الشیخ. ولو کان الباقی رقا لغیره فأذن صح. وإن لم یأذن، بطلت الکتابة، لأنها تتضمن ضرر الشریک، ولأن الکتابة ثمرتها الاکتساب، ومع الشرکة لا یتمکن من التصرف.

وأما اللواحق: فتشتمل علی مقاصد الأول: فی لواحق تصرفاته وقد بینا: أنه لا یجوز أن یتصرف بما ینافی الاکتساب، من هبة أو محاباة (6) أو إقراض أو إعتاق، إلا بإذن مولاه. وکما یصح أن یهب من الأجنبی بإذن المولی، فکذا هبته لمولاه. ونرید أن نلحق هنا مسائل:

الأولی: المراد من الکتابة تحصیل العتق، وإنما یتم بإطلاق التصرف فی وجوه

ص :682


1- (85): أی: عدد الأقساط (المنکر) أی: الذی ینکر الزیادة.
2- (86): أی: الثمن، کما لو کان العوض کتابا أو ثیابا، أو أرضا فظهر کونها معیبة (تجدد فی العوض عیب) آخر عند المولی (الحادث) أی: العیب الثانی.
3- (87): کما لو استدان للتجارات المختلفة فتراکمت علیه دیون وحل وقتها مع دین المولی عن مال الکتابة (فإن عجز) أی: کانت الدیون مع مال الکتابة أکثر مما فی یده من المال. وکان مکاتبا (مطلقا) لا مشروطا (تحاص) أی: أخذ کل واحد منهم بنسبة دینه من مال یده فلو کان مجموع الدیون مع مال الکتابة ألف دینار، وکان کل ما فی یده خمسمئة أخذ کل دائن نصف دینه، وهکذا.
4- (88): حق الدیان بالأداء، وحق المولی بالرد فی الرقیة (ولو مات) المکاتب (ولو قصر) کان أقل ممن الدیون (بذلک المال) لا برقبته.
5- (89): کأن یقول المولی لعبده: (أکاتبک علی نصفک بمئة دینار الخ) (ضرر الشریک) بتبعض الرقیة.
6- (90): وهی أن یبیع بأقل من ثمن المثل حبا فی المشتری أو غیره.

الاکتساب (1). فیصح أن یبیع من مولاه ومن غیره، وأن یشتری منه ومن غیره، ویتوخی ما فیه الغبطة فی معاوضاته. فیبیع بالحال لا بالمؤجل، إلا أن یسمح المشتری بزیادة عن الثمن، فیعجل مقدار الثمن ویؤخر الزیادة. أما هو فلو أبتاع (2) بالدین جاز. وکذا إن استسلف.

ولیس له أن یرهن، لأنه لاحظ له، وربما تلف منه. وکذا لیس له أن یدفع قراضا (3).

الثانیة: إذا کان للمکاتب علی مولاه مال، وحل نجم (4)، فإن کان المالان متساویین جنسا ووصفا تهاترا. ولو فضل لأحدهما، رجع صاحب الفضل. وإن کانا مختلفین (5)، لم یحصل التقاضی إلا برضاهما، وهکذا حکم کل غریمین. وإذا تراضیا، کفی ذلک، ولو لم یقبض الذی له، ثم یعیده عوضا، سواء کان المال أثمانا أو أعواضا، وفیه قول آخر بالتفصیل.

الثالثة: إذا اشتری أباه بغیر إذن مولاه، لم یصح (6). ولو أذن له، صح. وکذا لو أوصی له به (7)، ولم یکن فی قبوله ضرر، بأن یکون مکتسبا یستغنی بکسبه. وإذا قبله، فإن أدی مال الکتابة، عتق المکاتب وعتق الآخر (8) مع عتقه. وإن عجز ففسخ المولی، استرقهما، وفی استرقاق الأب تردد.

الرابعة: إذا جنی عبد المکاتب (9)، لم یکن له أن یفکه بالأرش إلا أن یکون فیه الغبطة

ص :683


1- (91): بأن یکون مطلق التصرف کیف یشاء فی کل أنواع الاکتساب (الغبطة) أی: مصلحة الاستفادة.
2- (92): أی: اشتری (استسلف) أی: باع بیعا سلفا بأن قبض الثمن حالا وبعد الأجل یدفع المبیع (یرهن) أی: یقترض مالا ویجعل دارا أو عقارا رهنا علی القرض، إذ لا منفعة له من ذلک، وربما تلف الرهن بغیر تفریط من المرتهن فتکون الخسارة علی المکاتب.
3- (93): القراض هو المضاربة، بأن یدفع ماله إلی شخص للمضاربة، إذ فیها التلف یکون علی صاحب المال لأن العامل أمین لا یضمن إلا بتفریط.
4- (94): أی: صار وقت مبلغ للمولی (تهاتوا) أی: تساقطا، کما لو کان قسطه مئة، وکان یطلب المولی مئة أیضا.
5- (95): کما لو کان المکاتب یطلب المولی مئة دینار، وکان قسطه ما یعادل مئة دینار (من الأراضی أو الکتب أو غیر ذلک (غریمین) أی: مدیونین کل منهما للآخر (بالتفصیل) قال فی الجواهر: (وهو إن کانا نقدین قبض أحدهما ودفعه عن الآخر وإن کانا عرضین فلا بد من قبضهما وإن کانا أحدهما نقدا فلا بد من قبضهما وإن کان أحدهما نقدا قبض العرض ثم دفعه عن النقد جاز دون العکس).
6- (96): لأنه خسارة لعدم جواز بیعه وإن کان لا ینعتق علیه لضعف ملک المکاتب بل ینعتق بانعتاق المکاتب ویسترق معه إن رد فی الرق وفی حکم الأب الأم والأجداد والأولاد، وهکذا المحارم من النساء إذا کان المکاتب عبدا لا أمة لعدم قدرته علی نماء المال بشرائهم.
7- (97): أی أوصی شخص بإعطاء هذا الأب لابنه المکاتب (یستغنی بکسبه) أما إذا کان الأب زمنا أو عاجزا عن العمل بحیث یجب علی المکاتب نفقته لأن الأب مملوک لابنه المکاتب فتجب نفقته، وإن کان لا تجب نفقته من جهة کونه أباه، إذ یشترط فی ذلک الحریة فی الابن المنفق.
8- (98): یعنی: أباه ومن أشبهه (استرقهما) أی: المکاتب وأباه (تردد) فی الجواهر لم یحل هذا الاحتمال إلا عن المحقق قدس سره.
9- (99): یعنی: اشتری المکاتب عبدا للتجارة فجنی ذلک العبد، فلیس للمکاتب أن یعطی أرش الجنایة، بل یدع المخبر علیه یقتص من العبد أو یسترقه (الغبطة له) أی المصلحة للمکاتب، مثلا کان أرش الجنایة مئة دینار وکان هذا العبد یفید المکاتب أکثر من مئة دینار لأنه أنس به أو أتمنه، أو غیر ذلک (المملوک) أی: العبد الجانی (ولو قصر) أی: کان الأرش أقل من قیمة الأب بإتلاف مال) هو الأرش (ویستبقی) الأب (تردد) لاحتمال المصلحة فی إبقاء الأب وإعطاء أرشه لذکائه فی الکسب أو نحو ذلک.

له. ولو کان المملوک أب المکاتب، لم یکن له افتکاکه بالأرش، ولو قصر عن قیمة الأب، لأنه یتعجل بإتلاف مال له التصرف فیه، ویستبقی مالا ینتفع به، لأنه لا یتصرف فی أبیه، وفی هذا تردد.

فی جنایة المکاتب

المقصد الثانی: فی جنایة المکاتب والجنایة علیه وفیه قسمان:

الأول: فی مسائل المشروط (1) وهی سبع.

الأولی: إذا جنی المکاتب علی مولاه عمدا، فإن کانت نفسا (2) فالقصاص للوراث.

فإن اقتص، کان کما لو مات. وإن کانت طرفا، فالقصاص للمولی. فإن اقتص، فالکتابة بحالها وإن کانت الجنایة خطأ، فهی تتعلق برقبته. وله أن یفدی نفسه بالأرش، لأن ذلک یتعلق بمصلحته. فإن کان ما بیده بقدر الحقین (3)، فمع الأداء ینعتق. وإن قصر، دفع أرش الجنایة. فإن ظهر عجزه. کان لمولاه فسخ الکتابة. وإن لم یکن له مال أصلا وعجز (4)، فإن فسخ المولی، سقط الأرش، لأنه لا یثبت للمولی فی ذمة المملوک مال، وسقط مال الکتابة بالفسخ.

الثانیة: إذا جنی علی أجنبی عمدا، فإن عفا فالکتابة بحالها، وإن کانت الجنایة نفسا، واقتص الوارث، کان کما لو مات (5). وإن کان خطأ، کان له فک نفسه بأرش الجنایة. ولو لم یکن له مال، فللأجنبی بیعه فی أرش الجنایة، إلا أن یفدیه السید. فإن فداه فالکتابة بحالها.

الثالثة: لو جنی عبد المکاتب خطأ، کان للمکاتب فکه بالأرش، إن کان دون قیمة العبد. وإن کان أکثر، لم یکن له ذلک. کما لیس له أن یبتاع بزیادة عن ثمن المثل.

ص :684


1- (100): أی: المکاتب المشروط وهو الذی شرط علیه مولاه أن یکون ردا فی الرق إذا لم یؤد مال الکتابة فی الموعد المقرر بینهما، ویکون کل ما دفعه للمولی ملکا للمولی أیضا.
2- (101): أی: قتل المکاتب مولاه (کما لو مات) المکاتب وبطلت الکتابة لانتفاء الموضوع (طرفا) أی: کانت الجنایة فی قطع عضو أو جرح أو نحوهما (برقبته) أی: بذمته علی الظاهر وإلا فرقبته ملک للسید کما سبق. قوله بقدر الحقین: أی: حق المولی فی مال الکتابة، وحق المجنی علیه، کما لو کان عنده سبعمئة دینار، خمسمئة لید قطعها خطأ، ومئتین مال الکتابة المقرر دفعه إلی المولی، أو کانت المئتین هی الباقیة من مال الکتابة أی القسط الأخیر.
3- (102): عن إعطاء مال الکتابة (فسخ المولی) الکتابة ورجع قنا (مال) لأن المملوک هو بنفسه من أموال المولی.
4- (103): یعنی: لو مات المکاتب، حیث ینفسخ عقد الکتابة لانتفاء الموضوع (یفدیه السید) أی: یعطی فداه، وهو الدیة، أو قیمة العبد نفسه إذا کانت الدیة مستوعبة لقیمته.
5- (104): بل یخلی بینه وبین المجنی علیه أو ورثته لیسترقه، إلا إذا کان فی ذلک مصلحة کمساعدته علی الکسب أکثر من غیره لکونه کسوبا ونحو ذلک.

الرابعة: إذا جنی علی جماعة، فإن کان عمدا، کان لهم القصاص. وإن کان خطأ، کان لهم الأرش متعلقا برقبته (1). فإن کان ما فی یده یقوم بالأرش فله افتکاک رقبته وإن لم یکن له مال تساووا فی قیمته بالحصص (2) فقتل عبدا له، لم یکن له القصاص، کما لا یقتص منه فی قتل الولد. ولو کان للمکاتب عبید، فجنی بعضهم علی بعض، جاز له الاقتصاص حسما لمادة التوثب.

الخامسة: إذا کان للمکاتب أب وهو رقه.

السادسة، إذا قتل المکاتب، فهو کما لو مات (3). وإن جنی علی طرفه عمدا، وکان الجانی هو المولی، فلا قصاص، وعلیه الأرش، وکذا أو کان أجنبیا حرا، وإن کان مملوکا، ثبت القصاص. وکل موضع یثبت فیه الأرش، فهو للمکاتب، لأنه من کسبه.

السابعة: إذا جنی عبد المولی علی مکاتبه عمدا، فأراد القصاص فللمولی منعه (4).

ولو کان خطأ، فأراد الأرش، لم یملک منعه، لأنه بمنزلة الاکتساب. فلو أراد الإبراء، توقف علی رضا السید.

وأما المطلق: فإذا أدی من مکاتبته شیئا، تحرر منه بحسابه.

فإن جنی هذا المکاتب، وقد تحرر منه شئ، جنایة عمدا علی حر اقتص منه.

ولو جنی علی مملوک، لم یقتص منه، لما فیه من الحریة (5)، ولزمه من أرش الجنایة بقدر ما فیه من الحریة، وتعلق برقبته منها بقدر رقبته.

ولو جنی علی مکاتب مساو له اقتص منه. وإن کانت حریة الجانی أزید، لم یقتص.

ص :685


1- (105): أی: لا بذمة المولی ولا بالعاقلة لأن ذاک فی الحر (بالأرش) أی: یصیر بمقدار الدیة، (تساووا: فمثلا لو قطع أیدی ثلاثة أشخاص، فدیة کل واحد منهم إذا کانوا رجالا وأحرارا خمسمئة دینار والمجموع ألف وخمسمئة، فإن کانت قیمة العبد الجانی ثلاثمئة دینار کان لکل واحد من المجنی علیهم مئة دینار من العبد.
2- (106): أی: الأب عبد للمکاتب الابن، فقتل هذا الأب عبدا آخر لابنه (فی قتل الولد) أی: کما لو قتل الأب ابنه لا یقتل به، کذلک لو قتل عبد ابنه (حسما) أی: قطعا (لمادة التوثب) أی: التحری لبعضهم علی بعض.
3- (107): تبطل الکتابة لانتفاء الموضوع (علی طرفه) أی: لا علی نفسه (فلا قصاص) لقوله تعالی: (الحر بالحر والعبد بالعبد) فلا یقتص للعبد من الحر.
4- (108): لأنه إتلاف لبعض مال المولی من قبل مال آخر للمولی.
5- (109): ولا یقتص للعبد من الحر کما أسلفنا آنفا (بقدر ما فیه من الحریة) مثاله: المکاتب قیمته ثلاثمئة، صار ثلثه حرا، فلو جنی بقطع إصبع حر، والإصبع دیتها مئة دینار، فیؤخذ من المکاتب ثلث عشر الألف، وثلثا عشر المئتین، الأول ثلاثة وثلاثون وشئ والثانی ثلاثة عشر وشئ (مساو له) فی مقدار الحریة والرقیة.

وإن کانت أقل، اقتص منه.

ولو کانت الجنایة خطأ، تعلق بالعاقلة بقدر الحریة، وبرقبته بقدر الرقبة. وللمولی أن یفدی نصیب الرقبة، بنصیبها من أرش الجنایة، سواء کانت الجنایة علی عبد أو حر.

ولو جنی علیه حر، فلا قصاص، وعلیه الأرش. وإن کان رقا (1) اقتص منه.

المقصد الثالث. فی أحکام المکاتب فی الوصایا وفیه مسائل:

الأولی: لا تصح الوصیة برقبة المکاتب (2)، کما لا یصح بیعه. نعم لو أضاف الوصیة به، إلی عوده فی الرق جاز، کما لو قال: إن عجز وفسخت کتابته، فقد أوصیت لک به. ویجوز الوصیة بمال الکتابة. ولو جمع بین الوصیتین، لواحد أو لاثنین، جاز.

الثانیة: لو کاتبه مکاتبة فاسدة، ثم أوصی به جاز. ولو أوصی بما فی ذمته، لم یصح (3). وإن قال: فإن قبضت منه، فقد أوصیت به لک، صح.

الثالثة: إذا أوصی أن یوضع عن مکاتبه أکثر ما بقی علیه، فهو وصیة بالنصف وزیادة، وللورثة المشیة فی تعیین الزیادة. ولو قال: ضعوا عنه أکثر ما بقی علیه ومثله، فهو وصیة لما علیه (4)، وبطلت فی الزائد. ولو قال: ضعوا عنه ما شاء، فإن شاء وأبقی شیئا، صح.

وإن شاء الجمیع، قیل: لا یصح، ویبقی منه شئ بقرینة حال اللفظ.

الرابعة: إذا قال: ضعوا عنه أوسط نجومه (5)، فإن کان فیها أوسط عددا أو قدرا،

ص :686


1- (110): أی: کان الجانی رقا.
2- (111): بأن یوصی مولی المکاتب إنه إذا مات یعطی المکاتب إلی شخص (بمال الکتابة) أی: بإعطائه لشخص (الوصیتین) مال الکتابة إن أداه المکاتب، وعین المکاتب إن عجز عن الأداء (لواحد) أی کلتا الوصیتین (أو لاثنین) بأن قال: إذا أنا مت وأعطی المکاتب مال الکتابة فادفعوا المال إلی زید، وإن عجز عن دفع المال فادفعوا نفس المکاتب إلی عمرو.
3- (112): إذ لیس بذمة المکاتب شیء مع بطلان عقد المکاتبة (فإن قبضت) أنا أو أنت (صح) لأنها وصیة بکسب العبد الذی هو للمولی وله الحق فی أن یوصی به، ولیس وصیة بمال الکتابة.
4- (113): لأن أکثر ما علیه نصف وزیادة، ومثل ذلک نصف آخر وزیادة، فالنتیجة کل ما علی المکاتب من مال الکتابة، وزیادة (حال اللفظ) إذ ظاهر (ما شاء) إنه ما شاء من مال الکتابة لأکل مال الکتابة (من أصل الترکة) وهو قول غیر المشهور من أن منجزات المریض یکون من أصل المال وإن کان أکثر من الثلث.
5- (114): أی: المتوسط من أقساطه (عددا) کما لو کانت أقساطه ثلاثة فالمتوسط هو الثانی (قدرا) کما لو کانت أقساطه أربعة الأول والثانی کل واحد دیناران، والثالث ثلاثة دنانیر، والرابع أربعة دنانیر، فالأوسط مقدارا هو الثالث لأنه متوسط المقدار بین دینارین وأربعة دنانیر (الأمران) الأوسط عددا، وقدرا، مثاله: کان علی المکاتب ثلاثة أقساط الأول دینار، والثانی أربعة دنانیر والثالث دیناران، فالمتوسط عددا هو أربعة دنانیر والمتوسط قدرا هو دینار.

انصرف إلیه. وإن اجتمع الأمران، کان الورثة بالخیار فی أیهما شاء، وقیل: تستعمل القرعة، وهو حسن. وإن لم یکن أوسط، لا قدرا ولا عددا (1)، أجمع بین نجمین لیتحقق الأوسط فیؤخذ من الأربعة الثانی والثلث، ومن الستة الثالث والرابع.

الخامسة: إذا أعتق مکاتبه فی مرضه (2)، أو أبرأه من مال الکتابة فإن برئ، فقد لزم العتق والابراء. وإن مات خرج من ثلثه، وفیه قول آخر: إنه من أصل الترکة. فإن کان الثلث، بقدر الأکثر من قیمته ومال الکتابة، عتق. وإن کان أحدهما الأکثر، اعتبر الأقل. فإن خرج الأقل من الثلث، عتق والغی الأکثر. وإن قصر الثلث عن الأقل، عتق منه ما یحتمله الثلث، وبطلت الوصیة فی الزائد، ویسعی فی باقی الکتابة. وأن عجز، کان للورثة أن یسترقوا منه، بقدر ما بقی علیه.

السادسة: إذا أوصی بعتق المکاتب، فمات ولیس له سواه (3)، ولم یحل مال الکتابة، یعتق ثلثه معجلا، ولا ینتظر بعتق الثلث حلول الکتابة. لأنه إن أدی، حصل للورثة المال، وإن عجز، استرقوا ثلثیه ویبقی ثلثاه مکاتبا، یتحرر عند أداء ما علیه.

السابعة: إذا کاتب المریض عبده، اعتبر من الثلث، لأنه معاملة علی ماله بماله (4)، فجرت المکاتبة مجری الهبة. وفیه قول آخر: أنه من أصل المال، بناء علی القول بأن المنجزات من الأصل. فإن خرج من الثلث، نفذت الکتابة فیه أجمع، وینعتق عند أداء المال. وإن لم یکن سواه، صحت فی ثلثه، وبطلت فی الباقی.

وأما الاستیلاد (5) فیستدعی بیان أمرین:

ص :687


1- (115): بأن کان المقدار متساویا مثلا والعدد زوجا لا وسط له، کأربعة أشهر کل شهر دینار، أو ستة أشهر کل شهر دینار، فالمقدار واحد وهو الدینار، والعدد زوج لا وسط له (فیؤخذ) اثنان یعتبران وسطا بین السابق واللاحق، فالثانی والثالث معا وسط بین الأول والرابع لأن قبلهما واحد وبعدهما أیضا واحد، والثالث والرابع وسط بینهما فی الستة لأن قبلهما اثنان وبعدهما اثنان، وهکذا فی الثمانیة الوسط الرابع والخامس، وفی العشرین الوسط العاشر والحادی عشر وهلم جرا.
2- (116): أی: مرض المولی (برئ) المولی أی: طاب من مرضه (خرج من ثلثه) یعنی: أن تحمل الثلث فقد انعتق فورا (فإن کان الثلث: یعنی: لو کان الثلث یستوعب کل واحد من قیمته المکاتب السوقیة ومقدار مال للکتابة (وإن کان أحدهما الأکثر) أی: القیمة ومال الکتابة کان أحدهما هو الأکثر من الآخر ومن الثلث (اعتبر الأقل) من القیمة ومال الکتابة (قصر الثلث) أی: کان الثلث أقل من القیمة وأقل من مال الکتابة، کما لو کانت القیمة مئة، ومال الکتابة ثمانین، والثلث سبعین.
3- (117): أی: لا مال له إطلاقا غیر هذا المملوک المکاتب (ولم یحل مال الکتابة) کما لو کان وقته أداء مال الکتابة أول رمضان، وقد مات المولی أول شعبان.
4- (118): ولیست بیعا أو صلحا أو إجارة أو نحوها التی یحصل المریض فی مقابله شیئا آخر لیس له.
5- (119): وهو وطء الرجل أمته وحصول الولد منها.

الأول فی کیفیة الاستیلاد وهو یتحقق بعلوق (1) أمته منه فی ملکه. ولو أولد أمة غیره مملوکا ثم ملکها، لم تصر أم ولده.

ولو أولدها حرا (2)، ثم ملکها، قال الشیخ: تصیر أم ولده، وفی روایة ابن مارد: لا تصیر أم ولده.

ولو وطأ المرهونة، فحملت، دخلت فی حکم أمهات الأولاد وکذا لو وطأ الذمی أمته، فحملت منه. ولو أسلمت بیعت علیه، وقیل: یحال بینه وبینها، وتجعل علی ید امرأة ثقة، والأول أشبه.

فی کیفیة الاستیلاد وأحکامه

الثانی فی الأحکام المتعلقة بأم الولد وفیه مسائل:

الأولی: أم الولد مملوکة، لا تتحرر بموت المولی، بل من نصیب ولدها، لکن لا یجوز للمولی بیعها، ما دام ولدها حیا، إلا فی ثمن رقبتها، إذا کان دینا علی المولی (3). ولا وجه لأدائه إلا منها. ولو مات ولدها رجعت طلقا، وجاز التصرف فیها، بالبیع وغیره من التصرفات.

الثانیة: إذا مات مولاها، وولدها حی، جعلت فی نصیب ولدها وعتقت علیه. ولو لم یکن سواها (4)، عتق نصیب ولدها منها، وسعت فی الباقی وفی روایة تقوم علی ولدها، إن کان موسرا وهی مهجورة.

الثالثة: إذا أوصی لأم ولده، قیل: تنعتق من نصیب ولدها وتعطی الوصیة. وقیل:

تنعتق من الوصیة، فإن فضل منها شئ، عتقت من نصیب ولدها (5)، وهو أشبه.

ص :688


1- (120): أی: نطفة (فی ملکه) أی: حین هی مملوکة له.
2- (121): بأن تزوجها وهو حر حیث یکون ولده منها حرا (المرهونة) أی: أمته التی هی رهن عند شخص، وإن کان الوطء حراما لعدم جواز التصرف فی الرهن إلا بإذن الطرف الآخر (یحال) حتی لا یقربها هو ولا یقربها غیره.
3- (122): بأن کان المولی اشتراها نسیئة ثم لم یقدر علی أداء دینه (طلقا) أی: ملکا طلقا.
4- (123): أی: لم یمکن للمولی مال سوی هذه الأمة التی أم ولده (نصیب ولدها) وإن کان النصیب قلیلا کما لو ورث ولدها درهما من مئة درهم مجموع ترکة المیت (وسعت) أی: بذمتها هی إعطائی باقی قیمة نفسها (تقوم علی ولدها) أی: بذمة الولد الباقی (إن کان) الولد (موسرا) أی: غنیا (مهجورة) أی: متروکة لم یعمل بها الفقهاء فتحمل علی نوع من الأخلاقیة لا اللزوم الشرعی.
5- (124): والفرق بینهما هو أن مال الوصیة تعطی لنفسها أن انعتقت من مال ولدها، وأن انعتقت من الوصیة یعطی نصیب الولد لنفسه.

الرابعة: إذا جنت أم الولد خطأ، تعلقت الجنایة برقبتها (1)، وللمولی فکها. وبکم یفکها؟ قیل: بأقل الأمرین من أرش الجنایة وقیمتها وقیل: بأرش الجنایة، وهو الأشبه. وإن شاء دفعها إلی المجنی علیه. وفی روایة مسمع عن أبی عبد الله علیه السلام: جنایتها فی حقوق الناس علی سیدها. ولو جنت علی جماعة، فالخیار للمولی أیضا بین فدیتها، أو تسلیمها إلی المجنی علیهم أو ورثتهم، علی قدر الجنایات (2).

الخامسة: روی محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام: فی ولیدة نصرانیة، أسلمت عند رجل، وولدت منه غلاما ومات، فأعتقت وتزوجت نصرانیا وتنصرت، وولدت. فقال علیه السلام (3): ولدها لابنها من سیدها، وتحبس حتی تضع. فإذا ولدت فاقتلها، وفی النهایة: یفعل بها ما یفعل بالمرتدة، والروایة شاذة.

ص :689


1- (125): لا بمال المولی.
2- (126): فإن کانت الجنایات تستوعب کل قیمتها سلمتها إلیهم، وإن کانت تستوعب نصف قیمتها سلمت نصفها إلیهم یسترقونها، أو یبعونها.
3- (127): " قضی علی علیه السلام أن یعرض علیها الإسلام فأبت قال: أما ما ولدت من ولد فهو لابنها من سیدها الأول وأحبسها حتی تضع، ما فی بطنها فإذا ولدت فاقتلها " (والروایة شاذة) فی الجواهر: " أن الروایة قضیة فی واقعة رأی أمیر المؤمنین علیه السلام المصلحة فی قتلها ولو من حیث زناها بنصرانی وغیره ".

کتاب الاقرار فی صیغة الاقرار

اشارة

کتاب الإقرار

والنظر فی الأرکان واللواحق وأرکانه: أربعة:

الأول فی الصیغة وفیها مقاصد:

المقصد الأول فی الصیغة الصریحة: وهی اللفظ المتضمن للأخبار عن حق واجب (1).

کقوله: لک علی، أو عندی، أو فی ذمتی، أو ما أشبهه.

ویصح الإقرار بغیر العربیة، اضطرارا واختیارا.

ولو قال: لک علی کذا إن شئت أو إن شئت، لم یکن إقرارا. وکذا لو قال: إن قدم زید. وکذا إن رضی فلان أو إن شهد (2).

ولو قال: إن شهد لک فلان، فهو صادق، لزمه الإقرار فی الحال لأنه إذا صدق وجب الحق وإن لم یشهد (3).

وإطلاق الإقرار بالموزون، ینصرف إلی میزان البلد (4)، وکذا المکیل وکذا إطلاق الذهب والفضة، ینصرف إلی النقد الغالب فی بلد الإقرار.

ص :690


1- (1): أی: ثابت لازم ومقابله الوعد بإعطائه شیئا فی المستقبل. مثال الإقرار (لک علی ألف دینار) (اضطرارا) أی: إذا لم یعرف العربیة.
2- (2): لأنه یجب کون الإقرار منجرا لا تعلیق فیه، وتعدد الأمثلة للتوضیح وبیان عدم الفرق فی جهات التعلیق بین کونه بأمر اختیاری أو غیره، قلبی أو لسانی، أو عملی، معلقا علی نفسه، أو علی المقر له، أو غیرهما.
3- (3): أی: حتی وإن لم یشهد لأن الصدق تابع للواقع لا للشهادة، ولکن فی هذا الفرع إشکال ذکره الجواهر بتفصیل إلا إذا کان المقر عالما بفلسفة هذا التعبیر.
4- (4): فالوقیة مثلا وزن یختلف مقداره فی کربلاء،، والکاظمیة، والبصرة، فلو قال فی کربلاء وقیة انصرف إلی وقیة کربلاء وهکذا، ولذا کیل اللبن مثلا یختلف فی البلاد (إطلاق الذهب والفضة) فالمثقال من الذهب یختلف فی البلاد ففی بعضها أربع وعشرون حمصة، وفی بعضها اثنتان وعشرون، وفی بعضها ثمانی عشرة، ولذا الدرهم، فی بعض البلاد فضة خالصة، وفی بعضها مغشوشة.

ولو کان نقدان غالبان، أو وزنان مختلفان، وهما فی الاستعمال سواء، رجع فی التعیین إلی المقر.

ولو قال: له علی درهم ودرهم، لزمه اثنان. وکذا ثم درهم أو قال درهم فدرهم (1).

أما لو قال: فوق درهم، أو مع درهم، أو قبل درهم، أو بعده لزمه درهم واحد، لاحتمال أن یکون أراد مع درهم لی: فیقتصر علی المتیقن. وکذا لو قال: درهم فی عشرة، ولم یرد الضرب.

ولو قال: غصبته ثوبا فی مندیل، أو حنطة فی سفینة، أو ثیابا فی عیبة (2)، لم یدخل الظرف فی الإقرار.

ولو قال: له عندی عبد علیه عمامة، کان إقرارا بهما (3)، لأن له أهلیة الإمساک. ولیس کذلک لو قال: دابة علیها سرج.

ولو قال: له قفیز حنطة، بل قفیز شعیر، لزمه القفیزان (4). وکذا لو قال: له هذا الثوب، بل هذا الثوب.

أما لو قال: له قفیز، بل قفیزان، لزمه القفیزان حسب (5). ولو قال: له درهم، بل درهم، لزمه درهم واحد.

ولو أقر لمیت بمال، وقال: لا وارث له غیر هذا، ألزم التسلیم إلیه.

ولو قال له: علی ألف، إذا جاء رأس الشهر، لزمه الألف. وکذا لو قال: إذا جاء رأس الشهر، فله علی ألف. ومنهم من فرق (6) ولیس شیئا.

ص :691


1- (5): لأن ظاهر العطف المغایرة (علی المتیقن) إذ لا ظاهر فی البین، والمتیقن إقراره درهم واحد فی عشرة فیحتمل واحد من عشرة، ویحتمل واحد مضروب فی عشرة فیکون إقرارا بعشرة، لکن حیث لا ظهور فی الثانی والمتیقن هو الأول فیلزم بدفع درهم واحد.
2- (6): أی الصندوق (الظرف) وهو المندیل، والسفینة، والعیبة.
3- (7): أی: بالعبد وبالعمامة، لأن للعبد یدا علی عمامته، والعبد وما فی یده لمولاه، فتکون العمامة داخلة فی الإقرار (دابة علیها سرج) إذ لا ید للدابة شرعا.
4- (8): لأن إنکار الإقرار لا یقبل، والقفیز کیل کان معروفا سابقا ومقداره ثمانیة أمداد أو ثمانیة أصوع قال فی مجمع البحرین (والأول أشبه لما جاء مفسرا بالمد) والمد ثلاثة أرباع الکیلو تقریبا، والصاع ثلاثة کیلوات تقریبا.
5- (9): لا ثلاثة - کما قال بعض العامة - إذ بل قفیزان إضافة إقرار بقفیز ثان ولیس إقرارا ثانیا مع الإقرار الأول (درهم واحد) لاحتمال أن یکون أضرب لیقر بشئ آخر ثم تذکر فأکد إقراره الأول.
6- (10): فأبطل الإقرار إذا قدم الشرط لکونه تعلیقا، وصح الإقرار إذا أخر الشرط (ولیس شیئا) هذا الفرق، لعدم کونه عرفیا، ولیس تعلیقا للإقرار بل هو تعلیق لزمان وجوب المقر به.

ولو قال المالک: بعتک أباک، فإذا حلف الولد (1)، انعتق المملوک، ولم یلزمه الثمن.

ولو قال: ملکت هذه الدار من فلان، أو غصبتها منه، أو قبضتها منه، کان إقرارا له بالدار (2). ولیس کذلک لو قال: تملکتها علی یده، لأنه یحتمل المعونة.

ولو قال: کان لفلان علی ألف، لزمه الإقرار، لأنه إخبار عن تقدم الاستحقاق، فلا یقبل دعواه فی السقوط (3).

فی الصیغ المبهمة

المقصد الثانی: فی المبهمة (4) وفیها مسائل:

الأولی: إذا قال له: علی مال، ألزم التفسیر، فإن فسر بما یتمول (5) قبل، ولو کان قلیلا. ولو فسر بما لم تجر العادة بتموله کقشر اللوزة والجوزة، لم یقبل. وکذا لو فسر المسلم، بما لا یملکه ولا ینتفع به (6)، کالخمر والخنزیر وجلد المیتة، لأنه لا یعد مالا، وکذا لو فسره، بما ینتفع به ولا یملک، کالسرجین النجس والکلب العقور. أما لو فسره بکلب الصید، أو الماشیة، أو کلب الزرع، قبل.

ولو فسره برد السلام لم یقبل، لأنه لم تجر العادة، بالإخبار عن ثبوت مثله فی الذمة (7).

الثانیة: إذا قال: له علی شئ، ففسره بجلد المیتة أو السرجین النجس، قیل: یقبل لأنه شئ. ولو قیل: لا یقبل، لأنه لا یثبت فی الذمة (8)، کان حسنا. ولو قال: مال

ص :692


1- (11): أی: أنکر الولد شراء أبیه، وحلف علی ذلک (انعتق المملوک) وهو الأب لإقرار المالک إنه منعتق ببیعه لابنه (ولم یلزمه الثمن) أی: لا یلزم علی الابن دفع الثمن لعدم الإقرار منه بالشراء.
2- (12): فعلیه أن یثبت نقل الدار إلی نفسه، فلو أنکر (فلان) کانت الدار لفلان (علی یده) لأن هذه اللفظة لیس لها ظهور فی أن مالکها (فلان) بل یحتمل أن فلانا کان معنیا له فی الثراء، أو وکیلا عنه، أو نحو ذلک.
3- (13): أی: فی إعطائه الألف بعد ذلک.
4- (14): أی: الإقرارات التی لیست واضحة المقصود.
5- (15): أی: یعد مالا عرفا.
6- (16): أی: لا یجوز للمسلم الانتفاع به والتعرف فیه (کالسرجین) یعنی الغائط فإنه قسمان نجس کغائط الإنسان وکل حیوان محرم اللحم ذی نفس سائلة کالسباع البریة وطاهر کخرء کل حیوان محلل اللحم کالإبل والبقر والغنم، أو محرم اللحم مما لا نفس سائلة له کخرء الأسماک المحرمة (العقور) هو الکلب یعید به مرض بعض کل شئ، وذلک لأن الانتفاع غیر المالیة (قبل) لأن هذه الأقسام من الکلب مال شرعا.
7- (17): فی الجواهر: بل لأنه لیس مالا لغة وعرفا.
8- (18): فلیس یطلق علی مثله (علی) (ولو بالقلیل) أی: بقلیل من المال کدرهم مثلا وذلک لاحتمال أن یکون الشخص ممن یستعظم حق الناس ولو قلیله، ونحو ذلک (روایة النذر) وحاصلها: إن من نذر الصدقة بمال کثیر لزمه ثمانون درهما لقوله تعالی (لقد نصرکم الله فی مواطن کثیرة) المفسرة بثمانین موطنا (بموضع الورود) أی: النذر فقط (وهو حسن) لأنه غیر ظاهر فی ذلک مطلقا، وفی النذر یقال له للنص، والنص لا عموم له لکل باب.

جلیل، أو عظیم، أو خطیر، أو نفیس، قبل تفسیره ولو بالقلیل. ولو قال: کثیر، قال الشیخ: یکون ثمانین، رجوعا فی تفسیر الکثرة إلی روایة النذر، وربما خصها بعض الأصحاب بموضع الورود، وهو حسن. وکذا لو قال: عظیم جدا کان کقوله عظیم، وفیه تردد (1). ولو قال: أکثر من مال فلان، ألزم بقدره وزیادة، ویرجع فی تلک الزیادة إلی المقر. ولو قال: کنت أظن ماله عشرة، قبل ما بنی علیه إقراره ولو ثبت أن مال فلان یزید عن ذلک، لأن الإنسان یخبر عن وهمه، والمال قد یخفی علی غیره صاحبه. ولو قال: غصبتک شیئا، وقال: أردت نفسک، لم یقبل.

الثالثة: الجمع المنکر (2) یحمل علی الثلاثة، کقوله: له علی دراهم أو دنانیر. ولو قال:

ثلاثة آلاف واقتصر، کان بیان الجنس إلیه إذا فسر بما یصح تملکه.

الرابعة: إذا قال: له ألف ودرهم، ثبت الدرهم، ویرجع فی تفسیر الألف إلیه. وکذا لو قال: ألف ودرهمان. وکذا لو قال: مئة ودرهم، أو عشرة ودرهم. أما لو قال مئة وخمسون درهما، کان الجمیع دراهم (3)، بخلاف مئة ودرهم. وکذا لو قال: ألف وثلاثة دراهم. وکذا لو قال: ألف ومئة درهم، أو ألف وثلاثة وثلاثون درهما.

وقال قال: علی درهم وألف، کانت الألف مجهولة.

الخامسة: لو قال: له علی کذا، کان إلیه التفسیر، کما لو قال: شئ. ولو فسره بالدرهم (4)، نصبا أو رفعا، کان إقرارا بدرهم. وقیل: إن نصب، کان له عشرون. وقد یمکن هذا مع الاطلاع علی القصد. وإن خفض احتمل بعض الدرهم، وإلیه تفسیر البعضیة.

وقیل: یلزمه مئة درهم، مراعاة لتجنب الکسر. ولست أدری، من أین نشأ هذا الشرط؟ ولو

ص :693


1- (19): لاحتمال الفرق بین (عظیم) وبین (عظیم جدا) (وهمه) أی ظنه أو معرفته (لم یقبل لأن المشهور أن الحر لا یغصب هو. إذ فسروا الغصب بأنه الاستیلاء علی مال، لا علی شخص حر، ولذلک یعتبر ذلک إقرارا علی غصب مال فعلیه بیان مقدار ذاک المال.
2- (20): أی: الخالی من (أل) (الجنس) أی: دراهم: کتب، قرش، ثیاب. أو غیر ذلک (یصح تملکه) لا مثل خنزیر، أو قنینة خمر، أو خنفساء، أو نحو ذلک.
3- (21): للظهور فی کل ذلک (مئة ودرهم) فإنه لا ظهور فی کون المئة ماذا؟ (ألف وثلاثة دراهم) فإنه عرفا ظاهر فی کون المجموع دراهم وهکذا الأمثلة التالیة (مجهولة) لعدم الظهور فلا یعد إقرارا فیلزم بالتفسیر.
4- (22): أی: قال: درهما بالنصب، أو قال درهم بالرفع (إقرارا بدرهم) واحد (له عشرون) أی: للمقر له، لأن أقل عدد ینصب تمیزه عشرون (القصد) أی: قصد المقر، إذ لو لم یکن المقر عارفا بالعربیة لم یظهر منه ذلک والإقرار تابع للظهور: (خفض) أی: قال درهم بالجر (بعض الدرهم) فلو قال: أردت نصف أو ربع درهم قبل لأن التمیز یجر مع ذلک (مئة درهم) لأنه أقل عدد یجر یمیزه، والنصف والربع ونحوهما لیس عددا بل بعض عدد (هذا الشرط) وهو إخراج الکسر عن ذلک.

قال: کذا کذا فإن اقتصر، فإلیه التفسیر (1). وإن أتبعه بالدرهم نصبا أو رفعا، لزمه درهم وقیل: إن نصب لزمه أحد عشر درهما. ولو قال: کذا وکذا درهما، نصبا أو رفعا (2)، لزمه درهم، وقیل: إن نصبه، لزمه أحد وعشرون، والوجه الاقتصار علی الیقین، إلا مع العلم بالقصد.

السادسة: إذا قال: هذه الدار لأحد هذین، ألزم البیان. فإن عین، قبل. ولو ادعاها الآخر، کانا خصمین (3). ولو ادعی علی المقر العلم، کان له إحلافه. ولو أقر للآخر، لزمه الضمان. وإن قال: لا أعلم، دفعها إلیهما وکانا خصمین، ولو ادعیا أو أحدهما علمه، کان القول قوله مع یمینه.

السابعة: إذا قال: هذا الثوب، أو هذا العبد لزید (4)، فإن عین قبل منه، وإن أنکر المقر له، کان القول قول المقر مع یمینه. وللحاکم انتزاع ما أقر به، وله إقراره فی یده.

الثامنة: إذا قال: لفلان علی ألف، ثم دفع إلیه، وقال: هذه التی کنت أقررت بها کانت ودیعة (5)، فإن أنکر المقر له، کان القول قول المقر مع یمینه. وکذا لو قال: لک فی ذمتی ألف، وجاء بها وقال: هی ودیعة وهذه بدلها. أما لو قال لک فی ذمتی ألف، وهذه هی التی أقررت بها، کانت ودیعة لم یقبل، لأن ما فی الذمة لا یکون ودیعة، ولیست کالأولی ولا کالوسطی. ولو قال له: علی ألف ودفعها وقال: کانت ودیعة، وکنت أظنها باقیة فبانت تالفة لم یقبل، لأنه مکذب إقراره (6). أما لو ادعی تلفها بعد الإقرار، قبل.

التاسعة: إذا قال: له فی هذه الدار مئة قبل، ورجع فی تفسیر الکیفیة إلیه، فإن أنکر

ص :694


1- (23): سواء فسره بالدرهم أو الدینار، أو الثوب أو غیرها (أحد عشر درهما) لأن أقل عدد مرکب من لفظین بلا واو العطف هو أحد عشر، فهو المتیقن من الإقرار.
2- (24): أی: ینصب درهم أو رفعه (أحد وعشرون) لأن أقل عدد مرکب من لفظین مع واو والعطف هو واحد وعشرون (والوجه) الصحیح (علی الیقین) أی: علی ما یتیقن إقراره عرفا، لا علی هذه الاعتبارات.
3- (25): المقر، والآخر (العلم) أی: ادعی الآخر أن المقر یعلم أن الدار لی (للآخر) بعد الإقرار للأول، فتعطی الدار للأول، ویجب علی المقر (الضمان) أی: یعطی قیمة تلک الدار للآخر (لا أعلم) أن الدار لأیهما (کان القول قوله) أی: قول المقر فی ادعائه عدم العلم (مع یمینه) علی عدم العلم.
4- (26): وجعله مبهما هل الثوب أو العبد (المقر له) أی: زید، کما لو قال زید بعد تعیین العبد مثلا: لا لیس العبد لی (فول المقر) فیمنع عن التصرف فیه لإقراره أنه لیس له (انتزاع) لأنه مجهول المالک (وله إقراره) أی: إبقاؤه فی ید المقر، لأنه مکلف بإیصاله إلی صاحبه.
5- (27): أی: کان قد أودعه عندی (مع یمینه) لأن الودیعة یجب حفظها، ویجب التخلیة بینها وبین المالک، فلعله أراد بکلمة (علی) الإخبار عن هذا الواجب (کالأولی) وهی ما لم یقل فی ذمتی، بل قال (علی) فقط (کالوسطی) وهی ما قال وهذه بدلها.
6- (28): إذ دفعها مناف لتلفها (قبل) لأنه أمین ویقبل قوله.

المقر له شیئا من تفسیره، کان القول قول المقر مع یمینه (1).

العاشرة: إذا قال: له فی میراث أبی، أو من میراث أبی مئة کان إقرارا. ولو قال: فی میراثی من أبی، أو من میراثی من أبی، لم یکن إقرارا، وکان کالوعد بالهبة (2). وکذا لو قال:

له من هذه الدار صح. ولو قال: من داری، لم یقبل. ولو قال: له فی مالی ألف، لم یقبل.

ومن الناس من فرق بین له فی مالی، وبین له فی داری، بأن بعض الدار لا یسمی دارا، وبعض المال یسمی مالا (3). ولو قال: فی هذه المسائل بحق واجب، أو بسبب صحیح، أو ما جری مجراه، صح فی الجمیع.

المقصد الثالث: فی الإقرار المستفاد من الجواب فلو قال: لی علیک ألف، فقال: رددتها أو أقبضتها، کان إقرارا (4). ولو قال: زنها، لم یکن إقرارا. ولو قال: نعم أو أجل أو بلی، کان إقرارا. ولو قال: أنا مقر به، لزمه. ولو قال: أنا مقر واقتصر، لم یلزمه لتطرق الاحتمال (5). ولو قال: اشتریت منی أو استوهبت فقال: نعم، فهو إقرار. ولو قال: ألیس لی علیک کذا، فقال: بلی، کان إقرار. ولو قال: نعم، لم یکن إقرارا (6)، وفیه تردد، من حیث یستعمل الأمران استعمالا ظاهرا.

فی صیغ الاستثناء

المقصد الرابع: فی صیغ الاستثناء وقواعده ثلاث:

الأولی: الاستثناء من الإثبات نفی ومن النفی إثبات (34).

ص :695


1- (29): لأنه أعرف بقصده، ولعدم الیقین فی غیر ما فسر به.
2- (30): والفارق الظهور فی الإقرار فی الأول، ومن الثانی (لم یقبل) قالوا للتناقض بین نسبته إلی نفسه الدالة علی إن الکل له، وبین استثناء بعضه الدال علی أن الکل لیس له.
3- (31): ففی المال یصح الإقرار، وفی الدار لا یصح (بحق واجب) أی: قال مثلا (له من هذه الدار ألف بحق واجب) أو (له من مالی ألف بسبب صحیح) (فی الجمیع) الدار والمال، لأن إضافة هذه الکلمة قرینة علی إن النسبة لأدنی ملابسة فلا یشمل الکل.
4- (32): لأن ظاهر (الرد والإقباض) إنه کان علیه فردها أو أقبضها (زنها) لأن الدنانیر کانت ذهبا سابقا وکانت توزن.
5- (33): لاحتمال أن یکون مقرا بشئ آخر، أو بوحدانیة الله تعالی مثلا.
6- (34): لما ورد فی تفسیر قوله تعالی (وإذا أخذ ربک من بنی آدم من ظهورهم ذریتهم وأشهدهم علی أنفسهم ألست بربکم قالوا بلی) من أنهم لو قالوا (نعم) لکفروا، لأن نعم تقریر للکلام الذی قبله إیجابا أو سلبا فلو قالوا (نعم) کان معناه: (لیست أنت ربنا)، وهکذا ما نحن فیه فلو قال (نعم) کان معناه (لیس لک علی کذا) (الأمران) نعم وبلی (ظاهرا) أی: لهما ظهور عرفی فی تصدیق وإثبات الکلام السابق. (34): فلو قال (لزید علی ألف دینار إلا عشرة) کان معناه نفی عشرة، وإذا قال (لیس لزید علی شئ سوی عشرة دنانیر) کان معناه الإقرار بعشرة

الثانیة: الاستثناء من الجنس (1) جائز، ومن غیر الجنس علی تردد.

الثالثة: یکفی فی صحة الاستثناء، أن یبقی بعد الاستثناء بقیة (2) سواء کانت أقل أو أکثر.

تفریع: علی القاعدة الأولی:

إذا قال: له علی عشرة إلا درهما کان إقرارا بتسعة، ونفیا للدرهم. ولو قال: إلا درهم، کان إقرارا بالعشرة (3).

ولو قال: ما له عندی شئ إلا درهم، کان إقرارا بدرهم. وکذا لو قال: ماله عندی عشرة إلا درهم، کان إقرارا بدرهم.

ولو قال: إلا درهما، لم یکن إقرارا بشئ (4).

ولو قال: له خمسة إلا اثنین، وإلا واحدا، کان إقرارا باثنین.

ولو قال: عشرة إلا خمسة إلا ثلاثة، کان إقرارا بثمانیة (5).

ولو کان الاستثناء الأخیر بقدر الأول، رجعا جمیعا إلی المستثنی منه، کقوله: له عشرة إلا واحدا إلا واحدا فیسقطان من الجملة الأولی (6).

ولو قال: لفلان هذا الثوب إلا ثلثه، أو هذه الدار إلا هذا البیت أو الخاتم إلا هذا الفص، صح، وکان کالاستثناء، بل أظهر (7). وکذا لو قال: هذه الدار لفلان، والبیت

ص :696


1- (35): أی: دخول المستثنی فی المستثنی منه لولا الاستثناء، وغیر الجنس یعنی عدم الدخول، مثال الأول (لزید علی ألف درهم إلا سبعین درهما) ومثال الثانی (لزید علی ألف درهم إلا کتاب الجواهر).
2- (36): فلو قال (لزید علی ألف إلا تسعمئة) صح وکان إقرارا مئة، لأن استثناء الأکثر مناف للبلاغة لا للظهور.
3- (37): بالرفع: لمن کان عارفا بقواعد النحو، لأنه یجب نصب الدرهم، فلو رفع کان وصفا للعشرة أی عشرة موصوفة بأنها لیس درهما.
4- (38): للعارف بقواعد النحو، لأنه یجب رفع درهم علی البدلیة علی المشهور بین علماء النحو قال ابن مالک فی الألفیة (ما استثنت إلا مع تمام ینتصب وبعد نفی أو کنفی انتخب اتباع ما اتصل وانصب ما انقطع وعن تمیم فیه إبدال وقع) فلو نصب الدرهم کان المعنی العشرة الموصوفة بأنها إلا درهما.
5- (39): والفرق واو العطف الظاهرة فی أنها عطف علی المستثنی، فیرجعه إلی المستثنی منه بخلاف إلا خمسة إلا ثلاثة، فإن إلا ثلاثة لیس معطوفا، فیکون ظاهره الاستثناء من خمسة، فیکون المعنی له عشرة إلا خمسة الخمسة الموصوفة بأنها إلا ثلاثة) یعنی استثناء اثنین.
6- (40): یعنی: من عشرة، لأن استثناء الواحد من الواحد غیر صحیح، فیکون عدم الصحة قرینة علی أنه أراد الاثنین، فیکون إقرارا بثمانیة.
7- (41): أی: الأظهریة فی النفی والإثبات.

لی، أو الخاتم والفص لی، إذا اتصل الکلام.

ولو قال: هذه العبید لزید إلا واحدا، کلف البیان (1)، فإن عین، صح.

ولو أنکر المقر له، کان القول قول المقر مع یمینه (2). وکذا لو مات أحدهم، وعین المیت، قبل منه. ومع المنازعة. فالقول قول المقر مع یمینه.

تفریع: علی الثانیة:

إذا قال: له ألف إلا درهما فإن منعنا الاستثناء من غیر الجنس (3) فهو إقرار بتسع مئة وتسعة وتسعین درهما. وإن أجزناه کان تفسیر الألف إلیه، فإن فسرها بشئ، یصح وضع قیمة الدرهم منه (4)، صح. فإن کان یستوعبه، قیل: یبطل الاستثناء - لأنه عقب الإقرار بما یبطله - فیصح الإقرار، ویبطل المبطل. وقیل: لا یبطل، ویکلف تفسیره بما یبقی منه بقیة، بعد إخراج قیمة الدرهم.

ولو قال: ألف درهم إلا ثوبا، فإن اعتبرنا الجنس، بطل الاستثناء وإن لم نعتبره، کلفنا المقر بیان قیمة الثوب (5). فإن بقی بعد قیمته شئ من الألف صح، وإلا کان فیه الوجهان.

ولو کانا مجهولین، کقوله: له ألف إلا شیئا، کلف تفسیرهما (6)، وکان النظر فیهما کما قلناه.

تفریع: علی الثالثة:

لو قال: له درهم إلا درهما، لم یقبل الاستثناء (7).

ولو قال: درهم ودرهم إلا درهما، فإن قلنا الاستثناء یرجع إلی الجملتین، کان إقرارا بدرهم. وإن قلنا یرجع إلی الجملة الأخیرة - وهو الصحیح - کان إقرارا بدرهمین، وبطل

ص :697


1- (42): أی: بیان ذاک الواحد من هو.
2- (43): فإن امتنع من التسلم صار مجهول المالک وکان حکمه حکمه (ومع المنازعة) فی أن المیت هو للمقر أو غیره.
3- (44): فلا یصح أن یکون أراد بالألف غیر جنس الدرهم.
4- (45): أی: لم یکن قیمة الألف مساویا للدرهم أو أقل منه، لا مثل (الدینار) الإیرانی الذی ألف منه أقل من درهم فی زماننا (ویکلف تفسیره) أی: لا یقبل منه ذاک التفسیر ویکلف بتفسیر الألف مرة ثانیة.
5- (46): أی: ثوبا قیمته کذا (الوجهان) الأول بطلان الإقرار وصار کافة لم یقر شیئا، الثانی: یکلف بتفسیر آخر.
6- (47): إذ الألف والشئ کلاهما مجهولان (کما قلناه) فإن فسرهما بما یصح إجماعا کما لو قال قصدت من الألف دراهم ومن الشئ عشرة، صح، وإن فسرهما بما لا یفتح إجماعا کما لو قال قصدت من الألف دراهم، ومن الشئ ألف درهم بطل، وهکذا کما سبق آنفا.
7- (48): وألزم بدفع الدرهم، فیکون إقراره بدرهم نافذا والاستثناء کالرجوع عن الإقرار الذی لا یصح (وبطل الاستثناء) لاستیعاب المستثنی المستثنی منه.

فی المقر

الاستثناء

النظر الثانی فی المقر ولا بد أن یکون: مکلفا (1)، حرا مختارا، جائز التصرف. ولا یعتبر عدالته.

فالصبی لا یقبل إقراره، ولو کان بإذن ولیه (2). أما لو أقر، بما له أن یفعله کالوصیة، صح.

ولو أقر المجنون لم یصح، وکذا المکره والسکران.

وأما المحجور علیه للسفه، فإن أقر بمال، لم یقبل فیما عداه کالخلع والطلاق. ولو أقر بسرقة (3) قبل فی الحد لا فی المال.

ولا یقبل إقرار المملوک: بمال، ولا حد، ولا جنایة توجب أرشا أو قصاصا (4). ولو أقر بمال، تبع به إذا أعتق. ولو کان مأذونا فی التجارة فأقر بما یتعلق بها، قبل لأنه یملک التصرف، فیملک الإقرار، ویؤخذ ما أقر به، مما فی یده وإن کان أکثر (5)، لم یضمنه مولاه، ویتبع به إذا أعتق.

ویقبل إقرار المفلس (6). وهل یشارک المقر له الغرماء أو یأخذ حقه من الفاضل؟ فیه تردد.

ویقبل وصیة المریض (7) فی الثلث، وإن لم یجز الورثة. وکذا إقراره للوارث

ص :698


1- (49): أی: بالغا عاقلا (مختارا) مقابل من یقر بإکراه وخوف (جائز التصرف) کمن یقر بمال غیره.
2- (50): لأن عبارته مسلوبة شرعا لرفع القلم وعمد الصبر خطأ (کالوصیة) وقد مر فی کتاب الوصایا صحتها ممن بلغ عشر سنین.
3- (51): کما لو قال السفیه (سرقت أنا دینارا من فلان) فیقطع یده لأنه لیس مجنونا وإقرار العقلاء علی أنفسهم جائز أی نافذ، ولا یقبل فی المال فلا یحکم باشتغال ذمته للمقر له بشئ.
4- (52): لأن ذلک کله تصرف فی ما یتعلق بالمولی.
5- (53): کما لو کان ما فی یده ألف فأقر بألفین لزید (ویتبع به) أی: الزائد عن الألف.
6- (54): المفلس هو الذی حجر علیه الحاکم الشرعی ومنعه من التصرف فی أمواله لکون دیونه أکثر من ممتلکاته فلو أقر بدین آخر من قبل الحکم علیه بالفلس قبل إقراره (من الفاضل) أی: لو زاد شئ بهدیة جدیدة ونحوها.
7- (55): الذی استمر مرضه حتی مات فی ذاک المرض (فی الثلث) أی: إلی مقدار ثلث أمواله (للوارث) کما لو أقر أن هذه الدار ملک لابنی، أو ذاک الکتاب ملک لأبی ونحو ذلک (وللأجنبی) یعنی غیر الوارث وإن کان من أقربائه کأخیه إذا کان له أولاد أو أبوان (مع التهمة) أی: احتمال أن یکون الإقرار للوارث أو الأجنبی کذبا لجهة أن یحصل هذا الشخص المعین علی هذا المال، وأما مع عدم هذه التهمة فیقبل إقراره وإن کان فی أکثر من الثلث، والقول الآخر: عدم قبول الزائد من الثلث حتی مع عدم التهمة. والأقوال فی المسألة عدیدة بل بلغت عشرة علی بعض النقل.

وللأجنبی مع التهمة، علی أظهر القولین. ویقبل الإقرار بالمبهم (1) ویلزم المقر بیانه. فإن امتنع، حبس وضیق علیه حتی یبین. وقال الشیخ رحمه الله، یقال له: إن لم تفسر جعلت ناکلا فإن أصر أحلف المقر له، ولا یقبل إقرار الصبی بالبلوغ (2)، حتی یبلغ الحد الذی یحتمل البلوغ.

المقر له

النظر الثالث فی المقر له وهو أن یکون له أهلیة التملک. فلو أقر لبهیمة لم یقبل (3)، ولو قال بسببها صح. ویکون الإقرار للمالک، وفیه إشکال، إذ قد یجب بسببها ما لا یستحقه المالک، کأروش الجنایات علی سائقها أو راکبها.

ولو أقر لعبد صح، ویکون المقر به لمولاه، لأن للعبد أهلیة التصرف (4).

ولو أقر لحمل (5) صح، سواء أطلق أو بین سببا محتملا، کالإرث أو الوصیة. ولو نسب الإقرار إلی السبب الباطل، کالجنایة علیه، فالوجه الصحة نظرا إلی مبدأ الإقرار وإلغاء لما یبطله.

ویملک الحمل ما أقر به، بعد وجوده حیا. ولو سقط میتا. فإن فسره بالمیراث، رجع إلی باقی الورثة. وإن قال: هو وصیة (6)، رجع إلی ورثة الموصی. وإن أجمل، طولب ببیانه.

ص :699


1- (56): کما لو قال (لزید علی شئ) (وضیق) فی المطعم والمشرب (ناکلا) من النکول الذی یرجع الحق إلی غیره مع البینة أو الیمین (أحلف المقر له) إن ادعی أن له کذا علیه.
2- (57): فلو قال بلغت أنا، لا یسلم إلیه مال، ولا تصح أعمال المتوقعة علی البلوغ من المعاملات وغیرها (یحتمل البلوغ) بالاحتلام أو الإنبات، وفی الجواهر کالعشر سنین.
3- (58): کما لو قال: (علی ألف دینار - لهذا الفرس) فإن الحیوان لا یملک شیئا (بسببها) کان یقول (علی ألف دینار بسبب هذا الفرس) (علی سائقها أو راکبها) فلو رکب زید فرس عمرو، أو کان یسوق الفرس من خلفه، فضرب الفرس شیئا فکسره، أو شخصا فقتله أو جرحه کان علی زید الدیة، والأرش، والغرامة، مع أن ذلک لا یعطی لمالک الفرس، بل للمجنی علیه، مع ذلک یصح أن یقول: (بسبب هذا الفرس).
4- (59): هذا وجه الفرق بین الإقرار للعبد والإقرار للبهیمة، فإن البهیمة لا أهلیة للتعرف لها بخلاف العبد.
5- (60): فی بطن الأم (ولو نسب الإقرار) للحمل (کالجنایة علیه) بأن قال: لهذا الحمل علی خمسمئة دینار لا فی قطعت یده.
6- (61): بأن کان زید أوصی لهذا الحمل بألف دینار، ومات زید، ثم ولد الحمل میتا، فالألف یرجع إلی ورثه زید (أجمل) أی: لم یبنی سبب ملک الحمل.

ویحکم بالمال للحمل، بعد سقوطه، لدون (1) ستة أشهر من حین الإقرار. ویبطل استحقاقه، لو ولد لأکثر من مدة الحمل. ولو وضع فیما بین الأقل والأکثر، ولم یکن للمرأة زوج ولا مالک، حکم له به لتحققه حملا وقت الإقرار. وإن کان لها زوج أو مولی، قیل: لا یحکم له، لعدم الیقین بوجوده. ولو قیل: یکون له بناء علی غالب العوائد کان حسنا.

ولو کان الحمل ذکرین، تساویا فیما أقر به (2). ولو وضع أحدهما میتا، کان ما أقر به للآخر، لأن المیت کالمعدوم. وإذا أقر بولد لم یکن إقرارا بزوجیة أمه، ولو کانت مشهورة بالحریة.

فی تعقیب الاقرار بالاقرار

النظر الرابع فی اللواحق وفیه مقاصد:

الأول: فی تعقیب الإقرار بالإقرار إذا کان فی یده دار، علی ظاهر التملک (3)، فقال: هذه لفلان، بل لفلان، قضی بها للأول، وغرم قیمتها للثانی، لأنه حاب بینه وبینها، فهو کالمتلف. وکذا لو قال: غصبتها من فلان، بل من فلان.

أما لو قال: غصبتها من فلان وهی لفلان، لزمه تسلیمها إلی المغصوب منه (4)، ثم لا یضمن.

ولا یحکم للمقر له بالملک، کما لو کانت دار فی ید فلان، وأقربها الخارج لآخر. وکذا لو قال: هذه لزید غصبتها من عمرو.

ولو أقر بعبد لإنسان، فأنکر المقر له، قال الشیخ: یعتق، لأن کل واحد منهما أنکر ملکیته، فبقی بغیر مالک. ولو قیل: یبقی علی الرقیة المجهولة المالک (5)، کان حسنا.

ص :700


1- (62): أی: لو ولد الحمل فی أقل من ستة أشهر بعد الإقرار له بالمال صح الإقرار وأعطی المال له (لأکثر) وهو عشرة أشهر أو سنة علی الخلاف (زوج ولا مالک) بحیث یحتمل وطأه لها فی هذه المدة بین الإقرار وبین ولادة الحمل (بوجوده) وقت الإقرار (غالب العوائد) جمع عائدة، یعنی عادة النساء غالبا إنهن لا یلدن إلا فی تسعة أشهر فإذا ولدته لهذه المدة من حین الإقرار کان وجوده حین الإقرار غالبا فلو ولدته فیها بین الأقل والأکثر فوجوده حال الإقرار ثابت بطریق أولی وإن لم یکن غالبا.
2- (63): فلو کان الإقرار ألف دینار أعطی کل واحد خمسمئة وهکذا (وإذا أقر بولد) یعنی: قال هذا الولد لی (بزوجیة أمه) حتی یجب علیه القسم لها، وعدم تزویج الخامسة ونحو ذلک لاحتمال أن تکون أمة موطوءة بالملک، أو حرة موطوءة بالشبهة.
3- (64): لأن کل من بیده شئ فالظاهر کونه ملکا له (لأنه حال) أی: صار بالإقرار الأول حائلا بین الدار وبین المقر له الثانی.
4- (65): وهو (فلان) الثانی الذی أقر أنها له (لآخر) فبالإقرار لا یصیر ملکا لآخر (غصبتها من عمرو) فلا تصیر ملکا لزید بهذا الإقرار.
5- (66): کالعبد المجهول مالکه یأخذه الحاکم الشرعی ویحفظه عن الضیاع والتلف وتفصیل الکلام عنه سیأتی فی أول کتاب اللقطة إن شاء الله تعالی بین رقمی (3 - 4).

ولو أقر أن المولی أعتق عبده ثم اشتراه (1)، قال الشیخ: صح الشراء ولو قیل: یکون ذلک استنقاذا لا شراء، کان حسنا وینعتق، لأن بالشراء سقط عنه لواحق ملک الأول.

ولو مات هذا العبد، کان للمشتری من ترکته قدر الثمن مقاصة (2)، لأن المشتری إن کان صادقا، فالولاء للمولی إن لم یکن وارث سواه. وإن کان کاذبا، فما ترک للمشتری، فهو مستحق علی هذا التقدیر قدر الثمن علی الیقین، وما فضل یکون موقوفا (3).

المقصد الثانی: فی تعقیب الإقرار بما یقتضی ظاهره الإبطال وفیه مسائل:

الأولی: إذا قال: له عندی ودیعة وقد هلکت، لم یقبل (4). أما لو قال: کان له عندی، فإنه یقبل. ولو قال: له علی مال، من ثمن خمر أو خنزیر، لزمه المال.

الثانیة: إذا قال: له علی ألف وقطع (5)، ثم قال من ثمن مبیع لم أقبضه، لزمه الألف.

ولو وصل فقال: له علی ألف من ثمن مبیع وقطع، ثم قال: لم أقبضه، قبل سواء عین المبیع أو لم یعینه، وفیه احتمال للتسویة بین الصورتین، ولعله أشبه.

الثالثة: لو قال: ابتعت بخیار، أو کفلت بخیار، أو ضمنت بخیار، قبل إقراره بالعقد

ص :701


1- (67): یعنی: لو أقر زید بأن عمرو أعتق عبده ثم زید اشتری ذاک العبد قال الشیخ الطوسی صح الشراء، لأن بهذا الإقرار لا یصح العبد حرا حتی لا یجوز شراؤه، إذ الإقرار نافذ علی الإنسان نفسه لا علی غیره وإقرار زید علی عمرو بأنه أعتق عبده لا ینفذ علی عمرو (ولو قیل یکون ذلک) أی: شراء زید هذا العبد الذی أقر بأنه حر الآن (استنقاذا) من ید عمرو الذی أعتقه بزعم زید (لا شراء) لأنه الآن لیس رقا (وینعتق) لاعتراف زید بأنه حر الآن (لأن بالشراء یعنی: بشراء هذا العبد خرج عن ید عمرو، فلیس الإقرار بحریته إقرارا فی حق الغیر، فیصیر حرا.
2- (68): أی: قدر الثمن الذی دفعه لشراء هذا العبد (مقاصة) أی: مقابلا لما دفعه لشرائه لأنه کان یزعم حریته (إن کان صادقا) فی أن مولاه قد أعتقه فالإرث لمولاه الذی أعتقه، فیکون للمشتری حق فی مال القید بمقدار ما أعطی للمولی لشرائه (إن لم یکن وارث سواه) سوی المولی، إذ لو کانت لورثته نسبیین فالمال لهم ولا یجوز للمشتری الأخذ من مال الورثة مقاصة علی المولی (وإن کان) المشتری (کاذبا) فی ادعائه أن المولی کان قد أعتقه (فما ترک) العبد من مال فکله للمشتری لأنه عبد له اشتراء ثم مات.
3- (69): لأنه بإقرار البائع لیس له فی هذا الإرث نصیب لکون العبد عبدا للمشتری مات، وبإقرار المشتری إنه حر قد مات ولیس المشتری مولاه المعتق حتی یکون له إرثه فالزائد علی مقدار ثمنه الذی اشتراه یبقی مجهول المالک یدفع إلی الحاکم الشرعی
4- (70): لأن ظاهر (له عندی) أن الودیعة باقیة بعد، وظاهر هلکت إنها غیر باقیة، فلا یقبل قوله (هلکت) لأنه إبطال للإقرار (فإنه یقبل) لأن (کان) لیس معناه الودیعة باقیة إلی أن حتی یکون (هلکت) إبطالا للإقرار، والودعی أمین یقبل قوله فی الثلث مع الیمین إجماعا (لزمه المال) لأن (له علی) إقرار، وقوله (من ثمن خمر) إبطال للإقرار، والإقرار حجة لأنه علی النفس والإبطال لیس حجة لأنه لنفع النفس.
5- (71): أی: سکت (لزمه الألف) لأن قوله (لم أقبضه) إبطال للإقرار فلا یقبل (قبل) لأنه اتصال (من ثمن مبیع) بما قبله یجعله مع قبله کلاما واحدا لا إبطالا لما قبله، فکأنه لم ینعقد مفهوم لما قبله من الکلام بعد حتی یکون إبطالا له (للتسویة) لأن هذا الفرق دقیق والعرف لا یفرق بینهما، والأقاریر من الظواهر المعتمدة علی العرف، فلا یقبل فی کلتا الصورتین.

ولم یثبت الخیار (1).

الرابعة: إذا قال: له علی دراهم ناقصة (2)، صح إذا اتصل بالإقرار کالاستثناء، ویرجع فی قدر النقیصة إلیه. وکذا لو قال: دراهم زیف، لکن یقبل تفسیره بما فیه فضة. ولو فسره بما لا فضة فیه، لم یقبل.

الخامسة: إذا قال: له علی عشرة لا بل تسعة، لزمه عشرة (3). ولیس کذلک لو قال:

عشرة إلا واحدا.

السادسة: إذا أشهد بالبیع وقبض الثمن (4)، ثم أنکر فیما بعد، وادعی أنه أشهد تبعا للعادة ولم یقبض، قیل: لا یقبل دعواه، لأنه مکذب لإقراره. وقیل: یقبل لأنه ادعی ما هو معتاد، وهو أشبه. إذ لیس هو مکذبا للإقرار، بل هو مدعی شیئا آخر، فیکون علی المشتری الیمین. ولیس کذلک، لو شهد الشاهدان بإیقاع البیع، ومشاهدة القبض فإنه لا یقبل إنکاره، ولا یتوجه الیمین لأنه إکذاب للبینة.

فی الاقرار بالنسب

المقصد الثالث: فی الإقرار بالنسب وفیه مسائل:

الأولی: لا یثبت الإقرار بنسب الولد الصغیر، حتی تکون البنوة ممکنة، ویکون المقر به مجهولا، ولا ینازعه فیه منازع، فهذه قیود ثلاثة. فلو انتفی إمکان الولادة، لم یقبل. کالإقرار ببنوة من هو أکبر منه، أو مثله فی السن، أو أصغر منه، بما لم تجر العادة بولادته لمثله (5). أو أقر ولو ببنوة امرأة له، وبینهما مسافة لا یمکن الوصول إلیها، فی مثل عمره. وکذا لو کان الطفل معلوم النسب، لم یقبل إقراره. وکذا لو نازعه منازع فی بنوته، لم یقبل إلا ببینة، ولا یعتبر

ص :702


1- (72): لأن إقراره بالبیع، والکفالة، والضمان إقرار علی نفسه فیقبل، وقوله بخیار إقرار لصالح نفسه فلا یقبل خصوصا فی الکفالة والضمان إذا قلنا ببطلانهما بالخیار فإنه یدعی کفالة وضمانا باطلین فلا یقبل.
2- (73): الدراهم کانت سابقا قد ینکسر بعضها، ویسمی ناقصا، وتقل قیمته، فقد ینکسر ربعه أو ثلثه وهکذا، وتفترق بذلک قیمتها (کالاستثناء) أی: کما أن الاستثناء صحیح (زیف) أی: مغشوشة فضة بغیر الفضة من رصاص أو غیره (لم یقبل) لأنه لیس درهما مالا فضة فیه أصلا.
3- (74): لأنه نقض للإقرار، وأما الاستثناء فلیس نقضا عرفا، والفرق بینهما العرف، فإبطال الإقرار لا یقبل، والاستثناء یقبل.
4- (75): یعنی: أقر عند الشهود أنی بعت داری وقبضت ثمنها، ثم ادعی أنه لم یقبض الثمن وإنما أقر بالقبض لأن المعتاد الإشهاد ثم قبض الثمن (شیئا آخر) وهو أن الإقرار کان مقدمة لقبض الثمن (فیکون علی المشتری الیمین) علی أن البائع قبض الثمن، لأنه منکر والیمین علی من أنکر.
5- (76): کما لو کان أصغر منه خمس سنین مثلا (ولد امرأة له) یعنی: قال هذا الولد من فلانة وکان بینه وبینها مسافة لا یمکن الوصول إلیها الإخلال سنتین، وکان الولد عمره مثلا شهرا واحدا.

تصدیق الصغیر. وهل یعتبر تصدیق الکبیر؟ ظاهر کلامه (1) فی النهایة لا، وفی المبسوط یعتبر، وهو الأشبه. فلو أنکر الکبیر (2)، لم یثبت النسب. ولا یثبت النسب فی غیر الولد، إلا بتصدیق المقر به. وإذا أقر بغیر الولد للصلب (3)، ولا ورثة له وصدقة المقر به، توارثا بینهما، ولا یتعدی التوارث إلی غیرهما. ولو کان له ورثة مشهورون لم یقبل إقراره فی النسب.

الثانیة: إذا أقر بولد صغیر، ثبت نسبه، ثم بلغ فأنکر، لم یلتفت إلی إنکاره، لتحقق النسب سابقا علی الإنکار.

الثالثة: إذا أقر ولد المیت بولد له آخر، فأقرا بثالث، ثبت نسب الثالث إن کانا عدلین (4)، ولو الثالث الثانی لم یثبت نسب الثانی لکن یأخذ الثالث نصف الترکة (5)

ویأخذ الأول ثلث الترکة، والثانی السدس وهو تکملة نصیب الأول. ولو کان الاثنان معلومی النسب، فأقرا بثالث، ثبت نسبه إن کانا عدلین، ولو أنکر الثالث أحدهما، لم یلتفت إلیه، وکانت الترکة بینهم أثلاثا.

الرابعة: لو کان للمیت إخوة وزوجة، فأقرت له بولد، کان لها الثمن (6). فإن صدقها الأخوة، کان الباقی للولد دون الأخوة. وکذا کل وارث فی الظاهر، أقر بمن هو أقرب منه، دفع إلیه جمیع ما فی یده. ولو کان مثله، دفع إلیه من نصیبه بنسبة نصیبه. وإن أنکر الأخوة (7)

کان لهم ثلاثة الأرباع، وللزوجة الثمن، وباقی حصتها للولد.

ص :703


1- (77): أی: کلام الشیخ الطوسی قدس سره.
2- (78): بأن قال رجل ینسب إلی شخص: إننی لست ابنا له (فی غیر الولد) کالأب والأم، والأخ والأخت، والعمة والخالة، والعم والخال إلی غیر ذلک، فلو قال شخص: أنا ابن عم زید لا یقبل حتی یصدقه زید وهکذا.
3- (79): الولد للصلب هو ابنه وبنته والولد لغیر الصلب هو أولاد ابنه أو بنته وإذا أقر بغیر الولد للصلب کما لو قال: زید أخی، أو ابن ابنی، أو غیر ذلک - غیر ولدی فقط من أی نوع من النسب کان - (توارثا بینهما) فکل واحد مات ورثه الآخر للإقرار والتصدیق (ولا یتعدی) فلو کان لزید ابن فلا یرث هو ابن زید، ولا یرثه ابن زید (لم یقبل إقراره فی النسب) لأنه إقرار فی حق الأخرین لا فی حق نفسه، إذ لو أقر مثلا أن زیدا أخوه، فکان معناه إضافة وارث إلی إخوته فیقل إرثهم.
4- (80): لحصول البینة علی الثالث، وحصول الإقرار فی الثانی (ولو أنکر) أی: قال الثالث إن الثانی لیس ولدا لأبی (لم یثبت) لأنه لا بینة، وإقرار الأول لا ینفذ فی حق الثالث.
5- (81): لأن الثابت للمیت ولدان فقط، فلکل منهما النصف (ویأخذ الأول) لأنه بإقراره بالثانی والثالث جمیعا معترف بأن ثلثین من الإرث لیس له (معلومی النسب) أی: الأول والثانی معلوم أنهما ولدان للمیت (لم یلتفت إلیه) لثبوت نسبهما بالمعروفیة لأن الشهرة والمعروفیة حجة شرعیة وعقلانیة علی النسب.
6- (82): لأن المیت إذا کان له ولد فلزوجته الثمن (فی الظاهر) أی: کانت نسبته ظاهرة إلی المیت ولم یکن ظاهرا نسبة أقرب منه (ولو کان مثله) کما لو أقر الأولاد بولد آخر للمیت، أو أقر الأخوة بأخ آخر، أو أقر الأعمام بعم آخر وهکذا.
7- (83): أی: أنکروا أن یکون للمیت ولد (ثلاثة الأرباع) لأن بإنکارهم الولد ثم إقرار منهم علی أن زوجته لها الربع، فالربع لیس لهم (وللزوجة الثمن) حسب إقرارها بالولد، إذ المیت الذی له ولد یکون لزوجته الثمن (وباقی حصتها) أی: الثمن الآخر.

الخامسة: إذا مات صبی مجهول النسب، فأقر إنسان ببنوته (1)، ثبت نسبه صغیرا کان أو کبیر، سواء کان له مال أو لم یکن، وکان میراثه للمقر. ولا یقدح فی ذلک احتمال التهمة، کما لو کان حیا وله مال. ویسقط اعتبار التصدیق فی طرف المیت، ولو کان کبیرا، لأنه فی معنی الصغیر. وکذا لو أقر ببنوة مجنون، فإنه یسقط اعتبار تصدیقه، لأنه لا حکم لکلامه.

السادسة: إذا ولدت أمته ولدا، فأقر ببنوته (2) لحق به، وحکم بحریته بشرط أن لا یکون لها زوج. ولو أقر بابن إحدی أمتیه وعینه، لحق به، ولو ادعت الأخری، أن ولدها هو الذی أقر به، فالقول قول المقر مع یمینه. ولو لم یعین ومات، قال الشیخ: یعین الوارث، فإن امتنع أقرع بینهما. ولو قیل: باستعمال القرعة بعد الوفاة مطلقا، کان حسنا.

السابعة: لو کان له أولاد ثلاثة من أمة، فأقر ببنوة أحدهم فأیهم عینه کان حرا، والآخران رقا. ولو اشتبه المعین ومات (3)، أو لم یعین، استخرج بالقرعة.

الثامنة: لا یثبت النسب إلا بشهادة رجلین عدلین (4)، ولا یثبت بشهادة رجل وامرأتین علی الأظهر، ولا بشهادة رجل ویمین، ولا بشهادة فاسقین، ولو کانا وارثین.

التاسعة: لو شهد الأخوان (5) - وکانا عدلین - بابن للمیت، ثبت نسبه ومیراثه، ولا یکون ذلک دورا. ولو کانا فاسقین، لم یثبت النسب ولکن یستحق دونهما الإرث.

ص :704


1- (84): أی: قال إن هذا المیت ابنی (صغیرا کان) المیت (للمقر) کله مع عدم وارث آخر کالزوج والزوجة، والأولاد والأم، واشترک المقر معهم إذا کان لهم ورثة آخرون غیر المقر (احتمال التهمة) وهی إن إقراره لأجل تحصیل إرثه (کما لو کان) الصبی (حیا وله مال) وقد سبق بحثه آنفا عند رقم (76) وبعده فراجع (لأنه فی معنی الصغیر) أی: کالصغیر لکونه میتا لا یمکن فی حقه التصدیق (ببنوة مجنون) فإنه یثبت النسب بدون تصدیق المجنون.
2- (85): أی: قال المولی منی (بشرط أن لا یکون لها زوج) وإلا فالولد للفراش (بابن إحدی أمتیه) یعنی: کان للمولی أمتان اسمهما مثلا صغری وکبری وولدتا کلتاهما فأقر المولی أن ابن صغری لی، فقالت کبری ابن هو الذی أقر به المولی، فقول المولی معتبر مع حلفه (أقرع بینهما) بین الولدین (مطلقا) من دون مراجعة الورثة، بل وحتی مع یقین الورثة.
3- (86): یعنی: عنی أحدهم ومات ثم شککنا إنه عین أیهم.
4- (87): أو بالشیاع والمعروفیة کما هو محقق (ولو کانا وارثین) نعم حسب إقرارهما یؤخذان بإقرارهما فیما علیهما لا فی مطلق الأحکام من المحرمیة، والزوجیة، وغیرهما، فلو کان ثلاثة إخوة، تزوج أحدهم امرأة، فأقر الآخران أنها أختهم وکانا فاسقین لم یبطل نکاحها ولکن یؤخذان بإقرارهما فإذا مات أبوهم اعتبرت من الوراث بالنسبة إلیهما، وکذلک لا یجوز لهما التزوج بابنتها من غیر أخیهم، وهکذا.
5- (88): یعنی: إخوان لمیت (دورا) الدور المتوهم نقله الشیخ الطوسی قده وبیانه: إنه یتوقف میراثه علی صحة إقرارهما، ویتوقف صحة إقرارهما علی میراثه ویجاب عنه: باختلافهما فی الظاهر والواقع، فالمتوقف علی صحة الإقرار ظاهرا المیراث الظاهری لا الواقعی، والذی توقفت صحة الإقرار علیه المیراث الواقعی لا الظاهری (دونهما) لأن مع وجوه الابن لا یرث الأخوة.

العاشرة: لو أقر بوارثین أولی منه (1)، فصدقه کل واحد منهما عن نفسه لم یثبت النسب، ویثبت المیراث، ودفع إلیهما ما فی یده. ولو تناکرا بینهما، لم یلتفت إلی إنکارهما. ولو أقر بوارث أولی منه، ثم أقر بآخر أولی منهما (2)، فإن صدقه المقر له الأول، دفع المال إلی الثانی. وإن کذبه دفع المقر إلی الأول المال، وغرمه للثانی. ولو کان الثانی مساویا للمقر له أولا، ولم یصدقه الأول (3)، دفع المقر إلی الثانی مثل نصف ما حصل للأول.

الحادیة عشرة: لو أقر بزوج للمیتة ولها ولد، أعطاه ربع نصیبه (4)، وإن لم یکن ولد أعطاه نصفه. ولو أقر بزوج آخر، لم یقبل. ولو أکذب إقراره للأول، أغرم للثانی مثل ما حصل للأول. ولو أقر بزوجة وله ولد، أعطاها ثمن ما فی یده. وإن لم یکن ولد، أعطاها الرابع، وإن أقر بأخری، غرم لها مثل نصف نصیب الأولی، إذا لم تصدقه الأولی: ولو أقر بثالثة، أعطاها ثلث النصیب. ولو أقر برابعة، أعطاها الربع من نصیب الزوجیة (5). ولو أقر بخامسة، وأنکر إحدی الأول لم یلتفت إلیه، وغرم لها مثل نصیب واحدة منهن.

ص :705


1- (89): کما لو أقر أخ المیت بابنین للمیت (عن نفسه) أی: قال کل منهما أنا ابن للمیت ولم ینکر الآخر (لم یثبت النسب) بین الابنین، فیجوز لکل منهما أن یتزوج بنت الآخر مثلا، ولا یعتبر کل منهما عما لأولاد الآخر حتی یرثهم ویرثونه فی طبقة أولاد الأخوة، أو الأعمام (ولو تناکرا) أی: کل واحد من الاثنین أنکر أن یکون الثانی ابنا للمیت.
2- (90): أی: من نفسه ومن المقر به، کما لو قال عم المیت زید أخ المیت، ثم قال وعمرو ابن للمیت (المقر له الأول) یعنی زید فی مثالنا (وغرمه) أی: أعطی مثل کل المال، أو قیمة کل المال فی المثلی والقیمی (للثانی) عمرو فی مثالنا.
3- (91): کما لو قال العم زید أخ للمیت ثم قال وعمرو أیضا أخ للمیت، وقال زید کلا لیس عمرو أخا للمیت (نصف) لأن إقراره للأول فوت عن الثانی نصف الترکة، لا کلها.
4- (92): یعنی: أعطی الولد ربع نصیبه لمن أقر به (وإن لم یکن) لها (ولد) بل الوارث کان الأخ، أو العم مثلا (نصفه) لأن الزوج له ربع الترکة إن کان للمیتة ولد وإلا فله النصف (لم یقبل) لعدم صحة زوجین معا لامرأة واحدة.
5- (93): مثلا: رجل مات، وکان وارثه ابنه، فأقر أن فاطمة زوجته، أعطاها ثمن الترکة، ولو أقر بعد ذلک أن زینب أیضا زوجته أعطاها نصف الثمن، ولو أقر بعد ذلک أن رقیة أیضا زوجته أعطاها ثلث الثمن، ولو أقر بعد ذلک أن کلثوم أیضا زوجته أعطاها ربع الثمن، (وهکذا) لو کان وارث المیت أخوه ولیس للمیت ولد، فأقر بأربع زوجات واحدة بعد واحدة، فإنه یعطیهن ربع الترکة للأولی، ونصف المبلغ للثانیة، وثلث الربع للثالثة، وربع الربع للرابعة (لم یلتفت إلیه) فی الإنکار، لأن الإنکار بعد الإقرار لا یسمع.

کتاب الجعالة فی صیغة الجعالة وأحکامه

اشارة

کتاب الجعالة

والنظر فی الإیجاب والأحکام واللواحق.

أما الإیجاب: فهو أن یقول: من رد عبدی، أو ضالتی (1)، أو فعل کذا، فله کذا. ولا یفتقر إلی قبول. ویصح علی کل عمل مقصود، محلل ویجوز أن یکون العمل مجهولا (2)، لأنه عقد جائز کالمضاربة.

أما العوض: فلا بد أن یکون معلوما بالکیل، أو الوزن، أو العدد إن کان مما جرت العادة بعده (3).

ولو کان مجهولا، ثبت بالرد أجرة المثل، کأن یقول: من رد عبدی، فله ثوب أو دابة (4).

ویعتبر: فی الجاعل أهلیة الاستئجار (5)، وفی العامل إمکان تحصیل العمل.

ولو عین الجعالة لواحد (6)، فرد غیره، کان عمله ضائعا.

ص :706


1- (1): أی: الشئ الفلانی الذی ضاع منی (أو نقل کذا) مثلا: من خاط ثوبی، بنی أرضی، أو حلق رأسی ونحو ذلک (إلی قبول) یعنی: لا یحتاج الذی یرید أن یعمل ذاک العمل أن یقول بلسانه قبلت (مقصود) أی: عقلانی کالخیاطة، والنساجة، والبناء، والکتابة ونحو ذلک لا مثل النفخ فی الهواء، والنظر إلی السماء من الأعمال السفهائیة (محلل) أی غیر محرم، فلا یصح من صنع خمرا، أو من لعب القمار، أو من صار حاکما ظالما ونحو ذلک.
2- (2): مثل من رد عبدی، أو ضالتی، مع عدم العلم بمکان العبد والضالة، ومقدار المسافة ونحوهما.
3- (3): الکیل مثل من رد عبد لی فله کر من الحنطة، والوزن مثل: فله عشر کیلوات برتقال والعدد مثل: خمسون مجلدا من شرائع الإسلام.
4- (4): لأن ثوب ودابة مجهولان، لأنهما أنواع کثیرة، وقیمها مختلفات، فیعطی أجرة مقدار تعبه فی رد العبد (لکنه) مشکل بل لا یبعد تحکیم الإطلاق کما ذکر فی المفصلات.
5- (5): بأن یکون بالغا عادلا مختار قاصدا غیر سفیه ولا محجور علیه لسفه (إمکان تحصیل العمل) فلو قال من صلی أو صام عن أبی سنة کان له ألف درهم، فلا یصح العمل من الکافر لعدم الصحة منه.
6- (6): مثلا قال: إن رد زید عبدی فله دینار، فرده عمرو فلیس له شئ (أجنبی) کما لو قال زید من رد عبد عمرو فله دینار، فعلی زید الدینار لا علی عمرو.

ولو تبرع أجنبی بالجعل، وجب علیه الجعل مع الرد.

ویستحق الجعل بالتسلیم، فلو جاء به إلی البلد ففر، لم یستحق الجعل.

والجعالة جائزة قبل التلبس، فالجواز باق فی طرف العامل، ولازم من طرف الجاعل (1)، إلا أن یدفع أجرة ما عمل للعامل.

ولو عقب الجعالة علی عمل معین بأخری (2)، وزاد فی العوض أو نقص عمل بالأخیرة.

فی أحکام الجعالة

وأما الأحکام فمسائل:

الأولی: لا یستحق العامل الأجرة، إلا إذا بذلها الجاعل أولا (3) ولو حصلت الضالة فی ید إنسان، قبل الجعل، لزمه التسلیم ولا أجرة. وکذا لو سعی فی التحصیل تبرعا.

الثانیة: إذا بذل جعلا، فإن عینه (4) فعلیه تسلیمه مع الرد، وإن لم یعینه لزم مع الرد أجرة المثل، إلا فی رد الآبق علی روایة أبی سیار عن أبی عبد الله علیه السلام: " أن النبی صلی الله علیه وآله وسلم: جعل فی الآبق دینارا، إذا أخذ فی مصره، وإن أخذ فی غیر مصره فأربعة دنانیر ". وقال الشیخ فی المبسوط: هذا علی الأفضل لا الوجوب (5) والعمل علی الروایة ولو نقصت قیمة العبد. وقیل: الحکم فی البعیر کذلک ولم أظفر فیه بمستند. أما لو استدعی الرد، ولم یبذل أجرة، لم یکن للراد شئ، لأنه متبرع بالعمل.

الثالثة: إذا قال: من رد عبدی فله دینار، فرده جماعة، کان الدینار لهم جمیعا بالسویة (6)، لأن رد العمل حصل من الجمیع لا من کل واحد. أما لو قال: من دخل داری

ص :707


1- (7): فلو قال زید: من رد عبدی فله دینار فقام شخص وسافر فی طلب العبد کان له الحق فی ترک - ذلک متی شاء: أما لیس لزید ترک ما جعله فی الأثناء إلا أن یدفع لذلک الشخص - وهو العامل - ثمن عمله إلی وقت ترک الجعالة من قبل الجاعل.
2- (8): أی: بعد الجعالة علی علی معین ذکر جعالة أخری، مثلا قال: من رد عبدی فله دینار، ثم قال من رد عبدی وبنی داری فله دینار ونصف، أو فله نصف دینار (عمل بالأخیرة) لأنها فسخ للجعالة الأولی، والفسخ جائز إذا لم یتلبس العامل بالعمل إلا مع إعطائه أجرة المثل کما مر فی رقم (7).
3- (9): یعنی: بدون الجعالة، أو بتقدیم العمل علی الجعالة لا یستحق الأجرة (لزمه التسلیم) لوجوب تسلیم أموال الناس إلیهم إذا حصلت بید شخص (تبرعا) أی: بنیة المجان.
4- (10): کما لو قال فله دینار (أجرة المثل) یعنی: یقاس مقدار عمله وإنه کم تکون قیمته العرفیة (الأبق) العبد والأمة الذی فر عن مولاه.
5- (11): یعنی: الواجب ثمن المثل والمستحب العمل بهذه الروایة (والعمل علی الروایة) أی: یجب عند المصنف وغیره العمل بالروایة (ولو نقصت) یعنی: حتی ولو کانت قیمة العبد أقل من الدینار والأربعة (لو استدعی) أی: طلب کما لو قال: جزی الله خیرا من یرد عبدی، أو: إنی أحب أن یرد أحد عبدی ونحو ذلک.
6- (12): فی الجواهر: وإن تفاوتت مقدماته.

فله دینار، فدخلها جماعة، کان لکل واحد دینار، لأن العمل حصل من کل واحد.

فروع:

الأول: لو جعل لکل واحد من ثلاثة، جعلا أزید من الآخر، فجاؤوا به جمیعا، کان لکل واحد ثلث ما جعل له (1). ولو کانوا أربعة کان له الربع، أو خمسة فله الخمس. وکذا لو ساوی بینهم بالجعل.

الثانی: لو جعل لبعض الثلاثة جعلا معلوما، ولبعضهم مجهولا (2)، فجاؤوا به جمیعا، کان لصاحب المعلوم ثلث ما جعل له، وللمجهول ثلث أجرة مثله.

الثالث: لو جعل لواحد جعل علی الرد، فشارکه آخر فی الرد، کان للمجعول له نصف الأجرة، لأنه عمل نصف العمل، ولیس للآخر شئ لأنه تبرع. وقال الشیخ: یستحق نصف أجرة المثل، وهو بعید.

الرابع: لو جعل جعلا معینا علی رده من مسافة معینة، فرده من بعضها، کان له من الجعل بنسبة المسافة (3).

ویلحق بذلک مسائل التنازع: وهی ثلاث:

الأولی: لو قال: شارطتنی (4)، فقال المالک: لم أشارطک فالقول قول المالک مع یمینه.

وکذا القول قوله لو جاء بأحد الآبقین فقال المالک لم أقصد هذا.

الثانیة: لو اختلفا فی قدر الجعل (5) أو جنسه، فالقول قول الجاعل مع یمینه. قال الشیخ: ویثبت للعامل أجرة المثل. ولو قیل: یثبت أقل الأمرین من الأجرة والقدر المدعی،

ص :708


1- (13): مثلا قال: لورد زید عبدی فله دینار، ولو رده عمرو فله دیناران، ولو رده محمد فله ثلاثة دنانیر، فردوه کلهم کان لزید ثلث الدینار. ولعمرو ثلثان، ولمحمد دینار واحد (ساوی) کما لو قال: لو رد زید أو عمرو أو محمد عبدی فله دینار، فردوه جمیعا لکل واحد ثلث دینار.
2- (14): کما لو قال: لو رد زید أو عمرو عبدی فله دینار، ولو رده محمد فله شئ (أجرة مثله) أی: ثلث أجرة رد مثل هذا العبد.
3- (15): لا قال: من رد عبدی من مسافة فرسخ فله دینار، فرده من مسافة نصف فرسخ فیکون له نصف دینار.
4- (16): أی: جعلت أنت جعلا علی رد العبد - مثلا - سواء جعلا معینا أو مجهولا لأن کلیهما مشارطة (مع یمینه) فلا یعطی للعامل شیئا (لم أقصد هذا) بل قصدت العبد الآخر، فیحلف. ولا یعطی للعامل شیئا.
5- (17): کالدینار والدینارین (جنسه) کدینار العراق أو دینار الکویت (الجاعل) وهو الذی جعل الأجرة سواء کان هو المالک أم لا (أقل الأمرین) فلو کان العامل یقول جعلت أنت دینارین وکانت أجرة المثل دینارا ونصفا أعطی دینارا ونصفا أجرة المثل، ولو ادعی هو دینارا ونصفا وکانت أجرة المثل دینارین أعطی دینارا ونصفا مدعاه.

کان حسنا. وکان بعض من عاصرناه، یثبت مع الیمین ما أدعاه الجاعل، وهو خطأ، لأن فائدة یمینه إسقاط دعوی العامل، لا ثبوت ما یدعیه الحالف.

الثالثة: لو اختلفا فی السعی، بأن قال: حصل فی یدک قبل الجعل، فلا جعل لک، فالقول قول المالک تمسکا بالأصل (1).

ص :709


1- (18): فالأصل براءة ذمة الجاعل.

کتاب الایمان فی ما ینعقد به الیمین

اشارة

کتاب الأیمان

والنظر فی أمور أربعة (1).

الأول ما به ینعقد الیمین: لا ینعقد الیمین إلا: بالله (2)، أو بأسمائه التی لا یشرکه فیها غیره أو مع إمکان المشارکة ینصرف إطلاقها إلیه.

فالأول: کقولنا: ومقلب القلوب، والذی نفسی بیده، والذی فلق الحبة وبرأ النسمة.

والثانی: کقولنا: والله، والرحمن، والأول الذی لیس قبله شئ. والثالث: کقولنا: والرب، والخالق، والبارئ، والرازق. وکل ذلک یتعقد به الیمین مع القصد.

ولا ینعقد بما لا ینصرف إطلاقه إلیه، کالموجود والحی والسمیع والبصیر، ولو نوی بها الحلف (3)، لأنها مشترکة، فلم یکن لها حرمة القسم.

ولو قال: وقدرة الله، وعلم الله، فإن قصد المعانی الموجبة للحال لم ینعقد الیمین. وإن قصد کونه قادرا عالما، یجری مجری القسم بالله القادر العالم.

وکذا تنعقد بقوله: أقسم بالله، وجلال الله، وعظمة الله، وکبریاء الله، وفی الکل (4) تردد.

ص :710


1- (1): ما یتعلق به الیمین، والحالف، ومتعلق الیمین، واللواحق.
2- (2): أی: بما یفهم منه ذات الله - هکذا فسره المالک - (النسمة) بالتحریک الإنسان والمملوک ذکرا وأنثی (کقولنا والرب) هذا الأربعة تطلق علی غیر الله تعالی یقال (رب الإبل، فتبارک الله أحسن الخالقین، بادئ النبل، رازق عشیرة کذا) ولکن إطلاقها ینصرف إلی الله تعالی.
3- (3): أی: حتی لو نوی بها القسم (لأنها مشترکة) بین الله وغیره، فالله وغیره کلاهما موجود، وکلاهما حی، وکلاهما سمیع وبصیر، وإن کان هذه فی الله عز وجل غیرها فی غیره (للحال) أی: الصفة الزائدة علی ذات الله تعالی (لم ینعقد الیمین) لأنها قسم بشئ غیر الله مع إنه لا وجود الصفة زائدة عن ذات الله. وصفاته تعالی غیر ذاته المقدسة (یجری) فیکون یمینا یجب العمل به.
4- (4): من قدرة الله إلی الأخیر (تردد) لاشتراک معانی هذه الألفاظ بین الله تعالی وغیره (أقسم - أقسمت) یعنی: سواء کان بصیغة الماضی أو المستقبل (عن یمین ماضیة) یعنی: فی الزمان السابق کنت قد أقسمت (قبل) فلا یکون إن شاء للیمین ولا یلزم علی العمل به (ولو لم ینطق) أی: قال: أقسم، أو أحلف، بدون کلمة (الله تعالی) (وفیه) أی: أشهد بالله (قولان) قول بانعقاد الیمین به وقول بالعدم.

ولو قال: أقسم بالله، أو أحلف بالله، کان یمینا. وکذا لو قال: أقسمت بالله، أو حلفت بالله.

ولو قال: أردت الإخبار عن یمین ماضیة قبل، لأنه إخبار عن نیته.

ولو لم ینطق بلفظ الجلالة لم تنعقد. وکذا لو قال: أشهد. إلا أن یقول: أشهد بالله.

وفیه للشیخ قولان. ولا کذلک لو قال: اعزم بالله فإنه لیس من ألفاظ القسم. ولو قال: لعمرو الله کان قسما، وانعقدت به الیمین.

ولا ینعقد الیمین: بالطلاق (1)، ولا بالعتاق، ولا بالتحریم، ولا بالظهار، ولا بالحرم، ولا بالکعبة والمصحف والقرآن، ولا الأبوین، ولا بالنبی والأئمة علیهم السلام. وکذا وحق الله، فإنه حلف بحقه لا به، وقیل: ینعقد، وهو بعید.

ولا ینعقد الیمین إلا بالنیة. ولو حلف من غیر نیة (2)، لم تنعقد، سواء کان بصریح أو کنایة، وهی یمین اللغو.

والاستثناء بالمشیئة (3)، یوقف الیمین عن الانعقاد، إذا اتصل بالیمین أو انفصل، بما جرت العادة أن الحالف لم یستوف غرضه.

ولو تراخی عن ذلک من غیر عذر (4)، حکم بالیمین، ولغی الاستثناء وفیه روایة مهجورة.

ویشترط فی الاستثناء النطق، ولا تکفی النیة (5). ولو قال: لا أدخل الدار إن شاء

ص :711


1- (5): مثل أن یقول (والطلاق، أو والعتاق) یعنی، قسما بطلاق زوجتی، وقسما بعتق عبیدی (ولا بالتحریم) بأن یقول: حرام علی فعل کذا إن لم أفعل کذا، أو إن فعلت کذا (وحق الله) یعنی: حقه علی العباد.
2- (6): کالسهو، أو التمثیل، أو التعلیم (بصریح) والله (أو کنایة) والسمیع البصیر (وهی یمین اللغو) أی: لا یجب الالتزام به مأخوذ من قوله تعالی (لا یؤاخذکم الله باللغو فی أیمانکم ولکن یؤاخذکم بما کسبت قلوبکم والله غفور حلیم) البقرة / 226.
3- (7): بأن یقول بعد الیمین (إن شاء الله) (أو انفصل) المشیئة بمقدار جرت عادة الناس فی أقوالهم إنهم لم یکملوا أغراضهم من الکلام، کالسعال، والتتویب، ونحو ذلک.
4- (8): کما لو قال (والله لا أدخل هذه الدار) ثم استغل بالطعام والکلام ربع ساعة وبعد ذلک قال إن شاء الله (مهجورة) أی: متروکة لم یعمل بها الفقهاء، وهی عن الصادق علیه السلام (للعبد أن یستثنی ما بینه وبین أربعین یوما إذا نسی).
5- (9): بأن یقول بلسانه (والله لا أدخل الدار) ثم ینوی فی قلبه إن شاء الله من غیر تلفظ (فإن قال) یعنی: زید (ولو جهل حاله) أی: حال زید هل شاء أم لا.

زید، فقد علق الیمین علی مشیئة. فإن قال: شئت، انعقدت الیمین. وإن قال: لم أشأ، لم تنعقد.

ولو جهل حاله، إما بموت أو غیبة، لم ینعقد الیمین لفوات الشرط.

ولو قال: لأدخلن الدار (1) إلا أن یشاء زید، فقد عقد الیمین، وجعل الاستثناء مشیئة زید.

فإن قال: زید، قد شئت ألا تدخل، وقفت الیمین لأن الاستثناء من الإثبات نفی.

ولو قال: لا دخلت إلا أن یشاء فلان، فقال: قد شئت أن یدخل فقد سقط حکم الیمین، لأن الاستثناء من النفی إثبات.

ولا یدخل الاستثناء فی غیر الیمین (2)، وهل یدخل فی الإقرار؟ فیه تردد، والأشبه أنه لا یدخل.

والحروف التی یقسم بها: الباء، والواو، والتاء (3). وکذا لو خفض ونوی القسم، من دون النطق بحرف القسم، علی تردد، أشبهه الانعقاد.

ولو قال: ها الله (4)، کان یمینا، وفی أیمن الله تردد، من حیث هو جمع یمین. ولعل الانعقاد أشبه، لأنه موضوع القسم بالعرف. وکذا: أیم الله، ومن الله، ومن الله (5).

فی الحالف

الأمر الثانی فی الحالف ویعتبر فیه: البلوغ، وکمال العقل، والاختیار، والقصد.

فلا ینعقد: یمین الصغیر، والمجنون، ولا المکره، ولا السکران، ولا الغضبان (6) إلا أن یملک نفسه.

ص :712


1- (10): مع کلمة (والله) (فقد عقد) أی: ثبت (وقفت الیمین) أی: انحلت، لأنه أقسم علی الدخول إلا إذا أراد زید عدم الدخول.
2- (11): من العقود والإیقاعات کالبیع، والإجارة، والطلاق والعتق ونحوها لأنه تعلیق، ویجب فی العقود والإیقاعات التخیر، وإنما جاز التعلیق بالمشیة فی الیمین للدلیل الخاص وهی الروایات (وفی الإقرار) کما لو قال (لزید علی ألف دینار إن شاء الله) (لا یدخل) فلو دخل بطل الإقرار.
3- (12): بالله، والله، تالله (لو خفض) کما لو قال (الله لأدخلن الدار) وعن النبی (صلی الله علیه وآله) أنه قال (وکان الله ما أردت إلا واحدة) بکسر کلمة (الله) بنیة تقدیر حرف القسم.
4- (13): قال فی المسالک (مما یقسم به لغة ها الله... وها الله للتلبیة یؤتی بها فی القسم عند حذف حرفه).
5- (14): هذه لغات مختلفة فی (أیمن) وفی الجواهر عن بعض اللغویین إن فی (أیمن) أربعا وعشرین لغة.
6- (15): المکر، غیر مختار، والسکران والغضبان الذی لا یشعر ما یقول من شدة الغضب لا قصد لهما (بالقصد) أی: کون قصده الیمین، لا التعلیم، والمسخرة، ونحوهما (من الکافر) فلو حلف حرم علیه الحنث کحرمة سائر المحرمات علیه (صحة التکفیر) یعنی: لو حلف الکافر وحنث وأعطی الکفارة هل تصح الکفارة منه (نیة القربة) یعنی: إن قلنا یعتبر فی الکفارة نیة القربة فلا تصح من الکافر لأنه لا یمکنه قصد القربة، وإن قلنا لا یعتبر نیة القربة صحت الکفارة من الکافر (وفیه تأمل) فی المفصلات.

وینعقد الیمین بالقصد. وتصح الیمین من الکافر، کما تصح من المسلم.

وقال فی الخلاف: لا تصح. وفی صحة التکفیر منه، تردد، منشأه الالتفات إلی اعتبار نیة القربة.

ولا تنعقد من الولد مع والده، إلا مع إذنه (1). وکذا یمین المرأة، والمملوک، إلا أن یکون الیمین فی فعل واجب أو ترک قبیح.

ولو حلف أحد الثلاثة (2) فی غیر ذلک، کان للأب والزوج والمالک حل الیمین ولا کفارة. ولو حلف بالصریح، وقال: لم أرد الیمین، قبل منه ودین بنیته.

فی متعلق الیمین

الأمر الثالث فی متعلق الیمین وفیه مطالب.

الأول: لا ینعقد الیمین علی الماضی نافیة کانت أو مثبتة (3). ولا تجب بالحنث فیها الکفارة، ولو تعمد الکذب.

وإنما تنعقد علی المستقبل، بشرط أن یکون واجبا (4)، أو مندوبا، أو ترک قبیح، أو ترک مکروه، أو علی مباح یتساوی فعله وترکه، أو یکون البر أرجح. ولو خالف أثم ولزمته الکفارة.

ص :713


1- (16): فلو لم یأذن الأب لم ینعقد یمین الولد (والمملوک) إلا بإذن الزوج والمالک (قبیح) أی: الحرام کان تحلف الزوجة بدون إذن زوجها علی أن لا تترک صلاة الظهر، أو علی أن لا تشرب الخمر فإنهما ینعقدان مطلقا (وثمرة) ذلک وجوب الکفارة مع الحنث، فلو شربت الخمر فعلت حراما وحلفت الیمین فوجب علیها الکفارة.
2- (17): الولد، والزوجة والمملوک (ولا کفارة) لا علی الوالد والزوج والمالک، ولا علی الولد والزوجة والمملوک (بالصریح) بأن قال مثلا (والله لا أشرب سیکارة) ثم قال لم أقصد بل ذکرت مجرد اللفظ (قبل منه) فلا یعتبر فاعلا للحرام لو شرب السیکارة بحیث تسقط عدالته (ودین بنیته) یعنی: بینه وبین الله یؤخذ حسب نیته.
3- (18): کما لو قال (والله ما سرقت، أو والله صدقت فی الکلام الفلانی) وکان کاذبا فیهما، ویسمی بالیمین الغموس، أی: تغمس صاحبها فی الإثم، أو فی النار، لأنها أعظم من التی فیها الکفارة لأن الکفارة تخفف الذنب.
4- (19): الواجب کتزکیة النفس للعدالة والمندوب کالتوسعة علی العیال، وترک القبیح کترک الأمر بالمنکر وترک المکروه کترک التعامل مع السفلة، والمباح کالمشی وشرب الماء (أو یکون البر) أی: العمل به (أرجح) فی الجواهر: أرجح بحب الدنیا، أو یکون الترک أرجح بحب الدنیا کحفظ الصحة، وتعریض البدن للآلام الخفیفة.

ولو حلف علی ترک ذلک (1)، لم تنعقد ولم یلزمه الکفارة، مثل أن یحلف لزوجته أن لا یتزوج (2)، أو لا یتسری، أو تحلف هی کذلک، أو تحلف أنها لا تخرج معه، ثم احتاجت إلی الخروج.

ولا تنعقد علی فعل الغیر، کما لو قال: والله لنفعلن (3)، فإنها لا تنعقد فی حق المقسم علیه، ولا المقسم.

ولا تنعقد علی مستحیل، کقوله: والله لأصعدن السماء، بل تقع لاغیة. وإنما تقع علی ما یمکن وقوعه. ولو تجدد العجز، انحلت الیمین، کأن یحلف لیحج فی هذه السنة فیعجز (4).

فی الایمان المتعلقة بالمأکل والمشرب

المطلب الثانی: فی الأیمان المتعلقة بالمأکل والمشرب وفیه مسائل:

الأولی: إذا حلف أن لا یشرب من لبن عنز له، ولا یأکل من لحمها، لزمه الوفاء.

وبالمخالفة الکفارة، إلا مع الحاجة إلی ذلک (5). ولا یتعداها التحریم، وقیل: یسری التحریم إلی أولادها، علی روایة فیها ضعف.

الثانیة: إذا حلف أن لا یأکل طعاما اشتراه زید، لم یحنث بأکل ما یشتریه زید وعمرو (6)، ولو اقتسماه، علی تردد. ولو اشتری کل واحد منهما طعاما وخلطاه، قال الشیخ:

إن أکل زیادة عن النصف حنث (7)، وهو حسن. ولو حلف أن لا یأکل ثمرة معینة، فوقعت فی ثمره، لم یحنث إلا بأکله أجمع أو بتیقن أکلها، ولو تلف منه ثمرة لم یحنث بأکل الباقی مع الشک.

الثالثة: إذا حلف لیأکلن هذا الطعام غدا، فأکله الیوم، حنث لتحقق المخالفة، ویلزمه

ص :714


1- (20): أی: ترک الواجب، أو ترک المندوب، أو ترک القبیح، وهو فعل القبیح لأن نفی النفی إثبات - أو ترک ما هو بر بحب الدنیا، أو فعل ما ترکه أرجح بحب الدنیا.
2- (21): أی: لا یتزوج بأخری، والتسری هو وطء الإماء بالملک (کذلک) أی: تحلف المرأة أن لا تتزوج (لا تخرج معه) أی: حلف الزوجة أن لا تخرج مع زوجها، فإن حلفها باطل غیر منعقد.
3- (22): خطابا إلی شخص.
4- (23): فتنحل الیمین، ولا یجب علیه الحج من قابل أیضا، لأنه حلف علی هذه السنة.
5- (24): ابتداء فلا تنعقد الیمین من أول الأمر، أو فی الأثناء فتنحل، وذلک کما لو کان مریضا بمرض ینفعه هذا اللبن الخاص.
6- (25): بالاشتراک، لأنه غیر المحلوف علیه (ولو اقتسماه) یعنی: حتی لو تمیزت حصة زید عن حصة عمرو فإنه یجوز له الأکل من حصة زید، وذلک: لأنه لم یشتره زید (علی تردد) لاحتمال الصدق.
7- (26): لحصول الیقین بأنه أکل مما اشتراه زید (فی ثمرة) أی: فوقعت تلک الثمرة المعینة فی ثمر له واختلطت به بحیث لا یتمیز بعضها عن بعض (مع الشک) فی أنه هل بقی من تلک الثمر شئ أم لا.

التکفیر معجلا (1). وکذا لو هلک الطعام قبل الغد أو فی الغد. بشئ من جهته. ولو هلک من غیر جهة، لم یکفر.

الرابعة: لو حلف: لا شربت من الفرات، حنث بالشرب من مائها، سواء کرع (2)

منها أو اغترف بیده أو بإناء. وقیل: لا یحنث إلا بالکرع منها، والأول هو العرف.

الخامسة: إذا حلف: لا أکلت رؤوسا، انصرف إلی ما جرت العادة بأکله غالبا، کرؤوس البقر والغنم والإبل. ولا یحنث برؤوس الطیور والسمک والجراد، وفیه تردد (3).

ولعل الاختلاف عادی. وکذا لو حلف: لا یأکل لحما، وهنا یقوی أنه یحنث بالجمیع (4). ولو حلف: لا یأکل شحما، لم یحنث بشحم الظهر، ولو أکل یحنث عادة، کان حسنا. وإن قال: لا ذقت شیئا فمضغه ولفظه، قال الشیخ. یحنث، وهو حسن.

السادسة: إذا قال: لا أکلت سمنا، فأکله مع الخبز، حنث. وکذا لو أذابه علی الطعام وبقی متمیزا. أما لو: حلف لا یأکل لبنا، فأکل جبنا أو سمنا أو زبدا، لم یحنث (5).

السابعة: لو قال: لا أکلت من هذه الحنطة، فطحنها دقیقا أو سویقا (6)، لم یحنث وکذا لو حلف: لا أکل الدقیق، فخبزه وأکله. وکذا لو حلف: لا یأکل لحما، فأکل ألیة، لم یحنث. وهل یحنث بأکل الکبد والقلب؟ فیه تردد.

الثامنة: لو حلف لا یأکل بسرا فأکل منصفا (7)، أو لا یأکل رطبا فأکل منصفا، حنث، وفیه قول آخر ضعیف.

التاسعة: اسم الفاکهة یقع علی الرمان والعنب الرطب، فمتی حلف لا یأکل فاکهة،

ص :715


1- (27): أی: قبل مجئ الغد، حتی إنه لو مات قبل الغد وجب إخراج الکفارة عن ماله - کما فی المسالک - (من جهته) أی: بسبب، کما لو أحرق الطعام علی النار، أو أعطاه للدواب أو نحو ذلک (من غیر جهة) کما لو أکلته دابة بغیر علم وعمل منه.
2- (28): أی: أدخل فمه فی الماء وشرب کما تفعل الدواب (والأول) أی الإطلاق (هو العرف) فکله شرب.
3- (29): بل وخلاف بین الفقهاء (عادی) یعنی: اختلاف الفقهاء فی شمول الرؤوس لرؤوس الطیور من جهة اختلاف العادات للبلاد، ففی بعض البلاد یطلق الرؤوس علی رؤوس الطیور وفی بعض البلاد تنصرف إلی غیر الطیور.
4- (30): أی لحم الأنعام ولحم الطیور للصدق وعدم الانصراف (بشحم الظهر) لأنه عند البعض نوع من اللحم (عادة) لأن العادة تسمیة شحما أیضا (یحنث) لأنه ذوق أیضا، ولا یشترط فیه البلغ.
5- (31): لأنها لیس لبنا، وإن کان أصلها من اللبن.
6- (32): الدقیق الطحین، والسویق هو طبخه بلا ماء، أو مع الماء والسکر، لأن السویق نوعان.
7- (33): أی: الثمرة التی نصفها بسر ونصفها رطب (حنث) لأنه آکل البسر الذی هو بعضها، وآکل الرطب الذی هو بعضها الآخر (قول آخر ضعیف) بعدم الحنث، لأن المنصف لا یقال له بسر ولا رطب.

حنث بأکل کل واحد من ذلک، وفی البطیخ تردد (1). والأدام اسم لکل ما یؤتدم به، ولو کان ملحا أو مائعا کالدبس أو غیر مائع کاللحم.

العاشرة: إذا قال لا شربت ماء هذا الکوز، لم یحنث إلا بشرب الجمیع. وکذا لو قال:

لا شربت ماءه. ولو قال، لا شربت ماء هذا البئر، حنث بشرب البعض، إذ لا یمکن صرفه إلی إرادة الکل. وقیل: لا یحنث، وهو حسن.

الحادیة عشرة: لو قال: لا أکلت هذین الطعامین، لم یحنث بأحدهما. وکذا لو قال: لا أکلت هذا الخبز وهذا السمک، لم یحنث إلا بأکلهما، لأن الواو العاطفة للجمع، فهی کألف التثنیة. وقال الشیخ: لو قال: لا کلمت زیدا وعمرا، فکلم أحدهما، حنث لأن الواو ینوب مناب الفعل (2)، والأول أصح.

الثانیة عشرة: إذا حلف لا آکل خلا، فاصطبغ (3) به، حنث، ولو جعله فی طبیخ، فأزال عنه التسمیة، لم یحنث.

الثالثة عشرة: لو قال: لا شربت لک ماء من عطش (4)، فهو حقیقة فی تحریم الماء.

وهل یتعدی إلی الطعام؟ قیل: نعم عرفا، وقبل: لا تمسکا بالحقیقة.

فی المطالب المتعلقة بالبیت والدار

المطلب الثالث فی المسائل المختصة بالبیت والدار:

المسألة الأولی: إذا حلف علی فعل، فهو یحنث بابتدائه، ولا یحنث باستدامته، إلا أن یکون الفعل ینسب إلی المدة، کما ینسب إلی الابتداء. فإذا قال: لا آجرت هذه الدار، أو لا بعتها، أو لا وهبتها، تعلقت الیمین بالابتداء لا بالاستدامة (5). أما لو قال: لا سکنت هذه الدار، وهو ساکن فیها، أو لا أسکنت زیدا وزید ساکن فیها، حنث باستدامة السکنی أو الإسکان (39). ویبر بخروجه عقیب الیمین. ولا یحنث بالعود لا للسکنی بل لنقل رحله. وکذا

ص :716


1- (34): لما ورد فی الحدیث من تسمیته فاکهة، وفی حدیث آخر إنه من الخضروات (یؤتدم) أی یضاف إلی الخبز ویؤکل معه.
2- (35): أی: بمعنی لا کلمت زیدا لا کلمت عمرا.
3- (36): أی: صبغ الخبز به وأکل ذاک الخبز (فی طبخ) بأن جعل الخل فی إدام من باذنجان أو جزر أو غیر ذلک (فأزال عنه التسمیة) بحیث لا یقال إنه شرب الخل.
4- (37): أی: لا أشرب ماءا لک فی حال العطش (إلی الطعام) بحیث لو آکل طعامه حنث أم لا؟ عرفا یعنی: هذا الکلام یدل علی الحلف عرفا علی عدم الأکل من طعامه أیضا (بالحقیقة) إذ حقیقة الماء لا تشمل الطعام، فهما حقیقتان فإذا حلف علی ترک إحداهما لا یحنث بفعل الأخری.
5- (38): فیحرم ابتداء إجارتها وبیعها وهبتها، إما لو کانت مؤجرة قبل الحلف أو مباعة أو موهوبة فلا حنث استدامة الإجارة والبیع والهبة. : (39): فیجب أن یخرج هو منها، ویخرج زیدا منها (رحله) أی: أثاثه (اللبس والرکوب) فلو حلف أن لا یلبس ثوبا معینا، أو لا یرکب فرسا معینا وکان لابسا أو راکبا، وجب نزعه والنزول لصدق اللبس والرکوب علی استدامتهما.

البحث فی استدامة اللبس والرکوب. أما التطیب ففیه تردد، ولعل الأشبه أنه لا یحنث بالاستدامة (1)، وکذا لو قال: لا دخلت دارا، حنث بالابتداء دون الاستدامة.

الثانیة: إذا حلف: لا دخلت هذه الدار، فإن دخلها أو شیئا منها أو غرفة من غرفها، حنث ولو نزل إلیها من سطحها (2)، أما إذا نزل إلی سطحها لم یحنث ولو کان محجرا، ولو حلف: لا أدخل بیتا فدخل غرفته لم یحنث. ویتحقق الدخول، إذا صار بحیث لو رد بابه. کان من ورائها.

الثالثة: إذا حلف: لا دخلت بیتا، حنث بدخول بیت الحاضرة (3)، ولا یحنث بدخول بیت من شعر أو أدم. ویحنث بهما البدوی ومن له عادة بسکناه. ولو حلف: لا دخلت دار زید، أو لا کلمت زوجته أو لا استخدمت عبده، کان التحریم تابعا للملک. فمتی خرج شئ من ذلک عن ملکه، زال التحریم. أما لو قال: لا دخلت دار زید هذه تعلق التحریم بالعین ولو زال الملک، وفیه قول بالمساواة حسن.

الرابعة: إذا حلف: لا دخلت دارا، فدخل براحا (4) کان دارا لم یحنث. أما لو قال:

لا دخلت هذه الدار، فانهدمت وصارت براحا قال الشیخ رحمه الله: لا یحنث، وفیه إشکال، من حیث تعلق الیمین بالعین، فلا اعتبار بالوصف. ولو حلف: لا دخلت هذه الدار من هذه الباب، فدخل منها، حنث. ولو حولت الباب عنها، إلی باب مستأنف فدخل بالأولی، قیل:

یحنث، لأن الباب التی تناولها الیمین باقیة علی حالها ولا اعتبار بالخشب الموضوع، وهو حسن. ولو قال: لا دخلت هذه الدار من بابها، ففتح لها باب مستأنف، فدخل به، حنث لأن الإضافة متحققة فیها.

الخامسة: إذا حلف: لا دخلت أو لا أکلت أو لا لبست اقتضی التأبید. فإن ادعی أنه

ص :717


1- (40): فلو کان متطیبا وحلف أن لا یتطیب لا یجب علیه إزالة الطیب (دون الاستدامة) فلو کان فیها لا یجب الخروج منها، کل ذلک للصدق العرفی المختلف فی الموارد.
2- (41): یعنی: حتی ولو نزل من السطح ولم یدخل من الباب (غرفته) لأن البیت یقال للغرفة التحتانیة والغرفة تقال للبیت الفوقانی (کانت من ورائها) أی: کان کل بدنه وراء الباب، فلو أدخل یده، أو رجله، أو بعض بدنه لم یتحقق الدخول.
3- (42): أی: بیت أهل الحضر والبلد المتخذ من الطین والآجر والخشب والحدید ونحوها (بیت من شعر) أی: أنواع الخباء والخیام (قول بالمساواة) مع عدم الیقین، فقوله دار زید معناه ملکه سواء عینها وقال (هذه) أم لا.
4- (43): بفتح الباء هی الأرض الجرداء الخالیة من البناء والشجر والزرع (بالوصف) أی: وصف کلمة هذه بکلمة الدار (فدخل بالأولی) أی: بالمنفذ الذی کان قد وضع علیه الباب أولا (باقیة) أی المنفذ (لأن الإضافة) أی: نسبة الباب إلی الدار، لأن کل باب یطلق علیها (بابها).

نوی مدة معینة، دین بنیته (1).

ولو حلف: لا أدخل علی زید بیتا، فدخل علیه وعلی عمرو، ناسیا أو جاهلا بکونه فیه (2)، فلا حنث. وإن دخل مع العلم حنث، سواء نوی الدخول علی عمرو خاصة أو لم ینو. والشیخ فصل وهل یحنث بدخوله علیه فی المسجد أو فی الکعبة؟ قال الشیخ: لا، لأن ذلک لا یسمی بیتا فی العرف، وفیه إشکال، یبنی علی ممانعته دعوی العرف (3). أما لو قال: لا کلمت زیدا فسلم علی جماعة فیهم زید، وعزله بالنیة، صح. وإن أطلق، حنث مع العلم السادسة: قال الشیخ رحمه الله: اسم البیت لا یقع علی الکعبة ولا علی الحمام، لأن البیت ما جعل بإزاء السکنی، وفیه إشکال، یعرف من قوله تعالی: (ولیطوفوا بالبیت العتیق)، وفی الحدیث: " نعم البیت الحمام ". قال: وکذا الدهلیز والصفة (4).

فی مسائل العقود

المطلب الرابع فی مسائل العقود:

الأولی: العقد اسم للإیجاب والقبول، فلا یتحقق إلا بهما، فإذا حلف لیبیعن لا یبر (5)، إلا مع حصول الإیجاب والقبول. وکذا لو حلف لیهبن. وللشیخ فی الهبة قولان:

أحدهما إنه یبر بالإیجاب، ولیس بمعتمد.

الثانیة: إطلاق العقد ینصرف إلی العقد الصحیح دون الفاسد ولا یبر بالبیع الفاسد لو حلف لیبیعن. وکذا غیره من العقود.

الثالثة: قال الشیخ: الهبة اسم لکل عطیة متبرع بها (6)، کالهدیة والنحلة والعمری والوقف والصدقة. ونحن نمنع الحکم فی العمری والنحلة إذ یتناولان المنفعة، والهبة تتناول

ص :718


1- (44): أی: عومل حسب نیته.
2- (45): أی: یکون زید فی هذا البیت (فلا حنث) لما سیأتی من أن النسیان والجهل یرفعان حکم الیمین (فعل) بأنه إن نوی الدخول علی عمرو فلا حنث لمجرد وجود زید فی البیت، وإن نوی الدخول علی زید حنث.
3- (46): یعنی: هل عرفا یسمیان بیتا أم لا؟ فقد قال عنهما (إن أول بیت وضع للناس (و (فی بیوت أذن الله أن ترفع ویذکر فیها اسمه) (وعزله بالنیة) أی: فی قلبه وجه السلام إلی غیر زید (صح) ولم یحنث (وإن أطلق) أی: لم ینو غیر زید بل سلم علی جمعیهم بما فیهم زید.
4- (47): الدهلیز یعنی الدولان الممتد بین باب الدار وصحن الدار، والصفة هی المحل المرتفع فی طرف الدار، وتسمی الرواق والطارمة أیضا.
5- (48): أی: لا یکون عاملا بالیمین.
6- (49): فلو حلف علی هبة داره لزید تشمل کل أنواع الاعطاء المتبرع به (النحلة) کما فی المسالک هی تملیک المنفعة لا عین الدار (والعمری) هی إسکان شخص الدار ما دام عمره باقیا، أو ما دام عمر المالک باقیا (متابعة العرف) فالوقف والصدقة لا یسمیان هبة.

العین. وفی الوقف والصدقة تردد، منشأه متابعة العرف فی إفراد کل واحد باسم.

الرابعة: إذا حلف لا یفعل، لم یتحقق الحنث إلا بالمباشرة. فإذا قال: لا بعت ولا اشتریت، فوکل فیه لم یحنث. أما لو قال: لا بنیت بیتا، فبناه البناء بأمره أو استیجاره، قیل:

یحنث نظرا إلی العرف. والوجه أنه لا یحنث إلا بالمباشرة: ولو قال: لا ضربت، فأمر بالضرب، لم یحنث، وفی السلطان (1) تردد، أشبهه أنه لا یحنث إلا بالمباشرة. ولو قال: لا استخدم فلانا، فخدمه بغیر إذنه، لم یحنث. ولو توکل (2) لغیره فی البیع والشراء ففیه تردد، والأقرب الحنث لتحقق المعنی المشتق منه.

الخامسة: لو قال: لا بعت الخمر فباعه، قیل: لا یحنث (3) ولو قیل: یحنث کان حسنا، لأن الیمین ینصرف إلی صورة البیع، فکأنه حلف أن لا یوقع صورة البیع. وکذا لو قال: لا بعت مال زید قهرا. ولو حلف لیبیعن الخمر، لم تنعقد یمینه.

المطلب الخامس: فی مسائل متفرقة.

الأولی: إذا لم یعین - لما حلف - وقتا، لم یتحقق الحنث إلا عند غلبة الظن بالوفاة، فیتعین قبل ذلک الوقت بقدر إیقاعه، کما إذا قال: لأقضین حقه أو لأعطینه شیئا، لأصومن أو لأصلین.

الثانیة: إذا حلف لیضربن عبده مئة سوط، قیل: یجزی الضغث (4)، والوجه انصراف الیمین إلی الضرب بالآلة المعتادة، کالسوط والخشبة. نعم، مع الضرورة، کالخوف علی نفس المضروب، ویجزی الضغث. وهذا إذا کان الضرب مصلحة، کالیمین علی إقامة الحد، أو التعزیر المأمور به. أما التأدیب علی شئ من المصالح الدنیویة (5)، فالأولی العفو، ولا کفارة.

ویعتبر فی الضغث، أن یصیب کل قضیب جسده، ویکفی ظن وصولها إلیه، ویجزی ما یسمی به ضاربا.

ص :719


1- (50): ونحن ممن یترفع عن مباشرة الضرب بنفسه (لم یحنث) لأن الیمین تعلق بعدم طلب خدمته، لا عدم صدور الخدمة من ذاک.
2- (51): أی: صار وکیلا عن غیره فی البیع والشراء، وقد کان حلف أن لا یبیع ولا یشتری (لتحقق) لصدق البیع والشراء ولو کانا لغیره.
3- (52): لأنه لیس بیعا حقیقة لبطلانه (قهرا) لبطلان بیع مال شخص قهرا علیه (لم تنعقد) لحرمة بیع الخمر، فلا تتعلق الیمین بالمحرمات.
4- (53): الضغث، هو ملء الید من الحشیش والعود ونحوه، والمقصود هنا ضربة واحدة بقبضة تشتمل علی عدد من العیدان أو السیاط.
5- (54): کما لو حلف أن یضرب ولده إذا خالفه، أو یضرب زوجته إذا خالفته (ولا کفارة) باعتبار أن ترکه خیر منه، فلا تنعقد الیمین.

الثالثة: إذا حلف: لا رکبت دابة العبد، لم یحنث برکوبها لأنها لیست له حقیقة (1).

وإن أضیفت إلیه، فعلی المجاز. أما لو قال: لا رکبت دابة المکاتب، حنث برکوبها، لأن تصرف المولی ینقطع عن أمواله، وفیه تردد.

الرابعة: البشارة اسم للإخبار الأول بالشئ السار (2). فلو قال: لأعطین من بشرنی بقدوم زید، فبشره جماعة دفعة استحقوا. ولو تتابعوا کانت العطیة للأول. ولیس کذلک. ولو قال: من أخبرنی، فإن الثانی مخبر کالأول.

الخامسة: إذا قال: أول من یدخل داری فله کذا، فدخله واحد، فله وإن لم یدخل غیره (3). ولو قال: آخر من یدخل، کان لآخر داخل قبل موته، لأن إطلاق الصفة یقتضی وجودها فی حال الحیاة.

السادسة: إذا حلف: لا شربت الماء، أو لا کلمت الناس تناولت الیمین کل واحد من أفراد ذلک الجنس (4).

السابعة: اسم المال یقع علی العین والدین الحال والمؤجل. فإذا حلف لیتصدقن بماله لم یبر إلا بالجمیع (5).

الثامنة: یقع علی القرآن اسم الکلام (6)، وقال الشیخ: یقع عرفا، وهو یشکل بقوله تعالی: * (... حتی یسمع کلام الله) *. ولا یحنث بالکتابة والإشارة لو حلف لا یتکلم.

التاسعة: الحلی یقع علی الخاتم واللؤلؤ، فلو حلف لا یلبس الحلی، حنث بلبس کل واحد منهما.

العاشرة: التسری هو وطؤ الأمة (7). وفی اشتراط التحذیر نظر.

ص :720


1- (55): إذ العبد لا یملک شیئا علی المشهور فإن العبد وما فی یده لمولاه (المکاتب) وهو العبد الذی اتفق معه مولاه علی أن یکتب ویأتی بمبلغ یعنی المال لیکون حرا (وفیه تردد) وجهه عدم تمامیة الملک للمکاتب ولذا یمنع عن التصرف بغیر اکتساب فی أمواله.
2- (56): أی: الموات للفرح والسرور (استحقوا) کلهم مستقلا، فلو حلف أن یعطی المبشر دینارا وجب إعطاء کل واحد منهم دینارا.
3- (57): یعنی: فیکون المال له وإن لم یدخل هذه الدار أحد غیره، إلی کلمة (الأول) لا یشترط فیها وجود شیء بعده.
4- (58): سواء کان الماء عذبا أو مالحا، قلیلا أو کثیرا وهکذا، والناس جماعة أو فرادی، رجالا أو نساء، صغارا أو کبارا وهکذا.
5- (59): فی الجواهر: حتی ثیاب بدنه ودار سکناه وعبید خدمته، لأن إطلاق (ماله) یشمل الجمیع (إلا) إذا قصد غیر ذلک، أو کان عرف صاحب فی بلد خاص بحیث ینصرف الإطلاق إلیه.
6- (60): فلو حلف أن یتکلم ساعة، یبر لو قرأ القرآن ساعة (ألا یتکلم) لأنهما لیسا کلاما، إذ الکلام عرفا ولغة ما یصدر عن اللسان.
7- (61): مطلقا ولو أمام الناس (التخدیر) وهو ستر الأمة عن أعین الناس، لأن مادة التسری مأخوذة من الملازم للستر (نظر) وقال بعضهم بلزومه، فلا یحنث لو وطأها أمام الناس، وقال آخر: بلزوم الإنزال أیضا، والتفصیل فی المفصلات.

الحادیة عشرة: إذا حلف، لأقضین دین فلان إلی شهر، کان غایة. ولو قال: إلی حین أو زمان، قال الشیخ: یحمل علی المدة، التی حمل علیها نذر الصیام (1)، وفیه إشکال، من حیث هو تعد عن موضع النقل. وما عداه إن فهم المراد به، وإلا کان مبهما.

الثانیة عشرة: الحنث یتحقق بالمخالفة اختیارا، سواء کان بفعله أو فعل غیره. کما لو حلف لا أدخل بلدا فدخله بفعله، أو قعد فی سفینة فسارت به، أو رکب دابة، أو حمله إنسان (2). ولا یتحقق الحنث بالإکراه، ولا مع النسیان، ولا مع عدم العلم.

فی أحکام الیمین

الأمر الرابع فی اللواحق وفیه مسائل:

الأولی: الأیمان الصادقة کلها مکروهة، ویتأکد الکراهة فی الغموس علی الیسیر من المال (3) نعم، لو قصد دفع المظلمة، جاز وربما وجبت، ولو کذب (4) لکن إن کان یحسن التوریة، وری وجوبا. ومع الیمین، لا إثم ولا کفارة، مثل أن یحلف لیدفع ظالما عن إنسان أو ماله أو عرضه.

الثانیة: الیمین بالبراءة (65) من الله سبحانه، أو من رسوله صلی الله علیه وآله، لا تنعقد ولا تجب بها کفارة، ویأثم ولو کان صادقا. وقیل: تجب بها کفارة ظهار (5)، ولم أجد به شاهدا. وفی توقیع العسکری علیه السلام إلی محمد بن یحیی، یطعم عشرة مساکین، ویستغفر الله. ولو قال: هو یهودی، أو نصرانی، أو مشرک إن کان کذا، لم تنعقد وکان لغوا.

ص :721


1- (62): فی الجواهر: وهی الستة أشهر فی (حین) والخمسة أشهر فی (زمان) (موضع النقل) أی: العرف یطلق الحین والزمان علی کل قطعة من الوقت مطلقا، وقد نقل شرعا عن هذا الإطلاق إلی الستة والخمسة أشهر فی خصوص الصوم، فلا یتعدی إلی غیره، بل یبقی فی غیر الصوم علی إطلاقه.
2- (63): لأن مقدمات هذه اختیاریة، فهی اختیاریة أیضا لأن ما بالاختیار اختیاری (النسیان) للحلف (عدم العلم) بأن هذا هو المحلوف علیه.
3- (64): المراد بالغموس هنا الیمین علی الماضی، کأن یقول (والله اشتریت هذا الکتاب بمبلغ دینار).
4- (65): ففی خبر زرارة قال للباقر علیه السلام (أنا نمر بالمال علی العشارین فیطلبون منا نحلف لهم ویخلون سبیلنا ولا یرضون منا إلا بذلک فقال علیه السلام: أحلف لهم فهو أحلی من التمر والزبد) والوجوب یکون لإنقاذ نفس محترقة ونحوه، کما لو أراد الظالم أن یقتل مؤمنا للأمر بالمعروف، فیحلف کاذبا أنه لم یأمر بالمعروف (التوریة) هو أن یقول ما ظاهره شئ ویقصد شیئا آخر، ففی المثال الأنف یقصد إنه لم یأمر بالمعروف حین کان نائبا مثلا. (65): وهو أن یقول مثلا (أکون بریئا عن الله، وأنا برئ عن رسول الله (صلی الله علیه وآله) إن لم أفعل کذا).
5- (66): وهی عتق رقبة فإن عجز فصوم شهرین متتابعین فإن عجز فإطعام ستین مسکینا (هو یهودی) یعنی یقول أنا بدل هو.

الثالثة: لا یجب التکفیر، إلا بعد الحنث. ولو کفر قبله (1)، لم یجزه.

الرابعة: لو أعطی الکفارة کافرا، أو من تجب علیه نفقته، فإن کان عالما لم یجزه. وإن جهل فأجتهد (2)، ثم بان له، لم یعد. وکذا لو أعطی من یظن فقره فبان غنیا، لأن الاطلاع علی الأحوال الباطنة یعسر.

الخامسة: لا یجزی فی التکفیر بالکسوة، إلا ما یسمی ثوبا. ولو أعطاه قلنسوة أو خفا (3)

لم یجزه، لأنه لا یسمی کسوة، ویجزی الغسیل من الثیاب لتناول الاسم.

السادسة: إذا مات، وعلیه کفارة مرتبة (4) ولم یوص، اقتصر علی أقل رقبة تجزی. وإن أوصی بقیمة تزید عن ذلک، ولم یجز الوارث کانت قیمة المجزی من الأصل، والزیادة من الثلث وإن کانت الکفارة مخیرة، اقتصر علی أقل الخصال قیمة. ولو أوصی بما هو أعلی، ولم یجز الورثة، فإن خرج من الثلث فلا کلام، وإلا أخرجت قیمة الخصلة الدنیا (5) من الأصل، ومن الثلث الباقی. فإن قام بما أوصی به، وإلا بطلت الوصیة بالزائد، واقتصر علی الدنیا.

السابعة: إذا انعقدت یمین العبد (6) ثم حنث وهو رق، ففرضه الصوم فی الکفارات، مخیرها ومرتبها. ولو کفر بغیره من عتق أو کسوة أو إطعام، فإن کان بغیر إذن المولی لم یجزه (7)، وإن أذن أجزأه، وقیل: لا یجزیه، لأنه لا یملک بالتملیک والأول أصح. وکذا لو أعتق عنه المولی بإذنه.

ص :722


1- (67): أی: أعطی الکفارة أولا، ثم خالف الیمین، لم یحسب فیجب علیه بعد الحنث الکفارة أیضا.
2- (68): أی: بحث عنه ولم یعرف کفره، أو کونه واجب النفقة علیه، ثم بان ذلک.
3- (69): قلنسوة غطاء خاص للرأس، والخف حذاء له ساق (الغسیل) أی: الثوب المغسول فلا یجب أن یکون جدیدا لم یلبس ولم یغسل من قبل.
4- (70): وهی التی إن کان رقبة لا ینتقل إلی العدم، فإن عجز عن الرقبة وأمکنه الصوم ینتقل إلی الإطعام، فإن عجز عنهما انتقل إلی الإطعام (أقل رقبة) من حیث القیمة فلو کانت الرقاب من عشرة دنانیر إلی ألف اشتری رقبة بعشرة وأعتقها (عن ذلک) أی عن الأقل، کما لو أوصی برقبة بخمسین دینارا (من الأصل) عشرة من أصل المال لأنه دین، والأربعون من الثلث.
5- (71): أی: الدانیة وهی الأقل قیمة (فإن قام) أی: وفی الثلث.
6- (72): بإذن المولی، لأنه بدون إذن المولی لا تنعقد یمینه (مخیرها ومرتبها) أی سواء کانت الکفارة مخیرة، ککفارة حنث العهد والنذر التی هی مخیرة بین العتق، وصوم شهرین وإطعام ستین، أو کانت الکفارة مرتبة ککفارة حنث الیمین التی هی مخیرة ابتداء بین العتق، وإطعام عشرة أو کسوة عشرة، فإن عجز عن کلها صارت الکفارة مرتبة لأنه یقبل حینئذ التوبة إلی الصوم ثلاثة أیام. ففی کلتا الصورتین علی العبد الصوم لأنه غیر قادر علی العتق والإطعام والکسوة.
7- (73): لأن العبد لا یملک (کذا) یعنی یصح.

الثامنة: لا ینعقد یمین العبد بغیر إذن المولی، ولا یلزمه الکفارة (1) وإن حنث أذن له المولی فی الحنث أو لم یأذن. أما لو أذن له فی الیمین فقد انعقدت. فلو حنث بإذنه، فکفر بالصوم، لم یکن للمولی منعه. ولو حنث من غیر إذنه، کان له منعه. ولو لم یکن الصوم مضرا، وفیه تردد.

التاسعة: إذا حنث بعد الحریة، کفر کالحر. ولو حنث ثم أعتق، فالاعتبار بحال الأداء. فإن کان موسرا، کفر بالعتق أو الکسوة أو الإطعام. ولا ینتقل إلی الصوم إلا مع العجز (2). هذا فی المرتبة، وفی المخیرة یکفر بأی خصالها شاء.

ص :723


1- (74): إذ مع عدم انعقاد الیمین لا معنی للکفارة ولا للحنث (وفیه تردد) إذ لو لم یضر الصوم بحق المولی کیف یجوز له منعه منه مع أن الصوم واجب علیه، ولا طاعة لمخلوق فی معصیة الخالق.
2- (75): إذ العبد کان علیه الصوم لأنه لا یملک فلا یقدر علی العتق والإطعام والکسوة، أما وهو حر فهو قادر فلا ینتقل التکلیف عن هذه الثلاثة إلی الصوم ثلاثة أیام (شاء) فإنه تخییر من رأس ولا بحث.

کتاب النذر فی صیغة النذر ومتعلقاته

اشارة

کتاب النذر

والنظر فی: الناذر والصیغة ومتعلق النذر ولواحقه.

أما الناذر: فهو: البالغ، العاقل، المسلم.

فلا یصح، من الصبی.. ولا من المجنون.. ولا من الکافر، لتعذر نیة القربة فی حقه، واشتراطها فی النذر (1).

لکن لو نذر فأسلم، استحب له الوفاء.

ویشترط فی نذر المرأة بالتطوعات (2) إذن الزوج. وکذا یتوقف نذر المملوک علی إذن المالک. فلو بادر، لم ینعقد وإن تحرر، لأنه وقع فاسدا. وإن أجاز المالک، ففی صحته تردد، أشبهه اللزوم.

ویشترط فیه القصد. فلا یصح من المکره، ولا السکران، ولا الغضبان الذی لا قصد له.

وأما الصیغة: فهی: إما بر، أو زجر، أو تبرع.

فالبر قد یکون شکرا للنعمة، کقوله: إن أعطیت مالا أو ولدا أو قدم المسافر فلله علی کذا. وقد یکون دفعا لبلیة، کقوله: إن برئ المریض أو تخطأنی المکروه (3) فلله علی کذا.

والزجر: أن یقول: إن فعلت کذا فلله علی کذا، أو إن لم أفعل کذا فلله علی کذا (4).

ص :724


1- (1): کإشتراط القربة فی الصلاة والصوم (استحب) لعدم انعقاد النذر فی حینه فلا یجب ولروایة خاصة فیستحب.
2- (2): أی: فی المستحبات: أما الواجبات فلا یشترط فیها إذن الزوج (فلو بادر) أی: عجل المملوک فنذر قبل التحرر (أجاز المالک) للمملوک فی النذر (الذی لا قصور له) أی: استولی علیه الغضب شدیدا حتی صار لا یشعر ما یقول، فیصدر اللفظ من فمه بدون التفات إلی معانیه.
3- (3): أی: ذهب عن المکروه الفلانی الذی کان محتملا وقوعه علیه.
4- (4): مثلا: (لله علی إن عصیت الله أن أتصدق بدینار) أو (لله علی إن ترکت واجبا أن أتصدق بدینار) (والتبرع) کما یقول (لله علی إن أتصدق بدینار) ولا یربطه بفعل أو ترک.

والتبرع: أن یقول: لله علی کذا.

ولا ریب فی انعقاد النذر بالأولیین، وفی الثالثة خلاف، والانعقاد أصح.

ویشترط مع الصیغة نیة القربة. فلو قصد منع نفسه بالنذر لا لله، لم ینعقد. ولا بد أن یکون الشرط فی النذر سائقا (1)، إن قصد الشکر والجزاء طاعة، ولا ینعقد النذر بالطلاق ولا بالعتاق (2).

وأما متعلق النذر: فضابطه: أن یکون طاعة (3)، مقدورا للناذر. فهو إذن مختص بالعبادات: کالحج، والصوم، والصلاة، والهدی، والصدقة، والعتق (4).

أما الحج فنقول: لو نذره ماشیا لزم، ویتعین من بلد النذر. وقیل: من المیقات. ولو حج راکبا مع القدرة (5)، أعاد. ولو رکب بعضا، قضی الحج ومشی ما رکب. وقیل: إن کان النذر مطلقا، أعاد ماشیا. وإن کان معینا بسنة، لزمه کفارة خلف النذر، والأول مروی.

ولو عجز الناذر عن المشی، حج راکبا، وهل یجب علیه سیاق بدنة (6)؟ قیل: نعم، وقیل: لا یجب بل یستحب وهو الأشبه.

ویحنث لو نذر أن یحج راکبا فمشی. ویقف (7) ناذر المشی فی السفینة لأنه أقرب إلی شبه الماشی. والوجه الاستحباب، لأن المشی یسقط هنا عادة. ویسقط المشی عن ناذره بعد طواف النساء.

ص :725


1- (5): أی: جائزا، فلا یصح (لله علی إن وفقت لقتل مؤمن أن أتصدق بدینار) بقصد الشکر (والجزاء) هو أن أفعل کذا، فلا یصح إذا کان حراما، أو مباحا غیر طاعة، کما لو قال (لله علی إن نمت بین الطلوعین أن أکذب کذبة، أو أشرب ماء).
2- (6): کأن یقول: (زوجتی طالق إن فعلت کذا) (وعبدی حر إن فعلت کذا) فلا یجب علیه ذاک الأمر، ولا زوجته تطلق ولا عبده یعتق
3- (7): أی: واجبا أو مستحبا، فلا یتعلق النذر بالحرام والمکروه والمباح (مقدورا للناذر فلا یتعلق النذر بشئ غیر مقدور للناذر کالطیران إلی السماء).
4- (8): والاعتکاف، والأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، والجهاد مع النفس والعدو، والتحلی بالأخلاق الفاضلة، والتجنب عن الأخلاق الذمیمة، ونحو ذلک.
5- (9): أی: مع القدرة علی الحج ماشیا (ما رکب) أی: المکان الذی کان قد رکب فیه (مطلقا) أی: لم یعنی سنة النذر (لزمه کفارة) بلا إعادة الحج، وکفارة خلف النذر کما مر فی کتاب الظهار هو مخیرة بین العتق وإطعام ستین مسکینا أو صوم ستین یوما علی تردد من المصنف، لاحتمال أن تکون کفارته کفارة الیمین مخیرة بین العتق وإطعام أو إکساء عشرة مساکین فإن عجز فصیام ثلاثة أیام.
6- (10): أی: بغیر عوضا عن المشی یأخذه معه ویذبحه فی مکة أو منی علی اختلاف.
7- (11): فلا یجلس فی السفینة ولا ینام (بعد طواف النساء) فلو طاف للنساء فی یوم العید فلا یجب علیه المشی للذهاب إلی منی للمبیت، أو لرمی الجمرات.

فروع: لو نذر أن یمشی إلی بیت الله الحرام، انصرف إلی بیت الله سبحانه بمکة. وکذا لو قال: إلی بیت الله واقتصر، وفیه قول بالبطلان (1) إلا أن ینوی الحرام.

ولو قال: أن أمشی إلی بیت الله لا حاجا ولا معتمرا، قیل: ینعقد بصدر الکلام وتلغو الضمیمة (2). وقال الشیخ: یسقط النذر، وفیه إشکال ینشأ من کون قصد بیت الله طاعة.

ولو قال: أن أمشی واقتصر (3)، فإن قصد موضعا انصرف إلی قصده وإن لم یقصد لم ینعقد نذره، لأن المشی لیس طاعة فی نفسه.

ولو نذر إن رزق ولدا یحج به أو یحج عنه ثم مات. حج بالولد أو عنه من صلب ماله.

ولو نذر أن یحج، ولم یکن له مال، فحج عن غیره (4)، أجزأ عنهما علی تردد.

فی مسائل الصوم والصلاة

مسائل الصوم:

ولو نذر صوم أیام معدودة، کان مخیرا بین التتابع والتفریق (5)، إلا مع شرط التتابع.

والمبادرة بها أفضل، والتأخیر جائز.

ولا ینعقد نذر الصوم، إلا أن یکون طاعة. فلو نذر صوم العیدین أو أحدهما، لم ینعقد.

وکذا لو نذر صوم أیام التشریق (6) بمنی. وکذا لو نذرت صوم أیام حیضها.

وکذا لا ینعقد، إذا لم یکن ممکنا، کما لو نذر صوم یوم قدوم زید، سواء قدم لیلا أو نهارا. أما لیلا فلعدم الشرط (7)، وأما نهارا فلعدم التمکن من صیام الیوم المنذور،

ص :726


1- (12): لعدم معلومیة أی بیت من بیوت الله، فمسجد النبی والمسجد الأقصی ومسجد الکوفة وغیرها من المساجد أیضا بیوت الله.
2- (13): فیجب علیه الحج أو العمرة، ویلغو قوله (لا حاجا ولا معتمرا) (یسقط النذر) لأنه لا رجحان للمشی إلی بیت الله لا بنیة الحج والعمرة (طاعة) أی: فیه رجحان شرعی، أم لا.
3- (14): أی: لم یذکر المشی إلی أی مکان إلی المسجد، أم للهو، أم للتنزه (انصرف إلی قصده) فإن قصد مکانا أو زمانا أو کیفیة فیها رجحان انعقد نذره وإلا فلا (یحج به) أی: یأخذ الطفل إلی الحج (عنه) أی: یحج هو وحده بالنیابة عن الطفل (من صلب ماله) قبل الوصایا والإرث، لأنه نوع من الدین المالی.
4- (15): یعنی: نیابة عن الغیر (عنهما) لصدق العنوانین (علی تردد) لاحتمال کون الحج المنذور کحج الإسلام الذی لا یتداخل مع النیابة.
5- (16): بأن یصوم بعض تلک الأیام ثم یفطر أیاما، ثم یصوم باقی الأیام المنذورة (والمبادرة) أی الإسراع فی العمل بالنذر (والتأخیر جائز) ما دام لم یقید فی النذر التعجیل.
6- (17): وهی الحادی عشر والثانی عشر والثالث عشر من شهر ذی الحجة (قیل) سمیت بذلک من تشریق اللحم وهو - کما فی مجمع البحرین -: تقدیره وبسطه فی الشمس لیجف لأن لحوم الأضاحی کانت تشرق فی الشمس، وقیل غیر ذلک.
7- (18): لأن الصوم یجب أن یکون فی النهار (فلعدم التمکن) لأنه إن جاء نهارا فقد مضی بعض النهار والصوم یجب أن یکون من أول الفجر (وجه آخر) وهو انعقاد النذر إن جاء زید قبل الزوال ولم یکن الناذر قد أتی بما ینافی الصوم بعد فینوی ویتم الصوم.

وفیه وجه آخر.

ولو قال: لله علی أن أصوم یوم قدومه دائما (1) سقط وجوب الیوم الذی جاء فیه. ووجب صومه فیما بعد. ولو اتفق ذلک الیوم فی رمضان صامه عن رمضان خاصة. وسقط النذر فیه، لأنه کالمستثنی ولا یقضیه. ولو اتفق ذلک یوم عید، أفطره إجماعا. وفی وجوب قضائه خلاف، والأشبه عدم الوجوب.

ولو وجب - علی ناذر ذلک الیوم - صوم شهرین متتابعین فی کفارة قال الشیخ: صام فی الشهر الأول من الأیام عن الکفارة، تحصیلا للتتابع. فإذا صام من الثانی شیئا، صام ما بقی من الأیام عن النذر لسقوط التتابع (2). وقال بعض المتأخرین: یسقط التکلیف بالصوم، لعدم إمکان التتابع، وینتقل الفرض إلی الإطعام، ولیس شیئا. والوجه صیام ذلک الیوم، وإن تکرر عن النذر. ثم لا یسقط به التتابع، لا فی الشهر الأول ولا الآخر، لأنه عذر لا یمکن الاحتراز منه. ویتساوی فی ذلک، تقدم وجوب التکفیر علی النذر وتأخره.

وإذا نذر صوما مطلقا، فأقله یوم. وکذا لو نذر صدقة، اقتصر علی أقل ما یتناوله الاسم (3).

ولو نذر الصیام فی بلد معین، قال الشیخ: صام أین شاء، وفیه تردد.

ومن نذر أن یصوم زمانا، کان خمسة أشهر. ولو نذر حینا، کان ستة أشهر (4). ولو نوی غیر ذلک عند النذر لزمه ما نوی.

مسائل الصلاة:

إذا نذر صلاة، فأقل ما یجزیه رکعتان. وقیل: رکعة، وهو حسن.

ص :727


1- (19): فی الجواهر: دائما معناه صومه وافق أی یوم من الأسبوع.
2- (20): أی: عدم وجوب التتابع فی الشهر الثانی (وینتقل الفرض) أی: صوم الکفارة (والوجه صیام ذلک الیوم) الذی صادف قدوم المسافر (لأنه عذر) کما أن الحیض والمرض والسفر الاضطراری لا یضر بالتتابع (ویتساوی فی ذلک تقدم) أی: تقدم السبب وتأخره، مثال تقدم سبب الکفارة ما لو أفطر فی شهر رمضان عمدا، فوجب علیه صوم شهرین متتابعین، وفی أثناء صیام الشهر الأول نذر لو عاد مسافره أن یصوم غده، فجاء المسافر فی أثناء الشهر الأول. ومثال تقدم سبب النذر: ما لو نذر لو جاء مسافره أن یصوم غده، ثم کان رمضان، وأفطر یوما عمدا: وفی شوال بدأ بصوم الکفارة وفی نفس شوال وصل مسافره.
3- (21): ولو کان درهما واحدا (أین شاء) أی: لا یجب البلد المعین (وفیه تردد) لاحتمال وجوبه.
4- (22): لروایات خاصة (غیر ذلک) أی: لو نوی مثلا من زمان ثلاثة أشهر لزمه ثلاثة أشهر، أو نوی من حین سبعة أشهر لزمه ما نوی وهکذا.

وکذا لو نذر أن یفعل قربة (1) - ولم یعینها - کان مخیرا، إن شاء صام، وإن شاء تصدق بشئ، وإن شاء صلی رکعتین، وقیل: یجزیه رکعة.

ولو نذر الصلاة فی مسجد معین، أو مکان معین من المسجد، لزم لأنه طاعة.

أما لو نذر الصلاة، فی مکان لا مزیة فیه للطاعة علی غیره (2)، قیل: لا یلزم، وتجب الصلاة ویجزی إیقاعها فی کل مکان، وفیه تردد.

ولو نذر الصلاة فی وقت مخصوص، لزم.

فی مسائل العتق والصدقة والهدی

مسائل العتق:

إذا نذر عتق عبد مسلم، لزم النذر.

ولو نذر عتق کافر غیر معین (3)، لم ینعقد، وفی المعین خلاف، والأشبه أنه لا یلزم.

ولو نذر عتق رقبة، أجزأته الصغیرة والکبیرة، والصحیحة والمعیبة إذا لم یکن العیب موجبا للعتق (4).

ومن نذر أن لا یبیع مملوکا، لزمه النذر. وإن اضطر إلی بیعه، قیل: لم یجز، والوجه الجواز مع الضرورة.

ولو نذر عتق کل عبد قدیم، لزمه إعتاق من مضی علیه فی ملکه ستة أشهر.

مسائل الصدقة:

إذا نذر أن یتصدق واقتصر، لزمه ما یسمی صدقة وإن قل. ولو قیده بقدر، تعین علیه.

ولو قال بمال کثیر، کان ثمانین درهما.

ولو قال: خطیر أو جلیل، فسره بما أراد (5). ومع تعذر التفسیر بالموت، یرجع إلی الولی.

ص :728


1- (23): أی: عملا یقرب إلی الله.
2- (24): کان یصلی فی حجرة کذا من داره (مخصوص) مثل بعد الزوال، أو قبل المغرب، أو نحوهما.
3- (25): أی: لم یعین ذاک العبد الکافر (وفی المعین) کما لو نذر عتق میخائیل.
4- (26): کالأشل والأعرج فإنه حر بنفسه لا یصح عتقه (ستة أشهر) للروایة إذا لم یقصد غیر هذا المعنی، وإلا عمل علی قصده الخاص.
5- (27): أی: بما قصد حین النذر (یرجع إلی الولی) أی: ولی المیت یعنی وارثه فکلما فسره الولی قبل وعمل به (فی موضع معین) کما لو نذر التصدق فی النجف أو کربلاء أو قم أو خراسان أو غیرها.

ولو نذر الصدقة فی موضع معین، وجب. ولو صرفها فی غیره، أعاد الصدقة بمثلها فیه.

ومن نذر أن یتصدق بجمیع ما یملکه، لزمه النذر. فإن خاف الضرر، قوم ماله، وتصدق أولا فأولا (1)، حتی یعلم أنه قام بقدر ما لزم.

ومن نذر أن یخرج شیئا من ماله فی سبیل الخیر، تصدق به علی فقراء المؤمنین، أو فی عمرة، أو حج أو فی زیارة، أو فی شئ من مصالح المسلمین.

مسائل الهدی:

إذا نذر أن یهدی بدنة، انصرف الإطلاق إلی الکعبة، لأنه الاستعمال الظاهر فی عرف الشرع.

ولو نوی بمنی، لزم.

ولو نذر الهدی إلی غیر الموضعین، لم ینعقد لأنه لیس بطاعة.

ولو نذر أن یهدی واقتصر، انصرف الإطلاق فی الهدی إلی النعم (2) وله أن یهدی أقل ما یسمی من النعم هدیا. وقیل: کان له أن یهدی ولو بیضة. وقیل: یلزمه ما یجزی فی الأضحیة، والأول أشبه.

ولو نذر أن یهدی إلی بیت الله الحرم غیر النعم (3)، قیل: یبطل النذر، وقیل: یباع ذلک ویصرف فی مصالح البیت.

أما لو نذر أن یهدی عبده، أو جاریته، أو دابته، بیع ذلک وصرف ثمنه فی مصالح البیت، أو المشهد الذی نذر له، وفی معونة الحاج أو الزائرین. ولو نذر نحر الهدی بمکة، وجب. وهل یتعین التفرقة بها؟ قال الشیخ: نعم، عملا بالاحتیاط.

وکذا بمنی.

ولو نذر نحره بغیر هذین، قال الشیخ: لا ینعقد. ویقوی أنه ینعقد لأنه قصد الصدقة

ص :729


1- (28): أی: شیئا فشیئا (مصالح المسلمین) کبناء المدارس أو طبع الکتب الدینیة وعقد مجالس العزاء والتبلیغ وغیرها.
2- (29): وهی الإبل والبقر والغنم (أن یهدی أقل) کالنعجة الهزیلة أو الهرمة مما لا یجوز هدیا للحج (فی الأضحیة) من الشرائط من السن المعین وغیره مما مر فی باب الهدی فی کتاب الحج.
3- (30): کالدجاج، والبط وغیرهما (التفرقة) أی: توزیع لحمه (بغیر هذین) أی: مکة ومنی کالمدینة المنورة (لا ینعقد) لأن الهدی لا یذبح إلا بمکة أو منی.

علی فقراء تلک البقعة، وهو طاعة.

ولو نذر أن یهدی بدنة، فإن نوی من الإبل لزم. وکذا لو لم ینو لأنها عبارة عن الأنثی من الإبل.

وکل من وجب علیه بدنة فی نذر، فإن لم یجد لزمه بقرة، وإن لم یجد فسبع شیاة.

فی أحکام النذر

وأما اللواحق: فمسائل.

الأولی: یلزم بمخالفة النذر المنعقد کفارة یمین (1)، وقیل کفارة من أفطر فی شهر رمضان والأول أشهر. وإنما تلزم الکفارة، إذا خالف عامدا مختارا.

الثانیة: إذا نذر صوم سنة معینة، وجب صومها أجمع، إلا العیدین وأیام التشریق إن کان بمنی. ولا تصام هذه الأیام ولا تقضی. ولو کان بغیر منی، لزمه صیام أیام التشریق. فلو أفطر عامدا - لغیر عذر - فی شئ من أیام السنة، قضاه وبنی إن لم یشترط التتابع وکفر. ولو شرط (2)

استأنف. وقال بعض الأصحاب: إن تجاوز النصف، جاز البناء ولو فرق، وهو تحکم ولو کان (3) لعذر، کالمرض والحیض والنفاس بنی علی الحالین ولا کفارة. ولو نذر صوم الدهر، صح. ویسقط العیدان وأیام التشریق بمنی ویفطر فی السفر. وکذا الحائض فی أیام حیضها ولا یجب القضاء إذ لا وقت له. والسفر الضروری عذر، لا ینقطع به التتابع، وینقطع بالاختیاری. ولو نذر صوم سنة غیر معینة، کان مخیرا بین التوالی والتفرقة، إن لم یشترط التتابع. وله أن یصوم اثنی عشر شهرا والشهر إما عدة بین هلالین، أو ثلاثون یوما. ولو صام شوالا، وکان ناقصا، أتمه بیوم بدلا عن العید. وقیل: یومین (4) وهو حسن. وکذا لو کان بمنی فی أیام التشریق، فصام ذا الحجة، قضی العید وأیام التشریق. ولو کان ناقصا قضی خمسة أیام. ولو صام سنة واحدة، أتمها بشهر ویومین، بدلا عن شهر رمضان وعن العیدین، ولم

ص :730


1- (31): وهی عتق أو إطعام أو کسوة عشرة مساکین، فإن لم یجب کلها فصیام ثلاثة أیام (وقیل کفارة) وهی عتق أو صیام شهرین متتابعین أو إطعام ستین مسکینا (عامدا مختارا) أما لو خالف سهوا أو نسیانا أو مضطرا فلا کفارة علیه.
2- (32): یعنی: لو کان فی نذره شرط التتابع، فأفطر بغیر عذر، ابتدأ صیام السنة (جاز البناء) علی ما صامه سابقا بأن یتم السنة ولا یستأنف (ولو فرق) یعنی: حتی لو فرق الصیام ولم یأت به متتابعا (وهو تحکم) أی: قول بلا دلیل.
3- (33): یعنی: الإفطار عمدا (الحالین) سواء شرط فی نذره التتابع أم لا؟ (صوم الدهر) أی: تمام العمر (اثنی عشر شهرا) متفرقة بعضها عن بعض کأن یصوم محرم ولا یصوم صفر، ویصوم الربیعین ولا یصوم الجمادیین وهکذا حتی یتم صیامه اثنی عشر شهرا (بین هلالین) وإن کان تسعة وعشرون یوما، کأن یصوم من أول رجب إلی آخره وإن کان الشهر ناقصا.
4- (34): لأنه تنقص أوله لا یسمی شهرا، فیجب علیه ثلاثون یوما.

ینقطع التتابع بذلک لأنه لا یمکن الاحتراز منه. ولو کان بمنی قضی أیام التشریق أیضا (1) ولو نذر صوم شهر متتابعا، وجب أن یتوخی ما یصح ذلک فیه. وأقله أن یصح فیه تتابع خمسة عشر یوما. ولو شرع فی ذی الحجة، لم یجز لأن التتابع ینقطع بالعید.

الثالثة، إذا نذر أن یصوم أول یوم من شهر رمضان، لم ینعقد نذره، لأن صیامه مستحق بغیر النذر، وفیه تردد (2).

الرابعة: إذا نذر المعصیة، لا ینعقد، ولا یجب به کفارة، کمن نذر أن یذبح آدمیا، أبا کان أو أما أو ولدا، أو نسبیا أو أجنبیا. وکذا لو نذر لیقتلن زیدا ظلما، أو نذر أن یشرب خمرا، أو یرتکب محظورا (3)، أو یترک فرضا، فکل ذلک لغو لا ینعقد. ولو نذر أن یطوف علی أربع، فقد مرت فی باب الحج (4)، والأقرب أنه لا ینعقد.

الخامسة: إذا عجز الناذر عما نذره، سقط فرضه. فلو نذر الحج فصد، سقط النذر.

وکذا لو نذر صوما فعجز، لکن روی فی هذا (5)، یتصدق عن کل یوم بمد من طعام.

السادسة: العهد حکمه حکم الیمین وصورته أن یقول: عاهدت الله، أو علی عهد الله، أنه متی کان کذا، فعلی کذا. فإن کان ما عاهد علیه، واجبا أو مندوبا، أو ترک مکروه أو اجتناب محرم، لزم. ولو کان بالعکس، لم یلزم. ولو عاهد علی مباح، لزم کالیمین. ولو کان فعله أولی أو ترکه (6)، فلیفعل الأولی، ولا کفارة. وکفارة المخالفة فی العهد کفارة یمین، وفی روایة کفارة من أفطر یوما من شهر رمضان، وهی الأشهر.

السابعة: العهد والنذر ینعقدان بالنطق، وهل ینعقدان بالضمیر والاعتقاد (7)؟ قال بعض الأصحاب: نعم، والوجه أنهما لا ینعقدان إلا بالنطق.

ص :731


1- (35): فکان علیه قضاء شهر وخمسة أیام (یتوخی) أی: یطلب.
2- (36): لاحتمال الانعقاد وثمرته شیئان: تأکد الوجوب، وترتب کفارتین علی الحنث کفارة رمضان وکفارة حنث النذر.
3- (37): محظور یعنی: محرم، کما لو نذر الأمر بالمنکر، أو ترک الفرض کترک الأمر بالمعروف.
4- (38): به روایة إن علیه طوافین، طوافا لیدیه وطوافا لرجلیه (لا ینعقد) لأنهما هیئة لم تعهد من صاحب الشریعة الذی قال (خذوا عنی مناسککم).
5- (39): أی: فی نذر الصوم.
6- (40): وکان عهده علی خلاف الأولی، کما لو عاهد أن لا یشرب الماء إذا عطش، أو لا یأکل إذا جاع، فإن فعلهما أولی لحفظ الصحة (ولا کفارة) لعدم انعقاد العهد (کفارة یمین) عتق أو إطعام أو إکساء عشرة مساکین، فإن عجز عن کلها صام ثلاثة أیام.
7- (41): بأن نوی فی قلبه العهد أو النذر ولکن لم یتلفظ بلسانه.

المجلد 4

اشارة

سرشناسه:محقق حلی، جعفربن حسن، ق 676 - 602

عنوان و نام پدیدآور:شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام المجلد 4/ للمحقق الحلی ابوالقاسم نجم الدین جعفربن الحسن؛ مع تعلیقات صادق الشیرازی

مشخصات نشر:تهران: استقلال، 1409ق. = 1367.

مشخصات ظاهری:4 ج

شابک:1800ریال(هرجلد)

وضعیت فهرست نویسی:فهرستنویسی قبلی

یادداشت:افست از روی چاپ بیروت: موسسه الوفاآ

یادداشت:ج. 2-1 (چاپ سوم: 1370)؛ بها: 2500 ریال

یادداشت:ج. 3، 4 (چاپ 1371؟)

یادداشت:چاپ پنجم: 1421ق. = 1379؛ 35000 ریال (دوره)

موضوع:فقه جعفری -- قرن ق 7

شناسه افزوده:شیرازی، صادق، 1314 - ، محشی

رده بندی کنگره:BP182/م3ش4 1367الف

رده بندی دیویی:297/342

شماره کتابشناسی ملی:م 68-3723

ص :732

اشارة

شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام المجلد 4

القسم الرابع فی الأحکام وهی اثنا عشر کتابا

ص :733

کتاب الصید والذباحة

اشارة

کتاب الصید والذباحة والنظر فی الصید یستدعی بیان أمور ثلاثة الأول فی ما یؤکل صیده وإن قتل ویختص من الحیوان، بالکلب المعلم (1) دون غیره من جوارح السباع والطیر.

فلو اصطاد بغیره، کالفهد والنمر، أو غیرهما من السباع، لم یحل منه إلا ما یدرک ذکاته (2). وکذا لو اصطاد، بالبازی والعقاب والباشق، وغیر ذلک من جوارح الطیر، معلما کان أو غیر معلم.

ویجوز الاصطیاد: بالسیف، والرمح (3)، والسهام، وکل ما فیه نصل. ولو أصاب معترضا فقتل، حل. ویؤکل ما قتله المعراض، إذا خرق اللحم. وکذا السهم الذی لا نصل فیه، إذا کان حادا، فخرق اللحم.

ویشترط فی الکلب، لإباحة ما یقتله، أن یکون معلما.

ویتحقق ذلک بشروط ثلاثة: أن یسترسل إذا أرسله (4).. وینزجر إذا زجره.. وألا یأکل ما یمسکه.

فإن أکل نادرا، لم یقدح فی إباحة ما یقتله. وکذا لو شرب دم الصید واقتصر.

ص :735


1- (1) أی: المدرب علی الصید.
2- (2) أی یدرکه حیا ویذبحه بشروط الذبح الشرعی مع الحدید، وتجاه القبلة، فری الأوداج الأربعة، ویکون الذابح مسلما، والحرکة بعد الذبح، والحیاة المستقرة قبل الذبح، وتسمیة اسم الله تعالی. (وکذا) فإنه یحرم إلا إذا أدرک ذکاته.
3- (3): برمیها علی الصید وقتل الصید بهما أینما وقع علیه ولو علی ظهره فقتله (نصل) أی: حدیدة حادة (مقرضا) أی: لا عمقا.
4- (4): أی: أمره بالسیر، وهناک أصوات خاصة یعرفها أهل الصید یصوتون بها فیقف الکلب أو یسیر (واقتصر) أی: اعتاد شرب دمه ولم یأکل لحمه.

ولا بد من تکرار الاصطیاد به، متصفا بهذه الشرائط، لیتحقق حصولها فیه. ولا یکفی إنفاقها مرة (1).

شروط المرسل للصید

ویشترط فی المرسل شروط أربعة:

الأول: أن یکون مسلما أو بحکمه کالصبی. فلو أرسله المجوسی أو الوثنی، لم یحل أکل ما یقتله. وإن أرسله الیهودی أو النصرانی فیه خلاف، أظهره أنه لا یحل.

الثانی: أن یرسله للاصطیاد فلو استرسل من نفسه (2)، لم یحل مقتوله. نعم، لو زجره عقیب الاسترسال فوقف، ثم أغراه صح، لأن الاسترسال انقطع بوقوفه، وصار الإغراء إرسالا مستأنفا. ولا کذلک لو استرسل فأغراه.

الثالث: أن یسمی عند إرساله فلو ترک التسمیة عمدا، لم یحل ما یقتله، ولا یضر لو کان نسیانا ولو أرسل واحد، وسمی به آخر، لم یحل الصید مع قتله له (3).

ولو سمی فأرسل آخر کلبه ولم یسم، فاشترکا فی قتل الصید، لم یحل.

الرابع: أن لا یغیب الصید وحیاته مستقرة فلو وجد مقتولا أو میتا بعد غیبته (4) لم یحل، لاحتمال أن یکون القتل لا منه، سواء وجد الکلب واقفا علیه أو بعیدا منه.

ویجوز الاصطیاد بالشرک والحبالة والشباک (5)، لکن لا یحل منه إلا ما یدرک ذکاته، ولو کان فیه سلاح. وکذا السهم، إذا لم یکن فیه نصل ولا یخرق، وقیل: یحرم أن یرمی الصید بما هو أکبر منه، وقیل: بل یکره، وهو أولی.

الثانی فی أحکام الاصطیاد: ولو أرسل المسلم والوثنی آلتهما فقتلاه لم یحل، سواء اتفقت آلتهما

ص :736


1- (5) فلو أرسل کلبا کان من عادته الأکل من الصید، فلم یأکل هذه المرة، مات الصید لم یحل إلا إذا أدرکه وذبحه بشرائط الذبح.
2- (6): أی: الکلب بنفسه رأی صیدا وأخذه وقتله بدون أن یرسله صاحبه (أغراه) أی: شجعه علی الذهاب بالأصوات الخاصة.
3- (7): أی: قتل الکلب للصید (وأرسل آخر) یعنی: أحدهما سمی وأرسل کلبه، وآخر لم یسم وأرسل کلبه واشترک الکلبان فی قتل الصید لم یحل.
4- (8): أی: غاب عن غیر الصائد، خلف جبل، أو حجر، أو شجر، أو فی حفرة، أو غیر ذلک (لا منه) أی: لا من الکلب بل بسبب سقوط، أو اصطدام أو نحوهما.
5- (9): أنواع مختلفة للصید یراجع صورها فی (المنجد) (ولو کان فیه سلاح) أی: حتی إذا کان فی الشبکة مثلا حدیدة سقطت علی الصید فقتلته، فلا یحل (أکبر منه) کان یرمی سیفا کبیرا علی عصفور فیقتله.

مثل أن یرسلا کلبین أو سهمین، أو اختلفا کأن یرسل أحدهما کلبا والآخر سهما، وسواء اتفقت الإصابة فی وقت واحد أو وقتین، إذا کان أثر کل واحدة من الآلتین قاتلا.

ولو أثخنه (1) المسلم، فلم تعد حیاته مستقرة، ثم وقف علیه الآخر حل، لأن القاتل المسلم.

ولو انعکس الفرض لم یحل. ولو اشتبه الحالان حرم تغلیبا للحرمة.

ولو کان مع المسلم کلبان. أرسل أحدهما، واسترسل الآخر، فقتلا لم یحل.

ولو رمی سهما، فأوصلته الریح إلی الصید فقتله حل، وإن کان لولا الریح لم یصل.

وکذا لو أصاب السهم الأرض ثم وثب فقتل.

والاعتبار فی حل الصید بالمرسل لا بالمعلم (2) فإن کان المرسل مسلما فقتل، حل، ولو کان المعلم مجوسیا أو وثنیا. ولو کان المرسل غیر مسلم، لم یحل. ولو کان المعلم مسلما.

ولو أرسل کلبه علی صید وسمی، فقتل غیره (3)، حل. وکذا لو أرسله علی صیود کبار، فتفرقت عن صغار فقتلها، حلت إذا کانت ممتنعة. وکذلک الحکم فی الآلة. أما لو أرسله ولم یشاهد صیدا، فاتفق إصابة الصید، لم یحل ولو سمی، سواء کانت الآلة کلبا أو سلاحا، لأنه لم یقصد الصید، فجری مجری استرسال الکلب.

والصید الذی یحل بقتل الکلب له، أو الآلة، فی غیر موضع الذکاة، وهو کل ما کان ممتنعا، وحشیا (4) کان أو إنسیا. وکذلک ما یصول من البهائم، أو یتردی فی البئر وشبهها، ویتعذر ذبحه أو نحره، فإنه یکفی عقرها فی استباحتها. ولا یختص العقر حینئذ بموضع من جسدها.

ص :737


1- (10): أی: جرحه جرحا لا یبقی معه (تغلیبا لحرمة) أی: لأصالة حرمة کل لحم إلا ما ثبت حله (واسترسل) أی: ذهب بنفسه دون أن یرسله صاحبه.
2- (11): الذی درب الکلب علی الصید.
3- (12): أی: قتل صیدا آخر (فتفرقت) أی: انهزمت الکبار وبقی هناک صغارها (ممتنعة) أی: کانت تلک الصغار قادرة علی الفرار، فلم تفر، أو فرت ولحقها الکلب (فی الآلة) فلو رمی بها صیدا وأصاب آخر فقتله حل: وکذا لو رمی الکبیر فانهزم ووقع الرمی علی الصغیر الممتنع فقتله حل أیضا (فجری مجری) أی: کان مثل.
4- (13): الوحش ما یعیش فی الصحراء، کالغزال: والأنس ما یأنس بالإنسان فی البلدان کالنعم الثلاث الإبل والبقر والغنم (یصول) أی: یغیر من غیر التفات فیصطدم بحجر أو شجر (ویتعذر) لعدم إمکان الوصول إلیه عاجلا فیخشی موته قبل الوصول إلیه (عقرها) أی: رمیها بحدیدة (فی استباحتها) أی: حلها إذا ماتت بالعقد.

ولو رمی فرخا (1) لم ینهض فقتل، لم یحل. وکذا لو رمی طائرا وفرخا لم ینهض، فقتلهما، حل الطائر دون الفرخ.

ولو تقاطعت الکلاب الصید قبل إدراکه، لم یحرم.

ولو رمی صیدا فتردی من جبل، أو وقع فی الماء فمات، لم یحل لاحتمال أن یکون موته من السقطة. نعم لو صیر حیاته غیر مستقرة حل لأنه یجری مجری المذبوح.

ولو قطعت الآلة منه شیئا، کان ما قطعته میتة، ویذکی ما بقی إن کانت حیاته مستقرة (2).

ولو قطعه بنصفین، فلم یتحرکا، فهما حلال.

فلو تحرک أحدهما، فالحلال هو دون الآخر. وقیل یؤکلان، إن لم یکن فی المتحرک حیاة مستقرة، وهو أشبه. وفی روایة یؤکل ما فیه الرأس. وفی أخری، یؤکل الأکبر دون الأصغر، وکلاهما شاذ.

الثالث فی اللواحق: وفیه مسائل:

الأولی الاصطیاد بالآلة المغصوبة حرام، ولا یحرم الصید ویملکه الصائد دون صاحب الآلة، وعلیه أجرة مثلها (3)، سواء کانت کلبا أو سلاحا.

الثانیة: إذا عض الکلب صیدا، کان موضع العضة نجسا، یجب غسله علی الأصح.

الثالثة: إذا أرسل کلبه أو سلاحه فجرحه ثم أدرکه حیا فإن لم تکن حیاته مستقرة، فهو بحکم المذبوح. وفی الأخبار أدنی ما یدرک ذکاته، أن یجده یرکض برجله، أو تطرف عینه، أو یتحرک ذنبه. وإن کانت مستقرة، والزمان یتسع لذبحه، لم یحل أکله حتی یذکی. وقیل: إن لم یکن معه ما یذبح به، ترک الکلب حتی یقتله، ثم یأکله إن شاء. أما إذا لم یتسع الزمان لذبحه، فهو حلال، ولو کانت حیاته مستقرة. وإن صیره الرامی، غیر ممتنع (4) ملکه وإن لم یقبضه.

ص :738


1- (14): الفرخ ولد الحیوان (لم ینهض) أی: بعد لم یقدر علی الفرار (تقاطعت) أی جعلوه قطعة قطعة (غیر مستقرة) أی: صار مشرفا علی الموت ثم سقط.
2- (15): بأن یبقی حیا مدة لو ترک ولم یذبح (ولو قده) أی: قطعه.
3- (16): أی: الصائد أن یعطی لصاحب الآلة الأجرة التی تدفع لمثل استعمال هذه الآلة فی هکذا صید عرفا.
4- (17): بأن ضعف عن الفرار بالجراحة والضربة.

فلو أخذه غیره لم یملکه الثانی، ووجب دفعه إلی الأول.

فی الذباحة

وأما الذباحة: فالنظر فیها، أما فی الأرکان، وأما فی اللواحق.

أما الأرکان فثلاثة: الذابح، والآلة، وکیفیة الذبح.

أما الذابح: فیشترط فیه: الإسلام أو حکمه. فلا یتولاه الوثنی. فلو ذبح کان المذبوح میتة. وفی الکتابی روایتان: أشهرهما المنع. فلا تؤکل ذباحة الیهودی، ولا النصرانی، ولا المجوسی. وفی روایة ثالثة، تؤکل ذباحة الذمی، إذا سمعت تسمیته (1)، وهی مطروحة.

وتذبح: المسلمة، والخصی، والجنب، والحائض، وولد المسلم وإن کان طفلا إذا أحسن.

ولا یشترط الإیمان، وفیه قول بعید باشتراطه. نعم، لا یصح ذباحة المعلن بالعداوة لأهل البیت علیهم السلام، کالخارجی (2) وإن أظهر الإسلام.

وأما الآلة: فلا یصح التذکیة إلا بالحدید. ولو لم یوجد، وخیف فوت الذبیحة جاز بما یفری أعضاء الذبح، ولو کان لیطة (3) أو خشبة أو مروة حادة أو زجاجة. وهل تقع الذکاة بالظفر، أو السن مع الضرورة؟ قیل: نعم لأن المقصود یحصل، وقیل: لا، لمکان النهی ولو کان منفصلا.

وأما الکیفیة: فالواجب قطع الأعضاء الأربعة: المری وهو مجری الطعام.. والحلقوم وهو مجری النفس.. والودجان وهما عرقان محیطان بالحلقوم (4).

ولا یجزی قطع بعضهما مع الإمکان، هذا فی قول مشهور. وفی الروایة: إذا قطع الحلقوم، وخرج الدم، فلا بأس.

ویکفی فی المنحور (5)، طعنه فی ثغرة النحر، وهی وهدة اللبة.

ص :739


1- (18): أی: سمع أنه یذکر اسم الله تعالی عند الذبح (إذا أحسن) أی: أثم شرائط الذبح (الإیمان) وهو کونه مؤمنا بالأئمة الاثنی عشر علیهم الصلاة والسلام.
2- (19): الذی خرج علی إمام زمانه، مثل أهل النهروان، والجمل، وصفین، وأهل الکوفة، ونحوهم فإنهم فی حکم الکفار.
3- (20): بفتح اللام هی القشرة الظاهرة من القصب (مروة) هی الحجر الحاد الذی یقدح النار (یحصل) وهو قطع الأوداج الأربعة (منفصلا) أی: الظفر والسن کانا منفصلین عن الإنسان والحیوان.
4- (21): مجریان للدم (وفی الروایة) فلا یحتاج إلی قطع الأوداج الأربعة کلها کما عن بعضهم.
5- (22): وهو الإبل (ثغرة النحر) هی الحفرة الواقعة فی آخر العنق المتصل بالصدر.

فی شروط الذباحة

ویشترط فیها شروط أربعة:

الأول: أن یستقبل بها القبلة مع الإمکان فإن أخل عامدا، کانت میتة. وإن کان ناسیا، صح. وکذا لو لم یعلم جهة القبلة.

الثانی: التسمیة وهی أن یذکر الله سبحانه، فلو ترکها عامدا لم یحل، ولو نسی لم یحرم.

الثالث: اختصاص الإبل بالنحر وما عداها بالذبح فی الحلق، تحت اللحیین. فإن نحر المذبوح (1)، أو ذبح المنحور، فمات لم یحل. ولو أدرکت ذکاته فذکی حل، وفیه تردد، إذ لا استقرار لحیاته بعد الذبح أو النحر. وفی إبانة الرأس (2) عامدا خلاف أظهره الکراهیة. وکذا سلخ الذبیحة قبل بردها أو قطع شئ منها. ولو انفلت الطیر، جاز أن یرمیه بنشاب أو رمح أو سیف، فإن سقط وأدرک ذکاته ذبحه، وإلا کان حلالا.

الرابع: الحرکة بعد الذبح کافیة فی الذکاة وقال بعض الأصحاب: لا بد مع ذلک من خروج الدم، وقیل: یجزی أحدهما، وهو أشبه. ولا یجزی خروج الدم متثاقلا، إذا انفرد (3) عن الحرکة الدالة علی الحیاة.

ویستحب فی ذبح الغنم: أن تربط یداه ورجل واحدة، ویطلق الأخری (4)، ویمسک صوفه أو شعره حتی یبرد.. وفی البقر: تعقل یداه ورجلاه، ویطلق ذنبه.. وفی الإبل: تربط أخفافه إلی آباطه، وتطلق رجلاه.. وفی الطیر: أن یرسل بعد الذباحة.

ووقت ذبح الأضحیة: ما بین طلوع الشمس إلی غروبها.

وتکره الذباحة (5): لیلا إلا مع الضرورة.. وبالنهار یوم الجمعة إلی الزوال.. وأن تنخع الذبیحة.. وأن یقلب السکین فیذبح إلی فوق، وقیل: فیهما یحرم، والأول أشبه.. وأن یذبح.

ص :740


1- (23): أی: نحر فی الثغرة ما یجب ذبحه کالبقر والغنم أو ذبح وفری أوداج ما یجب نحره کالبعیر (أدرکت ذکاته) أی: قبل أن یموت لو ذبح بعد النحر ما یجب ذبحه، أو نحر بعد الفری ما یجب نحره.
2- (24): أی: فصله عن الجسد حال الذبح، بأن لا یرفع السکین حتی یفصل الرأس (أظهره) وقول بالحرمة.
3- (25): أی کان بدون الحرکة.
4- (26): لیرفس بها (أو شعره) کالمعز لأنه داخل فی الغنم (ویطلق ذنبه) لیحرکه (أخفافه) جمع خف، وهو للبعیر مثل القدم (یرسل) أی: یترک لیضطرب وهذه التعالیم الإسلامیة توجب خفة خروج الروح عن هذه الحیوانات.
5- (27): مطلقا لا فی الأضحیة، فإنها لا تصح أضحیة (تنخع) أی: أصابة نخاعها حین الذبح بأن یقطع من الرقبة إلا أن یصل السکین إلی النخاع فیقطعها، والنخاع خیط أبیض ممتد من خلف الرقبة إلی الذنب (إلی فوق) بأنه بعد فری الأوداج بقلب السکین فی الحلق فیسحبه نحو الرأس.

حیوان وآخر ینظر إلیه.

وأما اللواحق فمسائل:

الأولی: ما یباع فی أسواق المسلمین، من الذبائح واللحوم، یجوز شراؤه، ولا یلزم التفحص عن حاله (1).

الثانیة: کل ما یتعذر ذبحه أو نحره من الحیوان، إما لاستعصائه (2)، أو لحصوله فی موضع لا یتمکن المذکی من الوصول إلی موضع الذکاة منه، وخیف قوته، جاز أن یعقر بالسیوف، أو غیرها مما یجرح، ویحل، وإن لم یصادف العقر موضع التذکیة.

الثالثة: إذا قطعت رقبة الذبیحة (3)، وبقیت أعضاء الذباحة، فإن کانت حیاتها مستقرة، ذبحت وحلت بالذبح، وإلا کانت میتة. ومعنی المستقرة، التی یمکن أن تعیش مثلها الیوم والأیام. وکذا لو عقرها السبع. ولو کانت الحیاة غیر مستقرة، وهی التی یقضی بموتها عاجلا، لم تحل بالذباحة، لأن حرکتها کحرکة المذبوحة.

الرابعة: إذا نذر أضحیة معینة (4)، زال ملکه عنها. ولو أتلفها کان علیه قیمتها. ولو نذرها أضحیة وهی سلیمة، فعابت، نحرها علی ما بها وأجزأته. ولو ضلت أو عطبت أو ضاعت، من غیر تفریط، لم یضمن.

الخامسة: إذا نذر الأضحیة (5)، فذبحها یوم النحر غیره، ولم ینو عن صاحبها، لم یجز عنه. ولو نوی عنه، أجزأته وإن لم یأمره.

السادسة: إذا نذر الأضحیة، وصارت واجبة، لم یسقط استحباب الأکل منها (6).

السابعة: ذکاة السمک إخراجه من الماء حیا. ولو وثب (7)، فأخذه قبل موته،

ص :741


1- (28): فی الجواهر: إنه جامع لشرائط الحل أم لا، بل لا یستحب بل لعله مکروه للنهی عنه الخ.
2- (29): أی: کونه عاصیا لا یمکن أخذه وذبحه (فی موضع) کسقوطه فی أعلی الجبل بحیث یخشی موته قبل الوصول إلیه (یعقر) أی: یضرب فی أی مکان من جسد صادف الضرب.
3- (30): من القفا مثلا، وبقیت الأوداج الأربعة معلقة غیر مقطعة (عقرها السبع) أی: جرحها أو أکل منها شیئا.
4- (31): أی: نذر حیوانا معینا للأضحیة (وأجزأته) أی: کفت (أو عطبت) أی: هلکت وماتت.
5- (32): أی: حیوانا معینا (غیره) أی: غیر المالک الناذر (لم یأمره) یعنی: حتی ولو لم یکن الذبح بأمر المالک.
6- (33): خلافا لبعض العامة حیث یقع من آکل صاحبها منها قیاسا علی الزکاة الواجبة.
7- (34): أی: وثب السمک من الماء فطرح نفسه خارج الماء (بنظره) أی: لم یأخذه بل نظر إلیه شخص فقط (ولو أخرجه مجوس) لأنه لا یشترط کونه مسلما (فی یده) أی: ید غیر المسلم (ناشبا) أی: معلقا فی الآلة أو فی الشبک (لأنه مذکی) فإخراجه حیا ذکاته، ولذا حل أکله حیا، ویقال إن السمکة الصغیرة التی لا تزال حیة مفیدة للمعدة بلعها.

حل. ولو أدرکه بنظره، فیه خلاف، أشبهه أنه لا یحل. ولا یحل أکل ما یوجد فی یده، حتی یعلم أنه مات بعد إخراجه من الماء.

ولو أخذ وأعید فی الماء فمات، لم یحل وإن کان ناشبا فی الآلة لأنه مات فیما فیه حیاته. وهل یحل أکل السمک حیا؟ قیل: لا، والوجه الجواز لأنه مذکی. ولو نصبت شبکة، فمات بعض ما حصل فیها، واشتبه الحی بالمیت، قیل: حل الجمیع حتی یعلم المیت بعینه، وقیل: یحرم الجمیع تغلیبا للحرمة، والأول حسن.

الثامنة: ذکاة الجراد أخذه (1)، ولا یشترط فی أخذه الإسلام. ولو مات قبل أخذه لم یحل. وکذا لو وقع فی أجمة نار، فأحرقتها وفیها جراد، لم یحل وإن قصده المحرق، ولا یحل الدبی حتی یستقل بالطیران. فلو أخذ قبل استقلاله، لم یؤکل.

التاسعة: ذکاة الجنین ذکاة أمه (2) إن تمت خلقته، وقیل: ولم تلجه الروح. ولو ولجته، لم یکن بد من تذکیته، وفیه إشکال. ولو لم یتم خلقته، لم یحل أصلا. ومع الشرطین، یحل بذکاة أمه. وقیل لو خرج حیا، ولم یتسع الزمان لتذکیته، حل أکله، والأول أشبه.

فی أحکام الذباحة

خاتمة: تشتمل علی أقسام.

الأول: فی مسائل من أحکام الذباحة وهی ثلاثة:

الأولی: یجب متابعة الذبح، حتی یستوفی الأعضاء الأربعة. فلو قطع بعض الأعضاء، وأرسله، فانتهی إلی حرکة المذبوح، ثم استأنف قطع الباقی حرم، لأنه لم یبق فیه حیاة مستقرة. ویمکن أن یقال: یحل، لأن إزهاق روحه بالذبح لا غیر، وهو أولی.

ص :742


1- (35): حیا (الإسلام) فلو أخذه الکافر حل أیضا (أجمة) مجمع القصب (الدبا) الجراد الصغیر قبل أن یطیر (استقلاله) أی: قدرته علی الطیران بنفسه.
2- (36): فلو بحث النعجة فی جوفها جنینا معینا حل أکل الجنین، ولا یجب کون الجنین حیا ویذبح أیضا (ومع الشرطین) أی: تمام الخلقة وخروجه میتا بعد شق بطن الحیوان.

الثانیة: لو أخذ الذابح فی الذبح، فانتزع آخر حشوته معا (1) کان میتة. وکذا کل فعل لا یستقر معه الحیاة.

الثالثة: إذا تیقن بقاء الحیاة بعد الذبح، فهو حلال، وإن تیقن الموت قبله فهو حرام. وإن اشتبه الحال، ولم یعلم حرکة المذبوح ولا خروج الدم المعتدل، فالوجه تغلیب الحرمة.

الثانی: فیما تقع علیه الذکاة وهی تقع علی کل حیوان مأکول، بمعنی أنه یکون طاهرا بعد الذبح. ولا تقع علی حیوان نجس العین، کالکلب والخنزیر، بمعنی أنه یکون باقیا علی نجاسته بعد الذبح.

وما خرج عن القسمین فهو أربعة أقسام:

الأول: المسوخ ولا تقع علیها الذکاة، کالفیل والدب والقرد (2). وقال المرتضی رحمه الله: تقع.

الثانی: الحشرات کالفأرة وابن عرس والضب. وفی وقوع الذکاة علیها تردد، أشبهه أنه لا یقع.

الثالث: الآدمی لا یقع علیه الذکاة لحرمته (3)، ویکون میتة ولو ذکی.

الرابع: السباع کالأسد والنمر والفهد والثعلب، وفی وقوع الذکاة علیها تردد، والوقوع أشبه، وتطهر بمجرد الذکاة. وقیل: لا تستعمل مع الذکاة حتی تدبغ.

فی أحکام الصید

الثالث: فی مسائل من أحکام الصید وهی عشرة:

ص :743


1- (37): أی: شق آخر بطنه وأخرج أمعاءه وقلبه وکبده ونحوها فی حال الذبح.
2- (38): فی المسالک إن أجمع الروایات لتعداد المسوخ خبر محمد بن الحسن الأشعری عن أبی الحسن الرضا علیه السلام (الفیل مسخ کان ملکا ذاتیا، والذئب مسخ کان أعرابیا دیوثا والأرنب مسخ کانت امرأة تخون زوجها ولا تغتسل من حیضها، والوطواط مسخ کان یسرق تمور الناس، والخنازیر قوم من بنی إسرائیل اعتدوا فی السبت - یعنی: جعل یصیدون السمک یوم السبت بعدما کان الله تعالی قد حرمه علیهم - والجریث والضب فرقة من بنی إسرائیل حیث نزلت المائدة علی عیسی - علیه السلام - لم یؤمنوا فتاهوا فوقعت فرقة فی البحر وفرقة فی البر، والفأرة هی الفویسقة - یعنی: امرأة فاسقة مسخها الله فأرة - والعقرب کان نماما، والدب والوزغ والزنبور کان لحاما یسرق فی المیزان (قال) علیه السلام وهذه المسوخ کلها هلکت وهذه الحیوانات علی صورتها). وما ذکر فی بعض آخر من الأخبار أو ذکره بعض الفقهاء کالصدوق (قده) ما یلی (الوبر) علی وزن فلس رویبة کالسنور لا ذنب لها (والورک) بالتحریک دابة کالضب العظیم، وهکذا (الکلب، والطاووس) والمار ما هی والزمیر والد عموص، وسهیل والقنفذ والزهرة والعنکبوت، والقملة والبعوض، والنعامة والسلحفاة والسرطان والثعلب والیربوع.
3- (39): لأنه بین محترم فلا یذکی کالمسلم، وبین نجس العین کالکافر.

الأولی: ما یثبت فی آلة الصیاد، کالحبالة والشبکة، یملکه ناصبها. وکذا کل ما یعتاد الاصطیاد به، ولا یخرج عن ملکه بانفلاته بعد إثباته. نعم، لا یملکه بتوحله فی أرضه (1)، ولا بتعشیشه فی داره، ولا بوثوب السمک إلی سفینته. ولو اتخذ موحلة للصید، فنشب بحیث لا یمکنه التخلص، لم یملکه بذلک، لأنها لیست آلة معتادة، وفیه تردد. ولو أغلق علیه (2) بابا ولا مخرج له، أو فی مضیق لا یتعذر قبضه! ملکه وفیه أیضا إشکال، ولعل الأشبه أنه لا یملک هنا، إلا مع القبض بالید أو الآلة. ولو أطلق.

الصید من یده، لم یخرج عن ملکه. فإن نوی إطلاقه وقطع نیته عن ملکه، هل یملکه غیره باصطیاده؟ الأشبه لا، لأنه لا یخرج عن ملکه بنیة الإخراج، وقیل: یخرج، کما لو وقع منه شئ حقیر فأهمله، فإنه یکون کالمبیح له، ولعل بین الحالین فرقا.

الثانیة: إذا أمکن الصید، التحامل (3) طایرا أو عادیا، بحیث لا یقدر علیه إلا بالاتباع المتضمن للإسراع، لم یملکه الأول، وکان لمن أمسکه.

الثالثة: إذا رمی الأول صیدا فأثبته (4)، وصیره فی حکم المذبوح ثم قتله الثانی فهو له دون الأول. ولیس علی الأول ضمان شئ مما جناه (5). ولو أثبته الأول، ولم یصیره فی حکم المذوبح، فقتله الثانی فهو ملف، فإن کان أصاب محل الذکاة فذکاه علی الوجه، فهو للأول، وعلی الثانی الأرش. وإن أصابه فی غیر المذبح، فعلیه قیمته إن لم تکن لمیته قیمة وإلا کان له الأرش. وإن جرحه الثانی ولم یقتله، فإن أدرک ذکاته، فهو حلال للأول. وإن لم یدرک ذکاته فهو میتة. لأنه تلف من فعلین أحدهما مباح والآخر محظور، کما لو قتله کلب

ص :744


1- (40): بأن جاء حیوان إلی أرض زید وکانت وحلا - أی: طینا لینا - فنفذت أیدیه وأرجله فی الوحل ولم یقدر علی الفرار (تعشیشه) أی: وضع الطائر عشه ومنزله فی دار (موحلة) أی: جعل أرضه وحلة لکی یعید به الحیوانات فإذا دخلوا لم یستطیعوا الهروب (وفیه تردد) لاحتمال حصول الملکیة بذلک.
2- (41): کما لو دخلت الطیور والعصافیر حجرة فأغلق علیها الباب (وقطع نیته) أی: أعرض عنه (الحالین) أی: الصید والشئ الحقیر.
3- (42): أی: الفرار، إما بالطیران، أو العدو والرکض، کما لو ضرب الطائر وکسر بعض جناحه ولکنه مع ذلک قادر علی الطیران والهروب، أو کسر رجل الغزال ولکن الکسر لم یمنعه عن الهروب.
4- (43): أی: أسقطه عن الفرار (مما جناه) لأنه کان مباحا حینذاک (علی الوجه) الصحیح الشرعی (الأرش) وهو فرق قیمته حیا ومذبوحا (فعلیه قیمته) أی: تمام قیمته.
5- (44): کالأسد الذی یمته قیمته ینتفع بجلده وعظمه وأسنانه وشعره ونحوها (أحدهما مباح) وهو جرح الأول له لأنه فی حالة الامتناع (محظور) وهو جرح الثانی له لأنه فی حالة عدم الامتناع.

مسلم ومجوسی. وما الذی یجب علی الجارح؟ فالذی یظهر لی: أن الأول إن لم یقدر علی ذکاته، فعلی الثانی قیمته بتمامها، معیبا بالعیب الأول (1). وإن قدر فأهمل، فعلی الثانی نصف قیمته معیبا. ولعل فقه هذه المسألة ینکشف، باعتبار فرض نفرضه. وهی دابة قیمتها عشرة، جنی علیها فصارت تساوی تسعة ثم جنی آخر فصارت إلی ثمانیة، ثم سرت الجنایتان. ففیها احتمالات خمسة: لا یخلو أحدها من خلل، وهو (1) إما إلزام الثانی بکمال قیمته معیبا (2)، لأن جنایة الأول غیر مضمونة، وبتقدیر أن یکون مباحا (3) وهو ضعیف، لأنه مع إهمال التذکیة (4). جری مجری المشارک فی جنایته (2). وأما التسویة فی الضمان (5)، وهو حیف علی الثانی (3) أو إلزام الأول بخمسة ونصف والثانی بخمسة (6)، وهو حیف أیضا (7). (4) أو إلزام الأول بخمسة (8)، والثانی بأربعة ونصف، وهو تضییع علی المالک. (5) أو إلزام (9) کل واحد منهما بنسبة قیمته، یوم جنی علیه، وضم القیمتین وبسط العشرة علیهما (10) فیکون علی الأول عشرة أسهم من تسعة عشر من عشرة، وهو أیضا إلزام

ص :745


1- (45): فلو کان الأول کسر رجل الغزال، فینظر غزال مکسور الرجل لم قیمته؟ (نصف قیمته معیبا) أی: فی المثال نصف قیمته غزال مکسور الرجل، لأنه تلف بفعلین جرح الثانی وإهمال الأول ذبحه (فقه هذه المسألة) أی: فهمها ووضوحها (احتمالات خمسة) بل مع قول المصنف (والأقرب أن یقال) تکون ستة، ومع ما ذکره الشراح وسنذکره إن شاء الله عند رقم 57 تکن الاحتمالات سبعة.
2- (46): أی: تسعة.
3- (47): لأن الأول لم یحق علی حق أحد بل کانت الدابة مباحة.
4- (48): أی: الثانی کان قادرا علی ذبحها حتی لا تتلف، وأهمل فکأنه کان شریکا فی التلف.
5- (49): بأن یکون کل واحد منهما خمسة (حیف) أی: ظلم، لأن الثانی اشترک مع الأول - بإهماله - فی الجنایة علی دابة قیمتها تسعة لا عشرة: فعلیه نصف التسعة، لا نصف العشرة.
6- (50): الأول خمسة ونصف، الخمسة نصف قیمة العبد حال الجنایة، والنصف الزائد لأنه أولا جنی بما نقصه درهما واحدا، فلما انتهت الجنایة إلی الموت دخل الأرش فی النفس، فیسقط نصف الأرش عن کل منهما ویبقی نصفه الآخر، لأن جنایة کل واحد منهما لیست علی تمام النفس حتی یسقط کل الأرش بل علی نصف النفس (وأما الثانی فخمسة) أربعة ونصف لأنها القیمة حال جنی علیه الثانی، والنصف الآخر لسقوط نصف الأرش بدخوله فی الجنایة علی النفس.
7- (51): أی: ظلم لزیادة الواجب علی القیمة.
8- (52): لأنه نصف قیمة العبد حال الجنایة، والثانی أربعة ونصف لأنه نصف قیمة العبد حال جنایة الثانی إذ بجنایة الأول صارت قیمة العبد تسعة، وبهذا یسقط الأرش کلا عن کلیهما (تضییع علی المالک) لأن عبدا قیمته عشرة أتلفه هذان، وقد أعطیاه تسعة ونصف فأین نصف الآخر؟
9- (53): هذا الاحتمال الخامس.
10- (54): فیلاحظ أن القیمة کانت عند جنایة الأول (عشرة) وعند جنایة الثانی (تسعة) فتجمعان إلی (تسعة عشر) فتقسم القیمة الأصلیة وهی عشرة دنانیر مثلا إلی (تسعة عشر) جزءا، علی الأول عشرة منها، وعلی الثانی تسعة منها. (مثال) قیمة العبد کانت عشرة دنانیر، وکل دینار (20) درهما، فقیمة العبد (200) درهم نقسم (200) درهم علی (19) جزءا، یکون کل جزء (10 / 19، 10) عشرة دراهم وعشرة أجزاء من تسعة جزءا من الدرهم. فعلی الأول عشرة من تسعة عشر یعنی مأة درهم، وعشرة أجزاء من تسعة عشر جزءا من الدرهم (10 / 19 / 100) أی: أکثر من خمسة دنانیر ونصف. وعلی الثانی تسعة من تسعة عشر، یعنی: تسعون درهما وتسعة أجزاء من تسعة عشر جزءا من الدرهم، 9 / 19، 90) أی: أکثر من أربعة دنانیر ونصف، لأن أربعة دنانیر ونصف یساوی (90): درهما فقط.

الثانی بزیادة لا وجه لها (1).

والأقرب أن یقال: یلزم خمسة ونصف، والثانی أربعة ونصف لأن الأرش یدخل فی قیمة النفس، فیدخل نصف أرش جنایة الأول فی ضمان النصف، ویبقی علیه نصف الأرش مضافا إلی ضمان نصف القیمة. وهذا أیضا لا یخلو من ضعف (2). ولو کانت إحدی الجنایتین من المالک (3)، سقط ما قابل جنایته، وکان له مطالبة الآخر نصیب جنایته.

الرابعة: إذا کان الصید یمتنع بأمرین، کالدراج والقبج، یمتنع بجناحه وعدوه، فکسر الرامی جناحه ثم کسر آخر رجله، قیل: هو لهما وقیل: للأخیر لأن یفعله تحقق الإثبات (4)، والأخیر قوی.

الخامسة: لو رمی الصید اثنان فعقراه، ثم وجد میتا، فإن صادف مذبحه فذبحه فهو حلال. وکذا إن أدرکاه، أو أحدهما فذکاه (5). فإن لم یدرک ذکاته، ووجد میتا لم یحل، لاحتمال أن یکون الأول أثبته ولم یصیره فی حکم المذبوح، فقتله الآخر وهو غیر ممتنع.

السادسة: ما یقتله الکلب بالعقر (6) یؤکل ولا یؤکل ما یقتله بصدمه أو غمه أو إتعابه.

ص :746


1- (55): وإلزام للأول أیضا بأکثر من خمسة - وهی نصف القیمة وقت جنایة الأول - قال فی المسالک (فالحیف واقع علیهما معا وإن کان المصنف قد خصه بالثانی واعتذر عن هذا بأن المطلوب حفظ قیمة المجنی علیه فلو ألزمناهما بنصف القیمتین ضاع علیه نصف فقط علیهما علی نسبة المالین).
2- (56): لأن الأرش علی فرض دخوله فی النفس یدخل کله لا نصفه، فیکون علی الأول خمسة بلا أرش النصف، وعلی الثانی أربعة ونصف بلا أرش النصف، فیکون المجموع تسعة ونصفا، وهذا ظلم علی المالک بالنصف.
3- (57): کما لو کان الجانی الأول هو المالک - کما هو فرض أصل المسألة إذا أهمل الأول ذبح الحیوان - أو کان الجانی الثانی هو المالک. (وهنا) احتمال سابع ذکره الجواهر وهو أن علی الأول خمسة ونصف وعلی الثانی أربعة ونصف، ولیس النصف الزائد علی الخمسة الذی علی الأول نصف أرش، بل الأرش کله دخل فی النفس، وإنما النصف الزائد علی الخمسة من حیث إن الأول حیث جرح بحیث لو سری الجرح وقتله کان علیه کل القیمة، الآن أیضا علیه کل القیمة إلا ما علی الثانی، والمفروض أن الثانی لیس علیه سوی نصف القیمة وقت الجنایة، والقیمة وقت الجنایة کانت تسعة فعلی الثانی أربعة ونصف، تنقص عن العشرة یبقی خمسة ونصفا علی الأول.
4- (58): أی: السقوط عن القدرة علی الفرار.
5- (59): أی: ذبحه علی الوجه الشرعی (وهو غیر ممتنع) أی لیست له قدرة علی الفرار، أن یشترط فی الحل بالرمی أن یکون ممتنعا کما مر.
6- (60): وهو النص والکسر ونحوهما (بصدمه) وهو ضربه ضربا ممیتا علی رأسه أو قلبه أو غیرهما (غمه) بأن یجلس علیه فیخنقه بثقله أو ضفطه علیه، أو إتعابه بأن یرکض خلفه حتی یتعب من العدو فیسقط میتا من العدو.

السابعة: لو رأی صیدا، فظنه خنزیرا أو کلبا أو غیره، مما لا یؤکل فقتله، لم یحل (1). وکذا لو رمی سهما إلی فوق فأصاب صیدا وکذا لو مر بحجر ثم عاد فرماه، ظانا بقاءه فبان صیدا. وکذا لو أرسل کلبا لیلا فقتل، لأنه لم یقصد الإرسال، فجری مجری الاسترسال.

الثامنة: الطیر إذا صید مقصوصا لم یملکه الصائد (2). وکذا مع کل أثر یدل علی الملک. وإن کان مالکا جناحه، فهو لصائده إلا أن یکون له مالک. وعلی هذا لو انتقلت الطیور من برج إلی آخر، لم یملکها الثانی.

التاسعة: ما یقطع من السمک بعد إخراجه من الماء ذکی (3)، سواء ماتت أو وقعت فی الماء مستقرة الحیاة، لأنه مقطوع بعد تذکیتها.

العاشرة: إذا أصابا صیدا دفعة، فإن أثبتاه فهو لهما. ولو کان أحدهما جارحا والآخر مثبتا، فهو للمثبت، ولا ضمان علی الجارح، لأن جنایته لم تصادف ملکا لغیره ولو جهل المثبت منهما، فالصید بینهما. ولو قیل: یستخرج بالقرعة، کان حسنا.

ص :747


1- (61): للزوم قصد الصید المحلل (وکذا) لأنه لم یقصد الصید أصلا (فرماه) باعتقاد أنه حجر (الإرسال) للصید (الاسترسال) أی: کان مثل أن یذهب الکلب بنفسه بدون إرسال.
2- (62): لأنه علامة مسبق ملک شخص آخر (کل أثر) کالمصبوغ ونحوه (مالکا جناحه) أی: لیس به أثر ملک (لم یملکها الثانی) علی فرض ملکیة صاحب البرج الأول لها.
3- (63): فلو أخرج من الماء سمکة حیة ثم قدها نصفین فسقط نصف فی الماء حل أیضا، لأن ذکاتها إخراجها حیة من الماء.

کتاب الأطعمة والأشربة فی أکل الحیوان

اشارة

کتاب الأطعمة والأشربة والنظر فیه: یستدعی بیان: أقسام ستة (1)

الأول فی حیوان البحر ولا یؤکل منه، إلا ما کان سمکا له فلس، سواء بقی علیه کالشبوط والبیاح، أو لم یبق کالکنعت (2). أما ما لیس له فلس فی الأصل کالجری، ففیه روایتان، أشهرهما التحریم. وکذا الزمار والمارماهی والزهو (3)، لکن أشهر الروایتین هنا الکراهیة.

ویؤکل الربیثا والأربیان والطمر والطبرانی والابلامی (4).

ولا یؤکل: السلحفاة ولا الضفادع، ولا السرطان، ولا شئ من حیوان البحر ککلبه وخنزیره.

ولو وجد - فی جوف سمکة - أخری (5)، حلت إن کانت من جنس ما یحل، وإلا فهی حرام، وبهذا روایتان طریق إحداهما السکونی، والأخری مرسلة. ومن المتأخرین من منع، استنادا إلی عدم الیقین بخروجها من الماء حیة. وربما کانت الروایة أرجح، استصحابا لحال الحیاة.

ص :748


1- (1) حیوان البحر، والبهائم، والطیر، والجامدات، والمائعات واللواحق.
2- (2): نوع من السمک له فلس صغیر یحک جسمه بأرض البحر فیزول الفلس ثم یعود بعد مدة.
3- (3): ثلاثة أقسام من السمک الذی لا فلس له (الکراهیة) لکن الشهرة القطعیة والإجماعات المتکررة علی التحریم مطلقا.
4- (4): أقسام من السمک لها فلس.
5- (5): أی: سمکة صغیرة أخری (وبهذا) یعنی: حلیة السمکة التی فی جوف أخری (منع) لأنه لا یعلم هل بلعتها وهی حیة، أم لعلها کانت حیة طافیة علی الماء فبلعتها (استصحابا) یعنی: السمکة المبتلعة کانت یوما ما حیة قطعا، فلا نعلم هل ماتت قبل بلعها، فلا ننقض الیقین بالحیاة بالشک فی الموت (وفیه) أنه تقرر فی الأصول أن الحادثتین لا یستصحب أحدهما لیفید التقدم أو التأخر إلا علی حجیة الأصل المثبت.

ولو وجدت فی جوف حیة سمکة، أکلت إن لم تکن تسلخت (1) ولو تسلخت لم تحل، والوجه أنها لا تحل إلا أن تقذفها والسمکة تضطرب. ولو اعتبر مع ذلک، أخذها حیة، لیتحقق الذکاة، کان حسنا.

ولا یؤکل الطافی: وهو ما یموت فی الماء (2)، سواء مات بسبب کضرب العلق، أو حرارة الماء، أو بغیر سبب، وکذا ما یموت فی شبکة الصائد فی الماء، أو فی حظیرته.

ولو اختلط المیت بالحی بحیث لا یتمیز، قیل: حل الجمیع، واجتنابه (3) أشبه.

ولا یؤکل الجلال من السمک حتی یستبرئ، بأن یجعل فی الماء یوما ولیلة، ویطعم علفا طاهرا.

وبیض السمک المحلل حلال، وکذا بیض المحرم حرام. ومع الاشتباه یؤکل ما کان خشنا، لا ما کان أملس.

الثانی فی البهائم: ویؤکل من الأنسیة الإبل، والبقر، والغنم.

ویکره: الخیل والبغال والحمیر - الأهلیة - علی تفاوت بینها فی الکراهیة (4).

وقد یعرض التحریم للمحلل من وجوه:

أحدهما: الجلل وهو أن یتغذی عذرة الإنسان لا غیر، فیحرم حتی یستبرئ.

وقیل: یکره والتحریم أظهر. وفی الاستبراء خلاف، والمشهور استبراء الناقة بأربعین یوما، والبقرة بعشرین، وقیل: تستوی البقرة والناقة فی الأربعین، والأول أظهر.

والشاة بعشرة. وقیل: بسبعة والأول أظهر. وکیفیته أن یربط، ویعلف معلفا طاهرا هذه المدة.

ص :749


1- (6): أی: ذهب جلد السمکة (لا تحل) مطلقا تسلخت أو لا (تضطرب) علامة لحیاة السمکة ثم موتها خارج جوف الحیة (أخذها) بأن یأخذها إنسان.
2- (7): فیطفو فوق الماء (العلق) دودة فی البحر تلدغ الأسماک الصغار فتمیتها (أو بغیر سبب) معین لنا، وإلا فالموت لا یکون بغیر سبب (وکذا ما یموت) إذا عرف ما هو المیت.
3- (8): ولا یکون إلا باجتماع الجمیع للعلم الإجمالی (الجلال) وهو الذی اعتاد أکل عذرة الإنسان فقط (یستبرأ) أی: یصیر مبرءا عن الجلل (علفا) أی: طعاما، لا بخصوص العلف.
4- (9): فبعضها أشد کراهة من بعض، وفی إذا یها أشد خلاف محله المفصلات.

الثانی: أن یشرب لبن خنزیرة، فإن لم یشتد (1) کره. ویستحب استبراؤه بسبعة أیام. وإن اشتد حرم لحمه ولحم نسله.

الثالث: إذا وطأ الإنسان حیوانا مأکولا حرم لحمه ولحم نسله. ولو اشتبه بغیره، قسم فریقین، وأقرع علیه مرة بعد أخری، حتی تبقی واحدة. ولو شرب شئ من هذه الحیوانات خمرا، لم یحرم لحمه، بل یغسل (2) ویؤکل، ولا یؤکل ما فی جوفه ولو شرب بولا، لم یحرم، ویغسل ما فی بطنه ویؤکل. ویحرم الکلب والسنور أهلیا کان أو وحشیا، ویکره أن یذبح بیده من رباه من الغنم. ویؤکل من الوحشیة البقر، والکباش (3) الجبلیة والحمر والغزلان والیحامیر. ویحرم منها ما کان سبعا، وهو ما کان له ظفر أو ناب، یفرس به، قویا کان کالأسد والنمر والفهد والذئب، أو ضعیفا کالثعلب والضبع وابن آوی.

ویحرم: الأرنب. والضب. والحشار کلها، کالحیة والفأرة والعقرب والجرذان والخنافس والصراصیر وبنات وردان والبراغیث والقمل. وکذا یحرم: الیربوع والقنفذ والوبر والخز والفنک والسمور والسنجاب والعضاء واللحکة وهی دویبة تغوص فی الرمل تشبه بها أصابع العذاری (4).

الثالث فی الطیر: والحرام منه أصناف:

الأول: ما کان ذا مخلاب (14) قوی، یعدو به علی الطیر، کالبازی والصقر والعقاب والشاهین والباشق، أو ضعیف کالنسر والرخمة والبغاث. وفی الغراب روایتان.

وقیل: یحرم الأبقع والکبیر، والذی یسکن الجبال. ویحل الزاغ وهو غراب الزرع، والغداق وهو أصغر منه، یمیل إلی الغبرة ما هو (15).

ص :750


1- (10): عظمة من لبن الخنزیرة بأن کان شربه قلیلا (حرم لحمه) أبدا ولا یحل بالاستبراء.
2- (11): لحمه بعد الذبح (ما فی جوفه) من القلب والکلیة والکبد والأمعاء (من النعم) الإبل والبقر والغنم.
3- (12): کباش جمع کبش، وهو الخروف الکبیر (الحمر) جمع حمار (غزلان) جمع غزال (یحامیر) جمع یحمور وهو حمار الوحش (ویحرم منها) أی: من الحیوانات الوحشیة (ناب) سن أمامی طویل اثنان من فوق واثنان من تحت (الحشار) یعنی: الحشرات.
4- (13): أی: النبات، وهذه الأسماء یمکن العثور علی صورها فی کتاب (المنجد). (14): أی: أظافر أقوی من أظافر الدیک. (15): (ما هو) یعنی: یسیرا، یعنی میلا یسیرا إلی الغبرة، ویسمی الرمادی أیضا فی الجواهر نقلا عن بعضهم: العزبان أربعة أقسام

فی ملاحظة الأهل والجمادات

الثانی: ما کان صفیفه (1) أکثر من دفیفه، فإنه یحرم. ولو تساویا، أو کان الدفیف أکثر، لم یحرم.

الثالث: ما لیس له قانصة ولا حوصلة ولا صیصیة، فهو حرام، وما له أحدهما فهو حلال، مال لم ینص علی تحریمه.

الرابع: ما یتناوله التحریم عینا (2) کالخشاف والطاووس. ویکره: الهدهد. وفی الخطاف روایتان، والکراهیة أشبه. وتکره الفاختة والقبرة والحباری. وأغلظ منه کراهیة، الصرد والصوام، والشقراق، وإن لم یحرم. ولا بأس بالحمام کله، کالقماری والدباسی والورشان. وکذا لا بأس بالحجل، والدراج، والقبج والقطا، والطیهوج، والدجاج، والکروان، والکرکی، والصعوة (3). ویعتبر فی طیر الماء، ما یعتبر فی الطیر المجهول، من غلبة الدفیف أو مساواته للصفیف، أو حصول أحد الأمور الثلاثة:

القانصة أو الحوصلة أو الصیصیة. فیؤکل مع هذه العلامات، وإن کان یأکل السمک.

ولو اعتلف أحد هذه عذرة الإنسان محضا، لحقه حکم الجلل. ولم یحل حتی یستبرئ.

فتستبرأ البطة وما أشبهها (4) بخمسة أیام، والدجاجة وما أشبهها بثلاثة أیام، وما خرج عن ذلک یستبرأ بما یزول عنه حکم الجلل، إذ لیس فیه شئ موظف. وتحرم:

الزنابیر، والذباب، والبق. وبیض ما یؤکل حلال. وکذا بی ما یحرم حرام. ومع الاشتباه، یؤکل ما اختلف طرفاه (5) لا ما اتفق. والمجثمة حرام، وهی التی تجعل غرضا وترمی بالنشاب (6) حتی تموت، والمصبورة: وهی التی تجرح وتحبس حتی تموت.

الرابع فی الجامدات: ولا حصر للمحلل منها، فلنضبط المحرم. وقد سلف منه شطر فی کتاب المکاسب. ونذکر هنا خمسة أنواع:

ص :751


1- (16): صفیف یعنی یسیر فی الجو مبسوط الجناحین لا یحرکهما غالبا، دفیف تحریک الجناحین (قانصة) للطیر بمنزلة الأمعاء لغیره (حوصلة) مجمع الطعام، کالمعدة لغیر الطیر (صیصیة) شوکة خلف رجل الطائر.
2- (17): أی مانعی علی تحریمه.
3- (18): تطلب أشکال هذه الطیور من (المنجد) (طیر الماء) وهو الذی یعیش قریب الماء ویأکل الأسماک الصغیرة.
4- (19): فی الحجم (یزول) بأن لا یسمی جلالا عرفا (موظف) أی: معین قبل الشرع.
5- (20): یعنی: کان أحد طرفی البیض أضخم من الطرف الآخر (اتفق) أی: تساوی طرفاه.
6- (21): أی: بالنبال، کانت هذه عادة جاهلیة یضعون طائرا یشدونه فی مکان ثم یرمونه بالسهام حتی یموت (والمصبورة) وهذه عادة جاهلیة أخری.

الأول: المیتات وهی محرمة إجماعا: نعم، قد یحل منها ما لا تحله الحیاة، فلا یصدق علیه الموت.

وهو: الصوف والشعر والوبر والریش. وهل یعتبر فیها الجز؟ الوجه أنها إن جزت فهی طاهرة، وإن استلت (1) غسل منها موضع الاتصال. وقیل: لا یحل منها ما یقلع، والأول أشبه. والقرن، والظلف، والسن، والبیض (2) إذا اکتسی القشر الأعلی، والإنفحة. وفی اللبن (3) روایتان إحداهما: الحل، وهی أصحهما طریقا، والأشبه التحریم لنجاسته بملاقاة المیتة.

وإذا اختلط الذکی بالمیتة (4)، وجب الامتناع منه حتی یعلم الذکی بعینه. وهل یباع ممن یستحل المیتة؟ قیل: نعم وربما کان حسنا إن قصد بیع المذکی حسب.

وکل ما أبین من حی، فهو میتة، یحرم أکله واستعماله. وکذا ما یقطع من ألیات الغنم، فإنه لا یؤکل، ولا یجوز الاستصباح به، بخلاف الدهن النجس بوقوع النجاسة.

الثانی: المحرمات من الذبیحة خمسة: الطحال، والقضیب، والفرث (5)، والدم والأنثیان. وفی المثانة والمرارة تردد، أشبهه التحریم، لما فیها من الاستخباث.

أما الفرج، والنخاع، والعلباء، والغدد ذات الأشاجع، وخرزة الدماغ، والحدق، فمن الأصحاب من حرمها، والوجه الکراهیة.

ویکره: الکلأ (6)، وأذنا القلب، والعروق.

ص :752


1- (22): أی: أخرجت من الجلد.
2- (23): الذی یوجد فی جوف الدجاجة المیتة مثلا (إلا علی) القوی (الإنفحة) ویسمی عند عوالم الناس (المجبنة) وهی مادة صفراء اللون یستخرج من بطن الجدی الراضع فیعصر فی صوفه فیغلط کالجبن، ثم یجعل شئ منها فی اللبن لیصیر جبنا.
3- (24): الموجود فی ضرع الدابة المیتة.
4- (25): أی: اشتبه لحم مذکی بلحم میتة (یباع) کلاهما (ألیات الغنم) الحی (الاستصباح به) أی: جعل الألیة المحرمة دهنا للحریق (بوقوع) الذی کان ذاتا طاهرا ولکنه تنجس بسبب وقوع النجاسة فیه فإنه یجوز الاستصباح به.
5- (26): کالغائط للإنسان (الأنثیان) البیضتان (القضیب) الذکر (المشمة) بمنزلة الرحم للمرأة (الفرج) محل خروج الولد، أو خروج الفرث (النخاع) عصب صغیر غلیظ طویل ممتد من طلق العنق إلی المقعد (العلباء) ویقال العلباءان وهما عصبان أبیضان فی طرفی فقار الظهر (القود) هی مواد صلبة توجد فی ثنایا اللحم تشبه الحمصة وأکبر منها فی مثل الغنم، وغالبا تکون مستطیلة قلیلا، ویقال لها ذات الأشاجع لارتباط العروق بها غالبا، والأشاجع یقال لأصول الأصابع المتصلة بالکف (وخرزة الدماغ) غدة صغیرة فی المخ (والحدق) أی: خرزة بیضاء صلبة داخل سواد العین.
6- (27): جمع (کلیة) وهی مجمع البول.

ولو شوی الطحال مع اللحم، ولم یکن مثقوبا (1)، لم یحرم اللحم. وکذا لو کان اللحم فوقه، أما لو کان مثقوبا، وکان اللحم تحته، حرم.

الثالث: الأعیان النجسة کالعذرات النجسة (2). وکذا کل طعام: مزج بالخمر، أو النبیذ أو المسکر، أو الفقاع، وإن قل.. أو وقعت فیه نجاسة وهو مائع کالبول. أو باشره الکفار، وإن کانوا أهل ذمة، علی الأصح (3).

الرابع: الطین فلا یحل شئ منه، عدا تربة الحسین علیه السلام (4)، فإنه یجوز للاستشفاء ولا یتجاوز قدر الحمصة، وفی الأرمنی روایة بالجواز، وهی حسنة لما فیها من المنفعة للمضطر إلیها.

الخامس: السموم القاتلة قلیلها وکثیرها. أما ما لا یقتل القلیل منها، کالإفیون والسقمونیا فی تناول القیراط والقیراطین إلی ربع الدینار، فی جملة حوائج المسهل، فهذا لا بأس به لغلبة الظن بالسلامة. ولا یجوز التخطی إلی موضع المخاطرة منه، کالمثقال من السقمونیا، والکثیر من شحم الحنظل أو الشوکران (5)، فإنه لا یجوز لما یتضمن من ثقل المزاج وإفساده.

فی المائعات

الخامس فی المائعات: والمحرم منها خمسة.

الأول: الخمر وکل مسکر کالنبیذ، والبتع والفضیخ، والنقیع، والمزر (6) والفقاع، قلیله وکثیره.

ویحرم: العصیر (7) إذا غلا سواء غلا من قبل نفسه أو بالنار، ولا یحل حتی یذهب

ص :753


1- (28): أی: لم یکن الطحال مثقوبا (لم یحرم اللحم) لأن الطحال فی غشاء فلا یسیل منه علی اللحم شیء.
2- (29): وهی عذرة الإنسان، وکل حیوان حرام اللحم إذا کان له دم دافق عند الذبح.
3- (30): ومقابل الأصح قول بطهارة أهل الکتاب إذا لم تکن علیهم نجاسة عرضیة کالخمر والبول ونحوهما.
4- (31): وفی قول تراب قبور النبی والبتول وکل الأئمة علیهم الصلاة والسلام (وفی الأرض) قال الشهید: " طین معروف یجلب من أرمینیة یضرب لونه إلی الصفرة، ینسحق بسهولة: یقطع الدم عن النزیف ویمسک المعدة عن الإسهال ".
5- (32): نبت یستعمل للدواء وله سمیة کثیرة قاتل (ثقل المزاج وإفساده) لعل المراد به البالغین المنتهین إلی الموت الذی هو حرام بالإجماع.
6- (33): هذه أقسام من النبیذ المکسر، والنبیذ هو أن ینبذ فی الماء شئ من الحنطة، أو الشعیر، أو التمر، أو التفاح، أو غیر ذلک من الثمار، ویبقی مدة حتی یتحمض ویصیر مسکرا (والفقاع) فی الحدیث الشریف: (هو خمر استصغره الناس) والناس یعنی العامة لأن الفقاع عندهم مباح.
7- (34): أی: عصیر العنب - لأکل عصیر (مزج بها) أی: بهذه الأنواع المحرمة فالمزوج أیضا یکون حراما.

ثلثاه، أو ینقلب خلا. وما مزج بها، أو بإحدهما. أو ما وقعت فیه من المائعات.

الثانی: الدم المسفوح (1) نجس، فلا یحل تناوله. وما لیس بمسفوح، کدم الضفادع والقراد، وإن لم یکن نجسا، فهو حرام لاستخباثه. وما لا یدفعه الحیوان المذبوح، ویستخلف فی اللحم (2)، طاهر لیس بنجس ولا حرام.

ولو وقع قلیل من دم، کالأوقیة (3) فما دون، فی قدر وهی تغلی علی النار، قیل:

حل مرقها إذا ذهب الدم بالغلیان، ومن الأصحاب من منع الروایة وهو حسن.

أما ما هو جامد کاللحم والتوابل (4)، فلا بأس به إذا غسل.

الثالث: کل ما حصل فیه شئ من النجاسات کالدم أو البول أو العذرة، فإن کان مائعا (5) حرم وإن کثر، ولا طریق إلی تطهیره، وإن کان له حالة جمود، فوقعت النجاسة فیه جامدا، کالدبس الجامد، والسمن، والعسل، ألقیت النجاسة وکشط ما یکتنفها، والباقی حل.

ولو کان المائع دهنا، جاز الاستصباح به تحت السماء، ولا یجوز تحت الأظلة. وهل ذلک لنجاسة دخانه الأقرب؟ لا بل هو تعبد.

ودواخن (6) الأعیان النجسة عندنا طاهرة، وکذا کل ما أحالته النار فصیرته رمادا أو دخانا، علی تردد.

ویجوز بیع الأدهان النجسة، ویحل ثمنها، لکن یجب إعلام المشتری بنجاستها. وکذا

ص :754


1- (35): الخارج عن العروق الذی طبیعته أن یقفز عند خروجه (القراد) قمل کبیر یتکون من بدن البعیر ونحوه (حرام لاستخباثه) أی: حرام شربه لأنه خبیث، وکل خبیث حرام لقوله تعالی من وصف رسول الإسلام (صلی الله علیه وآله) " یحل لهم الطیبات ویحرم علیهم الخبائث ".
2- (36): أی: بعد ذبح الحیوان کالغنم، الدم الذی لا یخرج عن نحره بل یبقی فی ثنایا اللحم أو حول الکبد والکلی والقلب، والدم الموجود فی القلب ویقال " المهجة ".
3- (37): الأوقیة تساوی تقریبا أربعین غراما، قال فی مجمع البحرین " والأوقیة عند الأطباء تزن عشرة مثاقیل وخمسة أسباع درهم " (ذهب الدم) أی: استحال وانتشر (منع الروایة) الدالة علی حل المرق لضعف سندها - کما قیل - والعمدة إعراض المشهور عنها وإلا فسند واحد من الروایتین صحیح جامع کما صرح به الجواهر وغیره.
4- (38): والتوابل یعنی المقلیات والمشویات کالباذنجان، والفلافل ونحوهما.
5- (39): کالدهن المائع، والشربت، واللبن، ونحوها (وکشط) أی: أخذ (الأظلة) أی: السقوف (تعبد) أی: حکم شرعی خاص أمرنا به ونحن لأنا عبید یجب علینا الإطاعة.
6- (40): جمع دخان.

ما یموت فیه حیوان له نفس سائلة (1).

أما ما لا نفس له کالذباب والخنافس، فلا ینجس بموته، ولا ینجس ما یقع فیه.

والکفار أنجاس ینجس المائع بمباشرتهم له، سواء کانوا أهل الحرب أو أهل الذمة، علی أشهر الروایتین.

وکذا لا یجوز استعمال أوانیهم التی استعملوها فی المائعات. وروی إذا أراد مواکلة المجوسی، أمره بغسل یده وهی شاذة.

ولو وقعت میتة لها نفس، فی قدر، نجس ما فیها، وأریق المائع وغسل الجامد (2)

وأکل.

ولو عجن بالماء النجس عجین، لم یطهر بالنار، إذا خبز علی الأشهر.

الرابع: الأعیان النجسة کالبول مما لا یؤکل لحمه (3)، نجسا کان الحیوان کالکلب والخنزیر أو طاهرا کالأسد والنمر. وهل یحرم مما یؤکل؟ قیل: نعم، إلا أبوال الإبل، فإنه یجوز الاستسقاء بها، وقیل: یحل الجمیع لمکان طهارته، والأشبه التحریم لمکان استخباثها.

الخامس: ألبان الحیوان المحرم کلبن اللبوة (4) والذئبة والهرة. ویکره: لبن ما کان لحمه مکروها، کلبن الأتن، مائعه وجامده، ولیس بمحرم.

فی لواحق الاکل

السادس فی اللواحق وفیه مسائل:

الأول: لا یجوز استعمال شعر الخنزیر اختیارا، فإن اضطر استعمل ما لا دسم فیه، وغسل یده. ویجوز الاستسقاء بجلد المیتة (5)، وإن کان نجسا. ولا یصلی من مائها، وترک الاستسقاء أفضل.

ص :755


1- (41): أی: دمه دافق عند الذبح، فإن میتته نجسة (ما لا نفس له) أی: دم دافق له.
2- (42): لو کان فی المرق لحم، أو شلغم، أو بطاطا أو سفرجل، أو نحوها غسل وجاز أکله لأن ظاهره کما تنجس کذلک یطهر بالماء.
3- (43): أی: من کل حیوان لحمه حرام (مما یؤکل) کبول البقر، والغنم، والغزال، والحمار، والفرس، وغیرها (استخباثها) أی: حرمة أبوالها لأنها خبیثة وکل خبیث حرام.
4- (44): أنثی الأسد. (الأتن) جمع أتان أنثی الحمار.
5- (45): بأن یجعل جلد المیتة دلوا (ولا یصلی من مائها) أی: لا یجوز التوضأ به لنجاسته.

الثانیة: إذا وجد لحم ولا یدری، أذکی هو أم میت؟ قیل: یطرح فی النار، فإن انقبض فهو ذکی، وإن انبسط فهو میت (1).

الثالثة: لا یجوز أن یأکل الإنسان من مال غیره إلا بإذنه.

وقد رخص - مع عدم الإذن - فی التناول من بیوت من تضمنته الآیة (2) إذا لم یعلم منه الکراهیة، ولا یحمل منه. وکذا ما یمر به الإنسان من النخل. وکذا الزرع والشجر علی تردد.

الرابعة: من تناول خمرا، أو شیئا نجسا، فبصاقه طاهر، ما لم یکن متلونا بالنجاسة. وکذا لو اکتحل بدواء نجس، فدمعه طاهر، ما لم یتلون بالنجاسة.. ولو جهل تلونه، فهو علی أصل الطهارة (3).

الخامسة: الذمی إذا باع خمرا أو خنزیرا، ثم أسلم ولم یقبض الثمن، فله قبضه.

السادسة: تطهر الخمر إذا انقلبت خلا، سواء کان انقلابها بعلاج (4)، أو من قبل نفسها، وسواء کان ما یعالج به عینا باقیة أو مستهلکة وإن کان یکره العلاج، ولا کراهیة فیما ینقلب من قبل نفسه. ولو ألقی فی الخمر خل حتی تستهلکه، لم تحل ولم تطهر (5).

وکذا لو ألقی فی الخل خمر فاستهلکه الخل، وقیل: یحل إذا ترک حتی تصیر الخمر خلا، ولا وجه له.

السابعة: أوانی الخمر من الخشب والقرع (6) والخزف غیر المغضور لا یجوز استعماله لاستبعاد تخلصه، والأقرب الجواز بعد إزالة عین النجاسة وغسلها ثلاثا.

ص :756


1- (46): وکأن المصنف لتردده لم یرد ولم یثبت هذا القول.
2- (47): وهی فی سورة النور آیة (61) (ولا علی أنفسکم أن تأکلوا من بیوتکم أو بیوت آبائکم أو بیوت أمهاتکم أو بیوت إخوانکم أو بیوت أخواتکم أو بیوت أعمامکم أو بیوت عماتکم، أو بیوت أخوالکم أو بیوت خالاتکم، أو ما ملکتم مفاتحه أو صدیقکم لیس علیکم جناح أن تأکلوا جمیعا أو أشتاتا) (الکراهیة) أی: یکره الأکل من بیته (ولا یحمل منه) أی لا یخرج من دورهم شیئا بل یأکل هناک فقط (وکذا ما یمر) فإنه یجوز الأکل له بدون أن یحمل معه ویسمی (حق المارة).
3- (48): أی: قاعدة (کل شئ لک طاهر حتی تعلم إنه قذر).
4- (49): أی: بعمل شئ أو إلقاء شیء فیه.
5- (50): لصیرورة الخل نجسا کلما لاقی منه شیء الخمر.
6- (51): القرع هو الیقطین الکبیر یفرغ داخله، ویجعل آنیة للدهن، والخل، وغیرهما (المنضود) ما إذا لطخ داخله بالقار، أو الشمع ونحوهما مما یمنع نفوذ الخمر فیها، فینجس ظاهرها، ویطهر کما ینجس (تخلصها) من الخمر النافذ فی أجوافها بمجرد وصول الماء إلیها.

الثامنة: لا یحرم شئ من الربوبات (1) والأشربة، وإن شم منه رائحة المسکر، کرب الرمان والتفاح، لأنه لا یسکر کثیره.

التاسعة یکره: أکل ما باشره الجنب والحائض، إذا کانا غیر مأمونین (2). وکذا یکره: أکل ما یعالجه، من لا یتوقی النجاسات، وأن یسقی الدواب شیئا من المسکرات.

ویکره الإسلاف فی العصیر، وأن یستأمن علی طبخه من یستحل شربه، قبل أن یذهب ثلثاه، إذا کان مسلما، وقیل: لا یجوز مطلقا، والأول أشبه، ویکره: الاستشفاء بمیاه الجبال (3) الحارة.

ومن اللواحق النظر فی حال الاضطرار وکل ما قلناه بالمنع من تناوله، فالبحث (4) فیه مع الاختیار. ومع الضرورة یسوغ التناول، لقوله تعالی: (فمن اضطر غیر باغ ولا عاد فلا إثم علیه) (5) وقوله: (فمن اضطر فی مخمصة متجانف لإثم) (6) وقوله: (وقد فصل لکم ما حرم علیکم إلا ما اضطررتم إلیه) (7).

فلیکن النظر فی المضطر، وکیفیة الاستباحة.

أما المضطر فهو الذی یخاف التلف، ولو لم یتناول. وکذا لو خاف المرض بالترک.

وکذا لو خشی الضعف، المؤدی إلی التخلف عن الرفقة، مع ظهور إمارة العطب (8)، أو ضعف الرکوب المؤدی إلی خوف التلف، فحینئذ یحل له تناول ما یزیل تلک الضرورة.

ولا یختص ذلک نوعا من المحرمات، إلا ما سنذکره. ولا یترخص الباغی، وهو

ص :757


1- (52): الرب هو جعل عصیر فاکهة علی النار أو فی الشمس أو غیرهما حتی یثخن.
2- (53): أی: لا یبالیان بالطهارة والنجاسة (یعالجه) أی: یعمله (الاستسلاف) أی: بیده سلفا بأن یأخذ الثمن حالا ویسلم العصیر فی وقت بعد ذلک (لیستأمن) أی: یسلم العصیر لیطبخه من یحل عنده شرب العصیر المغلی من المسلمین (لا یجوز مطلقا) أی: حرام ولو کان مسلما (أشبه لحمل فعل المسلم علی الصحة مطلقا.
3- (54): العیون فی الجبال التی یخرج منها ماء حار، ففی الحدیث إنه من قیح جهنم.
4- (55): أی: الحرمة.
5- (56): البقرة / 174 (باغ) أی: الخارج علی إمام زمانه مثل أهل النهروان، والجمل، وصفین الخارجین علی أمیر المؤمنین علی بن أبی طالب علیه السلام وکأهل الکوفة الخارجین علی الإمام الحسین علیه السلام وغیرهم (عاد) هو قاطع الطریق علی الناس وسیأتی قریبا تفسیرها عن المصنف قدس سره.
6- (57): المائدة / 4 (مخمصة) أی: مجاعة (متجانف) أی: مائل إلی الحرام متعمد له.
7- (58): الأنعام / 120 (فی المضطر) یعنی: من هو المضطر وما هو حدود الاضطرار.
8- (59): أی الهلاک، یعنی: یخشی الهلاک لو ضعف وتأخر عن الناس، کما لو کان لیل وکانت صحراء وکان وحده فلا یأمن کید بعض السباع وهو لا یستطیع الدفاع عن نفسه.

الخارج عن الإمام، وقیل: الذی یستحل المیتة (1) ولا العادی وهو: قاطع الطریق، وقیل: الذی یعدو شبعه.

فی أحکام الاکل

وأما کیفیة الاستباحة فالمأذون فیه حفظ الرمق (2)، والتجاوز حرام، لأن القصد حفظ النفس وهل یجب التناول للحفظ؟ قیل: نعم، وهو الحق. فلو أراد التنزه والحال حالة خوف التلف، لم یجز.

ولو اضطر إلی طعام الغیر، ولیس له الثمن، وجب علی صاحبه بذله، لأن فی الامتناع إعانة علی قتل المسلم. وهل له المطالبة بالثمن؟ قیل: لا، لأن بذله واجب، فلا یلزم له العوض. وإن کان الثمن موجودا (3)، وطلب ثمن مثله، وجب دفع الثمن.

ولا یجب علی صاحب الطعام بذله، ولو امتنع من بذل العوض، لأن الضرورة المبیحة لاقتساره مجانا، زالت بالتمکن من البذل.

وإن طلب زیادة عن الثمن، قال الشیخ: لا تجب الزیادة. ولو قیل: تجب، کان حسنا، لارتفاع الضرورة بالتمکن.

ولو امتنع صاحب الطعام والحال هذه، جاز له قتاله، دفعا لضرورة العطب.

ولو واطأه فاشتراه بأزید من الثمن، کراهیة لإراقة الدماء، قال الشیخ: لا یلزمه إلا ثمن المثل، لأن الزیادة لم یبذلها اختیارا، وفیه إشکال، لأن الضرورة المبیحة للإکراه ترتفع بإمکان الاختیار.

ولو وجد میتة وطعام الغیر، فإن بذل له الغیر طعامه بغیر عوض أو بعوض هو قادر علیه، لم یحل المیتة.

ولو کان صاحب الطعام غائبا، أو حاضرا ولم یبذل، وقوی صاحبه علی دفعه عن طعامه، أکل المیتة. وإن کان صاحب الطعام، ضعیفا لا یمنع، أکل الطعام وضمنه، ولم تحل المیتة، وفیه تردد (4).

ص :758


1- (60): أی: یری إن أکل المیتة حلال (ویعدو شبعه) أی: یأکل أکثر من الشبع، إذ الاضطرار یجوز للإنسان الأکل بقدر یرفع الاضطرار لا أکثر.
2- (61): أی: حفظ البنیة عن الموت والهلاک (والتجاوز) أی: الأکل والشرب أکثر من حفظ الرمق (التنزه) أی: ترک التناول.
3- (62): عند المضطر (لو امتنع) المضطر (لإقتاره) أی: تحصیله (زیادة عن الثمن) کما لو کان ثمن الطعام دینارا فطلب دینارین.
4- (63): لاحتمال حلیة المیتة فی هذه الحال، لأن المیتة وطعام الغیر بغیر رضا کلاهما محرمان فی الأصل، جائزان للضرورة.

وإذا لم یجد المضطر، إلا آدمیا میتا، حل له إمساک الرمق من لحمه (1). ولو کان حیا، محقون الدم، لم یحل. ولو کان مباح الدم، حل له منه ما یحل من المیتة. ولو لم یجد المضطر، ما یمسک رمقه سوی نفسه، قیل: یأکل من المواضع اللحمة (2) کالفخذ، ولیس شیئا، إذ فیه دفع الضرر بالضرر. ولا کذلک جواز قطع الأکلة، لأن الجواز هناک إنما هو لقطع السرایة الحاصلة، وهنا إحداث سرایة.

لو اضطر إلی خمر وبول، تناول البول (3). ولو لم یجد إلا الخمر، قال الشیخ فی المبسوط: لا یجوز دفع الضرورة بها، وفی النهایة: یجوز وهو أشبه.

ولا یجوز التداوی بها (4)، ولا بشئ من الأنبذة ولا بشئ من الأدویة معها شئ من المسکر، أکلا ولا شربا. ویجوز عند الضرورة أن یتداوی بها للعین.

فی الآداب

خاتمة: فی الآداب: یستحب غسل الیدین قبل الطعام وبعده. ومسح الید بالمندیل (5). والتسمیة عند الشروع. والحمد عند الفراغ. وأن یسمی علی کل لون علی انفراده (6)، ولو قال: بسم الله علی أوله وآخره أجرأ.

ویستحب الأکل: بالیمین مع الاختیار. وأن یبدأ صاحب الطعام (7). وأن یکون آخر من یمتنع وأن یبدأ فی غسل الید بمن علی یمینه، ثم یدور علیهم إلی الأخیر. وأن یجمع غسالة الأیدی فی إناء واحد. وأن یستلقی الآکل بعد الأکل. ویجعل رجله الیمنی علی رجله الیسری.

ویکره: الأکل متکئا. والتملی (8) من المأکل، وربما کان الإفراط حراما لما یتضمن

ص :759


1- (64): بأن یأکل کل من لحمه بقدر حفظ الرمق وعدم الهلاک (محقون الدم) أی: لا یجوز قتله کالمسلم، والکافر الذمی والمعاهد، أما مهدور الدم فکالکافر المحارب.
2- (65): أی: الکثیر اللحم (بالضرر) لأن الأکل من الفخذ ضرر وقد یمکن أن یسری هذا الأکل فیؤدی إلی هلاکه (قطع الأکلة) أی: قطع العضو الذی أصیب بالجذام.
3- (66): إذ البول أخف من الخمر، إذ لم یدل دلیل علی حرمة البول حتی فی الضرورة، ودل فی الخمر.
4- (67): أی: بالخمر (إلا نبذة) جمع نبیذ، یعنی المسکرات (للعین) بأن یقطر منها فی العین.
5- (68): بعد الطعام، وأما قبل الطعام إذا غسل یده فلا یمسحه بالمندیل.
6- (69): فعند أکل الخبز یسمی، وعند الأرز یسمی، وعند أکل اللحم یسمی، أکل کل فاکهة یسمی وهکذا (أجزأ) یعنی لا یحتاج إلی تسمیته علی کل لون.
7- (70): أی: یبدأ بالأکل قبل الضیف (یمتنع) أی: یکف عن الأکل (وأن یبدأ) صاحب المنزل (یستلقی) أی: ینام علی ظهره (رجله الیمنی) أی: قدمه الیمنی علی رکبته الیسری - کما عن بعضهم -.
8- (71): أی: إملاء البطن بالأکل، بل یستحب أن یجعل بطنه ثلاثة ثلث للطعام وثلث للشرب وثلث للتنفس (الإفراط) أی کثرة الأکل (من الإضرار) البالغ الکثیر المؤدی إلی الموت أو تلف بعض الأعضاء أو القوی.

من الإضرار.

ویکره: الأکل علی الشبع.. والأکل بالیسار.

ویحرم: الکل علی مائدة، یشرب علیها شئ من المسکرات (1)، والفقاع.

ص :760


1- (72): خمرا کان أو غیرها (والفقاع) لأنه شرعا نوع من الخمر وإن لم یسمه البعض خمرا.

کتاب الغصب

اشارة

کتاب الغصب والنظر فی السبب والحکم واللواحق أما الأول (1)

فالغصب: هو الاستقلال بإثبات الید، علی مال الغیر عدوانا. ولا یکفی رفع ید المالک، ما لم یثبت الغاصب یده، فلو منع غیره، من إمساک دابته المرسلة فتلفت، لم یضمن. وکذا لو منعه من القعود علی بساطه، أو منعه من بیع متاعه، فنقصت قیمته السوقیة، أو تلفت عینه.

أما لو قعد علی بساط غیره، أو رکب دابته، ضمن.

ویصح (2) غصب العقار، ویضمنه الغاصب. ویتحقق غصبه، بإثبات الید علیه مستقلا، دون إذن المالک. وکذا لو أسکن غیره.

فلو سکن الدار، مع مالکها قهرا، لم یضمن الأصل. وقال الشیخ: یضمن النصف، وفیه تردد، منشأه عدم الاستقلال من دون المالک (3).

ولو کان الساکن ضعیفا عن مقاومة المالک، لم یضمن. ولو کان المالک غائبا ضمن، وکذا لو مد بمقود (4) دابة فقادها، ضمن. ولا یضمن لو کان صاحبها راکبا لها.

وغصب الأمة الحامل غصب لولدها، لثبوت یده علیهما. وکذا یضمن حمل الأمة.

المبتاعة (5) بالبیع الفاسد.

ص :761


1- (1): أی: سبب الغصب (الاستقلال) أی: الاستیلاء بغیر إذن المالک (عدوانا) یعنی: بغیر حق، فالتقاص أو نحوه لیس بغصب.
2- (2): أی: یقع لا إنه یجوز (العقار) الأراضی والبیوت والبساتین ونحوها (أسکن غیره) أی: غصب الدار زید وأسکن فیها عمرو، فزید یکون غاصبا أیضا، والمقصود أنه لا یشترط فی تحقق الغصب أن یکون المتصرف هو الغاصب نفسه.
3- (3): أی: لم یکن الغاصب وحده مستقلا فی الاستیلاء علی الدار (مقاومة المالک) بحیث کان یمکن للمالک إخراجه متی شاء (لم یضمن) أی: لو تلف والحال هذه فلا ضامنا.
4- (4): الحبل الذی یقاد به الدابة.
5- (5): أی المشتراة بالبیع الفاسد، إذ البیع حیث یکون ضمان لو کان صحیحا یکون ضمان أیضا لو کان فاسدا إلا أن الفرق أن ضمان البیع الصحیح بالثمن المسمی فی العقد، وضمان الفاسد بثمن المثل، أو أقل الثمنین من المثل أو المسمی.

ولو تعاقبت الأیدی الغاصبة علی المغصوب (1)، تخیر المالک فی إلزام أیهم شاء، أو إلزام الجمیع بدلا واحدا.

والحر لا یضمن بالغصب (2)، ولو کان صغیرا. ولو أصابه حرق أو غرق أو موت فی ید غاصب، من غیر تسبیبه، لم یضمنه. وقال فی کتاب (الجراح) (3) یضمنه الغاصب، إذا کان صغیرا، وتلف بسبب کلدغ الحیة والعقرب ووقوع الحائط.

ولو استخدم الحر، لزمه الأجرة.

ولو حبس صانعا، لم یضمن أجرته، ما لم ینتفع به، لأن منافعه (4) فی قبضته.

ولو استأجره فی عمل، فاعتقله ولم یستعمله (5)، فیه تردد. والأقرب أن الأجرة لا تستقر لمثل ما قلناه. ولا کذلک لو استأجر دابة، فحبسها بقدر الانتفاع.

ولا یضمن الخمر، إذا غصبت من مسلم (6)، ولو غصبها الکافر. وتضمن إذا غصبت من ذمی، مستترا، ولو غصبها المسلم. وکذا الخنزیر. ویضمن الخمر، بالقیمة عند المستحل (7)، لا بالمثل، ولو کان المتلف ذمیا علی ذمی، وفی هذا تردد.

فی أسباب الضمان

وهنا أسباب آخر یجب معها الضمان:

الأول: مباشرة الاتلاف سواء کان المتلف عینا، کقتل الحیوان المملوک، وتخریق

ص :762


1- (6): فلو غصب عمرو کتاب زید، وباعه إلی محمد ومحمد إلی علی وعلی إلی حسن وحسن إلی حسین وهکذا جاز لزید أن یطالب کل واحد دون الآخرین بالکتاب، وجاز له أن یطالب جمیعهم معا بالکتاب.
2- (7): یعنی: لو غصب زید عمرو وحبسه مثلا شهرا کاملا فلا یضمن الغاصب المنافع التی فاتت من عمرو المغصوب قالوا: لأن الحر لیس ثمنا وعمله کذلک.
3- (8): کتاب الجراح من المبسوط للشیخ الطوسی، وعلل بأن الغاصب قربه من سبب الاتلاف بحیث لا یمکنه الاحتراز منه (ولو استخدم) أی: أجبر الحر علی عمل کالخیاطة والکتابة والبناء أو غیرهما.
4- (9) أی: منافع الحر فی قبضة الحر، فالغاصب لم یستفد من تلک المنافع شیئا حتی یضمن.
5- (10): مثلا قال للحر استأجرتک لبناء داری هذا الیوم فقیل وجاء فحبسه ولم یدعه یبنی ولا أطلقه لیذهب حیث یرید (لمثل ما قلناه) من أن الحر غیر مضمون منافعه غیر المستوفاة (دابة) لأن منافع الدابة مضمونة مطلقا.
6- (11): لأنها لا قیمة لها (مستترا) أی: حال کونه مستترا بالخمر، لأن من شرائط الذمة الاستتار بالمحرمات، وفی الجواهر: (أما المتظاهر فلا ضمان ولو کان الغاصب کافرا قولا واحدا).
7- (12): یعنی: إذا غصبت الخمر من ذمی مستتر بها لا یدفع له المثل - وإن کان المثلی یضمن بالمثل مع وجود المثل ثم إذا لم یوجد الممثل ینتقل إلی القیمة - بل القیمة رأسا (وفی هذا تردد) لاحتمال أن یجب علی الذمی لذمی آخر إعطاء مثل الخمر، لأنها حلال فی شریعتهم، ویجوز شرعا عندنا الحکم لهم بما فی شریعتهم.

الثوب. أو منفعة، کسکنی الدار، ورکوب الدابة، وإن لم یکن هناک غصب (1).

الثانی: التسبیب وهو کل فعل یحصل التلف بسببه، کحفر البئر فی غیر الملک (2).

وکطرح المعاثر فی المسالک.

لکن إذا اجتمع السبب والمباشر، قدم المباشر فی الضمان علی ذی السبب، کمن حفر بئرا فی ملک غیره عدوانا، فدفع غیره فیها إنسانا، فضمان ما یجنیه الدفع علی الدافع.

ولا یضمن المکره المال، وإن باشر الاتلاف (3)، والضمان علی من أکرهه، لأن المباشرة ضعفت مع الإکراه، فکان ذو السبب هنا أقوی.

ولو أرسل فی ملکه ماء، فأغرق مال غیره، أو أجج نارا فیه فأحرق، لم یضمن ما لم یتجاوز قدر حاجته (4) اختیار مع علمه، أو غلبة ظنه إن ذلک موجب للتعدی إلی الأضرار.

ویتفرع علی السبب فروع:

الأول: لو ألقی صبیا فی مسبعة (5)، أو حیوانا یضعف عن الفرار ضمن لو قتله السبع.

الثانی: لو غصب شاة، فمات ولدها جوعا (6)، ففی الضمان تردد. وکذا لو حبس مالک الماشیة عن حراستها فاتفق تلفها. وکذا التردد لو غصب دابة، فتبعها الولد.

ص :763


1- (13): أمثلته: قتل خروفا بظن أنه له، خرق الثوب بظن أن صاحبه أذن له فی ذلک، سکن الدار بظن إنها داره، رکب الدابة بظن أنها وقف عام فتبین الخلاف فی کلها.
2- (14): فسقط فیه شخص فمات أو جرح (المعاثر) أی: ما یوجب العثرة أو الزلة أو السقوط للناس کالحجر فی وسط الطریق، أو قشور الفواکه فی وسط الطریق مما یکون سببا لتعثر شخص بها.
3- (15): کما لو أکره الظالم زیدا أن یسقط عمرا فی بئر، فالضمان علی الظالم لا علی زید.
4- (16): أی: لم یرسل ماء أکثر من قدر حاجته، ولا أشعل نارا أکثر من حاجته (مع علمه) أی: حتی مع علمه بأن هذا الماء یغرق أو النار تحرق، هذا ظاهر المصنف کما فسره به الجواهر لکنه محل إشکال من بعض.
5- (17): أی: محل السباع (أو حیوانا) أی: ألقی حیوانا فی مسبعه.
6- (18): أی: فلم یعلفها (مالک) أی: حبس شخص مالک الماشیة، والماشیة یعنی البقر والإبل والغنم (فتبعها الولد) أی: ولد الدابة تبع أمه بنفسه من دون أن یغصب الولد قال فی المسالک: لا منشأ للتردد فی هذه الثلاثة (من) عدم الاستقلال بإثبات الید علی الولد والماشیة فلا یتحقق الغصب فینتفی الضمان (ومن) إنه سبب فی الاتلاف إذ لولاه لم یحصل التلف والضمان لیس بمحض فی الغصب کما مر فإن مباشرة الاتلاف ومسبباته من جملة مقتضیاته وإن لم یکن غصبا).

الثالث: لو فک القید عن الدابة فشردت، أو عن العبد المجنون فأبق، ضمن لأنه فعل یقصد به الاتلاف. وکذا لو فتح قفصا عن طائر فطار، مبادرا أو بعد مکث (1). ولا کذا لو فتح بابا علی مال فسرق، أو أزال قیدا عن عبد عاقل فأبق، لأن التلف بالمباشرة لا بالسبب، وکذا لو دل السارق. ولو أزال وکاء (2) الظرف، فسال ما فیه، ضمن إذا لم یکن یحبسه إلا الوکاء. وکذا لو سال منه ما ألان الأرض تحته (3)، فاندفع ما فیه، ضمن لأن فعله سبب مستقل بالإتلاف. أما لو فتح رأس الظرف، فقلبته الریح أو ذاب بالشمس، ففی الضمان تردد ولعل الأشبه أنه لا یضمن، لأن الریح والشمس کالمباشر، فیبطل حکم السبب.

ومن الأسباب: القبض بالعقد الفاسد (4). والقبض بالسوم، فإن القابض یضمن. وکذا استیفاء المنفعة بالإجارة الفاسدة، سبب لضمان أجرة المثل.

فی حکم المغصوب

النظر الثانی فی الحکم: یجب رد المغصوب ما دام باقیا ولو تعسر، کالخشبة (5) تستدخل فی البناء أو اللوح فی السفینة، ولا یلزم المالک أخذ القیمة. وکذا لو مزجه مزجا یشق تمیزه، کمزج الحنطة بالشعیر، أو الدخن بالذرة، وکلف تمیزه وإعادته.

ولو خاط ثوبه بخیوط مغصوبة، فإن أمکن نزعها، ألزم ذلک، وضمن ما یحدث من نقص (6). ولو خشی تلفها بانتزاعها لضعفها ضمن القیمة. وکذا لو خاط بها جرح حیوان له حرمة لم لم ینتزع إلا مع الأمن علیه، تلفا وشینا وضمنها

ص :764


1- (19): (مبادرا) أی: طار بمجرد فتح القفص (بعد مکث) أی: بعد فترة (لو دل السراق) أی: أخبرهم أن فی المکان الفلانی مالا فإنه فعل حراما لکنه لا یضمن المال.
2- (20): الوکاء: الحبل الذی یشد به القربة والکیس وغیرهما.
3- (21): کما لو کان سمن موضوعا فی قربة مفتوحة، فحفر الأرض تحت القربة فمالت وسال السمن.
4- (22): کأنه یضمنه لو تلف لقاعدة (ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده) (بالسوم) أی: قبضه للشراء قبل عقد البیع (بالإجارة الفاسدة) کمن استأجر دارا مجهولة، أو ثمن مجهول فإن الإجارة فاسدة فإذا استفاد من الدار کان علیه أجرة المثل.
5- (23): أی: الخشبة المغصوبة تجعل فی أساس أو وسط البناء، فیجب ردها ولو استلزم خراب البناء وکذا فی السفینة (ولا یلزم المالک) فلو قالوا للمالک نعطیک قیمة الخشبة فله الحق أن لا یقبل ویطلب عین خشبته (الدخن)، بالفارسیة ارزن (الذرة) بالفارسیة زرت، لأن حیاتهما متشابهة ومتقاربة الحجم.
6- (24): نقص فی الخیوط، کما لو استلزم تقطعا قلیلا فیها (تلفها) أی: تقطعا کثیرا بحیث لا یستفاد منها (له حرمة) مثل له بعضهم بغیر المأکول الذی إذا ذبح لأجل إخراج الخیوط لا یستفاد من لحمه، أو المأکول الذی لیس للغاصب، وأما إذا کان للغاصب فیجب علیه ذبحه وإخراج الخیوط منه (تلفا وشینا) أی: موتا وأذیة.

ولو حدث فی المغصوب عیب، مثل تسویس (1) التمر أو تخریق الثوب رده مع الأرش.

ولو کان العیب غیر مستقر کعفن الحنطة، قال الشیخ: یضمن قیمة المغصوب. ولو قیل: برد العین مع أرش العیب الحاصل، ثم کلما ازداد عیبا دفع أرش الزیادة، کان حسنا. ولو کان بحاله (2) رده، ولا یضمن تفاوت القیمة السوقیة.

فإن تلف المغصوب، ضمنه الغاصب بمثله إن کان مثلیا، وهو ما یتساوی قیمة أجزائه (3). فإن تعذر المثل، ضمن قیمته یوم الإقباض، لا یوم الإعواز (4). ولو أعوز، فحکم الحاکم بالقیمة، فزادت أو نقصت (5)، لم یلزم ما حکم به الحاکم، وحکم بالقیمة وقت تسلیمها، لأن الثابت فی الذمة لیس إلا المثل.

وإن لم یکن مثلیا، ضمن قیمته یوم غصبه، وهو اختیار الأکثر وقال فی المبسوط والخلاف: یضمن أعلی القیم، من حین الغصب إلی حین التلف (6)، وهو حسن. ولا عبرة بزیادة القیمة ولا بنقصانها بعد ذلک علی تردد.

ص :765


1- (25): أی: حدوث الدود أو نحوه فی التمر (غیر مستقر) بل فی ازدیاد حتی یتلف (کعفن الحنطة) لأن الحنطة إذا تعفنت لا تصلح بل تفسد شیئا فشیئا.
2- (26): یعنی: لو کان المغصوب لم یتغیر ولکن تغیرت قیمته السوقیة، کالذهب غصبه حیث کانت قیمته ألف دینار ورده حی کانت قیمته مئة دینار.
3- (27): هذا تعریف للمثلی ومعنی ذلک: أن تکون نسبة قیمة الجزء إلی قیمة الکل کنسبة نفس الجزء إلی نفس الکل، مثلا: الحنطة مثلیة، لأن قیمة کیس منها إذا کانت دینارا، تکون قیمة نصف کیسها نصف دینار، وقیمة ربع کیسها ربع دینار، وقیمة ثلث کیسها ثلث دینار وقیمة عشر کیسها عشر دینار وهکذا (بخلاف) الکتاب فإنه قیمی لا مثلی، لأن قیمة کتاب إذا کان دینارا، فلیس قیمة نصف ذاک الکتاب نصف دینار، وقیمة ربع ذاک الکتاب ربع دینار، فلا تتساوی قیمة الجزء مع نفس الجزء.
4- (28): یوم (الإقباض) أی: إعطاء قیمة المغصوب إلی المالک (الإعواز) أی: تعذر وجود المثل، مثلا لو غصب زید کیس حنطة من عمرو أول شعبان، وقد تعذر وجود الحنطة فی نصف شعبان، وأراد إعطاء القیمة لعمرو آخر شعبان، سمی أول شعبان یوم الغصب، ونصف شعبان یوم الإعواز، وآخر شعبان یوم الإقباض. فیجب علی زید إعطاء قیمة کیس حنطة فی آخر شعبان، سواء کانت قیمته آخر شعبان أکثر أو أقل من قیمته نصف شعبان.
5- (29): أی: زادت القیمة أو نقصت بعد حکم الحاکم وقیل الإقباض (لأن الثابت) یعنی: ما دام لم یدفع الغاصب القیمة ففی ذمته مثل الحنطة لا قیمتها، وأنها ینتقل إلی القیمة عند إعطاء القیمة، فیجب مراعاة قیمة ذاک الوقت.
6- (30): مثلا: لو غصب خروفا أول الشهر وذبحه ثالث الشهر، وکانت قیمته أول الشهر عشرة وثانی الشهر خمسة عشر، وثالث الشهر عشرین، ضمن العشرین، أو صارت قیمته ثانی الشهر ثمانیة وثالث الشهر خمسة ضمن عشرة، أو کانت قیمته ثانی الشهر خمسة عشر ثالث الشهر ثلاثة عشر ضمن خمسة عشر وهکذا (بعد ذلک) أی: بعد الثلث وقیل دفع القیمة، لأن القیمة استقرت فی الذمة فلا تزید ولا تنقص.

والذهب والفضة یضمنان بمثلهما (1)، وقال الشیخ: یضمنان بنقد البلد کما لو أتلف ما لا مثل له. ولو تعذر المثل، فإن کان نقد البلد مخالفا للمضمون فی الجنس، ضمنه بالنقد. وإن کان من جنسه، اتفق المضمون والنقد وزنا، صح، وإن کان أحدهما أکثر (2)، قوم بغیر جنسه لیسلم من الربا. ولا تظنن أن الربا یختص بالبیع، بل هو ثابت فی کل معاوضة علی ربوبیین (3)، متفقی الجنس.

ولو کان فی المغصوب صنعة، لها قیمة غالبا (4)، کان علی الغاصب مثل الأصل وقیمة الصنعة. وإن زاد عن الأصل، ربویا کان أو غیر ربوی، لأن للصنعة قیمة تظهر لو أزیلت عدوانا، ولو من غیر غصب وإن کانت الصنعة محرمة، لم یضمن.

ولو کان المغصوب دابة، فجنی علیها الغاصب أو غیره، أو عابت من قبل الله سبحانه، ردها مع أرش النقصان (5). وتتساوی بهیمة القاضی وغیره فی الأرش، ولا تقدیر فی قیمة شئ من أعضاء الدابة، بل یرجع إلی الأرش السوقی.

وروی: فی عین الدابة (6) ربع قیمتها. وحکی الشیخ فی المبسوط والخلاف عن الأصحاب، فی عین الدابة نصف قیمتها، وفی العینین کمال قیمتها. وکذا کل ما فی البدن منه اثنان، والرجوع إلی الأرش السوقی أشبه.

ولو غصب عبدا أو أمة فقتله، أو قتله قاتل، ضمن قیمته، ما لم تتجاوز قیمته دیة

ص :766


1- (31): فإنهما مثلیان، لأن نسبه أجزاء قیمتها إلی الکل نسبة واحدة، فلو کانت قیمة الذهب أربعة دنانیر فنصف مثقال منه دیناران، وربعه دینار واحد، وهکذا الفضة (ولو تعذر المثل) کما لو أتلف مثقال ذهب لشخص ثم لم یکن ذهب لیعطیه (فی الجنس) کهذه الأزمان التی نقد البلاد فیها غالبا أوراق مالیة.
2- (32): کما لو أتلف مثقال ذهب قیمته أربعة دنانیر ونقد البلد ذهب مسکوک أقل من مثقاله أربعة دنانیر، فلو أعطاه ما یعادل أربعة دنانیر کان ذهبه أقل فیلزم الربا، وإن أعطاه بوزن المتلف کانت قیمته أربعة دنانیر ولا یجب علیه إلا دفع قیمته لا أکثر (بغیر جنسه) أی: أعطی من غیر الذهب من الفضة أو العروض أو غیرها بما یعادل أربعة دنانیر.
3- (33): مما یکون بیعهم بالکیل أو الوزن، مع زیادة أحدهما علی الآخر.
4- (34): کما لو کان ذهبا مصاغا بحیث کان عین الذهب فیه قیمتها أربعة دنانیر ودینار آخر لصیاغته، وجب علیه - علی رأی المصنف دفع خمسة دنانیر، أو ما یعادل الخمسة دنانیر من الذهب وإن کان ذهبا أکثر من المغصوب (ولو من غیر غصب) یعنی: الإزالة لم تکن بغصب بل بمباشرة الاتلاف، أو التسبیب (محرمة) کما لو کان الذهب آنیة (لم یضمن) قیمة صیاغة الآنیة فلو أتلف آنیة ذهب وکانت قیمة ذهبها عشرین دینارا وقیمة صیاغة آنیة ثلاثین والمجموع خمسون ضمن العشرین فقط.
5- (35): أی: قیمة النقصان، فلو انکسرت رجلها، وکانت قیمتها صحیحة مئة وقیمتها مکسورة الرجل ثمانین ضمن عشرین (بهیمة القاضی) فلیس وصف کونها بهیمة القاضی موجبا لزیادة أرشها وإن کانت الرغبة فیها أکثر.
6- (36): أی: عین واحدة (اثنان) کالرجل، والید، والبضعة، والکتف، والأذن ونحوها ففی واحدتها نصف القیمة، وفی کلیهما القیمة کاملة.

الحر (1)، ولو تجاوزت لم یضمن الزیادة ولو قیل: یضمن الزائد بسبب الغصب، کان حسنا. ولا یضمن القاتل غیر الغاصب سوی قیمته ما لم یتجاوز عن دیة الحر. ولو تجاوزت عن دیة الحر، ردت إلیه. فإن زاد الأرش عن الجنایة، طولب الغاصب بالزیادة دون الجانی.

أما لو مات فی یده (2)، ضمن قیمته، ولو تجاوزت دیة الحر. ولو جنی الغاصب علیه، بما دون النفس، فإن کانت تمثیلا، قال الشیخ: عتق وعلیه قیمته، وفیه تردد ینشأ من الاقتصار بالعتق فی التمثیل علی مباشرة المولی.

وکل جنایة دیتها مقدرة فی الحر (3)، فهی مقدرة فی المملوک بحساب قیمته. وما لیست بمقدرة فی الحر، ففیها الحکومة. ولو قیل: یلزم الغاصب أکثر الأمرین، من المقدر والأرش، کان حسنا. أما لو استغرقت دیته قیمته، قال الشیخ: کان المالک مخیرا، بین تسلیمه وأخذ القیمة وبین إمساکه ولا شئ له، تسویة بین الغاصب فی الجنایة وغیره (4)، وفیه تردد.

ولو زادت قیمة المملوک بالجنایة، کالخصاء (5) أو قطع الأصبع الزائدة رده مع دیة الجنایة، لأنها مقدرة.

ص :767


1- (37): دیة الحر ألف دینار ذهب، أو عشرة آلاف درهم فضة، أو ألف غنم، أو مئة بعیر، أو مئتا بقرة، أو مئتا حلة، (ولا یضمن القاتل) کمن قتل خطأ أو نحوه (ردت إلیه) أی: إلی الحر (وإن زاد الأرش عن الجنایة) کما لو قلع عینیه وقطع یده - علی قول بتمام القیمة فی العینین ونصفها فی ید واحدة - فالمجموع قیمة ونصف (طولب الغاصب) یعنی: لو کان غاصبا أخذت منه تمام القیمة ونصفها معا، وإلا أخذ النقص القیمی الحاصل بسبب ذلک.
2- (38): أی: مات العبد أو الأمة فی ید الغاصب (ولو تجاوزت) یعنی: حتی ولو کانت قیمته أکثر من دیة الحر (بما دون النفس) أی: بجنایة لم یمت منها (تمثیلا) کقطع أنفه، أو صلم أذنه ونحوهما (علی مباشرة المولی) یعنی: إذا کان المثل هو المولی عتق وإلا فلا یعتق بتمثیل غیر المولی.
3- (39): فکما أن فی ید الحر نصف دیته کذلک فی ید العبد نصف قیمته، فإن کانت قیمته ثمانین ففی یده أربعین، وکما أن فی إصبع واحدة من الحر عشر دیته کذلک فی إصبع العبد عشر قیمته، فالثمانین عشرها ثمانیة، وهکذا (بمقدرة فی الحر) کقلع أصغره، أو کسر یده، أو نحوهما (والأرش) مقدار نقص قیمته فی العبد أو الأمة، فلو قلع عینی العبد فإن نقص قیمته أکثر من النصف فعلیه نقص القیمة، وإن نقص أقل من النصف فعلیه نصف القیمة.
4- (40): فإن غیر الغاصب لو جنی جنایة مستوعبة للقیمة کان علی مالک العبد أو الأمة ذلک لکی لا یجتمع بین العوض والمعوض کما قالوا (وفیه تردد) لاحتمال أن یؤخذ الغاصب بأشق الأحوال فتؤخذ منه الأرش المستوعب للقیمة ولا یدفع له العبد.
5- (41): وهو قطع البیضتین، لأنه یؤمن معه من حمل المرأة بدخوله علیها، وکان بعض الملوک سابقا یرغب فی مثل هذا العبد أکثر لأنه کان یرسله فی حرمه ولا یخشی الفضیحة أن تجاوز علی الحرم، کما إنه یقوی بالخصاء أیضا فیکون أقدر فی محل الأثقال ونحوه (لأنها مقدرة ففی قطع البیضتین تمام القیمة، وفی الأصبع الزائدة ثلث قیمة الأصبع الصحیحة.

والبحث فی المدبر (1) والمکاتب المشروط وأم الولد کالبحث فی القن.

وإذا تعذر تسلیم المغصوب (2)، دفع الغاصب البدل، ویملکه المغصوب منه، ولا یملک الغاصب العین المغصوبة. ولو عادت، کان لکل منهما الرجوع، وعلی الغاصب الأجرة، إن کان مما له أجرة فی العادة، من حین الغصب إلی حین دفع البدل. وقیل: إلی حین إعادة المغصوب، والأول أشبه.

ولو غصب شیئین، ینقص قیمة کل واحد منهما إذا انفرد عن صاحبه، کالخفین فتلف أحدهما یضمن التالف بقیمته مجتمعا (3)، ورد الباقی وما نقص عن قیمته بالانفراد.

وکذا لو شق ثوبا نصفین، فنقصت قیمة کل واحد منهما بالشق، ثم تلف أحدهما. إما لو أخذ فردا من خفین یساویان عشرة، فتلف فی یده وبقی الآخر فی ید المالک، ناقصا عن قیمته بسبب الانفراد، رد قیمته التالف لو کان منضما إلی صاحبه (4). وفی ضمان ما نقص عن قیمة الآخر تردد.

ولا یملک العین المغصوبة بتغیرها وإخراجها عن الاسم والمنفعة، سواء کان ذلک بفعل الغاصب أو فعل غیره، کالحنطة تطحن والکتان یغزل وینسج.

ولو غصب مأکولا فأطعمه المالک، أو شاة فاستدعاه ذبحها (5) مع جهل المالک، ضمن الغاصب. وإن أطعمه غیره، قیل: یغرم أیهما شاء لکن إن أغرم الغاصب لم یرجع إلی الأکل، وأن أغرم الآکل رجع الآکل علی الغاصب لغروره، وقیل: بل یضمن

ص :768


1- (42): هو العبد أو الأمة الذی قال له المولی (أنت حر بعد وفاتی) (المکاتب المشروط) هو الذی قرر معه المولی أن یدفع للمولی تمام قیمة نفسه ثم بعد دفع التمام یتحرر، بحیث لو دفع أکثر القیمة وبقی الأقل لا یتحرر ربعه وهکذا - (وأم الولد) وهی التی وطأها المولی فحملت منه حیث أنها تتحرر بعد وفاة المولی من نصیب ولدها (کالبحث فی القن) یعنی حکم هؤلاء الثلاثة حکم العبد الخالص فی الأرش والقیمة والجنایة علیه.
2- (43): کما لو سقط المغصوب فی البحر (ویملکه) أی: یملک البدل (ولو عادت) کما لو خرجت العین من البحر اتفاقا (کان لکل منهما) فللغاصب استرجاع البدل، وللمالک استرجاع المغصوب (الأجرة) کما لو کان المغصوب إبریقا وکانت أجرته کل یوم درهما، واستمر خمسة أیام - إلی حین دفع البدل وإلی حین إخراجه من البحر علی الخلاف - فعلی الغاصب خمسة دراهم.
3- (44): مثلا قیمة الخفین معا دینار، فکل واحدة نصف دینار إذا کانتا معا، وقیمة کل واحدة وحدها بدون الآخر ربع دینار، فیجب علیه - لو غصبهما وتلفت واحدة - أن یعطی للمالک نصف دینار عن الفردة التالفة، وربع دینار مع الفردة الأخری وهذا المبلغ قیمة نقص الثانیة بتلف الأولی.
4- (45): فی مثالنا الألف نصف دینار (ما نقص) وهو ربع دینار فی مثالنا الأنف (تردد) وجه التردد احتمال الضمان لأن بسببه حصل هذا النقص، واحتمال عدم الضمان لأنه لم یغصب سوی فردة واحدة ولیس علیه ما لم یغصبه.
5- (46): أی: طلب من المالک أن یذبحها (لغروره) أی: لکون الأکل جاهدا بالغصب، لقاعدة (المغرور یرجع إلی من غره) (بمظانة) أی: فی محل.

الغاصب من رأس، ولا ضمان علی الآکل، لأن فعل المباشر ضعیف عن التضمین بمظانة الاغترار، وکان السبب أقوی.

ولو غصب فحلا، فأنزاه علی الأنثی، کان الولد لصاحب الأنثی وإن کانت للغاصب (1). ولو نقص الفحل بالضراب، ضمن الغاصب النقص وعلیه أجرة الضراب. وقال الشیخ فی المبسوط: لا یضمن الأجرة، والأول أشبه لأنها عندنا لیست محرمة.

ولو غصب ماله أجرة، وبقی فی یده حتی نقص، کالثوب یخلق والدابة تهزل، لزمه الأجرة والأرش ولم یتداخلا، سواء کان النقصان بسبب الاستعمال أو لم یکن (2).

ولو أغلا الزیت فنقص ضمن النقصان.

ولو أغلا عصیرا فنقص وزنه، قال الشیخ: لا یلزمه ضمان النقیصة لأنها نقیصة الرطوبة التی لا قیمة لها، بخلاف الأولی وفی الفرق تردد.

فی أحکام الغصب

النظر الثالث فی اللواحق وهی نوعان النوع الأول: فی لواحق الأحکام وهی مسائل:

الأولی: إذا زادت قیمة المغصوب بفعل الغاصب، فإن کانت أثرا (3) کتعلیم الصنعة وخیاطة الثوب ونسج الغزل وطحن الطعام، رده ولا شئ له. ولو نقصت قیمته بشئ من ذلک، ضمن الأرش.

وإن کان عینا (4)، کان له أخذها وإعادة المغصوب وأرشه لو نقص. ولو صبغ الثوب کان له إزالة الصبغ، بشرط ضمان الأرش إن نقص الثوب. ولصاحب الثوب إزالته

ص :769


1- (47): یعنی: حتی وإن کانت الأنثی للغاصب (ولو نقص) أی: أصابه ضعف أو هزال أو غیرهما (الضراب) أی: الجماع (لأنها) أی: أجرة الضراب (عندنا) نحن الشیعة.
2- (48): بل کان بسبب البقاء مدة، أو بهبوب الریاح وحرارة الشمس وقلة الأکل فی الدابة أو تمرضها أو غیر ذلک (فنقص) وزنه، أو نقصت قیمته (بخلاف الأولی) یعنی الزیت.
3- (49): أی لا عینا (کتعلیم الصنعة) للعبد أو الأمة اللذین غصبهما (من ذلک) کتعلیمه السباب القبیحة والعادات السیئة مما تنقص قیمته، أو إذا نقصت قیمة الطعام بالطحن وهکذا (الأرش) أی: الفرق بین القیمة التامة والقیمة الناقصة.
4- (50): کالأرض غصبها وغرس فیها غرسا (لو نقص) کما لو نقصت قیمة الأرض لأجل الغرس فیها.

أیضا، لأنه فی ملکه بغیر حق. ولو أراد أحدهما ما لصاحبه بقیمته (1)، لم یجب علی أحدهما إجابة الآخر. وکذا لو وهب أحدهما لصاحبه لم یجب علی الموهوب له القبول. ثم یشترکان، فإن لم ینقص قیمة مالهما فالحاصل لهما وإن زادت فکذلک (2). ولو زادت قیمة أحدهما کانت الزیادة لصاحبها. وإن نقصت قیمة الثوب بالصبغ، لزم الغاصب الأرش، ولا یلزم المالک ما ینقص من قیمة الصبغ (3) ولو بیع مصبوغا بنقصان عن قیمة الصبغ (4)، لم یستحق الغاصب شیئا، إلا بعد توفیة المغصوب منه قیمة ثوبه علی الکمال.

ولو بیع مصبوغا بنقصان عن قیمة الثوب، لزم الغاصب إتمام قیمته.

الثانیة: إذا غصب دهنا کالزیت أو السمن، فخلطه بمثله، فهما شریکان. وإن خلطه بأدون أو أجود، قیل: یضمن المثل، لتعذر تسلیم العین، وقیل: یکون شریکا فی فضل الجودة، ویضمن المثل فی فضل الرداءة، إلا أن یرضی المالک بأخذ العین. أما لو خلطه بغیر جنسه (5) لکان مستهلکا، وضمن المثل.

الثالثة: فوائد المغصوب مضمونة بالغصب، وهی مملوکة للمغصوب منه، وإن تجددت فی ید الغاصب، أعیانا کانت کاللبن والشعیر والوبر والثمر، أو منافع کسکنی الدار ورکوب الدابة. وکذا منفعة کل ماله أجرة بالعادة. ولو سمنت الدابة فی ید الغاصب أو تعلم المملوک صنعة أو علما فزادت قیمته، ضمن الغاصب تلک الزیادة، فلو هزلت أو نسی الصنعة، أو ما علمه، فنقصت القیمة لذلک، ضمن الأرش وإن رد العین (6). وإن تلف، ضمن قیمة الأصل والزیادة.

فرعان:

الأول: لو زادت القیمة لزیادة صفة ثم زالت الصفة، ثم عادت الصفة والقیمة، لم

ص :770


1- (51): کما لو قال صاحب الأرض لصاحب الغرس بعین الغرس، أو بالعکس (القبول) کما لو وهب صاحب الغرس غرسه لصاحب الأرض لم یجب علیه قبول الهبة، بل کان له الحق فی أن یلزمه بنزع غرسه وعلیه أرش الأرض لسبب هذا النزع.
2- (52): أی: الزیادة لهما أیضا، کما لو زادت قیمة الأرض بسبب وجود الزرع فیها، وزادت قیمة الزرع بسبب وجوده فی هذه الأرض - مثلا: کانت تلک أرضا متبرکا بها -
3- (53): لأن مالک الثوب لم یکن السبب فی هذا النقص حتی یضمنه.
4- (54): کما لو کانت قیمة الثوب وحده عشرة، وقیمة الصبغ وحده خمسة، فبیع الثوب مع الصبغ بإثنی عشر، فالثلاثة خسارة علی صاحب الصبغ (عن قیمة الثوب) کما لو بیع - فی المثال - بثمانیة.
5- (55): کما لو خلط الدهن بالشیرج.
6- (56): یعنی: حتی وإن رد العین.

یضمن قیمة الزیادة التالفة، لأنها انجبرت بالثانیة. ولو نقصت الثانیة عن قیمة الأولی، ضمن التفاوت. أما لو تجددت صفة غیرها، مثل إن سمنت فزادت قیمتها، ردها وما نقص بغوات الأولی.

الثانی: لا یضمن من الزیادة المتصلة ما لم تزد بها القیمة، کالسمن المفرط إذا زال، والقیمة علی حالها أو زائدة (1).

المسألة الرابعة: لا یملک المشتری ما یقبضه بالبیع الفاسد، ویضمنه. ما یتجدد من منافعه، وما یزداد من قیمته، لزیادة صفة فیه فإن تلفت فی یده، ضمن العین بأعلی القیم، من حین قبضه إلی حین تلفه إن لم یکن مثلیا (2). ولو اشتری من غاصب، ضمن العین والمنافع، ولا یرجع علی الغاصب إن کان عالما (3) وللمالک الرجوع علی أیهما شاء علی الغاصب، رجع الغاصب علی المشتری وإن رجع علی المشتری، لم یرجع علی الغاصب لاستقرار التلف فی یده (4). وإن کان المشتری جاهلا بالغصب، رجع علی البائع بما دفع من الثمن، وللمالک المطالبة بالدرک (5)، إما مثلا أو قیمة، ولا یرجع المشتری بذلک علی الغاصب، لأنه قبض ذلک مضمونا. ولو طالب الغاصب بذلک، رجع الغاصب علی المشتری. ولو طالب المشتری لم یرجع علی الغاصب وما یغترمه المشتری، مما لم یحصل له فی مقابلته نفع، کالنفقة والعمارة (6)، فله الرجوع به علی البائع. ولو أولدها المشتری کان حرا، وغرم قیمة الولد (7)، ویرجع بها علی البائع وقیل: فی هذه: له

ص :771


1- (57): أی: أو کانت القیمة بالهزال زائدة عن القیمة وقت تلک السمنة.
2- (58): کالسکر والحنطة، والأرز ونحوها من المثلیات وإلا ضمن مثلها.
3- (59): یعنی: لو اشتری کتابا مغصوبا وهو یعلم بأنه مغصوب، فجاء المالک وأخذ الکتاب منه، فلیس له أن یرجع إلی الغاصب ویأخذ ثمن الکتاب منه، لأنه سلط الغاصب علی ماله مجانا.
4- (60): أی: فی ید المشتری (بما دفع من الثمن) للمالک، سواء کان مساویا أو أقل أو أکثر من الثمن الذی دفعه للبائع الغاصب، فلو اشتری الخروف المغصوب - جاهلا بالغصب - بدینار وأکله ثم جاء المالک الواقعی للخروف وأخذ منه نصف دینار، أو دینارا، أو دینارین أخذ ذلک من الغاصب البائع.
5- (61): الدرک بدل التلف، یعنی: لو کان المغصوب قد تلف عند المشتری أو نقص فللمالک مطالبته ببدل التالف وبدل النقص وإن کان المشتری جاهلا بالغصب، ولیس للمشتری الرجوع علی الغاصب بأزید مما دفعه إلی الغاصب، لا بشیئین: ما دفعه، والدرک، لأن المشتری حصل فی مقابل ذلک شیئا بعد المغصوب الذی تلف عنده أو نقص عنده (رجع الغاصب علی المشتری) لأن الغاصب لیس علیه أن یخسر ما ربحه المشتری أو أتلفه.
6- (62): کنفقة العبد أو الدابة. وعمارة البیت والبستان والأرض ونحوهما.
7- (63): أی: أعطی قیمة الولد للمالک، وقیمة الولد الحر هو أن یعتبر قنا ویقوم (فی هذه) وهی مسألة لاستیلاد (وفیه احتمال آخر) وهو کما فی المسالک: إلحاق الاستیلاد بما حصل المشتری فی مقابلة نفع لأن حریة الولد نفع للمشتری. وما حصل المشتری فی مقابلته نفعا فیه قولان کما سیأتی عند رقم (64).

مطالبة أیهما شاء. لکن لو طالب المشتری، رجع علی البائع. ولو طالب البائع، لم یرجع علی المشتری، وفیه احتمال آخر. أما ما حصل للمشتری فی مقابلته نفع، کسکنی الدار وثمرة الشجرة والصوف واللبن، فقد قیل: یضمنه الغاصب لا غیر، لأنه سبب الاتلاف.

ومباشرة المشتری مع الغرور ضعیفة، فیکون السبب أقوی کما لو غصب طعاما وأطعمه المالک. وقیل: له (1) إلزام أیهما شاء، أما الغاصب فلمکان الحیلولة، وأما المشتری فلمباشرة الاتلاف. فإن رجع علی الغاصب، رجع علی المشتری، لاستقرار التلف فی یده.

وإن رجع علی المشتری، لم یرجع علی الغاصب والأول أشبه.

الخامسة: لو غصب مملوکة فوطأها فإن کانا (2) جاهلین بالتحریم لزمه مهر أمثالها للشبهة. وقیل: عشر قیمتها إن کانت بکرا ونصف العشر إن کانت ثیبا. وربما قصر بعض الأصحاب هذا الحکم، علی الوطء بعقد الشبهة. فلو افتضها (3) بإصبعه، لزمه دیة البکارة ولو وطأها مع ذلک، لزمه الأمران، وعلیه أجرة مثلها (4)، من حین غصبها إلی حین عودها ولو أحبلها، لحق به الولد، وعلیه قیمته یوم سقط حیا، وأرش ما ینقص من الأمة بالولادة. ولو سقط میتا، قال الشیخ: " لم یضمنه لعدم العلم بحیاته (5)، وفیه إشکال ینشأ من تضمین الأجنبی. وفرق الشیخ: بین وقوعه بالجنایة، وبین وقوعه بغیر جنایة (6). ولو ضربها أجنبی فسقط، ضمن الضارب للغاصب دیة جنین حر (7)، وضمن

ص :772


1- (64): أی: للمالک (الحیلولة) لأن الغاصب حال بین المالک وملکه بالغصب (والأول أشبه) وهو ضمان الغاصب لا غیر مطلقا.
2- (65): الغاصب والأمة.
3- (66): أی: أدخل إصبعه فی فرجها وخرق بکارتها بإصبعه، والمقصود بالأصبع لیس خصوصها بل مطلق إزالة البکارة بغیر الوطء (دیة البکارة) وهی إما عشر قیمتها، أو التفاوت بین قیمتها باکرة أو ثیبة، أو أکثر الأمرین - علی الخلاف - (لزمه الأمران) دیة البکارة، مع مهر أمثالها، أو العشر ونصف العشر، فإن عدت باکرة فالعشر، وإن عدت ثیبا بالاقتصاص بغیر الوطء فنصف العشر.
4- (67): أی: مثل هذه الأمة کل یوم کم تکون أجرتها؟ وکم یوما کانت مغصوبة؟ (لحق به) بالغاصب الواطئ (ما ینقص من الأمة بالولادة) لأنها تصنفت، أو تنزف دما کثیرا وتمرض أو تجرح بالولادة فتقل قیمتها.
5- (68): یعنی: لأنه لا یعلم هل کان حیا ومات، أو کان میتا (تضمین الأجنبی) یعنی: لو جنی أجنبی علیها فسقط میتا هنا أیضا لا یعلم حیاته، فکیف یقال بضمان الأجنبی الجانی، فکذلک هنا.
6- (69): فإن وقع الولد میتا بدون جنایة علی أمه لم یضمن الغاصب قیمة الولد، وإن جنی الغاصب علیها بضرب أو غیره فسقط الولد میتا ضمن قیمته (فسقط) أی: میتا.
7- (70): وهی: إن کان قد نفخ فیه الروح فألف دینار - دیة کاملة - وقبله فمئة بعد کمال الخلق وقبل نفخ الروح - وثمانون إذا کان عظاما، وستون إذا کان مضغة، وأربعون إذا کان علقة، وعشرون إذا کان بعد نطفة، وفیها أقوال أخری یأتی تفاصیلها فی کتاب الدیات، فی النظر الرابع فی اللواحق وهی أربعة، الأول دیة الجنین فراجع هناک. ودیة جنین أمه عشر قیمة أمه علی المشهور کما سیأتی فی کتاب الدیات فی نفس الموضع أیضا.

الغاصب للمالک دیة جنین أمه. ولو کان الغاصب والأمة عالمین بالتحریم (1)، فللمولی المهر إن أکرهها الغاصب علی الوطء، وعلیه الحد. وإن طاوعته، حد الواطئ ولا مهر، وقیل: یلزمه عوض الوطء (2) لأنه للمالک، والأول أشبه إلا أن تکون بکرا فیلزمه أرش البکارة. ولو حملت لم یلحق به الولد، وکان رقا لمولاها، ویضمن الغاصب ما ینقص بالولادة. ولو مات ولدها فی ید الغاصب، ضمنه. ولو وضعته میتا، قیل: لا یضمن، لأنا لا نعلم حیاته قبل ذلک، وفیه تردد (3). ولو کان سقوطه بجنایة جان، لزمه دیة جنین الأمة علی ما نذکر فی الجنایات. ولو کان الغاصب عالما، وهی جاهلة، لم یلحق الولد (4)، ووجب الحد والمهر. ولو کان بالعکس لحق به الولد، وسقط عنه الحد والمهر، وعلیها الحد.

السادسة: إذا غصب حبا فزرعه، أو بیضا فاستفرخه (5)، قیل: الزرع والفرخ للغاصب، وقیل: للمغصوب منه، وهو الأشبه. ولو غصب عصیرا فصار خمرا، ثم صار خلا، کان للمالک. ولو نقصت قیمة الخل عن قیمة العصیر، ضمن الأرش.

السابعة: لو غصب أرضا، فزرعها أو غرسها، فالزرع ونماؤه للزارع، وعلیه أجرة الأرض وإزالة غرسه وزرعه وطم الحفر (6)، وأرش الأرض إن نقصت. ولو بذل صاحب الأرض قیمة الغرس، لم یجب علی الغاصب إجابته. وکذا لو بذل الغاصب، لم یجب علی صاحب الأرض قبوله، ولو هبة. ولو حفر الغاصب فی الأرض بئرا، کان علیه طمها. وهل له طمها مع کراهیة المالک (7)؟ قیل: نعم، لتحفظها من درک التردی ولو قیل: للمالک منعه، کان حسنا، والضمان یسقط عنه برضا المالک باستبقائها.

ص :773


1- (71): أی: بأن الوطء بالغصب حرام (وعلیه الحد) أی: حد الزنا مئة سوط (طاوعته) أی: رضیت الأمة بوطئها بالغصب عالمة بالتحریم.
2- (72): ولعله نصف عشر قیمتها.
3- (73): یعنی ما تقدم من الماتن بعد رقم (68) مباشرة (دیة جنین الأمة) وهی عشر قیمة أمه علی المشهور.
4- (74): أی: لم یکن حرا، بل قنا لمولی الأمة (بالعکس) بأن کان الغاصب جاهلا بالتحریم والأمة عالمة بالتحریم.
5- (75): أی: جعل البیض فرخا.
6- (76): أی: الحفرات الحاصلة بسبب قلع الأشجار والزروع (وأرش الأرض) أی: نقص قیمة الأرض بسبب الحفر ونحوها (إجابته) أی: بیع الغرس لصاحب الأرض (بذل الغاصب) قیمة الأرض (ولو هبة) أی: حتی لو وهب الغاصب زرعه للمالک لا یجب علی المالک قبول الهبة.
7- (77): أی: إذا کره المالک طم الحفرة (من درک التردی) أی: من فساد إبقاء الحفر لکی یؤدی إلی انحطاط الأرض (منعه) لأن طم الحفر نوع من التصرف فإذا لم یأذن المالک لم یجز.

الثامنة: إذا حصلت دابة فی دار لا تخرج إلا بهدم (1)، فإن کان حصولها بسبب من صاحب الدار، ألزم الهدم والإخراج، ولا ضمان علی صاحب الدابة. وإن کان من صاحب الدابة، ضمن الهدم، وکذا إن لم یکن من أحدهما تفریط (2)، ضمن صاحب الدابة الهدم، لأنه لمصلحته. ولو أدخلت دابة رأسها فی قدر، وافتقر إخراجها إلی کسر القدر، فإن کانت ید مالک الدابة علیها (3)، أو فرط فی حفظها ضمن. وإن لم یکن یده علیها، وکان صاحب القدر مفرطا، مثل إن یجعل قدره فی الطریق، کسرت القدر عنها، ولا ضمان فی الکسر وإن لم یکن من أحدهما تفریط، ولم یکن المالک معها، وکانت القدر فی ملک صاحبها، کسرت وضمن صاحب الدابة لأن ذلک لمصلحته.

التاسعة: قال الشیخ فی المبسوط إذا خشی علی حائط، جاز أن یستند بجذع (4)، بغیر إذن مالک الجذع، مدعیا للإجماع، وفی دعوی الإجماع نظر.

العاشرة: إذا جنی العبد المغصوب عمدا فقتل (5)، ضمن الغاصب قیمته. وإن طلب ولی الدم الدیة، لزم الغاصب أقل الأمرین من قیمته ودیة الجنایة. وإن أوجبت قصاصا فیما دون النفس فاقتص منه (6)، ضمن الغاصب الأرش. وإن عفا علی مال، ضمن الغاصب أقل الأمرین.

الحادیة عشرة: إذا نقل المغصوب إلی غیر بلد الغصب، لزمه إعادته. ولو طلب المالک الأجرة عن إعادته (7)، لم یلزم الغاصب، لأن الحق هو النقل. ولو رضی المالک به هناک، لم یکن للغاصب قهره علی الإعادة.

ص :774


1- (78): الدار، کما لو أدخلت الدابة صغیرة ثم کبرت بحیث لا یمکن خروجها عن باب الدار أو کانت کبیرة ودخلت ثم وضعوا للدار بابا صغیرة لا یمکن خروج تلک الدابة منها.
2- (79): کما لو أدخل المستأجر فی الدار دابة فکبرت اتفاقا کبرا غیر ملحوظ سابقا.
3- (80): کما لو کان مع الدابة، أو راکبا لها (أو فرط) کما لو ترک دابته تدخل البیوت ولم یشدها بحبل ونحوه.
4- (81): أی: عودة قویة، بأن یوضع الجذع خلف الحائط لکی لا یسقط الحائط.
5- (82): کما لو غصب زید عبدا، فقتل ذاک العبد شخصا وقتل العبد قصاصا، فزید ضامن لقیمة العبد بدفعها لمالک العبد (أقل الأمرین) مثلا لو کانت قیمة العبد أربعمئة دینار وقطع العبد ید رجل حر، فدیته خمسمئة فإن طلب صاحب الید الدیة دفع غاصب العبد إلیه أربعمئة قیمة العبد، وإن کان العبد قطع إصبع حر فدیته مئة، یدفعها غاصب العبد لصاحب الأصبع.
6- (83): کما لو قطع ید العبد قصاصا، ضمن الغاصب نقصان قیمة العبد بقطع یده (وإن عفی علی مال) أی وقال المجنی علیه أعفی العبد ولا اقتص منه بشرط أن یدفع لی کذا من المال (أقل الأمرین) من ذاک المال ومن قیمة العبد.
7- (84): أی: قال المالک للغاصب لا تعده وأعطنی أجرة إعادته (هناک) أی: رضی بعدم الإعادة إلی بلد غصبه فیه.

فی مسائل التنازع

النوع الثانی: فی مسائل النزاع وهی ستة:

الأولی: إذا تلف المغصوب واختلفا فی القیمة، فالقول قول المالک مع یمینه، وهو قول الأکثر، وقیل: القول قول الغاصب، وهو أشبه، أما لو ادعی ما یعلم کذبه فیه، مثل أن یقول: ثمن الجاریة حبة (1) أو درهم، لم یقبل.

الثانیة: إذا تلف وادعی المالک صفة یزید به الثمن، کمعرفة الصنعة، فالقول قول الغاصب مع یمینه، لأن الأصل یشهد له. أما لو ادعی الغاصب عینا، کالعور وشبهه، فأنکر المالک، فالقول قوله مع یمینه لأن الأصل الصحة، سواء کان المغصوب موجودا أو معدوما (2).

الثالثة: إذا باع الغاصب شیئا، ثم انتقل إلیه بسبب صحیح فقال للمشتری (3):

بعتک ما لا أملک وأقام بینة، هل تسمع بینته؟ قیل: لا، لأنه مکذب لها بمباشرة البیع، وقیل: إن اقتصر علی لفظ البیع، ولم یضم إلیه من الألفاظ ما یتضمن ادعاء الملکیة، قبلت وإلا ردت.

الرابعة: إذا مات العبد، فقال الغاصب: رددته قبل موته (4) وقال المالک بعد موته، فالقول قول المالک مع یمینه، وقال فی الخلاف: ولو عملنا فی هذه القرعة، کان جائزا.

الخامسة: إذا اختلفا فی تلف المغصوب (5)، فالقول قول الغاصب مع یمینه. فإذا حلف، طالبه المالک بالقیمة لتعذر العین.

السادسة: إذا اختلفا فیما علی العبد، من ثوب أو خاتم (6)، فالقول قول الغاصب مع یمینه، لأن یده علی الجمیع.

ص :775


1- (85): یعنی: حبة حنطة أو شعیر مثلا.
2- (86): هذا فی الفرع الثانی وهو قوله " أما لو ادعی الغاصب عیبا ".
3- (87): لکی یبطل البیع ویسترد ما باعه للمشتری (بمباشرة البیع) أی: بیعه ظاهر فی الملکیة، وهذا الظاهر یکذب البینة (قبلت) أی: البینة ومثال ما یتضمن ادعاء الملکیة أن یقول حال المبیع: هذا ملک لی وأبیعه لک.
4- (88): حتی لا یکون موته فی ضمان الغاصب (کان جائزا) أی: نافذا العمل بالقرعة.
5- (89): فقال الغاصب تلف المغصوب، وقال المالک: لا لم یتلف وهو عندک.
6- (90): فقال المالک مثلا کان فی ید العبد خاتم، أو کان علیه ثوب کذا، وأنکر الغاصب (علی الجمیع) أی: نفس العبد وما علیه.

کتاب الشفعة

اشارة

کتاب الشفعة وهی: استحقاق أحد الشریکین حصة شریکه، بسبب انتقالها بالبیع (1).

والنظر فی ذلک یعتمد خمسة مقاصد:

الأول ما تثبت فیه الشفعة: وتثبت فی الأرضین: کالمساکن، والعراص (2)، والبساتین إجماعا. وهل تثبت فیما ینقل کالثیاب والآلات والسفن والحیوان؟ قیل: نعم، دفعا لکلفة القسمة، واستنادا إلی روایة یونس، عن بعض رجاله، عن أبی عبد الله علیه السلام.

وقیل: لا، اقتصارا فی التسلط علی مال المسلم بموضع الإجماع (3)، واستضعافا للروایة المشار إلیها، وهو أشبه.

أما الشجر والنخل والأبنیة، فتثبت فیه الشفعة تبعا للأرض (4). ولو أفرد بالبیع، نزل علی القولین. ومن الأصحاب من أوجب الشفعة فی العبد، دون غیره من الحیوان.

وفی ثبوتها فی النهر والطریق والحمام وما تضر قسمته (5) تردد، أشبهه أنها لا تثبت.

ونعنی بالضرر، ألا ینتفع به بعد قسمته، فالمتضرر لا یجبر علی القسمة.

ولو کان الحمام أو الطریق أو النهر، مما لا یبطل منفعته بعد القسمة أجبر الممتنع وتثبت الشفعة. وکذا لو کان مع البئر بیاض أرض (6)، بحیث تسلم البئر لأحدهما.

ص :776


1- (1): فلو کان زید وعمرو شریکین فی أرض، فباع زید حصته لشخص ثالث کان لعمرو الحق فی انتزاع المبیع لنفسه.
2- (2): جمع عرضه، یعنی الأرض الخالیة من زراعة وبناء.
3- (3): فالشفعة تسلط علی مال باعه الشریک الثالث، فیقتص علی مورد الإجماع (واستضعافا) أی: لأن الروایة ضعیفة السند لجهل الشخص الراوی عن الإمام لیونس.
4- (4): أی: إذا بیعت مع الأرض التی هی علیها (أفرد) أی: بیع وحدها بدون الأرض التی تحتها (علی القولین) القول بالشفعة فی کل شئ، والقول بالشفعة فی الأرض فقط.
5- (5): کالکتاب، والخاتم، والفرش الواحد ونحو ذلک (مما لا یبطل منفعته) لکبرها وسعتها.
6- (6): بحیث تصیر البئر لأحدهما، والأرض لآخر.

وفی دخول الدولاب والناعورة (1) فی الشفعة، إذا بیع مع الأرض تردد، إذ لیس من عادته أن ینقل. ولا تدخل الحبال التی ترکب علیها الدلاء فی الشفعة، إلا علی القول بعموم الشفعة فی المبیعات. ولا تثبت الشفعة فی الثمرة، وإن بیعت علی رؤوس النخل.

والشجر منضمة إلی الأصل والأرض (2).

وتثبت فی الأرض المقسومة (3)، بالاشتراک فی الطریق أو الشرب، إذا بیع معها. ولو أفردت الأرض المقسومة بالبیع، لم تثبت الشفعة فی الأرض وتثبت فی الطریق أو الشرب، إن کان واسعا یمکن قسمته. ولو باع عرصة مقسومة وشقصا من أخری صفقة (4).

فالشفعة فی الشقص خاصة بحصة من الثمن.

ویشترط (5) انتقال الشقص بالبیع، فلو جعله صداقا أو صدقة أو هبة أو صلحا، فلا شفعة. ولو کانت الدار وقفا (6)، وبعضها طلقا فبیع الطلق لم یکن للموقوف علیه شفعة ولو کان واحد، لأنه لیس مالکا للرقبة علی الخصوص. وقال المرتضی رحمه الله:

تثبت الشفعة.

فی الشفیع

الثانی فی الشفیع: وهو کل شریک بحصة مشاعة (7)، قادر علی الثمن. ویشترط فیه الإسلام، إذا کان المشتری مسلما. فلا تثبت الشفعة للجار بالجوار، ولا فیما قسم ومیز، إلا مع الشرکة فی طریقه أو نهره، وتثبت بین الشریکن.

وهل یثبت لما زاد عن شفیع (8) واحد؟ فیه أقوال: أحدهما نعم، وتثبت مطلقا علی

ص :777


1- (7): (الدولاب) مجموعة دلاء مترابطة یستخرج بها الماء (الناعورة) خشیة تشد بدابة تدیرها وهی مرتبطة بالدولاب (إذا بیع مع الأرض) إشارة إلی أنه لا إشکال فی عدم ثبوت الشفعة لو بیع منفردا وحده، بناء علی عدم ثبوت الشفعة فیما ینقل.
2- (8): الأصل أی الشجر والنخل.
3- (9): اشترط المشهور للشفعة أن تکون الأرض مشترکة غیر مفرزة حصة أحدهما عن الأخری، فلو کانت مفرزة فباع أحدهما حصة لا تثبت الشفعة للآخر، فلو باع حصته المفرزة من الأرض مع الطریق والشرب المشترک تثبت الشفعة فی الجمیع (الطریق) اصطلاحا یقال للطریق المشترک إلی الدار أو البستان ونحوهما (والشرب) یقال للطریق المشترک إلی الماء.
4- (10): أی: فی معاملة واحدة (بحصة من الثمن) نسبتها إلی الثمن المسمی کنسبة الحصة إلی الثمن السوقی.
5- (11): فی تحقق حق الشفعة (طلقا) أی: ملکا طلقا، مقابل الوقف علی شخص الذی هو ملک له ولکن لا یجوز له التصرف فیه مطلقا إلا التصرف الخاص الذی عینه الواقف فلیس ملکه مطلق.
6- (12): أی: بعضها وقفا وبعضها ملکا طلقا (لیس مالکا للرقبة) فالموقوف علیه هو ومن یأتی بعده، لا هو وحده.
7- (13): مقابل الحصة المفرزة (إذا کان المشتری مسلما) لقوله تعالی: (ولن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا).
8- (14): أی: شریک، کما لو کانت الدار لثلاثة أشخاص فباع أحدهم حصة هل یحق للشریکین الأخذ بالشفعة (علی عدد الرؤوس) أی: عدد الشرکاء، فلکل شریک حق کامل للأخذ بالشفعة (مع الکثرة) أی: تعدد الشرکاء.

عدد الرؤوس. والثانی تثبت فی الأرض مع الکثرة، ولا تثبت فی العبد إلا للواحد.

والثالث لا تثبت فی شئ، مع الزیادة عن الواحد، وهو أظهر.

وتبطل الشفعة: بعجز الشفیع عن الثمن، وبالمماطلة (1)، وکذا لو هرب. ولو ادعی غیبة الثمن، أجل ثلاثة أیام. فإن لم یحضره، بطلت شفعته. فإن ذکر أن المال فی بلد آخر. أجل بمقدار وصوله إلیه وزیادة ثلاثة أیام ما لم یتضرر المشتری.

وتثبت للغائب والسفیه (2)، وکذا للمجنون والصبی، ویتولی الأخذ ولیهما مع الغبطة. ولو ترک الولی المطالبة. فبلغ الصبی أو أفاق المجنون فله الأخذ، لأن التأخیر لعذر. وإن لم یکن فی الأخذ غبطة، فأخذ المولی لم یصح.

وتثبت الشفعة للکافر علی مثله، ولا تثبت له علی المسلم (3)، ولو اشتراه من ذمی.

وتثبت للمسلم علی المسلم والکافر.

وإذا باع الأب أو الجد عن الیتیم، شقصه المشترک معه (4)، جاز أن یشفعه وترتفع التهمة، لأنه لا یزید عن بیع ماله من نفسه. وهل ذلک للوصی؟ قال الشیخ: لا، لمکان التهمة. ولو قیل بالجواز، کان أشبه کالوکیل (5).

وللمکاتب الأخذ بالشفعة، ولا اعتراض لمولاه.

ولو أبتاع العامل فی القراض شقصا (6)، وصاحب المال شفیعه، فقد ملکه بالشراء

ص :778


1- (15): العجز: هو عدم تمکنه من أداء الثمن (المماطلة) تأخیر إعطائه الثمن مع تمکنه وقدرته علی الاعطاء (غیبة الثمن) أی: قال عندی مال ولکنه غائب فی مکان آخر حتی یأتی المال (ما لم یتضرر المشتری) کما لو قال عندی مال فی بلاد الحرب ولا یمکن تحصیله إلا بعد سنوات مثلا، فإنه ضرر علی المشتری إن یصبر علی ماله سنوات.
2- (16): فإذا کان شریک غائبا، أو سفیها فباع شریکه الآخر حصته کان لهما حق الشفعة متی علما بالبیع (مع الغبطة) أی: المصلحة للمجنون والصبی فی الأخذ بالشفعة (لم یصح) أی: لا یبطل بیع الشریک حصته حینئذ.
3- (17): کقوله تعالی: (ولن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا) (من ذمی) أی: ولو کان الشریکان کافرین فاشتری المسلم من الکافر الذمی.
4- (18): الشقص یعنی الحصة، أی: إذا کان الأب أو الجد شریکا مع الصبی فی أرض، فباع الأب أو الجد حصة الصبی لثالث، ثم هو أخذ تلک الحصة بالشفعة، صح، ولا یتهم بأن البیع لم یکن لمصلحة الصبی (بیع ماله من نفسه) أی: بیع الأب أو الجد مال الصبی لنفسه.
5- (19): أی: کما أن الوکیل فی بیع شئ یجوز له أن یبیعه لنفسه، فکذلک الوصی (وللمکاتب) هو العبد الذی قرر معه مولاه علی أن یتجر ویدفع کذا من المال لیتحرر، فلو اشتری المکاتب أرض مشترکا مع شخص، فباع ذلک الشخص حصته جاز للمکاتب الأخذ بالشفعة، ولا حق لمولاه فی منعه.
6- (20): ابتاع اشتری، القراض: المضاربة، شقصا: حصة، شفیعه: شریکه، یعنی: لو عمل زید مع عمرو عقد المضاربة علی أن یکون المال من عمرو والتجارة من زید والربح یقسم بینهما، فاشتری زید بمال عمرو أرضا من شخص کان عمرو شریکه فیها، فلا یحتاج عمرو إلی الأخذ بالشفعة، بل بمجرد الشراء تکون الحصة له لأنها مشتراة بماله، ولیس لزید - العامل - أن یقرض علی عمرو - المالک - إذا لم یظهر ربح فی الأرض، لأن للمالک الحق فی فسخ المضاربة متی شاء وإنما للعامل أن یطالب بأجرة عمله عند فسخ المالک (نعم) إذا ظهر ربح فی الأرض کان لزید - العامل - الحق فی الاعتراض وأخذ حصته من الربح.

لا بالشفعة. ولا اعتراض للعامل، إن لم یکن ظهر فیه ربح، وله المطالبة بأجرة عمله.

فی أحکام الشفعة

فروع: علی القول بثبوت الشفعة مع کثرة الشفعاء وهی عشر:

الأول: لو کان الشفعاء أربعة، فباع أحدهما وعفی آخر، فللأخرین أخذ المبیع.

ولو اقتصرا فی الأخذ علی حقهما لم یکن لهما (1)، لأن الشفعة لإزالة الضرر، وبأخذ البعض یتأکد. ولو کان الشفعاء غیبا فالشفعة لهم. فإذا حضر واحد وطالب، فأما أن یأخذ الجمیع أو یترک، لأنه لا شفیع الآن غیره ولو حضر آخر، أخذ من الآخر النصف أو ترک فإن حضر الثالث، أخذ الثلث أو ترک. وإن حضر الرابع، أخذ الربع أو ترک (2).

الثانی: لو امتنع الحاضر أو عفی، لم تبطل الشفعة، وکان للغائب أخذ الجمیع.

وکذا لو امتنع ثلاثة أو عفوا، کانت الشفعة بأجمعها للرابع إن شاء.

الثالث: إذا حضر أحد الشرکاء فأخذ بالشفعة وقاسم (3)، ثم حضر الآخر فطالب، فسخ القسمة وشارک الأول. وکذا لو رده الشفیع الأول بعیب ثم، حضر الآخر، کان له الأخذ لأن الرد کالعفو.

الرابع: لو استغلها الأول (4)، ثم حضر الثانی، شارکه فی الشقص دون الغلة.

الخامس: ولو قال الحاضر لا آخذ حتی یحضر الغائب، لم تبطل شفعته لأن التأخیر لغرض لا یتضمن الترک وفیه تردد (5).

ص :779


1- (21): إذ یجب أما أخذ کل المبیع أو ترک الکل (حقهما) أی: ثلثی المبیع (یتأکد) ضرر الشریک الجدید، أو یتأکد الضرر علی البائع، لأن للمشتری خیار ینقص الصفقة فیرد المبیع علی البائع، وقد أخذا هذان الشریکان ثلثیه وبقی فی یده ثلثه، فلعل من لا یرغب فی هذا المقدار القلیل.
2- (22): هذا المثال مبنی علی أن یکون الشرکاء خمسة، باع أحدهم حصته. والمثال السابق مبنی علی أن الشرکاء أربعة باع أحدهم حصته، وعفی آخر، وأخذ بالشفعة الآخران.
3- (23): مثاله: محمد وعلی وحسن وحسین شرکاء فی دار، محمد غائب، علی باع حصته فأخذ حسن بالشفعة وقسم حصته مع حسین، وحسین عفی یعنی جعل الحسن لحصته حدودا مع حسین، ثم جاء محمد وأخذ بالشفعة فسخ تلک القسمة بین حسن وحسین.
4- (24): فی الجواهر: أی: ظهرت الثمرة بعد الأخذ بالشفعة ظهورا تخرج به عن تبعیة الأصل (دون الغلة) أی: دون الثمرة، لأن الثمرة وجدت فی ملک الأول.
5- (25): وجهة الإجماع المحکی علی الفوریة التی قد ینافها التأخیر الاختیاری مثل هذا.

السادس: لو أخذ الحاضر ودفع الثمن، ثم حضر الغائب فشارکه ودفع إلیه النصف مما دفع إلی البائع، ثم خرج الشقص مستحقا (1)، وکان درکه علی المشتری دون الشفیع الأول، لأنه کالنائب عنه فی الأخذ.

السابع: لو کانت الدار بین ثلاثة، فباع أحدهم من شریکه، استحق الشفعة الثالث دون المشتری لأنه لا یستحق شیئا علی نفسه وقیل: یکون بینهما، ولعله أقرب.

الثامن: لو باع اثنان من ثلاثة صفقة (2)، فللشفیع أخذ الجمیع، وأن یأخذ من اثنین ومن واحد، لأن هذه الصفقة بمنزلة عقود متعددة ولو کان البائع واحدا من اثنین، کان له أن یأخذ منهما ومن أحدهما. ولو باع اثنان من اثنین، کان ذلک بمنزلة عقود أربعة، فللشفیع أن یأخذ الکل، وأن یعفو، وأن یأخذ الرابع أو النصف أو ثلاثة الأرباع. ولیس لبعضهم (3) مع الشفیع شفعة، لانتقال الملک إلیهم دفعة فیتساوی الآخذ والمأخوذ منه ولو باع الشریک حصته من ثلاثة، فی عقود متعاقبة، فله أن یأخذ الکل، وأن یعفو، وأن یأخذ من البعض فإن أخذ من الأول، یشارکه الثانی والثالث (4). وکذا لو أخذ من الأول والثانی لم یشارکه الثالث ولو عفی عن الأول أخذ من الثانی، شارکه الأول والثانی لاستقرار ملکهما بالعفو (5).

التاسع: لو باع أحد الحاضرین شیئا ولهما شریکان غائبان، فالحاضر هو الشفیع فی الحال إذ لیس غیره. فإذا أخذ وقدم أحد الغائبین، شارک فیما أخذ الحاضر بالسویة. ولو قدم الآخر، شارکهما فیما أخذاه، فیکون له ثلث ما حصل لکل واحد منهما.

العاشر: لو کانت الدار بین أخوین، فمات أحدهما وورثه ابنان، فباع أحد الوارثین، کانت الشفعة بین العم وابن الأخ، لتساویهما فی الاستحقاق (6). وکذا لو کان وارث المیت جماعة.

ص :780


1- (26): أی: تبین کون الحصة التی أخذها الغائب هی ملک للغیر (درکه) أی: خسارته وضمانه (علی المشتری) أی: الغائب الذی حضر وأخذ من الشریک الأول (لأنه) أی: الشریک الأول.
2- (27): أی: باع اثنان من الشرکاء حصتیهما إلی ثلاثة أشخاص فی بیع واحد (واحدا من اثنین) أی: أحد الشرکاء باع حصته لشخصین.
3- (28): أی: للاثنین اللذین اشتریا من الشرکاء (متعاقبة) أی: جعل حصته ثلاثة أقسام وباع کل قسم منها لشخص فی عقود بعضها عقب بعض لا مع بعض.
4- (29): لأنهما لم یکونا شرکاء للأول عندما ملک الأول وحق للشفیع للأول بالشفعة منه.
5- (30): قوله شارکت الأول: لأن الأول کان شریکا للثانی عندما ملک الثانی وحق للشفیع لأن بالشفعة منه. قوله بالعفو: أی: بعفو الشفیع الأول والثانی عند شرائهما وعدم أخذه منهما بالشفعة.
6- (31): أی: لاشتراکهما فی الملک (جماعة) إذ علی القول بتعدد الشرکاء لا فرق بین الواحد وجماعة.

فی أخذ الشفعة

المقصد الثالث فی کیفیة الأخذ: ویستحق الشفیع الأخذ بالعقد وانقضاء الخیار (1)، لأنه وقت اللزوم، وقیل: بنفس العقد وإن لم ینقض الخیار، بناء علی أن الانتقال یحصل بالعقد، وهو أشبه. أما لو کان الخیار للمشتری خاصة، فإنه یستحق بنفس العقد، لتحقق الانتقال.

ولیس للشفیع تبعیض حقه، بل یأخذ الجمیع أو یدع، ویأخذ بالثمن الذی وقع علیه العقد، وإن کانت قیمة الشقص أکثر أو أقل. ولا یلزمه ما یغرم المشتری من دلالة، أو وکالة، أو غیر ذلک من المؤن (2).

ولو زاد المشتری فی الثمن بعد العقد وانقضاء الخیار، لم یلحق الزیادة، بل کانت هبة، ولا یجب علی الشفیع دفعها. ولو کانت الزیادة فی زمان الخیار، قال الشیخ:

یلحق بالعقد، لأنها بمنزلة ما یفعل فی العقد، وهو یشکل علی القول بانتقال الملک بالعقد. وکذا لو حط البائع من الثمن، لم یلحق بالعقد (3).

ولا یلزم المشتری دفع الشقص، ما لم یبذل الشفیع الثمن الذی وقع علیه العقد.

ولو اشتری شقصا عرضا فی صفقة، أخذ الشقص بحصة من الثمن. ولا یثبت بذلک للمشتری خیار (4)، لأن استحقاق الشفعة تجدد فی ملک المشتری، ویدفع الشفیع مثل الثمن إن کان مثلیا، کالذهب والفضة وإن لم یکن له مثل، کالحیوان والثوب والجوهر، قیل: یسقط تعذر المثلیة، ولروایة علی بن رئاب عن أبی عبد الله علیه السلام، وقیل:

یأخذها بقیمة العرض وقت العقد، وهو أشبه.

وإذا علم بالشفعة، فله المطالبة فی الحال، فإن أخر لعذر عن مباشرة الطلب وعن التوکیل فیه (5)، لم تبطل شفعته. وکذا لو ترک لتوهمه کثرة الثمن فبان قلیلا، أو لتوهم

ص :781


1- (32): أی: تمام مدة کل الخیارات التی للبائع أو للمشتری أو لکلیهما، کخیار المجلس، وخیار الحیوان، وخیار الشرط، وخیار الرؤیة وغیرها (للمشتری خاصة) کخیار الرؤیة، وخیار الحیوان علی أحد القولین، وخیار الشرط علی أن یکون للمشتری فقط ونحوها
2- (33): جمع مؤنة، وهی المصروفات التی صرفها لأجل الشراء غیر نفس القیمة.
3- (34): فلو اشتراه بألف ثم بعد انقضاء مدة الخیارات رأی المشتری قلة القیمة فدفع إلیه ألفا ومئة، فلیس علی الشفیع الألف فقط، ولذا لو رأی البائع کثرة القیمة فأخذ من المشتری تسعمئة فقط فعلی الشفیع ألف لا تسعمئة وهکذا.
4- (35): أی: خیار تبعض الصفقة (والجواهر) یعنی: المعادن الکریمة والمعادن الکریمة کالألماس والعقیق والفیروزج ونحوها.
5- (36): بأن یؤکل شخصا فی الأخذ بالشفعة کما لو کان فی بلد آخر، أو کان مسجونا أو مریضا فیؤکل شخصا فی ذلک (محبوسا) أما لو کان قادرا علی أداء الحق والخروج عن السجن والأخذ بالشفعة فلم یفعل فقد أخر الأخذ بالشفعة اختیارا لأن ما بالاختیار لا ینافی الاختیار.

الثمن ذهبا فبان فضة، أو حیوانا فبان قماشا وکذا لو کان محبوسا لحق هو عاجز عنه، وعجز عن الوکالة.

وتجب المبادرة إلی المطالبة عند العلم، لکن علی ما جرت العادة به غیر متجاوز عادته فی مشیه. ولو کان متشاغلا بعبادة واجبة أو مندوبة لم یجب علیه قطعها، وجاز الصبر حتی یتمها. وکذا لو دخل علیه وقت الصلاة، صبر حتی یتطهر ویصلی متأیدا (1). ولو علم بالشفعة مسافرا، فإن قدر علی السعی أو التوکیل فأهمل، بطلت شفعته. ولو عجز عنهما لم یسقط وإن لم یشهد بالمطالبة.

ولا تسقط الشفعة بتقایل المتبایعین (2)، لأن الاستحقاق حصل بالعقد فلیس للمتبایعین إسقاطه، والدرک باق علی المشتری. نعم، لو رضی بالبیع ثم تقابلا، لم یکن له شفعة، لأنها فسخ ولیست بیعا. ولو باع المشتری، کان للشفیع فسخ البیع، والأخذ من المشتری الأول، وله أن یأخذ من الثانی. وکذا لو وقفه المشتری، أو جعله مسجدا، فللشفیع إزالة ذلک کله، وأخذه بالشفعة.

والشفیع یأخذ من المشتری، ودرکه علیه (3)، ولا یأخذ من البائع. لکن لو طالب والشقص فی ید البائع، قیل له: خذ من البائع أو دع. ولا یکلف المشتری القبض من البائع مع امتناعه، وإن التمس ذلک الشفیع. ویقوم قبض الشفیع مقام قبضه، ویکون الدرک مع ذلک علی المشتری.

ولیس للشفیع فسخ البیع (4). ولو نوی الفسخ والأخذ من البائع، لم یصح.

ولو انهدم المبیع أو عاب، فإن کان بغیر فعل المشتری (5)، أو بفعله قبل مطالبة الشفیع فهو بالخیار بین الأخذ بکل الثمن أو الترک والأنقاض للشفیع باقیة، کانت فی

ص :782


1- (37): أی: متوانیا غیر مستعجل (علی السعی) أی: الحضور إلی البلد (وإن لم یشهد) أی: لم یتخذ شهودا ولم یعلمهم بأنی مطالب بالحق.
2- (38): أی: بإبطال البیع اختیارا منهما بعد لزومه (والدرک) أی: التلف والنقص الواردین علی المبیع (لأنها) أی: الشفعة (فسخ) فما دام لم یقع بعد البیع فلا معنی لفسخه.
3- (39): أی: کل نقص أو تلف للمبیع فهو علی المشتری (مع امتناعه) أی: امتناع المشتری من قبض المبیع من البائع (مقام قبضه) أی: قبض الشفیع من البائع یکون بحکم قبض المشتری، فله أحکام قبض المشتری.
4- (40): إذ الشفیع لم یکن طرفا فی العقد حتی یحق له فسخه.
5- (41): بل بآفة سماویة ونحوها سواء قبل مطالبة الشفیع أو بعدها (والأنقاض) أی الآلات.

المبیع أو منقولة عنه. لأن لها نصیبا من الثمن. وإن کان العیب بفعل المشتری بعد المطالبة، ضمنها المشتری، وقیل: لا یضمنها، لأنه لا یملک بنفس المطالبة بل بالأخذ، والأول أشبه.

لو غرس المشتری أو بنی، فطالب الشفیع بحقه (1)، فإن رضی المشتری بقلع غراسه أو بنائه فله ذلک، ولا یجب إصلاح الأرض، وللشفیع أن یأخذ بکل الثمن أو یدع.

وإن امتنع المشتری من الإزالة، کان الشفیع مخیرا بین إزالته ودفع الأرش (2) وبین بذل قیمة الغراس والبناء، ویکون له مع رضا المشتری، وبین النزول عن الشفعة.

وإذا زاد ما یدخل فی الشفعة تبعا، کالودی (3) المبتاع مع الأرض فیصیر نخلة، أو الغرس من الشجرة یعظم، فالزیادة للشفیع. أما النماء المنفصل، کسکنی الدار وثمرة النخل، فهو للمشتری. ولو حمل النخل (4) بعد الابتیاع، وأخذ الشفیع قبل التأبیر، قال الشیخ رحمه الله: الطلع للشفیع لأنه بحکم السعف، والأشبه اختصاص هذا الحکم بالبیع.

ولو باع شقصین (5) من دارین، فإن کان الشفیع واحدا، فأخذ منهما أو ترک، جاز وکذا إن أخذ من أحدهما، وعفی عن شفعته من الأخری. ولیس کذلک لو عفی عن بعض شفعته من الدار الواحدة (6). ولو بان الثمن مستحقا، فإن کان الشراء بالعین، فلا شفعة لتحقق البطلان. وإن کان فی الذمة، تثبت الشفعة، لثبوت الابتیاع. ولو دفع الشفیع الثمن، فبان مستحقا، لم تبطل شفعته علی التقدیرین.

ص :783


1- (42): أی: أخذ بالشفعة.
2- (43): أی: دفع خسارة الزرع والبناء للمشتری (ویکون له) أی: إن رضی المشتری یکون الزرع والبناء للشفیع.
3- (44): الفسیل یعنی النخلة الصغیرة (کسکنی الدار وثمرة النخل) بأن اشتری وسکن الدار سنة وأکل ثمرة نخیلها ثم جاء الشفیع وأخذ بالشفعة، فلیس علی المشتری إعطاؤه أجرة الدار وقیمة الثمر.
4- (45): أی: صار ذا طلع (والتأبیر) هو وضع طلع الفحل فی طلع الأنثی لیصیر ثمرا ناضجا (اختصاص) یعنی: لیس هذا الحکم فی الشفعة، بل فی البیع، بمعنی إن من باع نخلا فیه طلع فالطلع یدخل فی البیع تبعا.
5- (46): أی: حصتین، بأن کانت داران، زید وعمرو فیهما شریکان، فباع زید حصته منهما.
6- (47): لأنه إما یأخذ بالشفعة أو یترک (البطلان) أی: بطلان البیع (فی الذمة) بأنه اشتری المشتری دینا ثم دفع من ثمن مستحق للغیر، فإنه لا یتعین للثمنیة بمجرد دفعه عن ذمته، فیصح البیع، وتیقن ذمة المشتری مشغولة للبائع، وتصح الشفعة، ویبطل إعطاء الثمن المستحق المعین (علی التقدیرین) یعنی: سواء أخذ الشفیع بثمن معین، أو فی الذمة، بأن قال الشفیع: أخذت الحصة بالشفعة بهذه الدنانیر فبانت مستحقة، أو قال: بعشرة دنانیر، ثم أعطی عشرة مستحقة.

ولو ظهر فی المبیع عیب، فأخذ المشتری أرشه، أخذه الشفیع بما بعد الأرش (1).

وإن أمسکه المشتری معیبا، ولم یطالب بالأرش أخذه الشفیع بالثمن أو ترک.

مسائل ست:

الأولی: لو قال: اشتریت النصف بمئة فترک (2)، ثم بان أنه اشتری الربع بخمسین، لم تبطل الشفعة. وکذا لو قال: اشتریت الربع بخمسین فترک، ثم بان أنه اشتری النصف بمئة، لم تبطل شفعته، لأنه قد لا یکون معه الثمن الزائد، وقد لا یرغب فی المبیع الناقص.

الثانیة: إذا بلغه البیع فقال: أخذت بالشفعة، فإن کان عالما بالثمن صح، وإن کان جاهلا لم یصح. وکذا لو قال: أخذت بالثمن بالغا ما بلغ، لم یصح مع الجهالة تفصیا (3) من الغرر.

الثالثة: یجب تسلیم الثمن أولا، فإن امتنع الشفیع، لم یجب علی المشتری التسلیم حتی یقبض.

الرابعة: لو بلغة أن المشتری اثنان، فترک فبان واحدا، أو واحد فبان اثنین، أو بلغه أنه اشتری لنفسه فبان لغیره، أو بالعکس، لم تبطل الشفعة لاختلاف الغرض فی ذلک.

الخامسة: إذا کانت الأرض مشغولة بزرع یجب تبقیته (4)، فالشفیع بالخیار بین الأخذ بالشفعة فی الحال، وبین الصبر حتی یحصد، لأن له فی ذلک غرضا، وهو الانتفاع بالمال، وتعذر الانتفاع بالأرض المشغولة، وفی جواز التأخیر مع بقاء الشفعة، تردد.

السادسة: إذا سأل البائع من الشفیع الإقالة فأقاله، لم یصح. لأنها إنما تصح من المتعاقدین. (5)

ص :784


1- (48): أی: بنقص الأرش عن أصل القیمة، فلو کان المشتری اشتراه بعشرة ثم أخذ أرشا ثلاثة، أخذ الشفیع بسبعة (بالثمن) أی إذا لم یأخذ المشتری ثلاثة الأرش أخذه الشفیع بعشرة أو ترک الأخذ بالشفعة.
2- (49): أی: فترک الشفیع الأخذ بالشفعة لأنه ما أراد النصف بمئة (لم تبطل الشفعة) بل له الحق فی أن یأخذ بالشفعة الربع بخمسین، لأن ترکه للنصف لیس معناه ترکه للربع أیضا، وکذا العکس (لا یکون معه) أی: لیس عنده.
3- (50): أی: ابتعادا من الضرر والجهالة.
4- (51): یجب وصف لزرع، بأن کان الوجوب بشرط فی ضمن عقد أو نحو ذلک (فی ذلک) أی: تأخیر الأخذ بالشفعة (تردد) لاحتمال فوریة الأخذ بالشفعة حتی فی فعل الأرض المشغولة المسلوبة الانتفاع.
5- (52): والشفیع یأخذ من المشتری لا من البائع، والمتعاقدان البائع والمشتری.

فی أحکام الاخذ بالشفعة

المقصد الرابع فی لواحق الأخذ بالشفعة وفیه مسائل:

الأولی: إذا اشتری بثمن مؤجل، قال فی المبسوط: للشفیع أخذه بالثمن عاجلا وله التأخیر (1) وأخذه بالثمن فی محله، وفی النهایة یأخذه عاجلا ویکون الثمن علیه (2)

ویلزم کفیلا بالمال إن لم یکن ملیا وهو أشبه.

الثانیة قال المفید والمرتضی قدس الله روحهما: الشفعة تورث وقال الشیخ رحمه الله: لا تورث تعویلا علی روایة طلحة بن زید وهو بتری (3)، والأول أشبه، تمسکا بعموم الآیة.

الثالثة: وهی تورث کالمال (4)، فلو ترک زوجة وولدا، فللزوجة الثمن وللولد الباقی. ولو عفا أحد الوراث عن نصیبه لم یسقط، وکان لمن لم یعف أن یأخذ الجمیع، وفیه تردد ضعیف.

الرابعة: إذا باع الشفیع نصیبه بعد العلم بالشفعة، قال الشیخ: سقطت شفعته، لأن الاستحقاق بسبب النصیب. أما لو باع قبل العلم لم تسقط، لأن الاستحقاق سابق علی البیع. ولو قیل: لیس له الأخذ فی الصورتین، کان حسنا.

تفریع: علی قوله (5) رحمه الله: لو باع الشریک وشرط الخیار للمشتری، ثم

ص :785


1- (53): أی: تأخیر الأخذ بالشفعة (من محله) أی: بعد تمام الأجل.
2- (54): أی: فیدفعه مؤجلا (ملیا) أی: غنیا، إذ لو لم یکن غنیا أمکن أن لا یقدر علی المال عند حلول الأجل، وشرعا یجب الانتظار بالمعسر إلی یساره، فتخلصا من ذلک یلزم الکفیل.
3- (55): قال فی مجمع البحرین: (والتبریة بضم الموحدة والسکون فرق من الزیدیة (قیل) بسند إلی المغیرة بن سعد ولقبه الأبتر (وقیل) التبریة هم أصحاب کثیر التوا السجن بن أبی صالح وسالم بن أبی حفصة والحکم بن عیینة وسلمة بن کهیل وأبی المقدام ثابت الجواد وهم الذین دعوا إلی ولایة علی فخلطوها بولایة أبی بکر وعمر ویثبتون لهم الإمامة ویبغضون عثمان وطلحة والزبیر وعائشة ویرون الخروج مع ولد علی علیه السلام (بعموم الآیة) أی: آیة الإرث کقوله تعالی: (یوصیکم الله فی أولادکم للذکر مثل حظ الأنثیین) الخ وغیره من آیات الإرث فکل ما للمیت من حق یقتضی أن یرثه ورثته إلا ما خرج بدلیل خاص.
4- (56): أی: یکون إرث الشفعة فی التقسیم کإرث المال (فللزوجة الثمن وللولد الباقی) فلو أخذ بالشفعة کان ثمنه للزوجة بثمن الثمن، وللولد سبعة أثمان بسبعة أثمان الثمن (تردد ضعیف) أی: وجه التردد ضعیف، وهو لو أن المورث کان یأخذ بعض حصة الشریک لم یکن له الأخذ بالشفعة، کذلک الحکم لو أخذ بعض الورثة بالشفعة وترک بعض آخر منهم، ووجه ضعفه هو أنهم کالشرکاء المتعددین الذین إذا عفی بعضهم لم یسقط حتی الآخرین.
5- (57): أی: قول الشیخ الطوسی فی المسألة الرابعة الآنفة (ثم باع الشفیع) أی الشریک الآخر فصار المشتریان هما الشریکین (تحقق بالعقد) فالمالک هو المشتری الأول، لا البائع وحتی الشفعة للمالک الشریک (بانقضاء الخیار) لأن قبله - علی هذا القول - الملک للبائع.

باع الشفیع نصیبه. قال الشیخ: الشفعة للمشتری الأول، لأن الانتقال تحقق بالعقد.

ولو کان الخیار للبائع أولهما. فالشفعة للبائع الأول، بناء علی أن الانتقال لا یحصل إلا بانقضاء الخیار.

الخامسة: لو باع شقصا فی مرض الموت من وارث وحابی (1) فیه، فإن خرج من الثلث صح، وکان للشریک أخذه بالشفعة. وإن لم یخرج صح منه ما قابل الثمن، وما یحتمله الثلث من المحاباة إن لم تجز الورثة، وقیل: یمضی فی الجمیع من الأصل.

ویأخذه الشفیع بناء علی أن منجزات المریض ماضیة من الأصل.

السادسة: إذا صالح الشفیع علی ترک الشفعة (2) صح وبطلت الشفعة لأنه حق مالی فینفذ فیه الصلح.

السابعة: إذا تبایعا شقصا (3)، فضمن الشفیع الدرک عن البائع أو عن المشتری، أو شرط المتبایعان الخیار للشفیع، لم یسقط بذلک الشفعة. وکذا لو کان وکیلا لأحدهما، وفیه تردد، لما فیه من إمارة الرضا بالبیع.

الثامنة: إذا أخذ بالشفعة فوجد فیه عیبا سابقا علی البیع، فإن کان الشفیع والمشتری عالمین فلا خیار لأحدهما (4). وإن کانا جاهلین، فإن رده الشفیع، کان المشتری بالخیار فی الرد والأرش. وإن اختار الأخذ (5) لم یکن للمشتری الفسخ لخروج الشقص عن یده. قال الشیخ رحمه الله: ولیس للمشتری المطالبة بالأرش. ولو قیل: له الأرش، کان حسنا. وکذا (6) لو علم الشفیع بالعیب دون المشتری. ولو علم المشتری دون الشفیع کان للشفیع الرد (7).

ص :786


1- (58): المحاباة: هی البیع بأقل من ثمن المثل عمدا وعلما لا غبنا وغفلة (فإن خرج من الثلث) کله یعنی: کان کل الثمن أقل من الثلث (إن لم تجز الورثة) وإن أجاز الورثة فصح الجمیع (من الأصل) یعنی: لا من خصوص الثلث.
2- (59): مثاله: زید وعمرو شریکان فی أرض، فأراد محمد شراء حصة عمرو، وصالح مع زید بأن یعطیه مئة دینار علی أن لا یأخذ بالشفعة.
3- (60): أی: باع الشریک لشخص حصته، فالشریک الآخر صار ضامنا من قبل البائع للمشتری أی نقص فی المبیع أو من قبل المشتری للبائع أی نقص فی الثمن (لم یسقط) لأن ذلک لیس معناه الاعفاء عن الأخذ بالشفعة.
4- (61): لا للشفیع الخیار لیرد علی المشتری، ولا للمشتری الخیار لیرد علی البائع، لأن خیار العیب إنما هو للجاهل بالعیب.
5- (62): یعنی: اختار الشفیع عدم الرد بسبب العیب.
6- (63): فلیس للمشتری المطالبة بالأرش، ولو قیل له الأرش کان حسنا.
7- (64): علی المشتری لأن الشفیع جاهل بالعیب، ولیس للمشتری الرد علی البائع لکونه عالما بالعیب.

التاسعة: إذا باع الشقص بعوض معین، لا مثل له (1) کالعبد فإن قلنا لا شفعة فلا بحث. وإن أوجبنا الشفعة بالقیمة، فأخذ الشفیع وظهر فی الثمن (2) عیب، کان للبائع رده والمطالبة بقیمة الشقص، إذا لم یحدث عنده ما یمنع الرد. ولا یرتجع الشقص، لأن الفسخ المتعقب للبیع الصحیح لا یبطل الشفعة. ولو عاد الشقص إلی المشتری بملک مستأنف، کالهبة أو المیراث، لم یملک رده علی البائع. ولو طلبه البائع، لم یجب علی المشتری إجابته، ولو کانت قیمة الشقص والحال هذه أقل من قیمة العبد هل یرجع الشفیع بالتفاوت؟ فیه تردد، والأشبه لا، لأنه الثمن الذی اقتضاه العقد. ولو کان الشقص فی ید المشتری، فرد البائع الثمن بالعیب لم یملک منع الشفیع، لأن حقه أسبق (3)، ویأخذه بقیمة الثمن، لأنه الذی اقتضاه العقد، وللبائع قیمة الشقص، وإن زادت عن قیمة الثمن. ولو حدث عند البائع ما یمنع رد الثمن (4)، رجع بالأرش علی المشتری، ولا یرجع علی الشفیع بالأرش، إن کان أخذه بقیمة العوض الصحیح.

العاشرة: لو کانت دار لحاضر وغائب، وحصة الغائب فی ید آخر، فباع الحصة (5) وادعی أن ذلک بإذن الغائب، قال فی الخلاف تثبت الشفعة، ولعل المنع أشبه، لأن الشفعة تابعة لثبوت البیع. فلو قضی بها وحضر الغائب، فإن صدقه فلا بحث، وإن أنکر فالقول قوله (6) مع یمینه وینتزع الشقص وله أجرته، من حین قبضه إلی حین رده، ویرجع بالأجرة علی البائع إن شاء، لأنه سبب الاتلاف، أو علی الشفیع لأنه المباشر للاتلاف. فإن رجع علی مدعی الوکالة (7)، لم یرجع الوکیل علی الشفیع. وإن

ص :787


1- (65): أی: لیس مثلیا بل هو قیمی (لا شفعة) أی: لا یثبت حق الشفعة فی العبد کما اختاره المصنف قدس سره فی أول کتاب الشفعة عند رقمی (4 - 5).
2- (66): أی ظهر فی العبد عیب (ما یمنع الرد) من تصرفات فی العبد علی خلاف فی نوع التصرف المانع من الرد، وقد مضی تفصیل الکلام عنه فی کتاب البیع خیار العیب (ولا یرتجع الشقص) بل یأخذ قیمته (مستأنف) أی: جدید (لم یملک رده) أی: لا یجوز للمشتری إجبار البائع بأخذ نفس الشقص فی هذه الحال.
3- (67): لثبوت حق الشفیع بمجرد عقد البیع کما مر عند رقم (32) حیث قال المصنف (وهو أشبه).
4- (68): وهو العبد لأجل التصرف فیه تصرفا مانعا عن الرد (بالأرش) أی: أخذ البائع من المشتری قیمة نقص العبد بالعیب (ولا یرجع علی الشفیع) یعنی: المشتری لا یرجع علی الشفیع لیأخذ منه الأرش الذی دفعه للبائع مقابل نقص العبد، هذا إذا کان المشتری قد أخذ من الشفیع قیمة العبد الصحیح، أما إذا کان أخذ منه قیمته عبد معیب أخذ من الشفیع الأرش.
5- (69): فباع ذاک الآخر الوصی بیده حصة الغائب (لثبوت البیع) ولم یثبت بمجرد ادعاء إذن الغائب له فی البیع (فلو قضی بها) أی: بالشفعة علی رأس الشیخ (ره) فی الخلاف.
6- (70): أی: قول الغائب مالک الشقص (له أجرته) أی: للغائب أجرة شقصه.
7- (71): وهو من کان بیده حصة الغائب (لم یرجع الوکیل) لأنه سبب الضرر فعلیه الضمان (وفیه قول آخر) محکی عن مبسوط الشیخ الطوسی قده وهو رجوع الوکیل علی الشفیع لأنه المباشر للاتلاف (هذا أشبه) یعنی: عدم رجوع الوکیل عن الشفیع.

رجع علی الشفیع، رجع الشفیع علی الوکیل لأنه غره، وفیه قول آخر هذا أشبه. ولو اشتری شقصا بمئة، ودفع إلیه عرضا (1) یساوی عشرة، لزم الشفیع تسلیم مئة أو یدع، لأنه یأخذ بما تضمنه العقد.

ومن اللواحق البحث فیما تبطل به الشفعة:

وتبطل بترک المطالبة مع العلم وعدم العذر (2)، وقیل: لا تبطل إلا أن یصرح بالإسقاط ولو تطاولت المدة، والأول أظهر. ولو نزل عن الشفعة قبل البیع (3)، لم تبطل مع البیع، لأنه إسقاط ما لم یثبت، وفیه تردد. وکذا لو شهد علی البیع، أو بارک للمشتری أو للبائع، أو أذن للمشتری فی الابتیاع، فیه تردد، لأن ذلک لیس بأبلغ من الإسقاط قبل البیع.

ولو بلغه البیع بما یمکن إثباته به، کالتواتر أو شهادة شاهدی عدل فلم یطالب وقال لم أصدق، بطلت شفعته، ولم یقبل عذره.

ولو أخبره صبی أو فاسق لم تبطل وصدق (4). وکذا لو أخبره واحد عدل، لم تبطل شفعته وقبل عذره، لأن الواحد لیس حجة.

ولو جهلا (5) قدر الثمن، بطلت الشفعة لتعذر تسلیم الثمن. ولو کان المبیع فی بلد ناء فأخر المطالبة توقعا للوصول، بطلت الشفعة (6) ولو بان الثمن مستحقا، بطلت الشفعة لبطلان العقد. وکذا لو تصادق الشفیع والمشتری غصبیة الثمن، أو أقر الشفیع بغصبیته، منع من المطالبة. وکذا لو تلف الثمن المتعین قبل قبضه، لتحقق البطلان علی تردد (7) فی هذا.

ص :788


1- (72): أی: متاعا (یساوی عشرة) صلحا، أو إبراء للباقی أو نحوهما.
2- (73): یعنی: علم ببیع شریکه لحصته ولم یکن معذورا فی ترک مطالبة الحصة بحیث لم یمکنه المطالبة من سفر، أو مرض أو حبس أو نحوهما.
3- (74): أی: قال لا أرید الأخذ بالشفعة (وفیه تردد) لاحتمال سقوطه بالإسقاط قبل البیع (شهد علی البیع) أی: صار شاهدا (أو بارک) أی قال بیعکم مبارک (فی الابتیاع) یعنی: فی الشراء.
4- (75): یعنی: یقبل قوله فی إنه لم یصدق.
5- (76): الشفیع الأخذ بالشفعة والمشتری من الشفیع الآخر (قدر الثمن) لنسیان، أو کون البیع بواسطة وکیل أو ولی قد مات، أو نسی ونحو ذلک (بلد ناء) أی: بعید.
6- (77): لأن الأخذ بالشفعة القولی یجب فیه الفوریة (بان الثمن) الذی اشتری به المشتری (لو تصادق) أی: اعترفا وإن کان اعترافهما لا یبطل البیع لعدم نفوذه علی البائع.
7- (78): وجه التردد احتمال صحة البیع وانتقال الثمن من المعین إلی مثله إن کان مثلیا کالحنطة والأرز والسکر ونحوها وإلی قیمته إن کان قیمیا کالعقیق، والأرض، ونحوها.

ومن حیل الإسقاط: أن یبیع بزیادة عن الثمن، ویدفع بالثمن عوضا قلیلا (1).

فإن أخذ الشفیع، لزمه الثمن الذی تضمنه العقد. وکذا لو باع بثمن زائد، فقبض بعضا، وأبرأه من الباقی. وکذا لو نقل الشقص بغیر البیع، کالهبة أو الصلح.

ولو ادعی علیه الابتیاع (2)، فصدقه وقال: أنسیت الثمن، فالقول قوله مع یمینه، فإذا حلفه بطلت الشفعة. أما لو قال: لم أعلم کمیة الثمن، لم یکن جوابا صحیحا، وکلف جوابا غیره. وقال الشیخ: ترد الیمین علی الشفیع.

فی مسائل التنازع

المقصد الخامس فی التنازع وفیه مسائل:

الأولی: إذا اختلفا (3) فی الثمن ولا بینة، فالقول قول المشتری مع یمینه، لأنه الذی ینتزع الشئ من یده. وإن أقام أحدهما بینة، قضی له. ولا تقبل شهادة البائع لأحدهما (4). ولو أقام کل واحد منهما بینة، حکم ببینة المشتری، وفیه احتمال للقضاء ببینة الشفیع لأنه الخارج. ولو کان الاختلاف بین المتبایعین (5)، ولأحدهما بینة حکم بها. ولو کان لکل منهما بینة، قال الشیخ: الحکم فیها بالقرعة، وفیه إشکال، لاختصاص القرعة بموضع اشتباه الحکم. ولا اشتباه مع الفتوی، بأن القول قول البائع مع یمینه، مع بقاء السلعة، فتکون البینة بینة المشتری. وإذا قضی بالثمن (6)، تخیر الشفیع فی الأخذ بذلک وفی الترک.

الثانیة قال فی الخلاف إذا ادعی (7) أنه باع نصیبه من أجنبی فأنکر الأجنبی، قضی بالشفعة للشریک بظاهر الإقرار، وفیه تردد، من حیث وقوف الشفعة علی ثبوت الابتیاع،

ص :789


1- (79): مثاله: باع الأرض التی قیمتها مئة بألف، ثم أخذ البائع عوضا عن الألف متاعا یساوی مئة.
2- (80): أی: ادعی الشفیع علی شخص أنه اشتری حصة شریکه الآخر (ما لو قال) أی: المشتری (ترد الیمین) عندما یقول المشتری لم أعلم الثمن (علی الشفیع) فیحلف بأنه اشتراه بکذا وینفذ علی المشتری.
3- (81): المشتری والشفیع فقال المشتری مثلا: اشتریته بمئة وقال الشفیع بل بخمسین.
4- (82): سواء وحده، منضما إلی شاهد آخر (بینة المشتری) لأنه داخل (لأنه الخارج) وخلاف فی أن تعارض بینة الداخل والخارج أیتهما تقدم.
5- (83): فی قدر الثمن فقال البائع مثلا بعت أنا بمئة وقال المشتری بل بخمسین (بقاء السلعة) أی المبیع.
6- (84): سواء بصالح البائع أو المشتری (بذلک) الثمن.
7- (85): أحد الشریکین (من أجنبی) یعنی: من لیس شریکا وکلمة الأجنبی لأن البیع إلی أحد الشرکاء لا یستوجب حق الشفعة لبقیة الشرکاء (ولعل الأول) وهو ثبوت حق الشفعة بإقرار الشریک البیع.

ولعل الأول أشبه.

الثالثة: إذا ادعی أن شریکه أبتاع بعده (1) فأنکر، فالقول قول المنکر مع یمینه، فإن حلف أنه لا یستحق علیه شفعة جاز، ولا یکلف الیمین بأنه لم یشتر بعده. ولو قال کل منهما: أنا أسبق فلی الشفعة فکل منهما مدع، ومع عدم البینة بحلف کل واحد منهما لصاحبه، ویثبت الدار بینهما (2). ولو کان لأحدهما بینة بالشراء مطلقا لم یحکم بها إذ لا فائدة فیها ولو شهدت لأحدهما بالتقدم علی صاحبه، قضی بها. ولو کان لهما بینتان بالابتیاع مطلقا، أو تاریخ واحد، فلا ترجیح. ولو شهدت بینة کل واحد منهما بالتقدم، قیل: یستعمل القرعة، وقیل: سقطتا وبقی الملک علی الشرکة.

الرابعة: إذا ادعی الابتیاع (3) وزعم الشریک إنه ورث، وأقاما بینة، قال الشیخ: یقرع بینهما لتحقق التعارض. ولو ادعی الشریک الإیداع، قدمت بینة الشفیع، لأن الإیداع لا ینافی الابتیاع (4) ولو شهدت بابتیاع مطلقا، وشهدت الأخری أن المودع أودعه ما هو ملکه فی تاریخ متأخر، قال الشیخ: قدمت بینة الإیداع لأنها انفردت بالملک. ویکاتب المودع (5)، فإن صدق قضی ببینته وسقطت الشفعة. وإن أنکر، قضی ببینة الشفیع. ولو شهدت بینة الشفیع (6)، أن البائع باع ما هو ملکه، وشهدت بینة الإیداع مطلقا، قضی ببینة الشفیع ولم یراسل المودع، لأنه لا معنی للمراسلة هنا.

الخامسة: إذا تصادق البائع والمشتری، إن الثمن غصب (7)، وأنکر الشفیع، فالقول قوله ولا یمین علیه إلا أن یدعی علیه العلم.

ص :790


1- (86): یعنی قال محمد مثلا: إن علیا اشتری بعدما أنا اشتریت وصرت شریکا فلی حق الشفعة علی علی (فأنکر) علی ذلک.
2- (87): ویسقط حق الشفعة منهما (مطلقا) بدون قید القبلیة والبعدیة (علی الشرکة) بینهما فلا شفعة لأحدهما علی الآخر.
3- (88): مثلا اشترک زید وعمرو فی أرض فادعی زید علی عمرو أنک اشتریت حصة شریکی السابق وصرت أنت شریکا لی؟ فلی حق الشفعة علیک، وقال عمرو، بل أنی ورثت هذه الحصة ولم اشترها.
4- (89): فی المسالک: لاحتمال أن یکون قد أودعه ثم باعه (مطلقا) أی: شهدت إحدی البینتین بالشراء تذکر البینة أن البائع باع ما هو ملک له، بل شهدت بالبیع فقط فی شهر رجب مثلا (فتأخر) وشهدت البینة الثانیة: علی أن المودع أودعه ما هو ملکه فی شعبان (انفردت بالملک) أی شهدت بالملک ولم تشهد بینة البیع بملکه للبائع.
5- (90): أی یکتب إلیه إن لم یکن حاضرا.
6- (91): هذا عکس الفرع السابق، فبینة الإیداع مطلقة لا اسم للملک فیها، و بینة البیع زادت أن البائع باع ملکه (لا معنی للمراسلة) لأن بینة الإیداع کانت مطلقة، لم تذکر الملک حتی یعید المودع أو لا یصدق.
7- (92): یعنی: کان ثمن البیع معینا وغصب حتی یبطل البیع فینتفی حق الشفعة (قوله) أی: قول الشفیع فی إنکار الغصب وعدم بطلان البیع فله حق الشفعة (یدعی) بصیغة المجهول (علیه) علی الشفیع المنکر (العلم) بغصب الثمن المعین.

کتاب إحیاء الموات

اشارة

کتاب إحیاء الموات والنظر فی أطراف أربعة الأول فی الأرضین: وهی: إما عامرة (1)، وإما موات.

فالعامرة: ملک لمالکه، لا یجوز التصرف فیه إلا بإذنه. وکذا ما به صلاح العامر، کالطریق والشرب والقناة. ویستوی فی ذلک، ما کان من بلاد الإسلام وما کان من بلاد الشرک، غیر أن ما کان من بلاد الإسلام لا یغنم، وما فی بلاد الشرک یملک بالغلبة علیه.

وأما الموات: هو الذی لا ینتفع به لعطلته، إما لانقطاع الماء عنه أو لاستیلاء الماء علیه، أو لاستیجامه (2)، أو غیر ذلک من موانع الانتفاع، فهو للإمام علیه السلام لا یملکه أحد وإن أحیاه، ما لم یأذن له الإمام.

وإذنه شرط، فمتی أذن، ملکه المحی له إذا کان مسلما، ولا یملکه الکافر. ولو قیل:

یملکه مع إذن الإمام علیه السلام، کان حسنا.

والأرض المفتوحة عنوة (3)، للمسلمین قاطبة، لا یملک أحد رقبتها، ولا یصح بیعها ولا رهنها.

ولو ماتت لم یصح إحیاؤها (4)، لأن المالک لها معروف، وهو المسلمون قاطبة.

ص :791


1- (1): بالبناء، أو الزرع، أو الأشجار والنخیل أو المعامل والمصانع ونحو ذلک (والموات) ما کانت خالیة من کل ذلک.
2- (2): أی: صیرورة الأرض أجمة، وهی ذات الشجر الکثیر الملتف بعضه ببعض أو ذات القصب الکثیر وتسمی ذلک کله ب (الغابة) أو - کما فی الروضة - التی صارت محلا للسباع.
3- (3): بفتح العین: الغلبة والقوة والحرب، وفی المسالک: کمکة والشام وأکثر بلاد الإسلام (رقبتها) أی: عینها بل یملک الانتفاع منها وغیر الأرض لعامة المسلمین (ولا رهنها) لأنه لا بیع إلا فی ملک، ولا رهن إلا فی ملک. وکذا لا یصح کل ما یتوقف علی الملک کالهبة، والصدقة وغیرهما.
4- (4): إلا بإذن ولی المسلمین وهو الإمام علیه السلام، أو نائبه الخاص، أو العام هو الفقیه العادل.

وما کان مواتا فی وقت الفتح، فهو للإمام علیه السلام. وکذا کل أرض لم یجر علیها ملک لمسلم.

وکل أرض جری علیها ملک لمسلم، فهی له أو لورثته بعده. وإن لم یکن لها مالک معروف معین (1)، فهی للإمام علیه السلام. ولا یجوز إحیاؤها إلا بإذنه. فلو بادر مبادر فأحیاه بدون إذنه. لم یملک. وإن کان الإمام علیه السلام غائبا (2)، کان المحیی أحق بها ما دام قائما بعمارتها. فلو ترکها، فبادت آثارها، فأحیاها غیره، ملکها.

ومع ظهور الإمام علیه السلام، یکون له رفع یده عنها.

وما هو بقرب العامر من الموات، یصح إحیاؤه إذا لم یکن مرفقا للعامر، ولا حریما له (3).

فی شروط تملیک الأرض الموات

ویشترط فی التملک بالأحیاء شروط خمسة:

الأول: أن لا یکون علیها ید لمسلم فإن ذلک یمنع من مباشرة الإحیاء، لغیر المتصرف.

الثانی: أن لا یکون حریما (4) لعامر کالطریق، والشرب، وحریم البئر، والعین والحائط.

وحد الطریق: لمن ابتکر (5) ما یحتاج إلیه فی الأرض المباحة، خمس أذرع، وقیل: سبع أذرع، فالثانی یتباعد هذا المقدار.

وحریم الشرب: بمقدار مطرح ترابه (6)، والمجاز علی حافتیه ولو کان النهر فی ملک الغیر (7)، فادعی الحریم، قضی به له مع یمینه، لأنه یدعی ما یشهد به الظاهر، وفیه تردد.

ص :792


1- (5): حتی ولو کان لها مالک ولکنه غیر معین کالنبطیة، أو غیر معروف کآل خرنوب.
2- (6): کهذه الأیام التی هی سوداء بغیبته علیه الصلاة والسلام رزقنا الله تعالی رضاه ووفقنا للقائه والجهاد بین یدیه.
3- (7): یأتی تفصیل البحث عن الحریم للعامر بعد قلیل عند شروط الإحیاء، والمرفق والحریم بمعنی واحد.
4- (8): حریم یعنی: محترم، أی: لا یکون محترما من أجل مکان معمور عنده بحیث یحتاج ذاک المعمور إلی هذا (کالطریق) یعنی طریق مرور الناس (والشرب) یعنی النهر والقناة ونحوهما.
5- (9): أی: ابتدأ عمارة أرض، ومقابله من اشتری دارا ملصقة بدار أخری فلیس للمشتری حریم أصلا (المباحة) ومقابلها الأرض غیر المباحة فمن ابتکر فیها شیئا فلا حریم له لعدم الحرمة لعمله (یتباعد) یعنی: لو أحدث شخص بناء فعلی إنسان ثان یرید إحداث بناء قریبا منه أن یتباعد بناؤه عن الأول بخمس أو سبع أذرع علی الأقل لأجل الطریق.
6- (10): من الطرفین عندما یحتاج إلی کریه وإخراج ترابه (والمجاز) أی: عبور الناس.
7- (11): یعنی: کان نهر لزید فی أرض لعمرو، فادعی زید أن حریم النهر لنفسه لا لعمرو (الظاهر) أی: ظاهر کون النهر له أن حریمه أیضا له (وفیه تردد) لأن هذا الظاهر منقوص بظاهر کون الأرض لعمرو أن کلها لعمرو حتی حریم نهر زید.

وحریم البئر المعطن (1): أربعون ذراعا. وبئر الناضح: ستون. وللعین: ألف ذراع فی الأرض الرخوة (2)، وفی الصلبة خمسمائة ذراع، وقیل: حد ذلک أن لا یضر الثانی بالأول، والأول أشهر.

وحریم الحائط (3) فی المباح: مقدار مطرح ترابه، نظرا إلی إمساس الحاجة إلیه لو استهدم وقیل للدار: مقدار مطرح ترابها، ومصب میاهها ومسلک الدخول والخروج.

وکل ذلک إنما یثبت له حریم، إذا ابتکر فی الموات. أما ما یعمل فی الأملاک المعمورة، فلا.

فرع: لو أحیا أرضا، وغرس فی جانبها غرسا تبرز (4) أغصانه إلی المباح، أو تسری عروقه إلیه، لم یکن لغیره إحیاؤها. ولو حاول الإحیاء، کان للغارس منعه.

الثالث: أن لا یسمیه الشرع مشعرا (5) للعبادة کعرفة ومنی والمشعر، فإن الشرع دل علی اختصاصها موطنا للعبادة فالتعرض لتملکها تفویت لتلک المصلحة أما لو عمر فیها ما لا یضر، ولا یؤدی إلی ضیقها، عما یحتاج إلیه المتعبدون کالیسیر، لم امنع منه (6).

الرابع: أن لا یکون مما أقطعه إمام الأصل (7) ولو کان مواتا خالیا من تحجیر، کما أقطع النبی - صلی الله علیه وآله - الدور، وأرضا بحضر موت، وحضر فرس الزبیر فإنه یفید اختصاصا مانعا من المزاحمة، فلا یصح دفع (8) هذا الاختصاص بالأحیاء.

ص :793


1- (12): أی: البئر التی یسقی منها الماء لشرب الإبل، والموطن: محل جلوس الإبل عند الماء للشرب (أربعون) من جوانبها الأربعة، فلیس لأحد عمارتها أو زراعتها، ولا حفر بئر أو نهر فیها (الناضح) اسم للبعیر الذی یستقی علیه الزرع أو لشرب الناس أو غسلها ونحو ذلک، یعنی: البئر التی یخرج منها الماء بسبب البعیر لحاجات الإنسان.
2- (13): فلیس لأحد إحداث غیر ماء أخری فی هذه المسافة (لا یضر الثانی) أی: لا یصیر الثانی سببا لقلة ماء الأول.
3- (14): أی: الدار، والبستان ونحوهما (فی المباح) احترازا عن الأبنیة المتجاورة فلا حریم لها کما مر هنا وسیأتی قریبا (مطرح ترابه) لو استهدم، وکذا غیر التراب من آلات البناء کالحجر والحدید والاسمنت والجص والشبابیک ونحو ذلک.
4- (15): أی: تبرز فی المستقبل مع بقائها.
5- (16): أی: محل شعائر الله تعالی (کعرفة) وکذلک المساجد ومشاهد أهل البیت علیهم السلام ومقابر الأنبیاء، بل لعله والأولیاء والعلماء المتقون إذا صارت الأخیرة مشعرا عرفا (فتأمل).
6- (17): کمن یبنی دارا صغیرة فی منی لنفسه فإنه یملکها علی رأی المصنف، لکنه خلاف المشهور وتفصیل الکلام فی الکتب المفصلة.
7- (18): أی: الإمام المعصوم علیه السلام أعطاها قطعة معینة لشخص (الدور) موضع بالمدینة أقطعه النبی (صلی الله علیه وآله) لعبد الله بن مسعود (بحضرموت) اسم بلد فی الحجاز، أقطع النبی (صلی الله علیه وآله) فیه أرضا لوائل بن حجر (وحضر فرس) أی: مقدار عدوه، فأجری الزبیر فرسه حتی عجز ووقف فرمی الزبیر بسوطه طلبا للزیادة فأعطاه النبی (صلی الله علیه وآله) من حیث وقع السوط (وفی الجواهر) وأقطع
8- (صلی الله علیه وآله) بلال بن الحارث أرض العقیق. وفی المسالک: (الإقطاع المذکور لا یفید الملک بل الاختصاص المانع لغیره من الإحیاء). (19): لأن کلا من النبی (صلی الله علیه وآله) والإمام المعصوم (علیه السلام) أولی بالمؤمنین من أنفسهم.

الخامس: أن لا یسبق إلیه سابق بالتحجیر (1) فإن التحجیر یفید الأولویة. لا ملکا للرقبة.

وإن ملک به التصرف حتی لو هجم علیه من یروم الإحیاء کان له منعه. ولو قاهره (2) فأحیاها لم یملکه.

والتحجیر: هو أن ینصب علیها المروز، أو یحوطها بحائط. ولو اقتصر علی التحجیر وأهمل العمارة، أجبره الإمام علی أحد الأمرین، إما الإحیاء وإما التخلیة بینها وبین غیره، ولو امتنع أخرجها السلطان (3) من یده، لئلا یعطلها.

ولو بادر إلیها من أحیاها لم یصح، ما لم یرفع السلطان یده، أو یأذن فی الإحیاء.

وللنبی صلی الله علیه وآله، أن یحمی (4) لنفسه ولغیره من المصالح کالحمی لنعم الصدقة. وکذا عندنا لإمام الأصل. ولیس لغیرهما من المسلمین، أن یحمی لنفسه. فلو أحیاه محی لم یملکه، ما دام الحمی مستمرا.

وما حماه النبی صلی الله علیه وآله، أو الإمام علیه السلام لمصلحة فزالت جاز نقضه (5)، وقیل: ما یحمیه النبی صلی الله علیه وآله خاصة، لا یجوز نقضه لأن حماه کالنص.

فی کیفیة الاحیاء فی المنافع التریکة

الطرف الثانی فی کیفیة الإحیاء: والمرجع فیه إلی العرف، لعدم التنصیص شرعا ولغة.

وقد عرف إنه ذا قصد سکنی أرض، فأحاط (6) ولو بخشب أو قصب أو سقف، مما یمکن سکناه، سمی إحیاء. وکذا لو قصد الحظیرة، فاقتصر علی الحائط من دون السقف. ولیس تعلیق الباب شرطا.

ص :794


1- (20): هو وضع أحجار فی أطراف أرض مقدمة للبناء أو الزرع أو نحوهما.
2- (21): أی: بالقهر والقوة أحیی شخص أرضا محجرة من شخص آخر لم یملکها المحیی (المروز) یعنی: العلامات فی أطراف الأرض
3- (22): أی: الحاکم الشرعی أو المنصوب من قبله لا السلطان الجائر.
4- (23): فی المسالک: المراد بالحمی أن یحمی بقعة من الموات لمواشی بعینها ویمنع سائر الناس من الرعی فیها (لنعم الصدقة) أی: الزکاة، وفی المسالک: (حمی النبی (صلی الله علیه وآله) البقیع بالنون لإبل الصدقة ونعم الجزیة وخیل المجاهدین فی سبیل الله (قال) (وکان یجوز ذلک لرسول الله (صلی الله علیه وآله) لخاصة نفسه لأنه أولی بالمؤمنین من أنفسهم ولکنه لم یفعل) (لإمام الأصل) أی: الإمام المعصوم علیه السلام لأنه بمنزلة النبی (صلی الله علیه وآله) فی کل شئ سوی النبوة.
5- (24): کما لو حمی أرضا للصدقة فانتهت الصدقات.
6- (25): أی: بنی حائطا فی أطراف تلک الأرض (الحظیرة) محل بیات الأغنام، أو جمع الأحطاب، أو تخزین الثمار ونحو ذلک، ویسمی الیوم المخزن (مرز) هو جمع التراب حوله بحیث یکون فاصلا بین هذه الأرض وغیرها (والمسناة) تشبه المرز ولعلها تشمل ما کان من الطین أو الحجر المبنی وفی الجواهر: (المسناة نحو المرز وربما کانت أکثر ترابا منه).

ولو قصد الزراعة، کفی فی تملیکها التحجیر بمرز أو مسناة وسوق الماء إلیها بساقیة أو ما شابهها. ولا یشترط حراثتها ولا زراعتها، لأن ذلک انتفاع کالسکنی.

ولو غرس أرضا فنبت فیها الغرس، وساق إلیها الماء، تحقق الإحیاء وکذا لو کانت مستأجمة (1)

فعضد شجرها أو أصلحها. وکذا لو قطع عنها المیاه الغالبة، وهیأها للعمارة، فإن العادة قاضیة بتسمیة ذلک کله إحیاءا، لأنه إخراجها بذلک إلی حد الانتفاع، الذی هو ضد الموت. ومن فقهائنا الآن من یسمی التحجیر إحیاء، وهو بعید.

الطرف الثالث فی المنافع المشترکة: وهی: الطرق، والمساجد، والوقوف المطلقة کالمدارس والمساکن.

أما الطرق: ففائدتها الاستطراق. والناس فیها شرع (2)، فلا یجوز الانتفاع فیها بغیره، إلا ما لا یفوت به منفعة الاستطراق، کالجلوس غیر المضر بالمارة. وإذا قام بطل حقه. ولو عاد بعد أن سبق إلی مقعده (3)، لم یکن له الدفع.

أما لو قام قبل استیفاء غرضه، لحاجة ینوی معها العود، قیل: کان أحق بمکانه.

ولو جلس للبیع أو الشراء، فالوجه المنع، إلا فی المواضع المتسعة کالرحاب نظرا إلی العادة. ولو کان کذلک، فقام ورحله باق، فهو أحق به. ولو رفعه ناویا للعود فعاد، قیل:

کان أحق به، لئلا یتفرق معاملوه فیستضر، وقیل: یبطل حقه، إذ لا سبب للاختصاص، وهو أولی. ولیس للسلطان أن یقطع ذلک، کما لا یجوز إحیاؤه ولا تحجیره.

وأما المسجد: فمن سبق إلی مکان منه، فهو أحق به ما دام جالسا. فلو قام مفارقا (4)، بطل حقه ولو عاد. وإن قام ناویا للعود، فإن کان رحله باقیا فیه فهو أحق به وإلا کان مع غیره

ص :795


1- (26): أی: کانت غابة من القصب الکثر أو الشجر الکثیر الملتف (عضد) أی: قطع (وأصلحها) بطم الحفر، ونحو ذلک (الغالبة أی: المستولیة علی الأرض (ومن فقهائنا) فی الجواهر: هو شیخه ابن فما قدس سره.
2- (27): أی: متساوون لا تقدم لأحد علی آخر.
3- (28): أی: قعد غیره مکانه (لحاجة) کما لو قام إلی الخلاء، أو شرب الماء ونحو ذلک (کالرحاب) أی: الساحات (ورحله) أی: أدوات البیع والشراء (یقطع ذلک) أی: یخصص الطرق بشخص معین.
4- (29): أی: بدون قصد العود (ولو عاد) أی: حتی ولو عاد فلا حق له إذا کان غیره قد سبق إلیه (رجله) کقرآنه، وکتب أدعیته وسجادته وسبحته مترتبة ونحوها.

سواء. وقیل: إن قام لتجدید طهارة (1)، أو إزالة نجاسة وما أشبهه، لم یبطل حقه، ولو استبق اثنان فتوافیا، فإن أمکن الاجتماع جاز، وإن تعاسرا أقرع بینهما.

أما المدارس والربط (2): فمن سکن بیتا ممن له السکنی، فهو أحق به وإن تطاولت المدة (3)، ما لم یشترط الواقف أمدا، فیلزمه الخروج عند انقضائه. ولو اشترط مع السکنی التشاغل بالعلم فأهمل ألزم الخروج. فإن استمر علی الشرط لم یجز إزعاجه، وله أن یمنع من یساکنه، ما دام متصفا بما به یستحق السکنی. ولو فارق لعذر (4)، قیل: هو أولی عند العود وفیه تردد، ولعل الأقرب سقوط الأولویة.

فی المعادن الظاهرة

الطرف الرابع فی المعادن الظاهرة: وهی التی لا تفتقر إلی إظهار، کالملح والنفط والقار، لا تملک بالإحیاء ولا یختص بها الحجر، وفی جواز إقطاع السلطان المعادن والمیاه، تردد. وکذا فی اختصاص المقطع بها (5). ومن سبق إلیها، فله أخذ حاجته. ولو تسابق اثنان، فالسابق أولی. ولو توافیا، وأمکن أن یأخذ کل منهما بغیته فی بحث، وإلا أقرع بینهما مع التعاسر، وقیل: یقسم وهو حسن. ومن فقهائنا من یخص المعادن بالإمام علیه السلام، فهی عنده من الأنفال. وعلی هذا لا یملک ما ظهر منهما وما بطن (6). ولو صح تملکها بالإحیاء، لزم من قوله اشتراط إذن الإمام. وکل ذلک لم یثبت. ولو کان إلی جانب المملحة أرض موات، إذا حفر فیها بئر، وسیق إلیها الماء صار ملحا، صح تملکها بالإحیاء، واختص بها المحجر. ولو أقطعها الإمام، صح. والمعادن الباطنة، هی التی لا تظهر إلا بالعمل، کمعادن الذهب والفضة والنحاس، فهی تملک بالإحیاء. ویجوز للإمام إقطاعها قبل أن تملک. وحقیقة إحیائها أن یبلغ نیلها (7). ولو حجرها، وهو أن یعمل فیها عملا لا یبلغ به نیلها، کان أحق بها ولم یملکها. ولو

ص :796


1- (30): من الوضوء والتیمم وإعادة غسل مستحب إذا کان قد أحدث ونحو ذلک (إزالة نجاسته) عن المسجد، أو عن لباسه وبدنه عاف أو غیره (فتوافیا) أی: وصلا معا.
2- (31): جمع رباط، لکتب وکتاب هی الخانات الموقوفة علی النزال والغرباء والفقراء وأشباههم (بیتا) یقال بیت للحجرة التی علی الأرض، أو تحت الأرض، دون الحجرة التی فی طابق علوی فإنها (غرفة).
3- (32): کمن یبقی فی حجرة مدرسة عشر سنوات وعشرین وثلاثین (یساکنه) أی: یسکن معه فی الحجرة، إذا کان الوقف مطلقا وغیر منصرف إلی المساکنة ولم یأمر بذلک المتولی الشرعی وإلا فلا.
4- (33): أی: ترک الحجرة لسفر، أو علاج، أو خوف ظالم ونحوها.
5- (34): أی: لو قطع السلطان العادل لشخص معدنا، (ونهر ماء أو عین، فهل یختص به فیه تردد للمصنف (توافیا) أی: وصلا من إلی المعدن والماء (مع التعاسر) أی: التشاجر والنزاع.
6- (35): أی: کان معدنا ظاهرا کالملح، أو باطنا یحتاج إلی الاستخراج کالنفط آبار النفط.
7- (36): أی: یخرجها ویحوزها (عذرا) لإهماله الإتمام (أنظره) أمهله (زواله) العذر.

أهمل أجبر علی إتمام العمل، أو رفع یده عنها. ولو ذکر عذرا، أنظره السلطان بقدر زواله، ثم ألزمه أحد الأمرین.

فرع: لو أحیا أرضا، وظهر فیها معدن (1)، ملکه تبعا لها، لأنه من أجزائها.

وأما الماء فمن حفر بئرا فی ملکه، أو مباح لتملکها (2)، فقد اختص بها کالمحجر. فإذا بلغ الماء، فقد ملک البئر والماء، ولم یجز لغیره التخطی إلیه، ولو أخذه منه أعاده ویجوز بیعه کیلا ووزنا، ولا یجوز بیعه أجمع، لتعذر تسلیمه لاختلاطه بما یستخلف.

ولو حفرها لا للتملک بل للانتفاع، فهو أحق بها مدة مقامه علیها، وقیل: یجب علیه بذل الفائض من مائها عن حاجته (3) وکذا قیل: فی ماء العین والنهر، ولو قیل لا یجب، کان حسنا. وإذا فارق فمن سبق إلیها، فهو أحق بالانتفاع بها.

وأما میاه العیون والآبار والغیوث (4)، فالناس فیها سواء. ومن اغترف منها شیئا بإناء، أو حازة فی حوضه أو مصنعه فقد ملکه.

وهنا مسائل:

الأولی: ما یفیضه النهر المملوک من الماء المباح. قال الشیخ: لا یملکه الحافر، کما إذا جری السیل إلی أرض مملوکة، بل الحافر أولی بمائة من غیره، لأن یده علیه. فإذا کان فیه جماعة، فإن وسعهم أو تراضوا فیه فلا بحث. وإن تعاسروا قسم بینهم علی سعة الضیاع (5).

ولو قیل: یقسم علی قدر انصبائهم من النهر، کان حسنا.

الثانیة: إذا استجد (6) جماعة نهرا. فبالحفر یصیرون أولی به، فإذا وصلوا منتزع الماء ملکوه.

ص :797


1- (37): قد یقال بتخصص الحکم بما کان معدنا صغیرا مناسبا للأرض وللمحیی کما کان فی عصر المعصومین علیهم السلام وعدم احتیاج العامة إلیه، لا مثل النفط فی هذا الزمان، ولتفصیل البحث مقام آخر.
2- (38): أی: مباح التصرف فیه وإدخاله فی ملکه (التخطی) أی: الدخول فی البئر أو الأخذ من الماء (بما یستخلف أی: الماء الذی یحل مکان الماء المأخوذ.
3- (39): یعنی یجوز له أخذ ما یحتاجه من الماء للشرب ولزرعه ودوابه ونحو ذلک، ویحرم علیه احتکار الزائد عن ذلک بل یجب علیه إعطاؤه لمن یحتاجه (وإذا فارق) أی: ترک البئر والماء.
4- (40): جمع غیث یعنی المطر.
5- (41): جمع: صنیعة: یعنی: علی مقدار أراضیهم، فلو کانت الأرض عشرة هکتارات لعشرة أشخاص لکل واحد منهم هکتار واحد، قسم الماء عشرة أقسام لکل واحد منهم قسم (انصبائهم) جمع نصیب أی: نصیبهم من النهر، یعنی: مقدار عملهم فی النهر مثلا: لو حصلت البئر بعمل مئة ساعة فعمل أحدهم خمسین ساعة منها کان له نصف البئر وإن کانت أرضه عشر الأرض. وبالعکس العکس، وهکذا.
6- (42): أی: أوجدوا وحفروا (علی قدر النفقة) أی: مقدار عملهم.

وکان بینهم علی قدر النفقة علی عمله.

الثالثة: إذا لم یف النهر المباح (1)، أو سیل الوادی، بسقی ما علیه دفعه بدئ بالأول وهو الذی یلی فوهته، فأطلق إلیه للزرع إلی الشراک وللشجر إلی القدم، وللنخل إلی الساق، ثم یرسل إلی ما دونه (2) ولا یجب إرساله قبل ذلک، ولو أدی إلی تلف الأخیر.

الرابعة: لو أحیا إنسان أرضا میتة علی مثل هذا الوادی (3)، ولم یشارک السابقین، وقسم له مما یفضل عن کفایتهم، وفیه تردد.

ص :798


1- (43): أی: غیر المملوک لشخص خاص (فوهته) أی: رأسه وابتداؤه الشراک) هو حبل النعل الذی یشد علی ظهر القدم (القدم) المکان الذی حوله قبتان فی طرفیه (الساق) فوق ذلک بقلیل یعنی: إلی أن یقف الماء ویصعد إلی أن یبلغ الشراک والقدم والساق (وللنخل) یعنی: نخل الثمر.
2- (44): من بعده (الأخیر) أی: تلف زرعه وشجره ونخله من قلة أو عدم الماء.
3- (45): یعنی: هذه الصحراء التی سبق إلی إحیائها غیره ویقسم ماءها بینهم (لم یشارک السابقین) فی مائها وغیره (وفیه تردد) لاحتمال شرکته معهم فی الماء وغیره أیضا. وفی الجواهر: (لم نجد هذا التردد الأخیر غیر المحقق قدس سره).

کتاب اللقطة

اشارة

کتاب اللقطة الملقوط أما إنسان أو حیوان أو غیرهما (1)

یسمی لقیطا، وملقوطا، ومنبوذا، وینحصر النظر فیه فی ثلاثة مقاصد:

فالقسم الأول فی اللقیط: وهو کل صبی ضائع، لا کافل له.

ولا ریب فی تعلق الحکم، بالتقاط الطفل غیر الممیز. وسقوطه فی طرف البالغ العاقل، وفی الطفل الممیز تردد، أشبهه جواز التقاطع لصغره وعجزه عن دفع ضرورته (2).

ولو کان له أب أو جد أو أم، أجبر الموجود منهم علی أخذه. وکذا لو سبق إلیه ملتقط (3).

ثم نبذه فأخذه آخر، ألزم الأول أخذه.

ولو التقط مملوکا ذکرا أو أنثی، لزمه حفظه وإیصاله إلی صاحبه. ولو أبق منه أوضاع، من غیر تفریط، لم یضمن. ولو کان بتفریط ضمن. ولو اختلفا فی التفریط (4) ولا بینة، فالقول قول الملتقط مع یمینه. ولو أنفق علیه، باعه فی النفقة إذا تعذر استیفاؤها.

الثانی فی الملتقط: ویراعی فیه: البلوغ والعقل، والحریة.

فلا حکم لالتقاط: الصبی ولا المجنون ولا العبد، لأنه مشغول باستیلاء المولی علی منافعه. ولو أذن له المولی صح، کما لو أخذه (5) المولی ودفعه إلیه. وهل یراعی الإسلام؟ قیل:

ص :799


1- (1): کالفرش: والخاتم، والکتاب وغیرها.
2- (2): الذی یتوجه علیه من سوء قصد الناس به اقتصادیا، وجنسیا، وغیرهما.
3- (3): أی: أخذه شخص وترکه.
4- (4): فقال الملتقط لم أفرط، وقال صاحبه فرطت أنت حتی ضاع (استیفاؤها) أی: تحصیل النفقة؟.
5- (5): أی: أخذ لقیطا (المحکوم بإسلامه) لأن اللقیط فی بلاد الإسلام یحکم بکونه مسلما فی الظاهر (مخادعته) أی: یخدعه فیجعله کافرا.

نعم، لأنه لا سبیل للکافر علی الملقوط، المحکوم بإسلامه ظاهرا، أو لأنه لا یؤمن مخادعته عن الدین.

ولو کان الملتقط فاسقا، قیل: ینتزعه الحاکم من یده ویدفعه إلی عدل، لأن حضانته استئمان (1)، ولا أمانة للفاسق، والأشبه أنه لا ینتزع.

ولو التقطه بدوی لا استقرار له فی موضع التقاطه (2)، أو حضری یرید السفر به، قیل:

ینتزع من یده، لما لا یؤمن من ضیاع نسبه، فإنه إنما یطلب فی موضع التقاطه. والوجه الجواز.

ولا ولاء للملتقط علیه (3)، بل هو سائبة یتولی من شاء. وإذا وجد الملتقط سلطانا ینفق علیه استعان به وإلا استعان بالمسلمین.

وبذل النفقة علیهم (4) واجب علی الکفایة، لأنه دفع ضرورة مع التمکن وفیه تردد. فإن تعذر الأمران (5)، أنفق علیه الملتقط، ویرجع بما أنفق إذا أیسر، إذا نوی الرجوع. ولو أنفق مع إمکان الاستعانة بغیره، أو تبرع، لم یرجع.

فی أحکام اللقیط

الثالث فی أحکامه وهی مسائل:

الأولی: قال الشیخ: أخذ اللقیط واجب علی الکفایة، لأنه تعاون علی البر، ولأنه دفع لضرورة المضطر، والوجه الاستحباب (6).

الثانیة: اللقیط یملک کالکبیر، ویده دالة علی الملک کید البالغ لأن له أهلیة التملک، فإذا وجد علیه ثوب قضی به له. وکذا ما یوجد تحته أو فوقه. وکذا ما یکون مشدودا فی ثیابه. ولو

ص :800


1- (6): أی: کون اللقیط فی یده نوع من اعتباره أمینا، ولا یجوز ذلک الشرع لأنه لا أمانة لفاسق.
2- (7): أی: بدوی یجول من هنا إلی هناک ولا مکان معین له یستقر فیه (حضری) أی: من أهل بلد والبدوی هو ساکن الصحراء.
3- (8): أی: علی اللقیط، یعنی: الملتقط لا یکون والیا علی اللقیط فإذا کبر فهو حر توجه أینما شاء وسکن مع أی من أراد (سائبة) یعنی: مطلق العنان، والتاء فیه مبالغة (استعان به) إذ الواجب علی الملتقط حفظ اللقیط بالإنفاق علیه، ولا یجب أن یکون من ماله.
4- (9): أی: علی المسلمین، فلو امتنع الجمیع أتموا وعصوا جمیعا، وإن قام بها أحدهم سقط الوجوب عن الباقین مثل کل واجب کفائی آخر، کالأمر بالمعروف والنهی عن المنکر وتجهیز الأموات المسلمین ونحوها (وفیه تردد) لاحتمال جواز الإنفاق قرضا علی اللقیط حتی إذا کبر أو صار صاحب مال أخذ منه ما أنفق علیه.
5- (10): وهما إنفاق السلطان، وإنفاق المسلمین علیه (إذا الیسر) أی: صار الطفل ذا یساره یعنی صاحب مال سواء فی صغره بإرث ونحوه، أو عندما یکبر.
6- (11): فی المسالک: (المصنف ذهب إلی استحبابه عملا بالأصل وهو أنها یتصور مع عدم الخوف علیه من الضرر وإلا لم یکن له وجه).

کان علی دابة أو جمل، أو وجد فی خیمة أو فسطاطا قضی له بذلک وبما فی الخیمة والفسطاط.

وکذا لو وجد فی دار لا مالک لها، وفیما یوجد بین یدیه أو إلی جانبیه (1) تردد، أشبهه إنه لا یقضی له. وکذا البحث، لو کان علی دکة وعلیها متاع، وعدم القضاء له هنا أوضح، خصوصا إذا کان هناک ید متصرفة.

الثالثة: لا یجب الإشهاد (2) عند أخذ اللقیط، لأنه أمانة فهو کالاستیداع.

الرابعة: إذا کان المنبوذ (3) مال، افتقر الملتقط فی الإنفاق علیه إلی إذن الحاکم، لأنه لا ولایة له فی ماله. فإن بادر فأنفق علیه منه، ضمن لأنه تصرف فی مال الغیر لا لضرورة. ولو تعذر الحاکم، جاز الإنفاق ولا ضمان، لتحقق الضرورة.

الخامسة: الملقوط فی دار الإسلام، یحکم بإسلامه، ولو ملکها أهل الکفر (4)، إذا کان فیها مسلم، نظرا إلی الاحتمال وإن بعد، تغلیبا لحکم الإسلام. وإن لم یکن فیها مسلم، فهو رق. وکذا إن وجد فی دار الشرک، ولا مستوطن هناک من المسلمین.

السادسة: عاقلة اللقیط الإمام (5)، إذا لم یظهر له نسب، ولم یتوال أحدا، سواء جنی عمدا أو خطأ، ما دام صغیرا (6). فإذا بلغ وجنی بعده، ففی عمده القصاص، وفی خطأه الدیة علی الإمام. وفی شبیه العمد الدیة فی ماله. ولو جنی علیه وهو صغیر، فإن کانت علی النفس (7) فالدیة إن کانت خطأ، والقصاص إن کانت عمدا. وإن کانت علی الطرف قال

ص :801


1- (12): بدون أن یکون فی بیت یضم أو خیمة هو تحتها (ید متصرفة) أی: شخص آخر ذاک تحت یده.
2- (13): أی: أخذ شاهدین عادلین یشهدان إن هذا لقیط ولیس ابنا أو بنتا لهذا الشخص خلافا لبعض العامة (کالاستیداع) أی: التقاط الإنسان شیئا من الجمادات وجعله ودیعة عنده حیث لا یحتاج إلی الإشهاد.
3- (14): أی: الصبی اللقیط (لا لضرورة) لوجود الحاکم الشرعی الذی هو ولی من لا ولی له.
4- (15): أی: حتی ولو أخذه الکفار (الاحتمال) أی: احتمال کونه مسلما (فیها مسلم) أی: فی بلاد الإسلام وعدم وجود مسلم فی بلاد الإسلام إما لفرارهم من عدو، أو مرض، أو لغلبة الکفر علیهم ودخولهم بلاد الإسلام (دار الشرک) أی: بلاد الکفار (ولا مستوطن) أی: لیس هناک مسلم مقیم. قال فی المسالک: (وفی التذکرة: إن دار الإسلام قسمان: دار خطها المسلمون کبغداد والبصرة والکوفة فلقیط هذه محکوم بإسلامه وإن کان فیها مسلم واحد حکم بإسلام لقیطها وإلا فهو کافر، ودار الکفر قسمان فلو کان للمسلمین فغلب الکفار علیه کالساحل فهذا إن کان فیه ولو مسلم واحد حکم بإسلام لقیطه وإن لم یکن فیه مسلم فهو کافر ویحتمل أن یکون مسلما لاحتمال أن یکون فیه مؤمن یکتم إیمانه وبلد لا یکون للمسلمین أصلا کبلاد الهند والروم فإن لم یکن فیها مسلم فلقیطها کافر لأن الدار لهم وأهلها منهم وإن کان فیها مسلمون کالتجار وغیرهم ساکنون فهو مسلم لقیام الاحتمال تغلیبا للإسلام).
5- (16): فی المسالک: لأن میراثه له، فإنه وارث من لا وارث له (لم یظهر) أی: لم یعلم، (ولم یتوال) أی: لم ینیب نفسه إلی أحد بعد الکبر، أما إذا بلغ ووالی أحدا وقال هذا ابنی، أو أخی، أو عمی أخذ بمقدار إقراره والتفصیل فی المفصلات.
6- (17): أما الخطأ فهو علی العاقلة، مطلقا، وأما العمد فلان عمد العین خطأ تحمله العاقلة.
7- (18): أی: قتلوا اللقیط وهو صغیر (فالدیة) للإمام علیه السلام (والقصاص) ولیه الإمام علیه السلام.

الشیخ: لا یقتص له ولا یأخذ الدیة، لأنه لا یدری مراده عند بلوغه، فهو (1) کالصبی لا یقتص له أبوه ولا الحاکم، ویؤخر حقه إلی بلوغه. ولو قیل: یجوز استیفاء الدیة للمولی (2) مع الغبطة، إن کانت خطأ والقصاص إن کانت عمدا، کان حسنا، إذ لا معنی للتأخیر مع وجود السبب. ولا یتولی ذلک الملتقط (3)، إذ لا ولایة له فی غیر الحضانة.

السابعة: إذا بلغ فقذفه قاذف، وقال أنت رق، فقال: بل حر، للشیخ فیه قولان أحدهما لا حد علیه، لأن الحکم بالحریة غیر متیقن، بل علی الظاهر وهو محتمل، فیتحقق الاشتباه الموجب لسقوط الحد، والثانی علیه الحد، تعویلا علی الحکم بحریته ظاهرا. والأمور الشرعیة منوطة بالظاهر، فیثبت الحد کثبوت القصاص (4)، والأخیر أشبه.

الثامنة: یقبل إقرار اللقیط علی نفسه بالرق، إذا کان بالغا رشیدا، ولم تعرف حریته، ولا کان مدعیا لها (5).

التاسعة: إذا ادعی أجنبی (6) بنوته، قبل إذا کان المدعی أبا، وإن لم یقم بینة، لأنه مجهول النسب فکان أحق به، حرا کان المدعی أو عبدا، مسلما کان أو کافرا. وکذا لو کان أما.

ولو قیل: لا یثبت نسبه إلا مع التصدیق، کان حسنا. ولا یحکم برقة ولا بکفره إذا وجد فی دار الإسلام (7). وقیل: یحکم بکفره إن أقام الکافر بینة ببنوته، وإلا حکم بإسلامه لمکان الدار، وإن لحق نسبه بالکافر، والأول أولی.

ویلحق بذلک أحکام النزاع ومسائله خمس:

الأولی: لو اختلفا فی الإنفاق (8)، فالقول قول الملتقط مع یمینه فی قدر المعروف. فإن

ص :802


1- (19): أی: اللقیط ما دام صغیرا حکمه حکم الصبی الذی أب أو جد.
2- (20): وهو هنا الإمام علیه السلام أو نائبه حاکم الشرع.
3- (21): الذی وجد اللقیط (الحضانة) وهی حفظه والإنفاق علیه ونحوهما.
4- (22): أی: کما إنه یقتص من الحر إذا قتل اللقیط عمدا تعویلا علی الظاهر من کونه حرا مع إنه إن لم یکن اللقیط حرا فلا قصاص کذلک فی القذف.
5- (23): أی: سابقا مدعیا للحریة.
6- (24): أی: غیر الملتقط، وفی الجواهر: (حتی الملتقط عندنا) (أبا) مقابل کونه أما وسیأتی الکلام عنه بعد قلیل (مع التصدیق): أی: تصدیق اللقیط بعد بلوغه ورشده، سواء کان المدعی رجلا یدعی بنوة اللقیط له، أو کانت امرأة تدعی کونها أما له.
7- (25): أو ما فیها مسلم یحتمل تولده منه علی ما مر من التذکرة قبل قلیل (بالکافر) أی: الکافر أبوه لکنه محکوم بالإسلام (أولی) لأنه بعد الحکم بإسلامه لا معنی للحکم بأبوة الکافر له.
8- (26): فقال الملتقط أنفقت علیه کذا، وقال اللقیط: لا (المعروف) المتعارف إنفاقه علی مثله (أمینه) أی: الملتقط أمین من قبل الشرع علی الطفل ولیس علی الأمین إلا الیمین.

ادعی زیادة، فالقول قول الملقوط فی الزیادة. ولو أنکر أصل الإنفاق، فالقول قول الملتقط. ولو کان له مال، فأنکر اللقیط إنفاقه علیه، فالقول قول الملتقط مع یمینه، لأنه أمینه.

الثانیة: لو تشاح ملتقطان (1)، مع تساویهما فی الشرائط أقرع بینهما، إذ لا رجحان، وربما انقدح الاشتراک. ولو نزل أحدهما للآخر صح، ولم یفتقر النزول إلی إذن الحاکم، لأن ملک الحضانة لا یعدوهما.

الثالثة: إذا التقطه اثنان، فکل واحد منهما لو انفرد (2)، أقر فی یده. وإن تشاحا فیه أقرع بینهما، سواء کانا موسرین أو أحدهما، حاضرین أو أحدهما. وکذا إن کان أحد الملتقطین کافرا، إذا کان الملقوط کافرا. ولو وصف أحدهما فیه علامة، لم یحکم له (3).

الرابعة: إذا ادعی بنوته اثنان، فإن کان لأحدهما بینة، حکم بها. وإن أقام کل واحد منهما بینة، أقرع بینهما. وکذا (4) لو لم یکن لأحدهما بینة. ولو کان الملتقط أحدهما، فلا ترجیح بالید، إذا لا حکم لها فی النسب، بخلاف المال لأن للید فیه أثرا.

الخامسة: إذا اختلف کافر ومسلم، أو حر وعبد، فی دعوی بنوته قال الشیخ: یرجح المسلم علی الکافر، والحر علی العبد، وفیه تردد (5).

فی الملتقط

القسم الثانی فی الملتقط من الحیوان: والنظر فی المأخوذ، والآخذ، والحکم.

أما الأول: فهو کل حیوان مملوک ضائع أخذ ولا ید علیه (6)، ویسمی ضالة.

ص :803


1- (27): علی تربیة الصبی اللقیط (فی الشرائط) فکل منهما بالغ عاقل حر، وعادل وحضری علی قول وقد مر الشروط عند أرقام " 5 - 10 " فراجع (الاشتراک) هذا قول بعضهم وهو إنهما یشترکان فی حفظ وتربیة الصبی اللقیط (لا یعدوهما) أی: لیس فیه غیرهما، ولا غائب هناک حتی یتدخل الحاکم الشرعی ولیا علی الغائب.
2- (28): أی: ترکه الآخر (حاضرین) أی: من الحضر مقابل الصحراء، وقد مر عن المصنف اختیار عن اشتراط کون الملتقط من أهل المدن عند رقم " 7 " (الملقوط کافرا) أی: محکوما بالکفر، لالتقاطه من أرض الکفر التی لا مسلم فیها، ولو کان الملقوط محکوما بالإسلام لم تفرید الکافر علیه کما مر بعد رقم (5).
3- (29): لأن وصف علامة فی الصبی - کأن یقول هو مختون، أو علی صرته شامة أو غیر ذلک - لا یدل علی کونه فقط الملتقط دون الآخر، فلعله سمع ذلک عنه، أو رآه مرة من دون أخذه.
4- (30): أی: أقرع بینهما.
5- (31): لعدم الدلالة فی الإسلام والحریة علی الرجحان من هذه الجهة.
6- (32): فغیر الحیوان لا یسمی ضالة بل مجهول المالک، وغیر المملوک کالغزلان ونحوها لا تسمی ضالة، وغیر الضائع کالحیوان الذی ألف الرجوع إلی صاحبه لا یسمی ضالة وهکذا فی (صورة الجواز) إذ مثل البعیر الصحیح الذی فی کلاء وماء لا یجوز أخذه - کما فی المسالک - (طلق) أی: لیس بمکروه (تجدده علی الملتقط) من طمع، أو موت أو غیرهما (التهمة، لکیلا یتهم بأنه یأکل أموال الناس.

وأخذه فی صورة الجواز مکروه، إلا بحیث یتحقق التلف فإنه طلق. والإشهاد.

مستحب لما لا یؤمن تجدده علی الملتقط، ولنفی التهمة.

فالبعیر لا یؤخذ، إذا وجد فی کلا وماء، أو کان صحیحا، لقوله صلی الله علیه وآله:

(خفه حذاؤه وکرشه سقاؤه، فلا تهجه) فلو أخذه ضمنه، ولا یبرأ لو أرسله، ویبرأ لو سلمه إلی صاحبه. ولو فقده (1) سلمه إلی الحاکم، لأنه منصوب للمصالح. فإن کان له حمی أرسله فیه، وإلا باعه وحفظ ثمنه لصاحبه. وکذا حکم الدابة (2). وفی البقرة والحمار تردد، أظهره المساواة، لأن ذلک فهم من فحوی المنع من أخذ البعیر. أما لو ترک البعیر من جهد (3)، فی غیر کلا وماء جاز أخذه، لأنه کالتالف ویملکه الآخذ، ولا ضمان لأنه کالمباح. وکذا حکم الدابة والبقرة والحمار، إذا ترک من جهد فی غیر کلا وماء.

والشاة إن وجدت فی الفلاة (4)، أخذها الواجد، لأنها لا تمتنع من صغیر السباع، فهی معرضة للتلف، والآخذ بالخیار إن شاء ملکها ویضمن علی تردد، وإن شاء احتبسها أمانة فی یدیه لصاحبها ولا ضمان، وإن شاء دفعها إلی الحاکم لیحفظها أو یبیعها ویوصل ثمنها إلی المالک.

وفی حکمها (5): کل ما لا یمتنع من صغیر السباع، کأطفال الإبل والبقر والخیل والحمیر، علی تردد.

ولا تؤخذ الغزلان والیحامیر (6) إذا ملکا ثم ضلا، إلتفاتا إلی عصمة مال المسلم، ولأنهما یمتنعان عن السباع بسرعة العدو.

ولو وجد الضوال فی العمران (7)، لم یحل أخذها، ممتنعة کانت کالإبل، أو لم تکن

ص :804


1- (33): أی: فقد صاحبه فلم یجده (کان له حمی) أی: للحاکم الشرعی مکان حفظ الضوال.
2- (34): یعنی: الفرس - کما فی الجواهر وغیره - (المساواة) فی الحکم مع البعیر فلا یأخذها إذا وجدت فی کلاء وماء.
3- (35): أی: ترکه صاحبه لکسر أو إعیاء أو مرض أو نحو ذلک.
4- (36): أی: الصحراء (لا تمتنع) أی: لا تستطیع الفرار (صغیر السباع) کالضبع، والذئب ونحوهما فکیف بکبیر السباع کالأسد (ملکها) أی: قصد تملکها حین الأخذ (علی تردد) الاحتمال عدم الضمان لأنه فی معرض التلف.
5- (37): أی: فی حکم الشاة، فالأخذ مخیر بین التملک، والحفظ لصاحبها إلی حاکم الشرع (علی تردد) لاحتمال الضمان لصاحبها مطلقا أو تسلیمها إلی حاکم الشرع، أما التملک فلا.
6- (38): جمع یحمور هو حمار الوحشی الصحراوی (بسرعة العدو) أی: الرکض السریع فلیست معرضة للتلف.
7- (39): وهو الأماکن القریبة من البیوت، التی لا تقربها السباع غالبا وعادة، وفی الجواهر: (الذی هو المأهول).

کالصغیر من الإبل والبقر. ولو أخذها، کان بالخیار بین إمساکها لصاحبها أمانة، وعلیه نفقتها من غیر رجوع بها، وبین دفعها إلی الحاکم. ولو لم یجد حاکما، أنفق ورجع بالنفقة (1). وإن کان شاة حبسها ثلاثة أیام، فإن لم یأت صاحبها، باعها الواجد وتصدق بثمنها.

ویجوز التقاط کلب الصید، ویلزم تعریفه سنة، ثم ینتفع به إذا شاء، ویضمن قیمته (2).

الثانی: فی الواجد ویصح أخذ الضالة لکل عاقل بالغ أما الصبی والمجنون، فقطع الشیخ فیهما بالجواز (3)، لأنه اکتساب.

وینتزع ذلک الولی، ویتولی التعریف عنهما سنة، فإن لم یأت مالک فإن کان الغبطة فی تملیکه وتضمینه إیاها فعل (4)، وإلا أبقاها أمانة.

وفی العبد تردد أشبهه الجواز، لأن له أهلیة الحفظ، وهل یشترط الإسلام؟ الأشبه لا، وأولی منه بعدم الاشتراط العدالة.

الثالث: فی الأحکام وهی مسائل:

الأولی: إذا لم یجد الآخذ سلطانا ینفق علی الضالة، أنفق من نفسه ورجع به. وقیل: لا یرجع، لأن علیه الحفظ، وهو لا یتم إلا بالإنفاق. والوجه الرجوع دفعا لتوجه الضرر بالالتقاط (5).

الثانیة: إذا کان للقطة نفع، کالظهر واللبن والخدمة (6)، قال فی النهایة: کان ذلک بإزاء ما أنفق، وقیل: ینظر فی النفقة، وقیمة المنفعة، ویتقاصان وهو أشبه.

الثالثة: لا تضمن الضالة بعد الحول (7)، إلا مع قصد التملک. ولو قصد حفظها لم

ص :805


1- (40): علی صاحبها متی وجده، وإن لم یجد صاحبها باعها وأخذ ما أنفق علیها من ثمنها.
2- (41): إذا تلف عن تفریط.
3- (42): أی: قال: یجوز قطعا.
4- (43): أی: أخذ الضالة بملک وضمان الصبی والمجنون.
5- (44): أی: لکی لا یتضرر بأخذ الضالة التی أجاز الشارع له أخذها.
6- (45): أی: ما یستفاد من ظهره کالخیل، أو لبنه کالبقرة، أو خدمته کالعبد والأمة (بإزاء ما أنفق) مطلقا أیهما کان أقل من الآخر (ویتقاصان) أی: إن کان ما أنفقه أکثر أخذ الزائد من المالک، وإن کان الظهر واللبن والخدمة أکثر دفع الزائد إلی المالک.
7- (46): إذا تلفت (التفریط) هو التقصیر فی الحفظ حتی تتلف، والتعدی هو إتلافها بالذبح والأکل وغیره (لم یزل الضمان) أی: یبقی الضمان.

یضمن، إلا مع التفریط أو التعدی. ولو قصد التملک ثم نوی الاحتفاظ. لم یزل الضمان.

ولو قصد الحفظ، ثم نوی التملک لزم الضمان.

الرابعة: قال الشیخ: إذا وجد مملوکا بالغا أو مراهقا لم یؤخذ وکان کالضالة الممتنعة (1). ولو کان صغیرا، جاز أخذه وهذا حسن لأنه مال معرض للتلف.

الخامسة: من وجد عبده فی غیر مصره، فأحضر من شهد علی شهوده بصفته (2)، لم یدفع إلیه، لاحتمال التساوی فی الأوصاف، ویکلف إحضار الشهود لیشهدوا بالعین. ولو تعذر إحضارهم، لم یجب حمل العبد إلی بلدهم، ولا بیعه علی من یحمله ولو رأی الحاکم ذلک صلاحا، جاز، ولو تلف قبل الوصول أو بعده، ولم یثبت دعواه، ضمن المدعی قیمة العبد وأجرته (3).

فی اللقطة

القسم الثالث فی اللقطة وهو یعتمد علی بیان أمور ثلاثة.

الأول: اللقطة کل مال ضائع، أخذ ولا ید علیه. فما کان دون الردهم (4) جاز أخذه والانتفاع به، بغیر تعریف، وما کان أزید من ذلک، فإن وجد فی الحرم، قیل: یحرم أخذه، وقیل: یکره وهو أشبه، ولا یحل إلا مع نیة الإنشاد.

ویجب تعریفها حولا، فإن جاء صاحبها، وإلا تصدق بها أو استبقاها أمانة، ولیس له تملکها ولو تصدق بها بعد الحول. فکره المالک، فیه قولان (5): أرجحهما أنه لا یضمن، لأنها أمانة وقد دفعها دفعا مشروعا.

وإن وجدها فی غیر الحرم، عرفها حولا إن کانت مما یبقی، کالثیاب والأمتعة والأثمان.

ثم هو مخیر، بین تملکها وعلیه ضمانها. وبین الصدقة بها عن مالکها - ولو حضر المالک فکره

ص :806


1- (47): أی: کالدابة الضائعة التی تستطیع الفرار عن السباع، والمراهق هو غیر البالغ القریب من البلوغ.
2- (48): یعنی: شهد اعتمادا علی الشهود الذین یعرفون هذا العبد بهذه الأوصاف، أی قالوا: لا نعلم هذا الشخص عبدا له، ولکنه کما شهد الشهود العبد بهذه الصفات فی الطول والشکل والکلام وغیر ذلک.
3- (49): قیمته للتلف، وأجرته من یوم حمله إلی ذلک البلد إلی حین التلف.
4- (50): أی: کانت قیمته أقل من قیمة الدرهم، والدرهم هو اثنا عشر حمصة وستة أعشار الحمصة یعنی یعادل غرامین ونصفا تقریبا من الفضة الخالصة (فی الحرم) الذی فیه مکة المکرمة، وهو أربعة فراسخ فی أربعة فراسخ (الإنشاد) أی: البحث عن صاحبه (ویجب تعریفها) أی: إعلان اللقطة.
5- (51): القول الثانی: إنه علیه ضمانها.

الصدقة لزم الملتقط ضمانها إما مثلا وإما قیمة (1). وبین إبقائها فی ید الملتقط أمانة لمالکها من غیر ضمان.

ولو کانت مما لا یبقی کالطعام، قومه علی نفسه (53) وانتفع به، وإن شاء دفعه إلی الحاکم ولا ضمان.

ولو کان بقاؤها یفتقر إلی العلاج، کالرطب المفتقر إلی التجفیف یرفع خبرها إلی الحاکم (2)، لیبیع بعضها وینفقه فی إصلاح الباقی. وإن رأی الحاکم، الحظ فی بیعه وتعریف ثمنه، جاز.

وفی جواز التقاط، النعلین والإدارة (3) والسوط، خلاف أظهره الجواز مع کراهیة.

وکذا العصا والشظاظ والحبل والوتد والعقال، وأشباهه من الآلات، التی یعظم نفعها وتصغر قیمتها. ویکره أخذ اللقطة مطلقا، وخصوصا للفاسق، ویتأکد فیه مع العسر (4). ویستحب الإشهاد علیها.

مسائل خمس:

الأولی: ما یوجد فی المفاوز (5)، أو فی خربة قد هلک أهلها فهو لواجده ینتفع به بلا تعریف. وکذا ما یجده مدفونا فی أرض لا مالک لها. ولو کان لها مالک أو بائع، عرفه (6). فإن عرفه فهو أحق به، وإلا فهو لواجده. وکذا لو وجده فی جوف دابة، ولم یعرفه البائع. أما لو وجده فی جوف سمکة فهو لواجده.

ص :807


1- (52): مثلا إن کان مثلیا کالأرز، والسکر، والدینار، ونحوها، وقیمة إن کان قیمیا کالثوب، والکتاب المخطوط، ونحو ذلک (من غیر ضمان) فلو تلف بلا تفریط فلیس علیه ضمانه (53): أی: قدر قیمته فی ذمته.
2- (54): أی: یخبر الحاکم بذلک (الحظ) أی: المصلحة.
3- (55): وهی إناء یتطهر به تشبه الإبریق کما قیل، أی: أخذ هذه الأمور إذا وجدها فی الطریق (والشظاظ) خشبة محدودة الطرفین تدخل فی عروة الجوالقین لتجمع بینهما عند حملهما علی البعیر، والجوالقین مثنی مفرده جوالق وهو العدل المعمول من صوف أو غیره (والوتد) المسمار (والصقال) وهو حبل یشد به قائمة البعیر.
4- (56): أی: ویتأکد الکراهة فی الفاسق إذا کان معسرا فقیرا.
5- (57): أی: الصحاری.
6- (58): أی: أخبره بأنه وجد فی هذه الأرض شیئا فإن ذکر أوصافه بحیث یطمئن إلی أنه له دفعه إلیه (وکذا) یکون لواجده (ولم یعرفه) أی: أخبره ومع ذلک لم یعرفه (فهو لواجده) لأن ما فی بطن السمکة إنما جاء من البحر لا من البائع، والبائع لم یقصد حیازة ما فی بطنها بناء علی اشتراط النیة فی الحیازة.

الثانیة: من أودعه لص مالا، وهو یعلم أنه لیس للمودع (1)، لم یرده علیه، مسلما کان أو کافرا. فإن عرف مالکه دفعه إلیه، وإلا کان حکمه حکم اللقطة.

الثالثة: من وجد فی داره أو فی صندوقه مالا ولا یعرفه، فإن کان یدخل الدار غیره أو یتصرف فی الصندوق سواه فهو لقطة (2)، وإلا فهو له.

الرابعة: لا تملک اللقطة قبل الحول، ولو نوی ذلک (3)، ولا بعد الحول، ما لم یقصد التملیک، وقیل یملکها بعد التعریف حولا، وإن لم یقصد، وهو بعید.

الخامسة: قال الشیخ رحمه الله: اللقطة تضمن بمطالبة المالک لا بنیة التملک (4)، وهو بعید لأن المطالبة تترتب علی الاستحقاق.

الأمر الثانی فی الملتقط: وهو من له أهلیة الاکتساب، أو الاحتفاظ. فلو التقط الصبی جاز ویتولی الولی التعریف عنه. وکذا المجنون. وکذا یصح الالتقاط من الکافر (5) لأن له أهلیة الاکتساب. وفی أخذ لقطة الحرم لهؤلاء تردد، ینشأ من کونهم لیسوا أهلا للاستئمان. وللعبد أخذ کل واحدة من اللقطتین، وفی روایة أبی خدیجة عن أبی عبد الله علیه السلام: (لا یعرض لها المملوک) (6). واختار الشیخ الجواز، وهو أشبه، لأن له أهلیة الاستئمان والاکتساب.

وکذا المدبر وأم الولد، والجواز أظهر فی طرف المکاتب لأن له أهلیة التملک.

فی أحکام اللقطة

الأمر الثالث: فی الأحکام وهی مسائل:

الأولی: لیس التوالی (7) شرطا فی التعریف، فلو فرق جاز. وإیقاعه عند اجتماع الناس وبروزهم، کالغدوات والعشیات. وکیفیته أن یقول: من ضاع له ذهب، أو فضة أو ثوب، أو

ص :808


1- (59): أی: لیس للص (لم یرده) أی: لم یجز بمعنی لا یجوز (حکم اللقطة) یکون له إذا کان أقل من درهم ولم یکن یعلم أنه من الحرم. ویعرفه حولا إذا کان من الحرم، وهکذا کما مر بالتفصیل تحت رقم (50) وما بعده.
2- (60): وله أحکام اللقطة، التی مرت عند رقم (50) وما بعده.
3- (61): یعنی: حتی ولو نوی التملک (التعریف) أی: الإعلان.
4- (62): فقیل مطالبة المالک لیست مضمونة، ولا ذمة الملتقط مشغولة.
5- (63): بأن یری الکافر شیئا فیأخذه وعلیه أحکام اللقطة من التعریف والتملک وغیرهما. (لقطة الحرم) أی: ما یوجد فی الحرم (لهؤلاء) الصبی والمجنون والکافر (للاستئمان) أی: أن یجعلهم الشارع أمناء علی اللقطة، أما الصبی والمجنون فلعدم التکلیف فیهما، وأما الکافر فلکفره (اللقطتین) لقطة ولقطة الحل.
6- (64): أی: لا یأخذ المملوک اللقطة.
7- (65): بأن یعرفه کل یوم (وبروزهم) أی: خروجهم من البیوت (کالغدوات) الصباح (والعشیات) بعد العصر (أوغل) أکثر (بالتخمین) من دون علم.

ما شاکل ذلک من الألفاظ. ولو أوغل فی الإبهام کان أحوط، کأن یقول: من ضاع له مال أو شئ، فإنه أبعد أن یدخل علیه بالتخمین. وزمانه أیام المواسم والمجتمعات کالأعیاد وأیام الجمع. ومواضعه مواطن الاجتماع، کالمشاهد (1) وأبواب المساجد والجوامع والأسواق.

ویکره داخل المساجد. ویجوز أن یعرف بنفسه وبمن یستنیبه أو یستأجره.

الثانیة: إذا دفع اللقطة إلی الحاکم فباعها، فإن وجد مالکها، دفع الثمن إلیه، وإلا ردها علی الملتقط، لأن له ولایة الصدقة أو التملک (2).

الثالثة: قیل: لا یجب التعریف: إلا مع نیة التملک (3)، وفیه إشکال ینشأ من خفاء حالها عن المالک، ولا یجوز تملکها إلا بعد التعریف ولو بقیت فی یده أحوالا. وهی أمانة فی ید الملتقط فی مدة الحول، لا یضمنها إلا بالتفریط أو التعدی، فتلفها من المالک وزیادتها له، متصلة کانت الزیادة أو منفصلة (4). وبعد التعریف یضمن إن نوی التملک، ولا یضمن إن نوی الأمانة. ولو نوی التملک، فجاز المالک لم یکن له الانتزاع، وطالب بالمثل أو القیمة إن لم تکن مثلیة. ولو رد الملتقط العین جاز، وله (5) النماء المنفصل. ولو عابت بعد التملک، فأراد ردها مع الأرش جاز، وفیه إشکال، لأن الحق تعلق بغیر العین، فلم یلزمه أخذها معیبة.

الرابعة: إذا التقط العبد ولم یعلم المولی، فعرف حولا ثم أتلفها، تعلق الضمان برقبته (6)، یتبع بذلک إذا أعتق، کالقرض الفاسد. ولو علم المولی قبل التعریف، ولم ینتزعها منه، ضمنه لتفریطه بالإهمال إذا لم یکن أمینا (72)، وفیه تردد. ولو عرفها العبد، ملکها المولی إن شاء وضمن. ولو نزعها المولی. لزمه التعریف، وله التملک بعد الحول أو الصدقة مع الضمان. أو إبقائها أمانة.

ص :809


1- (66): إما المقصود بها المشاهد المشرفة للنبی وآله علیه وعلیهم الصلاة والسلام، أو مطلق الأماکن التی یشهدها الناس، کالندوات والتعزیات، والمظاهرات، ومجالس الدروس الدینیة، واجتماع الأحزاب وغیر ذلک (والجوامع) جمع جامعة، وهی المکان الذی یجتمع فیه الناس، مسجدا کان أو غیره.
2- (67): فی الجواهر: (بلا إشکال ولا خلاف فی الأخیر - أی التملک - بل وفی الأول الذی فیه نفع للمالک مع ذلک بالضمان إذا جاء ولم یرحت بالصدقة).
3- (68): فلو لم یکن نیة الملتقط التملک لا یجب علیه تعریف اللقطة.
4- (69): الزیادة المتصلة کنمو الشجر، والمنفصلة کالثمرة الساقطة منه (وبعد التعریف یضمن) حتی مع عدم التفریط (الانتزاع) أی: أخذ عین اللقطة مع وجودها.
5- (70): أی: للملتقط (النماء المنفصل) الحادث بعد قصد التملک (لأن الحق) أی: حق المالک.
6- (71): لا بذمة المولی (کالقرض الفاسد) وهو ما کان بدون إذن المولی. (72): أی: إذا لم یکن العبد أمینا (وفیه تردد) لاحتمال عدم ضمان المولی بترک الانتزاع حتی ولو کان العبد خائنا (وله التملک) أی: یجوز للمولی.

الخامسة: لا تدفع اللقطة إلا بالبینة (1)، ولا یکفی الوصف.

ولو وصف صفات لا یطلع علیها إلا المالک غالبا مثل أن یصف وکاءها وعقاصها ووزنها ونقدها. فإن تبرع الملتقط بالتسلیم (2) لم یمنع، وإن امتنع لم یجبر.

فرعان:

الأول: لو ردها بالوصف، ثم أقام آخر البینة بها انتزعها (3). فإن کانت تالفة، کان له مطالبة الأخذ بالعوض لفساد القبض، وله مطالبة الملتقط لمکان الحیلولة لکن لو طولب الملتقط، رجع علی الآخذ، ما لم یکن اعترف له بالملک (4). ولو طالب الآخذ، لم یرجع علی الملتقط.

الثانی: لو أقام واحد بینة بها، فدفعت إلیه، ثم أقام آخر بینة بها أیضا، فإن لم یکن ترجیح (5) أقرع بینهما. فإن خرجت للثانی، انتزعت من الأول وسلمت إلیه. ولو تلفت، لم یضمن الملتقط إن کان دفعها بحکم الحاکم. ولو کان دفعها باجتهاده، ضمن. أما لو قامت البینة بعد الحول، وتملک الملتقط ودفع العوض إلی الأول، ضمن الملتقط للثانی علی کل حال، لأن الحق ثابت فی ذمته، لم یتعین بالدفع إلی الأول، ورجع الملتقط علی الأول لتحقق بطلان الحکم.

ص :810


1- (73): بأن یقیم الذی یدعی الملکیة البینة - شاهدین عادلین - علی أن هذا الشئ ملک له (ولا یکفی الوصف) فی سقوط تکلیف الملتقط (وکائها) أی: وکاء القربة وهو الخیط الذی یربط به فم القربة (عقاصها) الوعاء الذی تجعل القربة فیه (ووزنها) إذا کانت اللقطة ثمنا، کأن یقول دیناران وزن أحدهما کذا، ووزن الآخر کذا (ونقدها) بأن یقول من دنانیر کذا، أو دنانیر کذا.
2- (74): أی: تسلیم اللقطة لمن وصفها ولم یقم بینة علیها (لم یمنع) أی: لا یحرم علیه (امتنع) وطلب البینة (لم یجبر) حتی مع تمام الأوصاف.
3- (75): أی: أخذها صاحب البینة من الواصف (لمکان الحیلولة) أی: أن الملتقط بإعطائه اللقطة للواصف صار حائلا بین اللقطة وصاحب البینة.
4- (76): أما لو اعترف الملتقط للواصف بالملک فیؤخذ باعترافه.
5- (77): بالعدالة أو العدد، بناء علی الترجیح کما هو الأصح.

کتاب الفرائض فی موجبات الإرث

اشارة

کتاب الفرائض والنظر فی المقدمات والمقاصد واللواحق. والمقدمات: أربع (1).

الأولی فی موجبات الإرث: وهی: إما نسب، وإما سبب. فالنسب: مراتب ثلاث الأولی: الأبوان، والولد وإن نزل (2).

الثانیة: الأخوة وأولادهم وإن نزلوا، والأجداد وإن علوا.

الثالثة: الأخوال، والأعمام، والسبب: اثنان زوجیة وولاء (3). والولاء ثلاث مراتب: ولاء العتق، ثم ولاء تضمن الجریرة، ثم ولاء الإمامة.

وینقسم الوراث: فمنهم من لا یرث إلا بالفرض (4)، وهم الأم من بین الأنساب إلا علی الرد، والزوج والزوجة من بین الأسباب إلا نادرا. ومنهم من یرث تارة بالفرض وأخری بالقرابة (5)، وهم الأب والبنت، أو البنات والأخت، أو الأخوات وکلالة الأم. ومن عدا

ص :811


1- (1): وهی: موجبات الإرث، وموانع الإرث، والحجب، ومقادیر السهام.
2- (2): أی: أولاد الأولاد وهکذا کلهم یعتبرون فی المرتبة الأولی (الأخوال والأعمام) وأولادهم وأولاد أولادهم وهکذا.
3- (3): الولاء یقصد به هنا نوع تقرب شرعی اعتباری علی وجه یوجب الإرث من غیر زوجیة ولا نسب (ولاء العتق) أی: المعتق لو مات عبده بعد ما أعتقه ولیس له وارث آخر فالمولی یرثه کما سیأتی (الجریرة) أی: الجنایة، یعنی: شخصان یشترطان إن جنی أحدهما جنایة یتحمل الثانی عنه الدیة فلو مات أحدهما ولا وارث أقرب له ورثه ضامن الجریرة (ولاء الإمامة) أی: الإمام وارث من لا وارث له وسیأتی أحکام هذه الأقسام الثلاثة فی المقصد الثالث من رقم (151) إلی رقم (182).
4- (4): یعنی: ذکر له سهم معین فی کتاب الله تعالی (الأم) لأن إرثها فی القرآن، إما الثلث أو السدس (إلا علی الرد) وذلک فیما لو لم یکن للمیت فی المرتبة الأولی سوی الأم فقط فإنها تعطی الثلث فرضا، والثلثین ردا، فیکون جمیع المال لها (إلا نادرا) وهو ما إذا لم یکن غیر الزوج وارث نسبی ولا سببی ولا ولائی إلا الإمام علیه السلام وسیأتی القول بالإرث کله للزوج.
5- (5): القرابة أی عدم ذکر مقدار معین له (والأب) یرث السدس إذا کان للمیت أولاد، وإن لم یکن أولاد فللأب کل المال، فلا فرض له حینئذ (والبنت) ترث النصف إن کانت مع الأبوین، ولا فرض لها إذا کانت مع إخوة (والبنات) لهن الثلثان إذا کن مع الأبوین، وإن کن مع الأخوة فلا فرض معین لهن (والأخت) حکمها حکم البنت (والأخوات) حکمهن حکم البنات (وکلالة الأم) أی: الأخوة للمیت من أمه فقط دون أبیه، إن کان واجدا فله السدس، أو کان أکثر فلهم الثلث یقسم بینهم بالسویة ذکرانا أو إناثا، ویرد علیهم الزائد أیضا فی بعض الفروض علی ما اختاره المصنف - قدس سره - فیما سیأتی عند رقم (118) قبل خاتمة المرتبة الثانیة إن شاء الله.

هؤلاء (1) لا یرث إلا بالقرابة.

فإذا کان الوارث لا فرض له، ولم یشارکه آخر (2) فالمال له، مناسبا کان أو مساببا، وإن شارکه من لا فرض له، فالمال لهما. فإن اختلفت الوصلة، فلکل طائفة نصیب من یتقرب به، کالخال أو الأخوال مع العم أو الأعمام، فللأخوال نصیب الأم وهو الثلث، وللأعمام نصیب الأب وهو الثلثان (3).

فإن کان الوارث ذا فرض، أخذ نصیبه (4).

فإن لم یکن معه مساو، کان الرد علیه، مثل بنت مع أخ أو أخت مع عم، فلکل واحدة نصیبها والباقی یرد علیها، لأنها أقرب. ولا یرد علی الزوجة مطلقا (5) ولا علی الزوج مع وجود وارث عدا الإمام علیه السلام.

وإن کان معه مساو ذو فرض، وکانت الترک بقدر السهام، قسمت علی الفریضة (6). وإن زادت، کان الزائد ردا علیهم علی قدر السهام ما لم یکن حاجب لأحدهم (7)، أو ینفرد بزیادة فی الوصلة (8). ولو نقصت الترکة، کان النقص داخلا، علی البنت أو البنات أو الأب، أو من یتقرب به (9)، دون من یتقرب بالأم.

ص :812


1- (6): کالأخوة والأعمام والأخوال والأجداد وغیرهم (بالقرابة) أی: بما یناسب حسبما قرر الله تعالی ولم یفرض الله مقداره علی التعیین.
2- (7): أی: لیس وارث آخر (مناسبا) کالأب أو الابن، أو البنت (أو حسابیا) کالمعتق بلا إشکال (من لا فرض له) کالأب والابن، وللأب فرض السدس، وللابن بقیة المال لأنه لا فرض له.
3- (8): إذ لو کان الوارث أب وأم فقط فالثلث للأم والثلثان للأب.
4- (9): أولا (مساو) أی فی رتبته بحیث یرث مع ذاک (بنت مع أخ) مثال فالأخ من المرتبة الثانیة والبنت من الأولی، ولا یرث الأخ مع وجود البنت (أخت مع عم) الأخت من المرتبة الثانیة، والعم من الثالثة، ولا یرث العم مع وجود الأخت.
5- (10): أی: حتی لو لم یکن للمیت وارث غیر الإمام علیه السلام أعطی الزوجة الربع وأعطی الإمام علیه السلام الثلاثة الأرباع (مع وجود وارث) حتی المعتق وضامن الجریرة.
6- (11): أی: قسمت الترکة حسب حصص الورثة.
7- (12): تفاصیل الحجب تأتی فی المقدمة الثالثة (فی الحجب) عند رقم (57) وما بعده.
8- (13): أی: زیادة الاتصال بالمیت حتی یکون الرد علیه وحده دون بقیة الورثة وحیث إن المصنف لم یذکر مثالا لذلک نذکره عن المسالک وهو لو کان للمیت أخت للأبوین، وکلالة للأم، فلکلاکة الأم الثلث، وللأخت النصف، فیزید السدس یرد علی الأخت لأنها تتصل بالمیت من الأب والأم جمیعا، وکلالة الأم متصلة من الأم فقط، المقصود بکلالة الأم اثنان أو أکثر من الأخوة للأم وحدها، سواء کانوا ذکرانا أو إناثا أو مختلفین، وفی مسألة زیادة الوصلة کلام لا یلیق بهذا المختص.
9- (14): أی: یتقرب إلی المیت بسبب الأب، کالعم للأب، والأخ للأب وهکذا.

مثال الأول (1): أبوان وبنتان فصاعدا، أو اثنان من ولد الأم مع أختین للأب والأم، أو للأب أو زوج وأخت لأب.

ومثال الثانی (2): أبوان وبیت وأخوة.

ومثال الثالث: (3) أبوان وزوج وبنتان، أو أبوان وزوج وبنت زوج، أو زوجة واثنان من ولد الأم مع أختین للأب والأم أو للأب.

ص :813


1- (15): وهو کون الترکة بقدر حصص الورثة، وقد ذکر المصنف له ثلاثة أمثلة (الأول) أبوان وبنتان فصاعدا أی ثلاث أو أربع بنات وهکذا، فللأبوین الثلث - لکل واحد منهما السدس - وللبنتین الثلثان (والثانی) اثنان من ولد الأم، مع أختین للأب والأم - أو أختین فلکلالة شئ للمرتبة الثانیة موجود المرتبة الأولی فیبقی السدس من الترکة زائدا.
2- (16): هذا مثال لزیادة الترکة، أبوان لهما الثلث لکل واحد السدس، وبنت لها النصف، والأخوة لا شئ لهم لأنهم من المرتبة الثانیة ولا شئ للمرتبة الثانیة مع موجود المرتبة الأولی فیبقی السدس من الترکة زائدا.
3- (17): وهو نقص الترکة عن حصص الورثة، وقد ذکر المصنف له ثلاثة أمثلة (أحدها) أبوان وزوج وبنتان، للأبوین الثلث، وللبنتین الثلثان، وللزوج الربع، فلو کانت الترکة اثنی عشر فللأبوین أربعة لکل منهما اثنان - السدس - وللبنتین ثمانیة، وللزوج ثلاثة، فالمجموع خمسة عشر تنقص الترکة ثلاثة (ثانیها) أبوان وزوج وبنت، للأبوین الثلث، وللزوج الربع، وللبنت النصف، فلو کانت الترکة اثنی عشر کان للأبوین أربعة، وللزوج ثلاثة، وللبنت ستة، فالمجموع ثلاثة عشر تنقص الترکة واحدا (ثالثها) زوج أو زوجة، واثنان من ولد الأم - أی: أخوات المیت لأمه فقط - مع أختین الأب والأم، أو للأب فقط، فللزوج الربع - من اثنی عشر - ثلاثة، ولکلالة الأم الثلث أربعة، وللأختین الثلثان ثمانیة فالمجموع خمسة عشر: وإن بدلنا الزوج بالزوجة کان لها الثمن واحدا ونصفا فالمجموع ثلاثة عشر ونصف. فی هذه الأمثلة الثلاثة: یعطی الزوج والزوجة والأم، وکلالة الأم نصیبهم الکامل، ویدخل النقص علی الأب، والبنت، والبنات، أو کلالة الأبوین، أو کلالة الأب خاصة. ففی المثال الأول (أبوان وزوج وبنتان) یأخذ الزوج نصیبه الربع، والأم نصیبها السدس، فلو قسمنا الترکة إلی ستین حصة، یأخذ الزوج ربعها (15) والأم سدسها (10) ویبقی (35) للبنتین الثلثان (40) وللأب السدس (10) فهذا خمسون فینقص (15) یوزع هذا النقص علی الأب والبنتین بحسب حصصهم، وحیث إن نسبة حصة الأب (10) إلی حصة البنتین (40). نسبة الخمس والأربعة أخماس، فینقص من (15) الناقصة للأب خمسها (3) وللبنتین أخماسها (12) فیعطی الأب (7) من ستین وتعطی البنات (28) من الستین. وفی المثال الثانی: (أبوان وزوج وبنت) نقسم الترکة إلی ثمانیة وأربعین، للأم سدسها (8) وللزوج ربعها (12) یبقی (28) للأب السدس (8) وللبنت النصف (24) والمجموع (32) یکون الناقص أربعة، وحیث إن نسبة حصة الأب إلی حصة البنت نسبة الربع والثلاثة أرباع، فیحذف من الأب ربع الأربعة وهو واحد ومن البنت ثلاثة أرباع الأربعة (3) فیعطی الأب (7) والبنت (21). وفی المثال الثالث: وهو فرضان (أحدهما) زوج وأختان للأم فقط، وأختان للأبوین أو للأب فقط - لأن حکم الأبوین والابن فقط سواء، وما دام الأبوین فلا یرث الابن أصلا، فإذا لم یکن الأبوین ورث الابن، أما الأمی فیرث مع الأبوین، ومع الابن - نقسم الترکة إلی أربعة وعشرین حصة، للزوج النصف (12) ولکلالة الأم الثلث (8) ویبقی السدس فقط (4) لکلالة الأبوین، أو کلالة الأب، وقد کانت حصتهم - لولا النقص - الثلثین یعنی (16) فورد النقص علیهم دون الزوج وکلالة الأبوین أو الأب (ثانیهما) زوجة وأختان للأم فقط، وأختان للأبوین أو للأب فقط، نقسم الترکة إلی أربعة وعشرین حصة، للزوجة ربعها (6) ولکلالة الأم ثلثها (8) یبقی (10) لکلالة الأبوین أو کلالة الأب، ولولا النقص کانت حصتهم (16) فورد النقص علیهم.

وإن لم یکن المساوی ذا فرض (1) کان له ما بقی، مثال: أبوان أو أحدهما وابن (2) أو أب وزوج أو زوجة (3)، أو ابن وزوج أو زوجة (4) أو أخ وزوج أو زوجة (5).

فی موانع الإرث

المقدمة الثانیة فی موانع الإرث: وهی ثلاثة: الکفر. والقتل. والرق (6).

والکفر المانع: هو ما یخرج به معتقده عن سمة الإسلام. فلا یرث ذمی ولا حربی ولا مرتد مسلما. ویرث المسلم الکافر، أصلیا أو مرتدا (7).

ولو مات کافر وله ورثة کفار ووارث مسلم، کان میراثه للمسلم ولو کان مولی نعمة أو ضامن جریرة، دون الکافر وإن قرب (8). ولو لم یخلف الکافر مسلما، ورثه الکافر إذا کان أصلیا.

ولو کان المیت مرتدا، ورثه الإمام مع عدم الوارث المسلم. وفی روایة یرثه الکافر، وهی شاذة.

ولو کان للمسلم وراث کفار لم یرثوه، وورثة الإمام علیه السلام مع عدم الوارث المسلم.

ص :814


1- (18): أی: لیس له ذکر حصة معینة فی القرآن الکریم.
2- (19): للأبوین السدسین، والباقی للابن، وللأب وجده مع الابن، أو الأم وحدها مع الابن السدس والباقی للابن.
3- (20): للزوج النصف، وللزوجة الربع، والباقی للأب.
4- (21): للزوج الربع، وللزوجة الثمن، والباقی للابن.
5- (22): للزوج النصف وللزوجة الربع، والباقی للأخ وهکذا غیر هذه الأمثلة، ولم استحضر سببا خاصا لتعدد الأمثلة سوی شحذ الذهن باختلاف الفروض والله العالم.
6- (23): الکافر لا یرث المسلم، والقاتل لا یرث المقتول، والرق لا یرث لا الحر ولا العبد إلا فیما یأتی.
7- (24): یعنی: إذا کان المیت کافرا ورثه المسلم.
8- (25): فلو مات کافر وله أولاد وأخوة وأعمام وأخوال ومولی معتق وضامن جریرة، وکان کلهم کفار، إلا أحدهم کان مسلما ورث ذاک المسلم جمیع الإرث سواء کان من أولاده أو أخوته أو أعمامه وأخواله أو معتقه، أو ضامن جریرته، وحرم الباقون کلهم عن الإرث (أصلیا) أی: المیت لم یکن کافرا مرتدا بل کافرا أصلیا.

وإذا أسلم الکافر علی میراث قبل قسمته، شارک أهله إن کان مساویا فی الدرجة، وانفرد به إن کان أولی (1). ولو أسلم بعد القسمة، أو کان الوارث واحدا، لم یکن له نصیب. أما لو لم یکن له وارث سوی الإمام علیه السلام، فأسلم الوراث، فهو أولی من الإمام لروایة أبی بصیر. وقیل: إن کان قبل نقل الترکة إلی بیت مال الإمام ورث، وإن کان بعده لم یرث، وقیل: لا یرث لأن الإمام کالوارث والواحد.

ولو کان الوارث زوجا أو زوجة وآخر کافرا، فإن أسلم أخذ ما فضل عن نصیب الزوجیة، وفیه إشکال ینشأ من عدم إمکان القسمة (2). ولو قیل: یشارک مع الزوجة دون الزوج کان وجها، لأن مع فریضة الزوجة یمکن القسمة مع الإمام، والزوج یرد علیه ما فضل، فلا یتقدر فی فریضته قسمة، فیکون کبنت مسلمة وأب کافر (3)، أو أخت مسلمة وأخ کافر.

مسائل أربع:

الأولی: إذا کان أحد أبوی الطفل مسلما، حکم بإسلامه. وکذا لو أسلم أحد الأبوین وهو طفل (4). ولو بلغ فامتنع عن الإسلام، قهر علیه. ولو أصر، کان مرتدا.

الثانیة: لو خلف نصرانی أولاد صغارا وابن أخ وابن أخت مسلمین، کان لابن الأخ ثلثا الترکة، ولابن الأخت ثلثه، وینفق الاثنان علی الأولاد بنسبة حقهما. فإن بلغ الأولاد مسلمین، فهم أحق بالترکة علی روایة مالک بن أعین. وإن اختاروا الکفر، استقر ملک الوارثین علی ما ورثاه ومنع الأولاد، وفیه إشکال ینشأ من إجراء الطفل مجری أبویه فی الکفر (5)، وسبق القسمة علی الإسلام یمنع الاستحقاق.

الثالثة: المسلمون یتوارثون وإن اختلفوا فی المذاهب (6)، والکفار یتوارثون وإن اختلفوا

ص :815


1- (26): مثال المساوی: کان أخ کافر وأخوة مسلمون، فأسلم الأخ الکافر قبل تقسیم الإرث ومثال الأولی، لو کان الابن کافرا، فأسلم قبل تقسیم الأخوة الإرث.
2- (27): لأنه وارث واحد (القسمة مع الإمام) إذ الزوجة لا تعطی کل المال، بل لو لم یکن غیرها فالإمام له ثلاثة أرباع، فیجب القسمة بینها وبین الإمام، فقبل القسمة لو أسلم الکافر ورث (ما فضل) فهو وارث (فلا یتقدر) أی: لا یفرض.
3- (28): فبمجرد موت المیت یکون کل المال للبنت المسلمة، فإذا أسلم الأب الکافر فلا شئ له، وکذا الأخت والأخ.
4- (29): أی: بعد غیر بالغ (قهر) أی: أجبر (مرتدا) إذ المرتد هو کفر المحکوم بالإسلام، ولا یجب کونه معتقدا سابقا بالإسلام بل یکفی الحکم بالإسلام.
5- (30): فهم محکومون بالکفر شرعا للتبعیة.
6- (31): فالشیعة، والأحناف، والحنابلة، والموالک، والشوافع، والزیدیة والإسماعیلیة وغیرهم یرث بعضهم بعضا، وکذا الیهود والنصاری، والمجوس، والمشرکون، وعبدة الأصنام، ونحوهم یرث بعضهم بعضا (النحل) أی: الأدیان.

فی النحل.

الرابعة: تقسم ترکة المرتد عن فطرة (1) حین ارتداده، وتبین زوجته، وتعتد عدة الوفاة، سواء قتل أو بقی، ولا یستتاب، والمرأة لا تقتل وتحبس، وتضرب أوقات الصلوات، ولا تقسم ترکتها حتی تموت. ولو کان المرتد لا عن فطرة استتیب، فإن تاب وإلا قتل. ولا یقسم ماله حتی یقتل أو یموت. وتعتد زوجته من حین اختلاف دینهما (2)، فإن عاد قبل خروجها من العدة فهو أحق بها، وإن خرجت العدة ولم یعد، فلا سبیل له علیها.

وأما القتل: فیمنع القاتل من الإرث إذا کان عمدا ظلما. ولو کان بحق، لم یمنع (3).

ولو کان القتل خطأ، ورث علی الأشهر. وخرج المفید رحمه الله وجها آخر، وهو المنع من الدیة (4) وهو حسن، والأول أشبه. ویستوی فی ذلک الأب والولد وغیرهما، من ذوی الأنساب والأسباب.

ولو لم یکن وارث سوی القاتل، کان المیراث لبیت المال، ولو قتل أباه، وللقاتل ولد، ورث جده إذا لم یکن هناک ولد (5) للصلب، ولم یمنع من المیراث بجنایة أبیه. ولو کان للقاتل وارث کافر منعا جمعا، وکان المیراث للإمام. ولو أسلم الکافر، کان المیراث له والمطالبة إلیه (6)، وفیه قول آخر.

فی أحکام موانع الإرث

وهنا مسائل:

الأولی: إذا لم یکن المقتول وارث سوی الإمام، فله المطالبة بالقود (7) أو الدیة مع التراضی، ولیس له العفو.

الثانیة: الدیة فی حکم مال المقتول، یقضی منها دینه ویخرج منها وصایاه، سواء قتل

ص :816


1- (32): وهو الذی ولد مسلما ثم ارتد (ولا یستتاب) یعنی: لا ینفع التوبة فی ترک تقسیم أمواله، وعدم فراق زوجته (والمرأة) المرتدة فطرة (لا عن فطرة) وهو الذی ولد کافرا، ثم أسلم، ثم ارتد.
2- (33): أی: من حین الارتداد (من العدة) وهی أربعة أشهر وعشرة أیام من حین الارتداد (أحق بها) أی: زوجها من غیر تجدید عقد (فلا سبیل) أی: تصیر زوجته سائبة لا زوج لها، فلها أن تتزوج ولا تحتاج إلی طلاق.
3- (34): کمن قتل أباه أو أخاه وهما مشرکان محاربان، أو باغیان علی الإمام علیه السلام ونحو ذلک.
4- (35): أی لا یرث القاتل من أموال المقتول ولا یرث من الدیة التی دفعها القاتل نفسه (الأنساب) کالأخ والأخت، والأعمام والأخوال وأولادهم (والأسباب) کالزوجة، وولاء العتق، والجریرة.
5- (36): أی: ولد آخر للمقتول غیر القاتل (منعا) القاتل والکافر، القاتل لقتله والکافر لکفره.
6- (37): أی: المطالبة بدم المقتول (قول آخر) مع قول ثالث مضی کلاهما بعد رقم (26) مباشرة فراجع المتن.
7- (38): أی: القصاص إن کان القتل عمدا (مع التراضی) مع القاتل، إذ للقاتل أن لا یدفع الدیة ویتعرض القصاص.

عمدا فأخذت الدیة أو خطأ.

الثالثة: یرث الدیة کل مناسب أو مسابب، عدا من یتقرب بالأم فإن فیهم خلافا (1).

ولا یرث أحد الزوجین القصاص. ولو وقع التراضی بالدیة، ورثا نصیبهما منها.

وأما الرق: فیمنع فی الوارث والموروث. فمن مات وله وارث حر وآخر مملوک فالمیراث للحر وإن بعد، دون الرق وإن قرب (2). ولو کان الوراث رقا، وله ولد حر، لم یمنع الولد برق أبیه. ولو کان الوارث اثنین فصاعدا فعتق المملوک قبل القسمة، شارک إن کان مساویا، انفرد إن کان أولی (3). لو کان عتقه بعد القسمة، لم یکن له نصیب. وکذا لو کان المستحق للترکة واحدا، لم یستحق العبد بعتقه نصیبا (4). وإذا لم یکن للمیت وارث سوی المملوک، اشتری المملوک من الترکة واعتق، وأعطی بقیة المال. ویقهر المالک علی بیعه. ولو قصر المال عن ثمنه (5)، قیل: یفک بما وجد ویسعی فی الباقی، وقیل: لا یفک ویکون المیراث للإمام، وهو الأظهر. وکذا لو ترک وارثین أو أکثر، وقصر نصیب کل واحد منهم، أو نصیب بعضهم عن قیمته، لم یفک أحدهم (6) وکان المیراث للإمام. ولو کان العبد قد انعتق بعضه، ورث من نصیبه بقدر حریته (7)، ومنع بقدر رقیته. وکذا یورث منه (8). وحکم الأمة کذلک (9).

مسألتان:

الأولی: یفک الأبوان للإرث إجماعا (10)، وفی الأولاد تردد، أظهره أنهم یفکون. وهل

ص :817


1- (39): والمشهور عدم الإرث (القصاص) فلو قتل الزوج فلیس لزوجته المطالبة بالقصاص، أو قتلت الزوجة فلیس لزوجها المطالبة بالقصاص (التراضی) بین القاتل وأولیاء المقتول (نصیبهما منها) أی: حصتهما من الدیة فالزوج یرث نصف الدیة إذا لم یکن للمقتولة ولد، وربعها إذا کان لها ولد، والزوجة ربع الدیة أو ثمنها مع الولد للمقتول وعدمه.
2- (40): کما لو کان الحر ابن عم، والمملوک ابنا (برق أبیه) کما لو مات زید وله ولد عبد وللعبد ولد، فیرث فیرث ولد العبد جده، ولا یمنع وجود الأب الرق إرث الابن من جده.
3- (41): مثال المساوی: مات زید وله أخوة أحرار، وأخ رق، فتحرر الرق قبل قسمة الإرث فیشترک معهم، ومثال الأولی: وکان للمیت ولد رق تحرر قبل القسمة فالمال کله له.
4- (42): إذ بمجرد الموت ینتقل المال إلی الوارث الواحد، فانعتاق وارث مساو أو أولی لا یجدی.
5- (43): کما لو کان الإرث ثمانون درهما وقیمة المملوک مئة درهم.
6- (44): الذی ینقص نصیبه عن قیمته، وینفک الذی نصیبه بقدر قیمته أو أکثر -.
7- (45): إذا کان معه وارث آخر، وإلا اشتری مقدار رقبته إن وفی الإرث بقیمته، ومثال المتن هکذا شخص نصفه حر ونصفه رق، فمات أبوه وله أخ فللرق ربع الترکة، إذ نصفها له علی تقدیر حریته، وحیث إن نصفه حر، فله نصف النصف وهو الربع.
8- (46): فلو مات هذا الذی نصفه حر، ورثت زوجته الربع أو الثمن من مالکه فی حصة حریته، ورثت بنته الواحدة النصف من مقدار حریته، وهکذا، مثلا لو کان المیت قد قسم أیامه بین نفسه وبین المولی، فله یوم وللمولی یوم، فما جمعه فی یوم نفسه نصفه لبنته، وربعه أو ثمنه لزوجته، وهکذا.
9- (47): فی کل ما مر من الأحکام بلا استثناء.
10- (48): فلو مات حر وله أب أو أم رق، ولیس له وارث غیره، اشتری بالإرث وأعتق.

یفک من عدا الآباء والأولاد؟ الأظهر، لا. وقیل: یفک کل وارث، ولو کان زوجا أو زوجة، والأول أولی.

الثانیة: أم الولد لا ترث، وکذا المدبر، ولو کان وارثا من مدبره (1). وکذا المکاتب المشروط، والمطلق الذی لم یؤد شیئا (2).

ومن لواحق أسباب المنع: أربعة الأول: اللعان سبب لسقوط نسب الولد (3). نعم، لو اعترف بعد اللعان، ألحق به ویرثه الولد، وهو لا یرثه.

الثانی: الغائب غیبة منقطعة لا یورث (4) حتی یتحقق موته، أو ینقضی مدة لا یعیش مثله إلیها غالبا، فیحکم لورثته الموجودین فی وقت الحکم. وقیل: یورث بعد انقضاء عشر سنین من غیبته، وقیل: یدفع ماله إلی وارثه الملی (5)، والأول أولی.

الثالث: الحمل یرث بشرط انفصاله حیا (6). ولو سقط میتا، لم یکن له نصیب. ولو مات بعد وجوده حیا. کان نصیبه لوارثه. ولو سقط بجنایة، اعتبر بالحرکة التی لا تصدر إلا من حی (7)، دون التقلص الذی یحصل طبعا لا اختیارا.

الرابع: إذا مات وعلیه دین یستوعب الترکة، لم ینتقل إلی الوارث، وکانت علی حکم

ص :818


1- (49): یعنی: ولو کان وارثا لو کان حرا، کما لو کان المدبر أخا للمیت، وکان مملوکا له، وله ورثة آخرین أخوة للمیت، فإنه لا یرث.
2- (50): وأما الذی أدی شیئا فقد مر عند رقم (45) أنه یرث بقدر حریته.
3- (51): فلو مات زید وله ولد ملاعن، وله أخوة انتقل المال إلی الأخوة (لو اعترف) بالنبوة (وهو لا یرثه) فلو مات هذا الأب ورثه هذا الابن، وأما لو مات هذا الابن لا یرثه أبوه.
4- (52): أی: لا یقسم أمواله (لا یعیش) کما لو غاب وعمره سبعین سنة وطالت غیبته ثلاثین سنة، فإنه لا یعیش فی هذا الزمان غالب الناس أکثر من مئة سنة.
5- (53): أی: الغنی: حتی إذا وجد الغائب کان قادرا علی استرجاع المال منه.
6- (54): فلو مات زید وله ورثة، وله حمل فی بطن أمه فسقط حیا ثم مات، ورث هذا الحمل نصیبه من أبیه ثم ینتقل هذا النصیب کله إلی أمه، لأنها وریثته الوحیدة وأما لو سقط میتا فلیس له نصیب حتی ینتقل إلی أمه، بل ما کان یمکن أن یکون نصیبه یوزع علی کل الورثة ومنهم أمه فی هذا المثال، وفی بعض الفروض لا تحصل الأم علی شئ إطلاقا، مثاله: مات أخ من أب للحمل - ولیس للمیت أخ من أبوین - وکان ورثة المیت إخوان وأخوات، فلو سقط الحمل میتا لم یعد شئ إلی أمه، بل یوزع علی إخوانه وأخواته، ولو سقط حیا ورث نصیبه ثم انتقل کله إلی أمه، لأنها فی المرتبة الأولی، والأخوة فی المرتبة الثانیة.
7- (55): فإن تحرک حرکة الحی - والعرف یحکم فی ذلک - ورث ثم انتقل إرثه إلی وارثه، وإن لم یتحرک تحرک الأحیاء کان قد سقط میتا.

مال المیت (1). وإن لم یکن مستوعبا، انتقل إلی الورثة ما فضل، وما قابل الدین باق علی حکم مال المیت.

فی الحجب

المقدمة الثالثة فی الحجب: الحجب قد یکون عن أصل الإرث وقد یکون عن بعض الفرض.

فالأول: ضابطه مراعاة القرب. فلا میراث لولد ولد مع ولد (2)، ذکرا کان أو أنثی، حتی إنه لا میراث لابن ابن مع بنت، ومتی اجتمع أولاد الأولاد - وإن سفلوا - فالأقرب منهم یمنع الأبعد.

ویمنع الولد من یتقرب (3) بالأبوین أو بأحدهما، کالأخوة وبنیهم، والأجداد وآبائهم، والأعمام والأخوال وأولادهم.

ولا یشارک الأولاد فی الإرث، سوی الأبوین والزوج أو الزوجة، فإذا عدم الآباء والأولاد، فالأخوة والأجداد، ویمنع الأخ ولد الأخ. ولو اجتمعوا بطونا متنازلة، فالأقرب أولی من الأبعد (4). ویمنع الأخوة وأولادهم وإن نزلوا، من یتقرب بالأجداد، من الأعمام والأخوال وأولادهم، ولا یمنعون آباء الأجداد، فإن الجد وإن علا جد، لکن لو اجتمعوا بطونا متصاعدة (5) فالأدنی إلی المیت أولی من الأبعد.

والأعمام والأخوال وأولادهم، وإن نزلوا، یمنعون أعمام الأب وأخواله. وکذا أولاد أعمام الأب وأخواله، یمنعون أعمام الجد وأخواله. ویسقط من یتقرب بالأب وحده، مع من یتقرب بالأب والأم، مع التساوی فی الدرج (6)، والمناسب. وإن بعد (7)، یمنع مولی

ص :819


1- (56): أی: بمنزلة مال المیت، وإنما قال (علی حکم) لأن المیت لا مال له، ومن جهة أخری لا ینتقل إلی الدیان حتی یوزع علیهم، ولا یکون مال بلا مالک - کما هو المعروف بینهم - فعبر ب (حکم مال المیت).
2- (57): فلو کان للمیت ولد، لم یرث ولد الولد (مع بنت) فلو کان للمیت بنت، لم یرث ابن الابن (یمنع الأبعد) فلو کان ولد الولد، لم یرث ولد ولد الولد، وهکذا.
3- (58): أی: یتقرب إلی المیت.
4- (59): فمع وجود ولد الأخ لا یرث حفید الأخ، ومع وجود حفید الأخ لا یرث أولاد حفید الأخ وهکذا.
5- (60): کأب الجد، وجد الجد، وأب جد الجد، فمع وجود الأول لا یرث الثانی، ومع وجود الثانی لا یرث الثالث وهکذا.
6- (61): أی: فی المرتبة مثاله: للمیت عم لأبویة، وعم لأبیه فقط، فالإرث کله للعم لأبویه، لأنهما متساویان فی المرتبة، ولا یرث الذی للأب فقط مع وجود الذی للأبوین، ومثال الاختلاف فی المرتبة للمیت عم أب للأب فقط، وعم جد للأبوین، فالإرث کله لعم أبیه للأب فقط، لأنه أقرب من عم الجد، وهکذا وهلم جرا.
7- (62): أی: من یربط النسب بالمیت من المراتب الثلاث (مولی النعمة) أی: المولی للمیت الذی کان قد أعتقه (أو من قام مقامه) کأولاد المعتق، أو أخوته، أو أعمامه وأخواله وأولادهم.

النعمة، وکذا ولی النعمة، أو من قام مقامه فی میراث المعتق، یمنع ضامن الجریرة. وضامن الجریرة، یمنع الإمام.

وأما الحجب عن بعض الفرض: فاثنان: حجب الولد، وحجب الأخوة.

أما الولد: فإنه وإن نزل (1)، ذکرا کان أو أنثی، یمنع الأبوین عما زاد عن السدسین، إلا مع البنت أو البنتین فصاعدا مع أحد الأبوین.

ویحجب أیضا الزوج والزوجة (2)، عن النصیب الأعلی إلی الأخفض.

وللزوج والزوجة ثلاثة أحوال:

الأولی: أن یکون فی الفریضة ولد وإن سفل، للزوج الربع، وللزوجة الثمن.

الثانیة: أن لا یکون هناک ولد، ولا ولد ولد وإن نزل، فللزوج النصف، وللزوجة الربع، ولا یعال نصیبهما (3) لأن العول عندنا باطل.

الثالثة: أن لا یکون هناک وارث أصلا، من مناسب ولا مسابب، فالنصف للزوج والباقی رد علیه، وللزوجة الربع، وهل یرد علیها؟ فیه أقوال ثلاثة: أحدها یرد والآخر لا یرد، والثالث یرد مع عدم الإمام، لا مع وجوده، والحق أنه لا یرد (4).

وأما حجب الأخوة: فإنهم یمنعون الأم عما زاد عن السدس بشروط أربعة:

الأول: أن یکونوا رجلین فصاعدا، أو رجلا وامرأتین، أو أربع نساء.

الثانی: ألا یکونوا کفرة، ولا رقا (5)، وهل یحجب القاتل؟ فیه تردد، والظاهر أنه لا یحجب.

الثالث: أن یکون الأب (6) موجودا.

ص :820


1- (63): یعنی: ولد الولد، ولد ولد الولد، وهکذا (إلا مع البنت الخ) یعنی: لو کان الولد بنتا واحدة، أو بنتین (فصاعدا) أی: أکثر ثلاث بنات أربع وهکذا، وکان للمیت أحد الأبوین - لا کلاهما - فإن الولد فی هذا الفرض لا یمنع أحد الأبوین عن الأکثر من السدس، بل یأخذ أحد الأبوین الثلث، والبنتان الثلثان، والبنت الواحدة النصف.
2- (64): الزوج والزوجة مفعول، وفاعل یحجب ضمیر الولد (وإن سفل) أی: نزل.
3- (65): أی: لا ینقص نصیبهما سواء کان ولد أم لا، ولمزید الملاحظة راجع رقم (17) (لأن العول عندنا) نحن الشیعة.
4- (66): ویدفع الثلاثة أرباع للإمام علیه السلام إن کان حاضرا، وإن کان غائبا فیعامل معها معاملة سهم الإمام علیه السلام یدفع إلی المجتهد العادل علی الأحوط، أو یصرف فی شؤون الدین وإقامة أمور الشرع وهدایة الناس إلی الحق ونحو ذلک.
5- (67): ولا أحدهم (لا یحجب) فلو قتل زید أخاه، وکان زید له أخ آخر، حجبا أمهما عن الزائد عن السدس.
6- (68): أی: أب المیت.

الرابع: أن یکونوا للأب والأم، أو للأب. وفی اشتراط وجودهم منفصلین لا حملا تردد. أظهره أنه شرط. ولا یحجبها أولاده الأخوة، ولا من الخناثی أقل من أربعة، لاحتمال أن یکونوا إناثا.

فی مقادیر السهام

المقدمة الرابعة فی مقادیر السهام واجتماعها السهام ستة: النصف والربع والثمن والثلثان والثلث والسدس.

فالنصف: نصیب الزوج، مع عدم الولد وإن نزل. وسهم البنت. والأخت للأب والأم، أو الأخت للأب.

والربع سهم الزوج مع الولد وإن نزل. والزوجة مع عدمه.

والثمن: سهم الزوجة مع الولد، وإن نزل (1).

والثلثان: سهم البنتین فصاعدا، والأختین فصاعدا، للأب والأم أو للأب.

والثلث: سهم الأم مع عدم من یحجبها من الولد وإن نزل. والأخوة (2). وسهم الاثنین فصاعدا من ولد الأم.

والسدس: سهم کل واحد من الأبوین مع الولد وإن نزل. وسهم الأم مع الأخوة للأب والأم، أو للأب مع وجود الأب (3). وسهم الواحد من ولد الأم، ذکرا کان أو أنثی.

وهذه الفروض: منهما ما یصح أن یجتمع، ومنها ما یمتنع.

فالنصف: یجتمع مع مثله (4)، ومع الربع، ومع الثمن. ولا یجتمع مع الثلثین (5)،

ص :821


1- (69): فلو مات شخص وکان له حفید الحفید، أعطی لزوجته الثمن.
2- (70): إذ لو کان للمیت ولد، أو أخوة - بالشروط الأربعة الآنفة - (ولد الأم) أی: أخوة المیت من أمه فقط.
3- (71): توفر بقیة الشروط من کون الأخوة أحرارا، ومسلمین وکونهم أختین أو أخا وأختین أو أربع أخوات.
4- (72): کزوج وأخت، لکل منهما نصف المال (ومع الربع) زوجته وأخته، للزوجة الربع، وللأخت النصف (ومع الثمن) بنت وزوجة، للبنت النصف، وللزوجة الثمن.
5- (73): إذ نصف الاثنی عشر - مثلا - مع ثلثیه یکون أربعة عشر، ولا یجعل الله تعالی العالم بکل شئ نصیبا یوجب النقص، لأن مرجع ذلک إلی جهل فی التشریع تعالی الله عن ذلک علوا کبیرا (لبطلان العول) أی: النقص فی الإرث. والعامة قائلون بالعول، فینقصون من جمیع الورثة، مثاله أختان وزوج، نصیب الأختین الثلثان، ونصیب الزوج النصف، العامة فی هذه الحال ینقصون من نصیب الجمیع فیعطون الأختین أقل من الثلثین، ویعطون الزوج أقل من النصف، أما الشیعة تبعا لأئمة أهل البیت علیهم الصلاة والسلام الذین أمر الله تعالی باتباعهم فیقولون إن الله تعالی فی هذه الحال لم یجعل نصیب الأختین الثلثین، بل جعل نصیبهما النصف فلا نقص فی التشریع، والتفصیل فی المفصلات.

لبطلان العول، بل یکون النقص داخلا علی الأختین دون الزوج.

ویجتمع النصف: مع الثلث (1)، ومع السدس. الربع والثمن.

ویجتمع الربع: مع الثلثین (2)، ومع الثلث، ومع السدس.

ویجتمع الثمن: مع الثلثین (3)، والسدس. ولا یجتمع مع الثلث.

ولا یجتمع: الثلث مع السدس (4)3 - اجتماع الربع مع الثمن والثمن مع الثمن أیضا فی زوجة وثلاثة بنین وبنت واحدة، للزوجة الثمن، ثم یوزع الباقی سبع حصص للبنت حصة واحدة، ولکل من الذکور حصتان، فللبنت الثمن، وللبنتین لکل منهم الربع (مثاله) أربعة وعشرون دینارا ترکة المیت، لزوجته الثمن (3) یبقی (21) دینارا یوزع سبع حصص کل حصة (3) دنانیر للبنت واحدة، وللذکور کل واحد حصتان تکونان (6) دنانیر. وستة دنانیر تکون ربع الأربعة والعشرین. وهکذا دوالیک.

(78): التعصیب هو إعطاء الزائد من سهام الورثة للعصبیة، وهم المتقربون بالأب ومن المراتب الأخری، کما لو کان الوارث بنتا واحدة، أو بنتین فقط، فیعطی الزائد وهو النصف، أو الثلث لإخوة المیت، أو أعمامه، أو بنی عمه، قال فی الجواهر: (أجمع أصحابنا وتواترت أخبارنا عن ساداتنا علیهم السلام بل هو من ضروریات مذهبنا أنه لا یثبت المیراث عندنا بالتعصیب الخ).(5)، تسمیة.

ویلحق بذلک مسألتان:

الأولی: لا یثبت المیراث عندنا بالتعصیب (78)، وإذا أبقت الفریضة، فإن کان هناک مساو لا فرض له، فالفاضل له بالقرابة، مثل: أبوین وزوج أو زوجة، للأم ثلث الأصل، وللزوج

ص :822


1- (74): کزوج وأم مع عدم الحاجب (ومع السدس) کزوج وواحد من کلالة الأم (ولا یجتمع الربع مع الثمن) إذا الربع سهم الزوج مع الولد، والزوجة بلا ولد، والثمن سهم الزوجة مع الولد، فلا یجتمع زوج وزوجة، لأن المیت أحدهما لا محالة، ولا تجتمع الزوجة مع الولد معها بلا ولد للتناقض.
2- (75): کزوج وبنتین (مع الثلثین) کزوجة والمتعدد من کلالة الأم (ومع السدس) کزوجة واحد من کلالة الأم.
3- (76): کزوجة وبنتین (ومع السدس) کزوجة وأحد الأبوین إذا کان للمیت ولد (ولا یجتمع مع الثلث) إذا لثلث سهم لکلالة الأم إذا کانوا متعددین ولا یرث کلالة الأم إلا مع عدم الولد، ومع الولد الزوجة ترث الربع لا الثمن، فلا یجتمع ثمن الزوجة مع کلالة الأم. والثلث أیضا سهم للأم مع عدم الولد، ومع عدم الولد لا تأخذ الزوجة الثمن.
4- (77): إذ الثلث سهم ل (1) الأم مع عدم الولد وعدم الحاجب من الأخوة (2) وسهم المتعدد من کلالة الأم، والسدس سهم لثلاثة (1) کل واحد من الأبوین مع وجود الولد (2) وسهم الأم مع الحاجب من الأخوة
5- وسهم الواحد من کلالة الأم، وعلیک بالملاحظة لتعرف عدم اجتماع الثلث مع السدس (تسمیة) أی: امتناع اجتماع ما ذکر عند رقم (73) وما بعده إنما هو بالتسمیة والفرض: أی: لم یعین الله تعالی هذه السهام بعضها مع بعض بتعیین لها، وأما عندما یدخل النقص علی بعض الورثة بحیث یکون لبعضهم فی بعض الحالات ما یبقی من الترکة، لا نصیبا معینا، فیمکن اجتماع کل هذه الممتنعات وإلیک علی ذلک أمثلة:

أو الزوجة نصیبهما (1) وللأب الباقی. ولو کان أخوة، کان للأم السدس، وللزوج النصف، وللأب الباقی. وکذا أبوان وابن وزوج (2). وکذا زوج وإخوان من أم، وأخ أو إخوة من أب وأم، أو من أب. وإن کان بعیدا (3) لم یرث، ورد الفاضل علی ذوی الفروض، عدا الزوج والزوجة مثل أبوین أو إحداهما وبنت وأخ أو عم.

الثانیة: العول (4) عندنا باطل، لاستحالة أن یفرض الله سبحانه فی مال ما لا یقوم به.

ولا یکون العول إلا بمزاحمة الزوج أو الزوجة (5)، فیکون النقص داخلا علی الأب أو البنت أو البنتین، أو من یتقرب بالأب والأم أو بالأب من الأخت أو الأخوات (6)، دون من یتقرب بالأم، مثل زوج وأبوین وبنت (7)، أو زوج وأحد الأبوین وبنتین فصاعدا أو زوجة وأبوین وبنتین، أو زوج مع کلالة الأم وأخت أو أخوات لأب وأم أو لأب.

فی میراث الأنساب

وأما المقاصد فثلاثة:

الأول فی میراث الأنساب وهم ثلاث مراتب.

الأولی: الأبوان والأولاد فإن انفرد الأب (8)، فالمال له، وإن انفردت الأم، فلها الثلث، والباقی رد علیها (9).

ص :823


1- (79): للزوج النصف، وللزوجة الربع (ولو کان أخوة) للمیت بشرائط الحجب التی مرت عند رقم (67) وقبله وبعده.
2- (80): للزوج الربع، وللأبوین السدسین، والباقی - وهو خمسة من اثنی عشر - للابن لأنه لا فرض معین له (وکذا زوج) للزوج النصف، ولإخوة الأم الثلث، والباقی للأخوة من الأبوین أو لإخوة من الأب لأنهم لا فرض معین لهم.
3- (81): أی: من مرتبة أخری لا تشارک هذه المرتبة فی الإرث (عدا الزوج والزوجة) فإنهما لا یرد علیهما من الزائد شئ فی حال وجود غیرهما (مثل أبوین) للبنت النصف، وللأبوین السدسین، یبقی سدس زائد لا یعطی للأخ ولا العم بل یرد علی البنت والأبوین أخماسا، بنسبة حصصهم للبنت ثلاثة أخماس، وللأبوین خمسان، مثاله: نقسم الترکة ثلاثین قسما للبنت خمسة عشر، ولکل واحد من الأبوین خمسة، فالمجموع خمسة وعشرون یزید خمسة، للبنت منها ثلاثة، لأن حصتها ثلاثة أضعاف حصة کل واحد من الأبوین.
4- (82): وهو أن تکون حصص الورثة أکثر من الترکة (عندنا) نحن الشیعة.
5- (83): ففی غیر صورة وجود زوج للمرأة المیتة، أو زوجة للرجل المیت لا یتحقق عول (فیکون النقص داخلا) یعنی: تشریع الله تعالی لهؤلاء فی حال وجود أحد الزوجین أقل من تشریع الله لهم فی حال عدم الزوجین، لا أن تشریع الله تعالی لهم فی الحالتین واحد، وإنما حوت النقص، معاذ الله من قول ذلک.
6- (84): أو العمة والعمات، وأما الأخ والإخوان، والعم والأعمام من الأبوین أو من الأب خاصة فلیس لهم نصیب مفروض معین بل الزائد یکون لهم دائما (دون من یتقرب بالأم) إلی المیت فلا یدخل النقص علیهم کالأخوة من الأم.
7- (85): هذه أربعة أمثلة ذکرنا توضیحا لثلاثة منها تحت رقم (17): عند ذکر المصنف لها، ولکن مثالا واحدا من هذه الأربعة لم یذکرها المصنف هناک وهو " زوجة وأبوین وبنتین " للزوجة الثمن، وللأبوین سدسین، فإذا أعطینا البنتین الثلثین نقصت الفریضة - ثمن الأربعة العشرین - 3 - وسدسها - 8 - وثلثاها - 16 - لو جمعناها 3 + 8 + 16 = 27 - لذا یدخل النقص علی البنتین فی هذا المثال.
8- (86): یعنی: مات شخص ولم یخلف أما، ولا أولادا، ولا أولاد أولاد، وإنما خلف أبا فقط من هذه المرتبة (فالمال) کله (له).
9- (87): یعنی: فریضتها الثلث مع وجود الأب ولا حاجب أما مع العدم فکل المال لها، ثلثه بالتسمیة والفرض، والباقی لأنها أقرب إلی المیت من غیرها.

ولو اجتمع الأبوان، فللأم الثلث، وللأب الباقی. ولو کان هناک إخوة (1)، کان لها السدس وللأب الباقی، ولا یرث الأخوة شیئا.

ولو انفرد الابن، فالمال له. ولو کانوا أکثر من واحد، فهم سواء فی المال (2).

ولو انفردت البنت، فلها النصف، والباقی رد علیها. ولو کانت بنتان فصاعدا، فلهما أولهن الثلثان، والباقی رد علیهما أو علیهن.

وإذا اجتمع الذکران والإناث، فالمال لهم، للذکر مثل حظ الأنثیین.

ولو اجتمع الأبوان أو أحدهما، مع الأولاد، فلکل واحد من الأبوین السدس، والباقی للأولاد بالسویة إن کانوا ذکورا وإن کان معهم أنثی أو إناث، فللذکر مثل حظ الأنثیین. ولو کان معهم زوج أو زوجة أخذ حصته الدنیا (3). وکذا الأبوان، والباقی للأولاد. ولو کان مع الأبوین بنت، فللأبوین السدسان، وللبنت النصف، والباقی رد علیهم أخماسا (4). ولو کان أخوة للأب، کان الرد علی الأب والبنت أرباعا. ولو دخل معهم زوج، کان له نصیبه الأدنی (5)، وللأبوین کذلک، والباقی للبنت، ولو کانت له زوجة، أخذ کل ذی فرض فرضه (6)، والباقی یرد علی البنت والأبوین، دون الزوجة.

ومع الأخوة، یرد الباقی علی البنت والأب، أرباعا.

ولو انفرد أحد الأبوین معها (7)، کان المال بینهما أرباعا.

ص :824


1- (88): أی: أخوة للمیت بشرائط الحجب الخمسة التی مرت عند رقم (67) وقبله وبعده.
2- (89): أی: یقسم بینهم بالسویة (فصاعدا) أو أکثر کثلاث بنات، أو أربع وهکذا.
3- (90): أی: حصة الدانیة القلیلة وهی ربع للزوج وثمن للزوجة (وکذا الأبوان) یأخذان حصتهما القلیلة وهی السدس لکل واحد منهما.
4- (91): ذکرنا الرد أخماسا عند رقم (81) (أرباعا) أی: یقسم الزائد أربعة أقسام للبنت فیها ثلاثة وللأب واحد، ولیس للأم رد، لأن وجود إخوة للمیت بشرائط الحجب الخمسة التی مرت عند رقم (67) یمنع عن الرد علی الأم من الزائد، مثلا نقسم الترکة إلی أربعة وعشرین قسما، السدس - 4 - وللأب السدس - 4 - وللبنت النصف - 12 - هذا عشرون یزید أربعة توزع علی البنت والأب بنسبة حصتیهما للبنت ثلاثة، وللأب واحد.
5- (92): أی: الأقل وهو الربع لوجود البنت (وللأبوین کذلک) أی: نصیبهما الأدنی وهو السدسان.
6- (93): للزوجة الثمن - من أربعة وعشرین وهو - 3 - وللأبوین السدسان - 8 - وللبنت النصف - 12 - فالمجموع - 23 - یبقی واحد یوزع علی البنت والأبوین أخماسا إن لم یکن أخوة یحجبون الأم.
7- (94): أی: مع البنت، بأن کان وارث المیت بنتا أحد الأبوین (أرباعا) ثلاثة أرباع للبنت وربع لأحد الأبوین، بالفرض والرد جمیعا هکذا مثلا نقسم المال إلی اثنی عشر قسما، نصفه - 6 - للبنت، وسدسه - 2 - لأحد الأبوین، یبقی أربعة ثلاثة منها للبنت، وواحد لأحد الأبوین، یکون الحاصل للبنت - 9 - وهی ثلاثة أرباع اثنی عشر، ولأحد الأبوین - 3 - وهو ربع اثنی عشر.

ولو دخل معهما (1) زوج أو زوجة، کان الفاضل ردا علی البنت واحد الأبوین دون الزوج أو الزوجة. ولو کان (2) بنتان فصاعاد فللأبوین السدسان وللبنتین فصاعدا الثلثان بالسویة، ولو کان معهم زوج أو زوجة، کان لکل واحد منهما نصیبه الأدنی (3)، وللأبوین السدسان، والباقی للبنتین فصاعدا. ولو کان أحد الأبوین، کان له السدس، وللبنتین فصاعدا الثلثان، والباقی رد علیهم أخماسا (4). ولو کان زوج، کان النقص داخلا علی البنتین فصاعدا. ولو کانت زوجة، کان لها نصیبها وهو الثمن، والباقی بین أحد الأبوین والبنات أخماسا.

ولو کان مع الأبوین زوج، فله النصف، وللأم ثلث الأصل، والباقی للأب. ومع الأخوة (5)، للأم السدس، والباقی للأب.

ولو کان معها زوجة، فلها الربع، وللأم ثلث الأصل، إن لم یکن أخوة، والباقی للأب. ومع الأخوة، لها السدس، والباقی للأب.

مسائل:

الأولی: أولاد الأولاد، یقومون مقام آبائهم فی مقاسمة الأبوین. وشرط ابن بابویه رحمه الله فی توریثهم عدم الأبوین، وهو متروک (6). ویمنع الأولاد، من یتقرب بهم، ومن یتقرب بالأبوین من الأخوة وأولادهم والأجداد وآبائهم، والأعمام والأخوال وأولادهم ویترتبون الأقرب فالأقرب، فلا یرث بطن مع من هو أقرب منه إلی المیت. ویرث کل واحد منهم نصیب من یتقرب به، فیرث ولد البنت نصیب أمه، ذکرا کان أو أنثی، وهو النصف إن انفرد أو کان مع الأبوین، ویرد علیه کما یرد علی أمه لو کانت موجودة، ویرث ولد الابن نصیب أبیه، ذکرا کان أو أنثی، جمیع المال إن انفرد، وما فضل عن حصص الفریضة إن کان معه وراث، کالأبوین أو أحدهما، والزوج أو الزوجة. ولو انفرد أولاد الابن وأولاد البنت، کان لأولاد الابن الثلثان، ولأولاد البنت الثلث علی الأظهر (7). ولو کان زوج أو زوجة، کان له نصیبه الأدنی، والباقی بینهم لأولاد البنت الثلث، ولأولاد الابن الثلثان.

ص :825


1- (95): أی: مع أحد الأبوین والبنت (دون الزوج والزوجة) لعدم الرد علیهما إذا کان معهما وارث آخر غیر الإمام علیه السلام
2- (96): مع الأبوین.
3- (97): الربع للزوج والثمن للزوجة.
4- (98): یقسم الباقی خمسة أقسام أربعة للبنتین فصاعدا، وواحد لأحد الأبوین کما مر عند رقم (93):
5- (99): بشرائط الحجب التی مرت عند وبعد وقبل رقم (67):
6- (100): لم یعمل به أحد من فقهائنا.
7- (101): سواء کان أولاد الابن إناثا أو ذکورا، وهکذا کان أولاد البنت ذکورا أو إناثا (ولو کان) أی: مع أولاد الابن وأولاد البنت.

الثانیة: أولاد البنت یقتسمون نصیبهم للذکر مثل حظ الأنثیین، کما یقتسم أولاد الابن وقیل:

یقتسمونه (1) بالسویة، وهو متروک.

الثالثة: یحبی الولد الأکبر (2) من ترکة أبیه، بثیاب بدنه وخاتمه وسیفه ومصحفه، وعلیه قضاء ما علیه من صلاة وصیام. ومن شرط اختصاصه، أن لا یکون سفیها، ولا فاسد الرأی علی قول مشهور، وأن یخلف المیت مالا غیر ذلک. فلو لم یخلف سواه، لم یخص بشئ منه. ولو کان الأکبر أنثی، لم تحب، وأعطی الأکبر من الذکور.

الرابعة: لا یرث الجد ولا الجدة مع أحد الأبوین شیئا، لکن یستحب أن یطعما سدس الأصل، إذا زاد نصیبه (3) عن ذلک، مثل أن یخلف أبویه، وجدا وجدة لأب، وجدا وجدة لأم، فللأم الثلث، وتطعم نصف نصیبها جده وجدته بالسویة. ولو کان واحدا کان السدس له، وللأب الثلثان، ویطعم جده وجدته سدس أصل الترکة بالسویة. ولو کان واحدا، کان السدس له ولو حصل لأحدهما السدس من غیر زیادة، وحصل للآخر الزیادة، استحب له الطعمة دون صاحب السدس فلو خلف أبوین وأخوة استحب للأب الطعمة دون الأم (4) ولو خلف أبوین وزوجا، استحب للأم الطعمة دون الأب. ولا یطعم الجد للأب (5)، ولا الجدة له، إلا مع وجوده. ولا الجد للأم ولا جدتها، إلا مع وجودها.

المرتبة الثانیة

المرتبة الثانیة: الأخوة والأجداد إذا انفرد الأخ للأب والأم، فالمال له. فإن کان معه أخ أو أخوة فالمال بینهم بالسویة. ولو کان أنثی أو إناثا، فللذکر سهمان وللأنثی سهم. ولو کان المنفرد أختا لهما (6)، کان لها النصف والباقی یرد علیها.

ولو کان أختان فصاعدا، کان لهما أو لهن الثلثان، والباقی یرد علیهما أو علیهن.

ویقوم مقام کلالة الأب والأم مع عدمهم، کلالة الأب. ویکون حکمهم فی الانفراد

ص :826


1- (102): أی: أولاد البنت.
2- (103): أی: یعطی حصة یعنی هدیة مختصة به دون بقیة الورثة (وعلیه قضی ما علیه) أی: علی الولد الأکبر قضی ما علی أبیه (فاسد الرأی) فی الجواهر: مخالفا فی المذهب.
3- (104): أی: حصة أحد الأبوین (عن ذلک) عن السدس، (یخلف أبویه) وللأم الثلث وللأب الثلثان (ولو کان واحدا) أی: الجد وجده، أو الجدة وجدها.
4- (105): لأنها محجوبة عن الأکثر من السدس لوجود أخوة المیت - ولکن بشرائط الحجب التی مرت - (دون الأب) لأنه یحصل علی السدس، إذ الأم تأخذ الثلث، والزوج النصف، فلا یبقی سوی السدس للأب.
5- (106) أی: أب الأب لا یستحب إطعامه إلا إذا کان الأب - ابنه - موجودا.
6- (107): أی: أختا للأب والأم.

والاجتماع، حکم کلالة الأب والأم. ولا یرث أخ ولا أخت من أب (1)، مع أحد من الأخوة للأب والأم، لاجتماع السببین.

ولو انفرد الواحد من ولد الأم، کان له السدس، والباقی رد علیه ذکرا کان أو أنثی.

وللأنثیین فصاعدا، الثلث بینهم بالسویة، ذکرانا کانوا أو إناثا، أو ذکرانا وإناثا.

ولو کان الأخوة متفرقین (2)، کان لمن یتقرب بالأم السدس، إن کان واحدا، والثلث إن کانوا أکثر، بینهم بالسویة. والثلثان لمن یتقرب بالأب والأم، واحدا کان أو أکثر. لکن لو کان أنثی، کان لها النصف بالتسمیة، والباقی بالرد. وإن کانتا اثنتین، فلهما الثلثان. فإن أبقت الفریضة (3)، فلهما الفاضل. وإن کانوا ذکورا وإناثا، فالباقی بینهم، للذکر سهمان وللأنثی سهمان وللأنثی سهم.

والجد إذا انفرد، فالمال له، لأب کان أو لأم. وکذا الجدة. ولو کان جدا أو جدة أو هما لأم (4)، وجدا وجدة أو هما لأب، کان لمن یتقرب منهم بالأم الثلث بالسویة، ولمن یتقرب بالأب الثلثان، للذکر مثل حظ الأنثیین.

وإذا اجتمع مع الأخوة للأم جد وجدة، أو أحدهما من قبلها (5)، کان الجد کالأخ والجدة کالأخت، وکان الثلث بینهم بالسویة. وکذا إذا کان اجتمع مع الأخت أو مع الأختین فصاعدا للأب والأم، أو للأب جد وجدة أو أحدهما (6)، کان الجد کالأخ من قبله والجدة کالأخت. وینقسم الباقی بعد کلالة الأم بینهم، للذکر مثل حظ الأنثیین.

والزوج والزوجة یأخذان نصیبهما الأعلی (7) مع الأخوة، اتفقت وصلتهم أو اختلفت.

وبأخذ من یتقرب بالأم، نصیبه المسمی (8) من أصل الترکة، وما یفضل فلا کلالة الأب

ص :827


1- (108): یعنی: ما دام واحد من کلالة الأب والأم معا موجود لا یصل شئ من الإرث إلی کلالة الأب وحده (السببین) الأب والأم معا.
2- (109): بعضهم للأبوین، وبعضهم للأم فقط (بینهم بالسویة) للذکر والأنثی سواء.
3- (110): کما لو کان المتقرب بالأم واحدا فأخذ السدس، والمتقرب بالأبوین أخذ الثلثین فزاد سدس (وإن کانوا ذکورا) کلهم، أو کلهم کانوا إناثا.
4- (111): یعنی: أبوی أمه.
5- (112): أی: من قبل الأم، یعنی أبویها، أو أحدهما، (فکان الثلث بینهم بالسویة) فلو کان ثلاثة أخوة لأم، وثلاث أخوات لأم وجد وجدة لأم، قسم الثلث بینهم بالسویة فیعطی الجد والأخ والجدة والأخت سواء.
6- (113): للأب (من قبله) أی: من قبل الأب (مثل حظ الأنثیین) للأخ والجد سواء، وللأخت والجدة سواء.
7- (114): النصف للزوج والربع للزوجة (انقضت وصلتهم) أی: کان الأخوة کلهم لأبوین، أو لأب، أو لأم، أو کانوا مختلفین بعضهم لأبوین أو لأب، وبعضهم لأم.
8- (115): وهو السدس إذا کان واحدا، والثلث إذا کان أکثر (کما فی زوج) للزوج النصف، وللواحد من کلالة الأم السدس، یبقی ثلث للأخت للأب، مع أن نصیبها النصف فی غیر هذه الحال فدخل النقص علیها، یعنی: تشریع الله تعالی لها فی هذه الحال هو ما تبقی لا النصف.

والأم. ومع عدمهم، فلکلالة الأب، ویکون النقص داخلا علی من یتقرب بالأب والأم، أو بالأب، کما فی زوج مع واحد من کلالة الأم، مع أخت للأب.

وإن فرضت الزیادة، کما فی واحد من کلالة الأم، مع أخت لأب وأم (1)، کان الفاضل للأخت خاصة. وإن کانت للأب (2)، فهل تخص بما فضل عن السهام؟ قیل:

نعم، لأن النقص یدخل علیها بمزاحمة الزوج أو الزوجة. ولما روی عن أبی جعفر علیه السلام:

فی ابن أخت لأب وابن أخت لأم، قال: " لابن الأخت للأم السدس، والباقی لابن الأخت للأب ". وفی طریقها علی بن فضال، وفیه ضعف. وقیل: بل یرد علی من یتقرب بالأم وعلی الأخت أو الأخوات للأب، أرباعا أو أخماسا للتساوی فی الدرجة (3)، وهو أولی.

مسائل ثلاث:

الأولی: الجد وإن علا یقاسم الأخوة، مع عدم الأدنی (4)، ولو اجتمعا مع الأخوة، شارکهم الأدنی وسقط الأبعد.

ص :828


1- (116): لکلالة الأم السدس، والخمسة أسداس الباقیة کلها للأخت لأم وأم، مع أن نصیبها فی غیر هذه الحال النصف، فالزائد وهو الثلث یکون أیضا لها.
2- (117): أی: الأخت للأب فقط، لا للأب والأم جمیعا (وفیه ضعف) لأنه فطحی قائل بإمامة عبد الله الأفطح ابن الإمام الصادق علیه السلام، ولا یقول بإمامة موسی بن جعفر علیه السلام (علی من یتقرب بالأم) إنما فرق المصنف فی التعبیر بین کلالة الأم فسماهم من یتقرب، وکلالة الأب فسماهم الأخت أو الأخوات. لأن فریضة کلالة الأم لا یفرق فیها بین أن یکونوا ذکورا أو إناثا فحصتهم السدس إذا کان واحدا والثلث إذا کان أکثر، ذکورا وحدهم، أو إناثا وحدهن، أو ذکرانا وإناثا معا، أما کلالة الأب إنما یکون لهم فریضة خاصة النصف، أو الثلثان إذا کانوا إناثا، أما فی صورة کونهم ذکورا، أو ذکرانا وإناثا معا فباقی المال لهم قل أو کثر ولا فرض معین لهم (أرباعا أو أخماسا) أرباعا فی صورة کون کلالة الأم واحدا وله السدس، وکلالة الأب واحدة ولها النصف، فالمجموع أربعة أسداس، فالنسبة الأرباع، یقیم الباقی وهو الثلث أربعة أقسام واحدة لکلالة الأم، وثلاثة لکلالة الأب، وأخماسا فی صورتین (1) کون کلالة الأم واحدا له السدس، وکلالة الأب اثنتین لهما الثلثان، والمجموع خمسة أسداس، فالنسبة الأخماس، ویقسم الباقی وهو السدس خمسة أقسام لکلالة الأم واحد، ولکلالة الأب أربعة (2): کون کلالة الأم أکثر من واحد لهم الثلث وکلالة الأب واحدة لها النصف، فالمجموع خمسة أسداس، یبقی سدس واحد، یقسم خمسة أقسام اثنان لکلالة الأم، وثلاثة لکلالة الأب (وأما) صورة کون کلالة الأم متعددا، وکلالة الأب عدة نساء، فلا زیادة فی المال، لذا لکلالة الأم، ولکلالة الأب الثلثان.
3- (118): هذا تعلیل لکون الرد علی کلالة الأم وکلالة الأب جمیعا، لأن کل واحد منهما ینتسب إلی المیت بسبب واحد أحدهما بالأم فقط.. والآخر بالأب فقط.
4- (119): أی: الجد الأقرب إلی المیت (اجتمعا) أی: الجد الأعلی والجد الأدنی.

الثانیة: إذا ترک جد أبیه (1)، وجدته لأبیه، وجده وجدته لأمه (2) ومثلهم للأم، کان لأجدادها الثلث بینهم أرباعا، ولأجداد الأب الثلثان بینهم أثلاثا ثلثا ذلک لجده وجدته لأبیه بینهما للذکر مثل حظ الأنثیین، والثلث الآخر لجده وجدته لأمه أثلاثا (3) علی ما ذکره الشیخ. فیکون أصل الفریضة ثلاثة (4)، تنکسر علی الفریقین، فتضرب أربعة من تسعة، ثم تضرب المجتمع فی ثلاثة، فیکون مئة وثمانیة.

ص :829


1- (120): هذه مسألة الأجداد الثمانیة، إذ الأجداد فی المرتبة الأولی أربعة، وهم أب الأب وأم الأب، وأب الأم وأم الأم، وفی المرتبة الثانیة ثمانیة، وهم أبوا أب الأب، وأبوا أم الأب وأبوا أب الأم، وأبوا أم الأم، وفی المرتبة الثالثة ستة عشر وهکذا، وقلما یتفق موت شخص وکون أجداده الثمانیة أحیاء، فکیف بالأجداد الستة عشر، ولذا لا یطرحون مسألة الأجداد الستة عشر.
2- (121): أی: لأم أبیه (أرباعا) أی: بالسویة أبوی أب الأم، وأبوی أم الأم.
3- (122): أی: للذکر مثل حظ الأنثیین، فالأجداد الأربعة للأب حکمهم للذکر ضعف الأنثی، سواء کانوا أبوی أب الأب، أو أبوی أم الأب.
4- (123): لأن بین ثلثین لأجداد الأب، وثلث لأجداد الأم (الفریقین) أجداد الأب وأجداد الأم، إذ الثلث یجب تقسیمه أربعة أقسام بین أجداد الأم بالسویة، والثلثان یقسم تسعة أقسام لأنه ینقسم إلی ثلثین، وثلث، وکل منهما ینقسم إلی ثلاثة اثنان للذکر وواحد للأنثی (فتضرب أربعة فی تسعة) للتباین بیع العددین فیکون (36) ولا یصح بلا کسر تقسیمها علی الأجداد الثمانیة، إذ ثلثان منها وهو

الثالثة: أخ من أم، مع ابن أخ لأب وأم، المیراث کله للأخ من الأم، لأنه أقرب. وقال ابن شاذان: له السدس، (1) والباقی لابن الأخ للأب والأم، لأنه یجتمع السببین، وهو ضعیف، لأن کثرة الأسباب أثرها مع التساوی فی الدرجة لا مع التفاوت.

خاتمة: أولاد الأخوة والأخوات، یقومون مقام آبائهم عند عدمهم، ویرث کل واحد منهم نصیب من یتقرب به (2). فإن کان واحدا، کان النصیب له. وإن کانوا جماعة، اقتسموا ذلک النصیب بینهم بالسویة، إن کانوا ذکرانا أو إناثا، وإن اجتمعوا، فللذکر مثل حظ الأنثیین.

وإن کانوا أولاد أخوة من أم، کانت القسمة بینهم بالسویة (3)، ویأخذ أولاد الأخ الباقی کأبیهم، وأولاد الأخت للأب والأم النصف - نصیب أمهم - إلا علی سبیل الرد. وأولاد الأختین فصاعدا الثلثین، إلا أن یقصر المال بدخول الزوج أو الزوجة، فیکون لهم الباقی، کما یکون لمن یتقربون به.

ولو لم یکن أولاد کلالة الأب والأم، قام مقامهم أولاد کلالة الأب (4).

ولأولاد الأخ أو الأخت من الأم السدس. ولو کانوا أولاد اثنین کان لهم الثلث، لکل فریق نصیب من یتقربون به (128)، بینهم بالسویة.

ولو اجتمع أولاد الکلالات، کان لأولاد کلالة الأم الثلث ولأولاد کلالة الأب والأم الثلثان، وسقط أولاد کلالة الأب.

ولو دخل علیهم زوج أو زوجة، کان له نصیبه الأعلی (5)، ولمن یتقرب بالأم ثلث

ص :830


1- (124): باعتباره واحدا من کلالة الأم (لا مع التفاوت) فإن الأقرب یمنع الأبعد، کما أن الابن یمنع ابن الابن.
2- (125): فأولاد الأخ یأخذون حصة الأخ، وأولاد الأخت یأخذون حصة الأخت (کان النصیب) أی: حصة الأخت (ذکرانا) فقط (أو إناثا) فقط (وإن اجتمعوا) له: الذکران والإناث.
3- (126): للذکر مثل حصة الأنثی (أولاد الأخ) للأبوین أو للأب فقط (إلا علی سبیل الرد) أی: إذا زاد الإرث ورد علیهم الزائد (لمن یتقربون به) وهم الأختان، فإن نصیبهما الثلثان إلا مع النقص بدخول أحد الزوجین.
4- (127): فأولاد کلالة الأم، وأولاد کلالة الأبوین یرثان علی کل حال مع وجودهما، وأما أولاد کلالة الأب فلا یرث إلا مع عدم وجود کلالة الأبوین. (168): فلو کان للمیت أختان لأمه فقط (فاطمة - وزینب) یوزع الثلث علیهما، فإن کانتا غیر موجودتین ورث أولادهما حصتهما، فإن کان عشرة أولاد، ولزینب بنت واحدة، ورثت زینب السدس کله لها وحدها نصیب أمها، وورث العشرة من أولاد فاطمة نصیب أمهم یوزع بینهم بالسویة.
5- (129): للزوج النصف، وللزوجة الربع (ثلث الأصل) یعنی: لا ثلث الباقی بعد إعطاء حصة أحد الزوجین (لأکثر من واحد) وإن کان الوارث واحدا، کما لو کان زید ابن أخ المیت ویرثه من جهة أبیه، وعمه معا، إذا لم یکن لعمه وارث أقرب منه (إن کانوا لواحد) وإن کانوا هم کثیرین.

الأصل، إن کانوا لأکثر من واحد، والسدس إن کانوا لواحد والباقی لأولاد کلالة الأب والأم، زائدا کان أو ناقصا.

ولو لم یکونوا (1)، فلأولاد کلالة الأب خاصة، وفی طرف الزیادة یحصل التردد علی ما مضی.

ولو اجتمع معهم الأجداد، قاسموهم کما تقاسمهم الأخوة، وقد بیناه.

المرتبة الثالثة

المرتبة الثالثة: الأعمام والأخوال: العم یرث المال إذا انفرد. وکذا العمان والأعمام، ویقتسمون المال بینهم بالسویة، وکذا العمة والعمتان والعمات.

وإن اجتمعوا، فللذکر مثل حظ الأنثیین. ولو کانوا متفرقین (2)، فللعمة أو العم من الأم السدس، ولما زاد علی الواحد الثلث، ویستوی فیه الذکر والأنثی، والباقی للعم أو العمین أو الأعمام، من الأب والأم، بینهم للذکر مثل حظ الأنثیین.

ویسقط الأعمام للأب بالأعمام للأب والأم، ویقومون مقامهم عند عدمهم.

ولا یرث ابن عم مع عم، ولا من هو أبعد مع أقرب، إلا فی مسألة واحدة، وهی ابن عم لأب وأم مع عم الأب. فابن العم أولی (3) ما دامت الصورة علی حالها. فلو انضم إلیهما ولو خال تغیرت الحال وسقط ابن العم.

ولو انفرد الخال، کان المال له. وکذا الخالان والأخوال. وکذا الخالة والخالتان والخالات.

ولو اجتمعوا، فالذکر والأنثی سواء. ولو افترقوا، کان لمن یتقرب بالأم السدس إن کان واحدا، والثلث إن کان أکثر، الذکر فیه والأنثی سواء، والباقی للخؤولة من الأب والأم، بینهم للذکر مثل حظ الأنثی.

وتسقط الخؤولة من الأب، إلا مع عدم الخؤولة من الأب والأم. ولو اجتمع الأخوال

ص :831


1- (130): أی: أولاد کلالة الأبوین (ومن طرف الزیادة) أی: لو زاد من الترکة شئ، فهل یرد علی أولاد کلالة الأب فقط، أو علیهم وعلی أولاد کلالة الأم جمیعا (علی ما مضی) عند رقم (118) (ولد اجتمع معهم) أی: مع أولاد الأخوة (قاسموهم) أی: ورث الأجداد، وورث أولاد الأخوة فی عرض الأجداد، (وقد بیناه) عند رقم (119) وما بعده.
2- (131): أی: أعمام هم أخوة من الأبوین لأب المیت وأعمام من الأم فقط أخوة لأب المیت، وأعمام من الأب فقط أخوة لأب المیت.
3- (132): والمال کله له ولا شئ للعم أبدا للأخبار الخاصة والإجماع المحقق عندنا نحن الشیعة (علی حالها) أی: لم یتغیر فیها شئ، بوجود وارث آخر، أو کون الوارث بدل ابن العم، أو ابن العمة، أو کون الآخر عمة، أو خالة، أو خالا، ونحو ذلک مما نجده فی المفصلات.

والأعمام، کان للأخوال الثلث (1). وکذا لو کان واحدا، ذکرا کان أو أنثی.

وللأعمام الثلثان. وکذا لو کان واحدا، ذ؟ کرا کان أو أنثی. فإن کان الأخوال مجتمعین، فالمال بینهم للذکر مثل حظ الأنثی.

وإن کانوا متفرقین، فلمن تقرب بالأم سدس الثلث إن کان واحدا وثلثه إن کان أکثر، بینهم بالسویة، والباقی (2) لمن تقرب منهم بالأب والأم، وللأعمام ما بقی.

فإن کانوا (3) من جهة واحدة، فالمال بینهم للذکر مثل حظ الأنثیین. وإن کانوا متفرقین، فلمن تقرب منهم بالأم السدس (4) إن کان واحدا، والثلث إن کانوا أکثر بینهم بالسویة، والباقی للأعمام من قبل الأب والأم بینهم للذکر مثل حظ الأنثیین. ویسقط من تقرب بالأب منفردا، إلا مع عدم من یتقرب بالأب والأم.

ولو اجتمع عم الأب وعمته، وخاله وخالته، وعم الأم وعمتها، وخالها وخالتها، قال فی النهایة: کان لمن یتقرب بالأم (5) الثلث، بینهم بالسویة، ولمن تقرب بالأب الثلثان، ثلثه لخال الأب وخالته بینهما بالسویة، وثلثاه بین العم والعمة، بینهما للذکر مثل حظ الأنثیین، فیکون أصل الفریضة ثلاثة، تنکسر علی الفریقین، فتضرب أربعة فی تسعة فتصیر ستة وثلاثین، ثم فی ثلاثة فتصیر مئة وثمانیة.

مسائل المرتبة الثالثة

مسائل خمس:

الأولی: عمومة المیت وعماته وأولادهم وإن نزلوا، وخؤولته وخالاته وأولادهم وإن

ص :832


1- (133): لأنهم بمنزلة الأم (وللأعمام الثلثان) لأنهم بمنزلة الأب (مجتمعین) أی من جهة واحدة، من جهة الأم فقط، یعنی هم وأم المیت من أم واحدة وآباء متعددین، أو من جهة الأب فقط، أو من جهة الأبوین.
2- (134): من الثلث وهو ثلثا ثلث الترکة، أو خمسة أسداس ثلث الترکة (بالأب والأم) وإن لم یکن فلمن تقرب بالأب فقط (وللأعمام ما بقی) وهو ثلثا الترکة.
3- (135): أی: الأعمام (من جهة واحدة) أی: کلهم أخوة مع أب المیت من الأبوین، أو کلهم أخوة أب المیت من الأب فقط، أو من الأم فقط.
4- (136): أی: سدس الثلثین.
5- (137): وهم عمها وعمتها وخالها وخالتها (تنکسر) أی: لا تنقسم بدون کسر (أربعة فی تسعة) الأربعة هی عدد سهام أقرباء الأم إذ توزع حصتهم أربعة أقسام متساویة لکل واحد منهم قسم ذکرا أم أنثی، وتسعة هی نصف سهام أقرباء الأب لأنها ثمانیة عشر، وبین الأربعة والثمانیة عشر وفق فی النصف، لأن اثنین وهو مخرج النصف یعنی کلیهما، لذا تضرب الأربعة فی نصف الثمانیة عشر، أو بالعکس تضرب ثمانیة عشر فی نصف الأربعة، فتصیر (36) (ثم تضربها فی ثلاثة) لأنها أصل الفریضة، إذ تنقسم إلی ثلثین لمن یقرب بالأب، وثلث لمن یقرب بالأم (فتصیر مئة وثمانیة) ثلثها (36) لعم وخالة أم المیت بینهم بالسویة لکل واحد منهم تسعة، یبقی ثلثا الترکة (72) ثلثه وهو (24) لخال وخالة الأب بینهما بالسویة لکل واحد منهما اثنی عشر، وثلثاه وهو (48) لعم وعمة الأب ثلثاه (32) للعم، وثلثه (16) للعمة.

نزلوا، أحق بالمیراث من عمومة الأب وعماته وخؤولته وخالاته، وأحق من عمومة الأم وعماتها وخؤولتها وخالاتها، لأن عمومة المیت وخؤولته أقرب، والأولاد یقومون مقام آبائهم عند عدمهم. فإذا عدم عمومة المیت وعماته، وخؤولته وخالاته، وأولادهم وإن نزلوا قام مقامهم عمومة الأب وعماته وخؤولته وخالته، وعمومة أمه وعماتها وخؤولتها وخالاتها، وأولادهم وإن نزلوا. وهکذا کل بطن منهم وإن نزل أولی من البطن الأعلی.

الثانیة: أولاد العمومة المتفرقین (1)، یأخذون نصیب آبائهم. فبنو العم للأم، لهم السدس. ولو کانوا بنی عمین للأم، کان لهم الثلث، والباقی لبنی العم أو العمة، أو لبنی العمومة أو العمات للأب والأم. وکذا البحث فی بنی الخؤولة (2).

الثالثة: إذا اجتمع للوارث سببان، فإن لم یمنع أحدهما الآخر (3) ورث بهما. مثل: ابن عم لأب، هو ابن خالة لأم. ومثل: ابن عم هو زوج، أو بنت عم هی زوجة (4). ومثل:

عمة لأب هی خالة لأم. وإن منع أحدهما الآخر، ورث من جهة المانع. مثل: ابن عم وهو أخ (5) فإنه یرث بالأخوة خاصة.

الرابعة: إذا دخل الزوج أو الزوجة، علی الخؤولة والخالات والعمومة والعمات، کان للزوج أو الزوجة النصیب الأعلی (6). ولمن تقرب بالأم نصیبه الأصلی من أصل الترکة، وما بقی فهو لقرابة الأب والأم، وإن لم یکونوا فلقرابة الأب.

الخامسة: حکم أولاد الخؤولة مع الزوج والزوجة حکم الخؤولة فإن کان زوج، أو زوجة وبنو أخوال مع بنی أعمام، فللزوج أو الزوجة نصیب الزوجیة، ولبنی الأخوال ثلث

ص :833


1- (138): أی: العمومة المتفرقین، بعضهم للأبوین وبعضهم للأم (بین عمین) أی: عمین، أو عمتین، أو عم وعمة (کان لهم الثلث) یقسم بینهم للذکر والأنثی سواء (للأب والأم) للذکر ضعف الأنثی.
2- (139): وقد مضی تفصیله فی المتن قریبا قبل رقم (133) فلا نکرر.
3- (140): أی: کانا فی رتبة واحدة (ورث بهما) حصتین (ابن عم الأب وهو ابن خال الأم) مثاله: زید له أخ من أبیه فقط، وأخت من أمه فقط، فتزوج هذا الأخ بتلک الأخت، فولد لهما عمرو، فیکون زید عما لعمرو من الأب، وخالا لعمرو من الأم، وابن زید یکون ابن عمه من أم لأب وابن خاله لأم، فیرث ابن زید من عمرو حصتین حصة مع أبناء عمه، وحصة مع أبناء خاله.
4- (141): فیرث حصة الزوج ویرث حصة ابن العم، وکذا بنت العم (عمة لأب هی خالة لأم) أی: أختا مع أب المیت من أب واحد وأمین وأختا مع أم المیت من أم واحدة وآباء اثنین، فترث حصة العمة فی کلالة الأب، وحصة الخالة فی کلالة الأم.
5- (142): أی: أخ لأم کما فی الجواهر، وذلک بأن تزوج عم زید أمه بعد طلاق أبیه لها، أو بعد وفاة أبیه، فولدت أمه من عمه ولدا، هذا الولد یکون ابن عم زید وأخاه من الأم.
6- (143): النصف للزوج والربع للزوجة (نصیبه الأصلی) السدس إذا کان واحدا، والثلث إذا کان أکثر (من أصل الترکة) أی: سدس أو ثلث الأصل، لا سدس أو ثلث الباقی بعد إعطاء حصة الزوج أو الزوجة.

الأصل (1)، والباقی لبنی الأعمام.

المقصد الثانی فی مسائل من أحکام الأزواج.

الأولی: الزوجة ترث ما دامت فی حبال الزوج (2)، وإن لم یدخل بها، وکذا یرثها الزوج، ولو طلقت رجعیة، توارثا إذا مات أحدهما فی العدة، لأنها بحکم الزوجة. ولا ترث البائن ولا تورث، کالمطلقة ثلاثا، والتی لم یدخل بها، والیائسة ولیس فی سنها من تحیص (3)، والمختلعة، والمبارأة، والمعتدة عن وطأ الشبهة أو الفسخ.

الثانیة: للزوجة مع عدم الولد (4) الربع. ولو کن أکثر من واحدة، کن شرکاء فیه بالسویة. ولو کان له ولد، کان لهن الثمن بالسویة. وکذا لو کانت واحدة، لا یزدن علیه شیئا.

الثالثة: إذا طلق واحدة من أربع، وتزوج أخری، (5) ثم اشتبهت المطلقة فی الأول، کان للأخیرة ربع الثمن من الولد، والباقی من الثمن بین الأربع بالسویة.

الرابعة: إذا زوج الصبیة أبوها أو جدها لأبیها، ورثها الزوج وورثته، وکذا لو زوج الصغیرین أبواهما، أو جداهما لأبویهما، توارثا. ولو زوجهما غیر الأب أو الجد، کان العقد موقوفا علی رضاهما عند البلوغ والرشد. ولو مات أحدهما قبل ذلک، بطل العقد ولا میراث.

ص :834


1- (144): إذا کانوا أبناء عدة أخوال، أما إذا کانوا أبناء خال واحد، أو خالة واحدة فلهم السدس (لبنی الأعمام) سواء کان واحدا أو أکثر، أولاد عم واحد أو أعمام متعددین.
2- (145): أی: عقد علیها ولم یطلقها (توارثا) أی: ورث کل منهما الآخر (البائن) هو الطلاق الذی لیس للزوج الرجوع فی العدة (ثالثة) أی: للمرة الثالثة، وهی هکذا: أن یطلق الرجل زوجته طلاق للعدة، وقبل تمام العدة یرجع علیها ویدخل بها، ویدعها تخرج من طهر المواقعة إلی طهر آخر لم یواقعها فیه ثم یطلقها مرة ثانیة وقبل تمام العدة یرجع علیها ویدخل بها، ویدعها تخرج من هذا الطهر إلی طهر آخر لم یواقعها فیه فإن طلقها صارت ثالثة ولا یجوز له الرجوع علیها، ولا العقد علیها بعد تمام عدتها حتی یتزوجها رجل آخر - یسمی المحلل - ویدخل بها ثم یطلقها فیجوز للزوج الأول العقد علیها (والتی لم یدخل بها) أی. طلقها قبل الدخول وبعد العقد.
3- (146): أی: لا یفید فی الیأس مجرد عدم حیضها هی، وإنما المفید فی الیأس أن تکون فی عمر لا تحیض النساء فی مثل هذا العمر، وهو ستون سنة فی القرشیة والنبطیة، وخمسون فی سائر النساء (والمختلعة والمباراة) هما فی طلاق الخلع المباراة، والخلع إذا کان الطلاق نتیجة کراهة الزوجة لزوجها والمباراة نتیجة لکراهة کل منهما الآخر، وفی کلیهما تدفع الزوجة مالا للزوج مقابل الطلاق، إلا أن فی الخلع یجوز أن یکون المال أکثر من المهر الذی أعطاه الزوج لها، وفی المباراة لا یجوز (وطء الشبهة) وهو ما إذا وطأ رجل امرأة بظن إنها زوجته، أو تزوجها ثم تبین - ولو بعد عشر سنین - إنها حرام علیه، إما لکونها محرما کأم الزوجة، أو أختها جمعا، أو أخته نسبا أو رضاعا، أو عمته أو خالته أو نحو ذلک، ففی هذه المدة یکون الفراق بائنا، فلو مات أحدهما لا یرثه الآخر (أو الفسخ) أی: فسخ العقد ولو بعد الدخول بالأسباب الموجبة للفسخ من عنن الرجل - أو نحوه، وقرن المرأة أو نحوه.
4- (147): المراد بالولد ما یشمل ولد الولد فما نزل أیضا.
5- (148): ثم مات الزوج (فی الأول) جمع أولی، أی اشتبهت المطلقة بالثلاث الأخر، وکانت الأخیرة معلومة، بأن لم نعلم أن الزوج طلق أیة واحدة من الأربع والأول (مع الولد) أی: إذا کان للمیت ولد.

وکذا لو بلغ أحدهما فرضی ثم مات الآخر قبل البلوغ. ولو مات الذی رضی عزل نصیب الآخر من ترکة المیت. وتربص (1) بالحی، فإن بلغ وأنکر فقد بطل العقد ولا میراث. وإن جاز، صح وأحلف أنه لم یدعه إلی الرضا الرغبة فی المیراث.

الخامسة: إذا کان للزوجة من المیت ولد، ورثت من جمیع ما ترک. ولو لم یکن، لم ترث من الأرض شیئا، وأعطیت حصتها من قیمة الآلات والأبنیة (2). وقیل: لا تمنع إلا من الدور والمساکن. وخرج المرتضی رحمه الله قولا ثالثا: وهو تقویم الأرض، وتسلیم حصتها من القیمة، والقول الأول أظهر.

السادسة: نکاح المریض مشروط بالدخول، فإن مات فی مرضه ولم یدخل، بطل العقد ولا مهر لها ولا میراث وهی روایة زرارة عن أحدهما علیهما السلام.

فی الإرث بالولاء

المقصد الثالث فی المیراث بالولاء وهو ثلاثة أقسام:

الأول: ولاء العتق إنما یرث المنع (3) إذا کان متبرعا، ولم یتبرأ من ضمان جریرته، ولم یکن للمعتق وارث مناسب.

فلو أعتق فی واجب، کالکفارات والنذور، لم یثبت للمنعم میراث. وکذا لو تبرع واشترط سقوط الضمان. وهل یشترط فی سقوطه الإشهاد بالبراءة؟ الوجه: لا. ولو نکل به فانعتق، کان سائبة.

ولو کان للمعتق (4) وارث مناسب، قریبا کان أو بعیدا، ذا فرض أو غیره، لم یرث المنعم. أما لو کان زوج أو زوجة، کان سهم الزوجیة لصاحبه، والباقی للمنعم، أو من یقوم مقامه عند عدمه.

وإذا اجتمعت الشروط ورثه المنعم، إن کان واحدا. وإن کانوا أکثر، فهم شرکاء فی الولاء بالحصص، رجالا کان المعتقون أو نساء أو رجالا ونساء.

ص :835


1- (149): أی: انتظر به (وأنکر) أی: قال لا أرضی بهذا الزواج.
2- (150): لا من عینها (إلا من الدور والمساکن) أما غیرهما من الأثاث والآلات ونحوهما فترث من أعیانها.
3- (151): أی: المولی المعتق (مناسب) أی نسبی (سقوط الضمان) أی: ضمان الجریرة بأن قال له (أنت حر ولیس علی من جریرتک شیء) (الإشهاد) أی: یشهد عدلین بأنه غیر ضامن لجریرة العبد (نکل به) بأن قطع أنف العبد أو أذنه أو نحو ذلک (سائبة) أی: لا یکون المولی وارثه أصلا.
4- (152): بالفتح أی: العبد (من یقوم مقامه) من ورثة المولی المعتق (بالحصص) فلو کان له ثلاثة موالی أعتقوه نصفه لأحدهم وثلثه للثانی وسدسه للثالث. یوزع إرثه بهذه النسبة نصف الإرث للأول، وثلث الإرث للثانی وسدس الإرث للثالث.

ولو عدم المنعم، قال ابن بابویه رحمه الله: یکون الولاء للأولاد الذکور والإناث وهو حسن. ومثله فی الخلاف إذا کان (1) رجلا.

وقال المفید رحمه الله: الولاء للأولاد الذکور دون الإناث، رجلا کان المنعم أو امرأة.

وقال الشیخ رحمه الله فی النهایة: یکون للأولاد الذکور دون الإناث إن کان المعتق رجلا.

ولو کان امرأة کان الولاء لعصبتها (2)، وبقوله: تشهد الروایات.

ویرث الولاء الأبوان والأولاد (3). ومع الانفراد لا یشترکهما أحد من الأقارب. ویقوم أولاد الأولاد مقام آبائهم عند عدمهم.

ویأخذ کل منهم نصیب من یتقرب به (4)، کالمیراث فی غیر الولاء. ومع عدم الأبوین والولد، یرثه الأخوة. وهل ترث الأخوات؟ علی تردد، أظهره نعم، لأن الولاء لحمة کلحمة النسب.

ویشترک الأخوة الأجداد والجدات (5). ومع عدمهم الأعمام والعمات وبنوهم.

ویترتبون الأقرب بالأقرب. ولا یرث الولاء من یتقرب بالأم (6) من الأخوة والأخوات والأخوال والخالات والأجداد والجدات. ومع عدم قرابة المنعم، یرثه مولی المولی (7)، فإن عدم فقرابة مولی المولی لأبیه دون أمه.

والمنعم لا یرثه المعتق (8)، ولو لم یخلف وارثا، ویکون میراثه للإمام دون المحرر ولا یصح بیع الولاء، ولا هبته، ولا اشتراطه فی بیع.

مسائل ثمان:

ص :836


1- (153): أی: إذا کان المولی المعتق رجلا لا امرأة.
2- (154): وهم المتقربون إلیها بسبب الأب کاخوتها من أبویها، أو أبیها، وأعمامها، وبین أعمامها وهکذا.
3- (155): یعنی: لو مات العبد ولم یکن المولی المعتق حیا، وکان المولی هو القاتل حیث لا یرث (ومع الانفراد) أی: کون الموجود أب المنعم فقط، أو أمه، أو ابنه، أو بنته.
4- (156): فبنت الابن ترث نصیب الابن، وابن البنت یرث نصیب البنت (یرثه الأخوة) أی: أخوة المولی المعتق (لحمة) أی: ارتباط
5- (157): أی: یشترک الأخوة مع الأجداد والجدات، لأنهم جمیعا فی طبقة واحدة.
6- (158): أی: کلالة الأم، وهم أخوة المولی وأخواته من أمه فقط، وأخوال المولی وخالاته، وأبوا أم المولی.
7- (159): إذا کان المولی سابقا عبدا وقد أعتقه مولاه بالشروط المذکورة للولاء عند رقم (151): (فقرابة مولی المولی) وهم أبواه، وأولاده، ثم أخوته وأجداده لأبیه ثم أعمامه دون أخواله.
8- (160): أی: لو مات المولی المعتق، فلا یرثه العبد المعتق - بالفتح - (بیع الولاء) بأن یبیع المولی المعتق ولأنه لزید، لیکون زید وارثا للعبد إذا مات.

الأولی: میراث ولد المعتقة لمن أعتقهم (1)، ولو أعتقوا حملا مع أمهم، ولا ینجر ولاؤهم. ولو حملت بهم بعد العتق، کان ولاؤهم لمولی أمهم، إذا کان أبوهم رقا (2). ولو کان حرا فی الأصل لم یکن لمولی أمهم ولاء. وإن کان أبوهم معتقا، فولاؤهم لمولی الأب (3).

وکذا لو أعتق أبوهم بعد ولادتهم، انجر ولاؤهم من مولی أمهم إلی مولی الأب.

الثانیة: لو تزوج مملوک بمعتقة فأولدها، فولاء الولد لمولاها (4). فلو مات الأب وأعتق الجد، قال الشیخ: ینجر الولاء إلی معتق الجد، لأنه قائم مقام الأب. وکذا لو کان الأب باقیا. ولو أعتق الأب بعد ذلک انجر الولاء من مولی الجد إلی مولی الأب، لأنه أقرب.

الثالثة: لو أنکر المعتق ولد زوجته المعتقة (5)، فلاعنته، فإن مات الولد ولا مناسب له، کان ولاؤه لمولی أمه. ولو اعترف به الأب بعد ذلک، لم یرثه الأب ولا المنعم علی الأب، لأن النسب وإن عاد فإن الأب لا یرثه، ولا من یتقرب به.

الرابعة: ینجر الولاء (6) من مولی الأم إلی مولی الأب. فإن لم یکن، فلعصبة المولی.

فإن لم یکن عصبته، فلمولی عصبة مولی الأب ولا یرجع إلی مولی الأم، فإن فقد الموالی وعصباتهم، وکان هناک ضامن جریرة، کان له، وإلا کان الولاء للإمام.

الخامسة: امرأة أعتقت مملوکا، فأعتق المعتق آخر، فإن مات الأول (7)، ولا مناسب له، فمیراثه لمولاته. وإن مات الثانی، ولا مناسب له، فمیراثه لمعتقه. فإن لم یکن الأول، ولا

ص :837


1- (161): لا لمن أعتق أمهم (ولو أعتقوا) أی: حتی ولو أعتق الأولاد حال کونهم أخیه فی بطون أمهاتهم، إذ الحمل ینعتق بعتق الحامل - کما مر فی کتاب العتق عند رقم (53) - ولکن قد یصح استثناء الحمل عن العتق علی قول وقد مال إلیه المصنف قدس سره وقد مضی أیضا عند رقم (53) فعلیه الذی أعتق الحمل - إذا کان غیر معتق الأم - له ولاء النعمة، لا لمن أعتق الأم.
2- (162): لأنهم یتبعونها فی الحریة - إذ الأولاد یتبعون أشرف الأبوین - فولائهم لمولی أمهم الذی بسبب عتقه لها صار هؤلاء الأولاد أحرارا أیضا (ولو کان حرا) أی: کان أبوهم حرا من الولادة، فلم یکن یوما ما عبدا قد أعتق، فلا ولاء علی الأولاد أصلا، إذ الأب أشرف من الأم لکونه حرا فی الأصل وکونها حرة بالعتق، والولد یتبع الأشرف.
3- (163): دون مولی الأم، لانتساب الولد إلی أبیه عرفا والأم وعاء - کما فی الجواهر وغیره -
4- (164): لا لمولی الأب - لأنها أشرف بالحریة (باقیا) فی الحیاة ومملوکا، أو معتقا بغیر شروط تستوجب الولاء کما لو أعتق فی کفارة أو نذرا و غیر ذلک.
5- (165): توضیحه: لو کان الأبوان معتقین، کان ولاء الولد لمولی الأب، أما إذا انتفی الولد عن أبیه باللعان فلا أب شرعا له، فیکون الولاء لمولی أمه.
6- (166): فیما یخبر کما فی رقم (164) (فإنه لم یکن) مولی الأب موجودا بأن کان میتا، (ولا یرجع) للأصل وغیره.
7- (167): وهو المملوک الذی أعتقته المرأة (الثانی) وهو الآخر الذی أعتقه المملوک بعد عتقه.

مناسبوه، وکان ولاء الثانی لمولاة مولاه، ولو اشترت أباها، فانعتق، ثم أعتق أبوها آخر، ومات أبوها، ثم مات المعتق ولا وارث له سواها، کان میراث المعتق لها، النصف بالتسمیة (1)، والباقی بالرد لا بالتعصیب، إن قلنا یرث الولاء ولد المعتق، وإن کن إناثا، وإلا کان المیراث لها بالولاء.

السادسة: إن أولد العبد بنتین من معتقة (2)، فاشترتا أباهما، انعتق علیهما. فلو مات الأب، کان میراثه لهما بالتسمیة والرد، لا بالولاء لأنه لا یجتمع المیراث بالولاء مع النسب. ولو ماتتا أو إحداهما، والأب موجود، کان المیراث لأبیهما (3). ولو لم یکن موجودا کان میراث السابقة (4) لأختها، بالتسمیة والرد، ولا میراث للمولاة لوجود المناسب. ولو ماتت الأخری، ولا وارث لها، هل یرثها مولی أمها؟ فیه تردد، منشأه هل انجر الولاء إلیهما بعتق الأب أم لا (5)؟ ولعل الأقرب أنه لا ینجر هنا، إذ لا یجتمع استحقاق الولاء بالنسب والعتق.

السابعة: لو اشتری أحد الوالدین مع أبیه (6) مملوکا فأعتقاه، فمات الأب، ثم مات المعتق، کان لمن اشتراه مع أبیه ثلاثة أرباع ترکته (7)، ولأخیه الربع.

الثامنة: إذا أولد العبد من معتقه ابنا، فولاء الابن لمعتق (8) أمه فلو اشتری الابن عبدا

ص :838


1- (168): إذ المال کله لأبیها، ومن أبیها یرجع إلیها، نصفه بالتسمیة لأن حصة البنت الواحدة النصف (بالرد) من حیث کونها وارثة أبیها الواحدة (لا بالتعصیب) من جهة ولاء المنعم (وإلا) بأن قلها لا یرث الإناث من ولد المعتق الولاء، بل الذکور فقط (کان المیراث لها بالولاء) باعتبارها مولاة المولی، بناء علی أن الانعتاق القهری یعتبر نعمة أیضا ویحدث ولاء.
2- (169): أی: تزوج عبد بأمة معتقة، فصار لهما بنتان، هاتان البنتان حرتان لأنهما تتبعان أشرف الأبوین وهی الأم الحرة (بالتسمیة والرد) ثلثان من الترکة بالتسمیة، والباقی بالرد (لا بالولاء) أی: لا لأنهما سببان لعتق الأب (مع النسب) إذ مرتبة الولاء بعد عدم وجود النسب.
3- (170): أما إذا ماتتا فلا وارث غیر الأب، وأما إذا ماتت إحدیهما فلأن الأخت مرتبة ثانیة فی الإرث والأب مرتبة أولی، فکل المال للأب، ولا ترث الأخت شیئا مع وجود الأب.
4- (171): أی: الأخت التی ماتت أولا (بالتسمیة والرد) نصف الإرث بالتسمیة لأن حصة الأخت الواحدة النصف، والنصف الآخر رد علیها من جهة عدم وجود وارث آخر فی مرتبتها (للمولاة) أی: للأخت باعتبار الولاء إذ الأخت مولاة أب الأخت الأخری، لأنها مشترکة فی عتق أبیها (لوجود المناسب) إذ الأخت هی ترث بالنسب، فلا ترث بالولاء.
5- (172): إذ سبق عند رقم (166) أن الأب إذا أعتق بعد الأم یخبر الولاء من مولی الأم إلی مولی الأم، وإذا رجع إلی مولی الأب فلا یعود إلی مولی الأم، والحاصل أن انعتاق الأب بسبب شراء البنتین له هل أحدث ولاء أم لا؟ إذ سبق أیضا التردد فی الانعتاق القهری هل یحدث أولاء أم لا؟
6- (173): أی أب حر وولدان له حران، اشترک الأب مع أحد ولدیه فی شراء مملوک وعتقه (فمات الإرث) ورثه أولاده بلا إشکال (ثم مات المعتق) بالفتح.
7- (174): نصف بالولاء، لأن نصف الولاء للابن ونصفه الآخر للأب، ویشترک الولدان فی النصف الآخر من الولاء.
8- (175): فلو مات الابن ولا وارث نسبی له، ورثه معتق أمه (کان ولاؤه له) أی: ولاء العبد للابن (ابن المنعم) وهو العبد المذکور فی أول المسألة " إذا ولد العبد من معتقه ابنا ". (إلی مولی الأب) وهو عبد الابن (کل واحد منهما) الابن ومعتقه، أما الابن فلأنه معتق للعبد، وأما العبد المعتق فلأنه أعتق أب الابن (وفیه تردد) للإشکال فی أن الولاء هل یعود إلی مولی الأم أم ینتقل المیراث إلی مرتبة أخری من ضامن جریرة أو الإمام علیه الصلاة والسلام.

فأعتقه، کان ولاؤه له. فلو اشتری معتقه أب المنعم فأعتقه، أنجر الولاء من مولی الأم إلی مولی الأب. وکان کل واحد منهما مولی الآخر. فإن مات الأب، فمیراثه لابنه. فإن مات الابن، ولا مناسب له، فولاؤه لمعتق أبیه. وإن مات المعتق، والمناسب له، فولاؤه للابن الذی باشر عتقه. ولو ماتا، ولم یکن لهما مناسب، قال الشیخ: یرجع الولاء إلی مولی الأم، وفیه تردد.

القسم الثانی: ولاء تضمن الجریرة (1) ومن توالی إلی أحد، یضمن حدثه ویکون ولاؤه له، صح ذلک ویثبت به المیراث، لکن لا یتعدی الضامن (2). ولا یضمن إلا سائبة لا ولاء علیه، کالمعتق فی الکفارات والنذور، أو من لا وارث له أصلا. ولا یرث هذا، إلا مع فقد کل مناسب، ومع فقد المعتق، وهو أولی من الإمام. ویرث معه الزوج والزوجة نصیبهما الأعلی.

فإذا عدم الضامن، کان الإمام وارث من لا وارث له، وهو القسم الثالث من الولاء.

فإن کان موجودا، فالمال له یصنع به ما یشاء.

وکان علی علیه السلام یعطیه فقراء بلده (3)، وضعفاء جیرانه، تبرعا وإن کان غائبا قسم فی الفقراء والمساکین.

ولا یدفع إلی غیر سلطان الحق، إلا مع الخوف أو التغلب (4).

مسائل ثلاث:

الأولی: ما یؤخذ من أموال المشرکین. فی حال الحرب فهو للمقاتلة (5) بعد

ص :839


1- (176): وهو أن یرکن شخص إلی آخر - یعنی بینهما نسب ولا سبب - ویتعاهدان أن یضمن کل منهما جنایة الآخر، ویکون إرث کل منهما للآخر، وقد کان ذلک فی الجاهلیة، فأمره الله تعالی بعد تقدیم الأنساب والأسباب علیه (توالی إلی أحد) أی: رکن ومال (حدثه) أی: جنایته التی هی علی العاقلة بأن یقول: (عاقدتک علی أن تضمن جنایتی وترثنی) فیقول الآخر: (ثبت)، وإذا کان فی الطرفین یقول: (علی أن تضمن جنایتی وأضمن جنایتک وأن ترثنی وارثک) فیقول الآخر (قبلت).
2- (177): إلی أبویه أو أولاده، أو غیرهما (سائبة) أی: من لا وارث له من النسب والسبب، والمولی المعتق (هو أولی) أی: ضامن الجریرة إذا کان موجودا لا یرث الإمام علیه السلام (إلا علی) النصف للزوج، والربع للزوجة، والباقی لضامن الجریرة.
3- (178): بلد المیت وجیران المیت، تفضلا من علی علیه الصلاة والسلام، لا لزوما علیه (غائبا) مثل هذا الزمان المظلم بغیبة المهدی صلوات الله علیه وعجل الله تعالی فرجه وجعلنا من أنصاره والمجاهدین بین یدیه طائعین غیر مکرهین یا ولی کل ذلک یا مجیب الدعوات (قسم) أو أعطی إلی المجتهد العادل لأنه سهم الإمام علیه السلام یعطی لحجته علی الناس کما یعطی سهم الله تعالی لحجة الله وهو الإمام علیه السلام.
4- (179): التغلب هو أخذ الظالم، والخوف هو إعطاء الإنسان للظالم خوفا من أن یحدث عدم الاعطاء علیه مشکلة.
5- (180): أی: للمجاهدین (سریة) أی: مجموعة من الجیش (فزعا) أی: خوفا من المسلمین (صلحا) أی: بعنوان الصلح بأن لا تقع حرب (جزیة) هی المال الذی یأخذه المسلمون من الکفار سنویا، علی عدد أفرادهم، أو مقادیر أراضیهم وأشجارهم فی ضمن شرائط الذمة، والجزیة التی تؤخذ من الکفار فی مقابل الزکاة التی تؤخذ من المسلمین، وفی مقابل کلیهما توفر الحکومة الإسلامیة لهما الحمایة، وتفصیل ذلک فی المفصلات (ومع عدمهم) أی: حال الصلح أو الجزیة الذی یؤخذ فی غیر وقت جهاد.

الخمس. وما یأخذه سریة بغیر إذن الإمام، فهو للإمام علیه السلام. وما یترکه المشرکون فزعا، ویفارقونه من غیر حرب، فهو للإمام أیضا. وما یؤخذ صلحا أو جزیة، فهو للمجاهدین.

ومع عدمهم یقسم فی الفقراء من المسلمین.

فی میراث الملاعنة والزنا

الثانیة: ما یؤخذ غیلة (1) من أهل الحرب، إن کان فی زمان الهدنة، أعید علیهم.

وإن لم یکن، کان لآخذه، وفیه الخمس.

الثالثة: من مات من أهل الحرب، وخلف مالا فماله للإمام إذا لم یکن له وارث (2).

وأما اللواحق فأربعة فصول الفصل الأول: فی میراث ولد الملاعنة وولد الزنا.

یرث ولد الملاعنة، ولده وأمه، للأم السدس، والباقی للولد، للذکر سهمان وللأنثی سهم. ولو لم یکن ولد، کان المال لأمه، الثلث بالتسمیة، والباقی بالرد. وفی روایة ترث الثلث، والباقی للإمام (3)، لأنه الذی یعقل عنه، والأول أشهر.

ومع عدم الأم والولد، یرثه الأخوة للأم وأولادهم، والأجداد لها وإن علوا، ویترتبون الأقرب فالأقرب (4).

ومع عدمهم، یرثه الأخوال والخالات وأولادهم، علی ترتب الإرث (5). وفی کل هذه المراتب، یرث الذکر والأنثی سواء. فإن عدم قرابة الأم أصلا، حتی لا یبقی لها وارث وإن بعد، فمیراثه للإمام.

والزوج والزوجة یرثان نصیبهما، مع کل درجة من هذه الدرجات النصف للزوجة والربع للزوجة، مع عدم الولد، ونصف ذلک معه (6).

ص :840


1- (181): أی: خدعة.
2- (182): لأن الإمام علیه السلام وارث من لا وارث له سواء کان من أهل الحرب أم من غیرهم.
3- (183): إذا لم یکن مولی معتق، أو ضامن جریرة.
4- (184): والأخوة والأجداد أولا، ثم أولاد الأخوة، ثم أحفاد الأخوة وهکذا الجد أولا ثم أب الجد، ثم جد الجد.
5- (185): فالخؤولة للمیت أولا، ثم أولاد الخؤولة، ثم أحفاد الخؤولة، وهکذا، فإن عدموا، فخؤولة أمه - لا أبیه - ثم أولاد خؤولة أمه وهکذا (سواء) لأنهم أقرباء الأم، ویرثونه بالسویة للذکر والأنثی سواء (فمیراثه للإمام) علیه السلام إذا لم یکن مولی معتق أو ضامن جریرة.
6- (186): أی: الربع للزوج والثمن للزوجة مع الولد.

وهل یرث هو قرابة أمه (1)؟ قیل: نعم، لأن نسبه من الأم ثابت. وقیل: لا یرث إلا أن یعترف به الأب، وهو متروک.

ولا یرثه أبوه ولا من یتقرب به (188) فإن اعترف به بعد اللعان، ورث هو أباه ولا یرثه الأب. وهل یرث أقارب أبیه مع الاعتراف؟ قیل: نعم، والوجه أنه لا یرثهم ولا یرثونه، لانقطاع النسب باللعان، واختصاص حکم الإقرار بالمقر (2) حسب.

مسائل:

الأولی: لا عبرة بنسب الأب هنا، فلو خلف أخوین، أحدهما لأبیه وأمه والآخر لأمه، فهما سواء وکذا لو کانا أختین، أو أخا وأختا وأحدهما للأب والأم. وکذا لو خلف: ابن أخیه لأبیه وأمه وابن أخیه لأمه، أو خلف أخا وأختا لأبویه مع جد أو جدة، المال بینهم أثلاثا (3)، وسقط اعتبار نسب الأب.

الثانیة: إذا ماتت أمه ولا وارث لها سواه (4)، فمیراثها له. ولو کان معه أبوان أو أحدهما، فلهما السدسان، أو لأحدهما السدس، والباقی له إن کان ذکرا، وإن کان أنثی فالنصف لها، والباقی یرد بموجب السهام.

الثالثة: لو أنکر الحمل (5) وتلاعنا، فولدت توأمین، توارثا بالأمومة دون الأبوة.

الرابعة: لو تبرأ عند السلطان، من جریرة ولده ومن میراثه (6) ثم مات الولد، قال الشیخ رحمه الله فی النهایة: کان میراثه لعصبة أبیه دون أبیه، وهو قول شاذ.

وأما ولد الزنا: فلا نسب له، ولا یرثه الزانی، ولا التی ولدته، ولا أحد من أنسابهما (7) ولا یرثهم هو، ومیراثه لولده ومع عدمهم للإمام.

ص :841


1- : (187): کأخواله وأولاد أخواله وأجداده لأمه. (188): من إخوته لأبیه فقط، وأولاد إخوته، وعمومته وأولادهم، وأجداده لأبیه.
2- (189): وهو الأب الذی أقر به بعد اللعان.
3- (190): ثلث للأخ وثلث للأخت، والثلث الآخر للجد أو الجدة.
4- (191): أی: غیر ولد الزنا (أو أحدهما) أی: أحد الأبوین (إن کان) ولد الزنا (ذکرا).
5- (192): أی: لو أنکر الزوج محل زوجته (توأمین) أی: اثنین (توارثا بالأمومة) یعنی: إذا مات أحد التوأمین وصلت النوبة إلی إرث الأخوة، ورثت الأم حصة الأخ للأم فقط، السدس سواء کان أخا أو أختا.
6- (193): أی: قال الأب: أنا برئ من جنایة ابنی ومن إرثه، یعنی لا آخذ میراثه لو مات، ولا أعطی الدیة عنه لو جنی جنایة تکون علی عاقلته الدیة، وهذا الکلام کنایة عن إنه لیس ابنی (شاء) والمشهور بطلان التبری، فیعقله الأب ویرثه.
7- (194): من الأخوة والأجداد والأعمام والأخوال (للإمام) علیه السلام مع عدم مولی معتق ولا ضامن جریرة (مطرحة) أی: لم یعمل بها الفقهاء حملها بعضهم علی التقیة.

ویرث الزوج والزوجة نصیبهما الأعلی مع الولد، والأدنی مع عدمه.

وفی روایة ترثه أمه، ومن یتقرب بها، مثل ابن الملاعنة، وهی مطرحة.

فی میراث الخنثی

الثانی فی المیراث الخنثی.

من له فرج الرجال والنساء، یرث علی الفرج الذی یسبق منه البول (1). فإن جاء منهما، اعتبر الذی ینقطع منه أخیرا، فیورث علیه.

فإن تساویا فی السبق والتأخر: قال فی الخلاف: یعمل فیه بالقرعة محتجا بالإجماع والأخبار.

وقال فی النهایة والإیجاز والمبسوط (2): یعطی نصف میراث رجل، ونصف میراث امرأة. وعلیه دلت روایة هشام بن سالم، عن أبی عبد الله علیه السلام، فی قضاء علی علیه الصلاة والسلام.

وقال المفید والمرتضی رحمهما الله: تعد أضلاعه، فإن استوی جنباه فهو امرأة، وإن اختلفا فهو ذکر، وهی روایة شریح القاضی حکایة لفعل علی علیه السلام، واحتجا بالإجماع.

والروایة ضعیفة، والإجماع لم یتحقق.

إذا عرفت ذلک، فإذا انفرد أخذ المال. وإن کانوا أکثر، فعلی القرعة ویقرع.

فإن کانوا (3) ذکورا أو إناثا، فالمال سواء. وإن کان بعضهم إناثا، فلکل ذکر مثل حظ الأنثیین. وکذا یعتبر، لو قیل: بعد الأضلاع، وعلی ما اخترناه، یکونون سوءا فی المال، ولو کانوا مئة لتساویهم، فی الاستحقاق.

ولو اجتمع مع الخنثی ذکر بیقین، قیل: یکون للذکر أربعة أسهم وللخنثی ثلاثة. ولو کان معهما أنثی، کان لها سهمان. وقیل بل یقسم الفریضة مرتین، ویفرض فی مرة ذکرا، وفی الأخری أنثی، ویعطی نصف النصیبین.

وطریق ذلک: أن ینظر فی أقل عدد، یمکن قسم فریضتهما منه، ویضرب مخرج أحد

ص :842


1- (195): فإن کان ابتداء خروج البول من ذکره ورث حصة الرجال، وإن کان ابتداؤه من فرجه ورث حصة النساء (أخیرا) فإن انقطع البول أولا من فرجه ورث حصة الرجال، وإن انقطع البول أولا من ذکره ورث حصة النساء (تساویا) أی: کان ابتداء البول وانتهائه من کلیهما معا بلا تقدم وتأخر.
2- (196): کلها للشیخ الطوسی قده.
3- (197): بعد اختیارهم.

الفریضتین فی الآخر. مثال ذلک: خنثی وذکر، فتفرضهما ذکرین، فتطلب مالا له نصف، ولنصفه نصف (1) وهو أربعة. ثم تفرضهما ذکرا وأنثی، فتطلب مالا له ثلث، ولثلثه نصف وهو ستة وهما متفقان بالنصف، فتضرب نصف أحد المخرجین فی الآخر فیکون اثنی عشر فیحصل للخنثی تارة النصف وهو ستة، وتارة الثلث وهو أربعة فیکون عشرة. ونصفه خمسة، وهو نصیب الخنثی، ویبقی سبعة للذکر.

وکذا لو کان بدل الذکر أنثی (2) فإنها تصح من اثنی عشر أیضا فیکون للخنثی سبعة وللأنثی خمسة.

ولو کان مع الخنثی ابن وبنت (3)، فإذا فرضت ذکرین وبنتا، کان المال أخماسا. وإذا فرضت ذکرا وبنتین، کان أرباعا. فتضرب أربعة فی خمسة (4) یکون عشرین، لکن لا یقوم لحاصل الخنثی نصف صحیح، فتضرب مخرج النصف وهو اثنان فی عشرین فیکون أربعین، فیصح الفریضة بغیر کسرة.

فإن اتفق معهم زوج أو زوجة، صححت مسألة الخناثی ومشارکیهم أولا، دون الزوج أو الزوجة، ثم ضربت مخرج نصیب الزوج أو الزوجة فیما اجتمع. مثاله: إن یجتمع ابن وبنت، وخنثی وزوج. وقد عرفت أن سهام الخنثی ومشارکیه أربعون، فتضرب مخرج سهم الزوج وهو أربعة فی أربعین، فیکون مئة وستین، یعطی الزوج الربع أربعین ویبقی مئة وعشرون. فکل من حصل له أولا سهم، ضربته فی ثلاثة، فما أجتمع فهو نصیبه من مئة وستین (5).

وإن کان أبوان أو أحدهما مع خنثی، فللأبوین السدسان تارة، ولهما الخمسان

ص :843


1- (198): وإنما قال لنصفه نصف لکی یعطی للخنثی نصف حصة الذکر (وهما متفقان) أی: الأربعة والستة (بالنصف) لأن مخرج النصف وهو اثنان یعنی الأربعة والستة جمیعا.
2- (199): فتفرض الخنثی مرة ذکرا فحصتها ثمانیة من اثنی عشر، ومرة أنثی فحصتها ستة من اثنی عشر، ونصف الثمانیة والستة سبعة.
3- (200): أی: أخ وأخت، أو عم وعمة، أو ابن أخ وبنت أخ، وهکذا.
4- (201): لأن بینهما تباین، لا ینفیهما إلا الواحد (نصف صحیح) لأن حصة الخنثی فی فرض ذکوریته ثمانیة، وفی فرض أنوثیته خمسة، ونصفهما ستة ونصف (بغیر کسر) للذکر ثمانیة عشر، وللخنثی ثلاثة عشر، وللأنثی تسعة، إذ علی فرض الذکوریة یکون للابن والخنثی کل واحد ستة عشر، وللأنثی ثمانیة، وعلی فرض الأنوثیة یکون للابن عشرین، ولکل واحدة من الخنثی والأنثی عشرة، ونصف الستة عشر والعشرة، یکون ثلاثة عشر، یبقی من الأربعین سبعة وعشرین للذکر ضعف الأنثی، ثمانیة عشر وتسعة.
5- (202): وقد کان نصیب البنت من الأربعین تسعة، فنضربها فی ثلاثة الحاصل - 27 ونصیب الابن من الأربعین - 18 - نضربها فی ثلاثة الحاصل - 54 - ونصیب الخنثی من الأربعین - 13 - نضربها فی ثلاثة یکون - 39 -، ومجموع مئة وستون 40 + 27 + 54 + 39 = 160

أخری (1). فتضرب خمسة فی ستة، فیکون للأبوین أحد عشر، وللخنثی تسعة عشر (2).

ولو کان مع الأبوین خنثیان فصاعدا، کان للأبوین السدسان والباقی للخنثیین، لأنه لا رد هنا (3).

ولو کان أحد الأبوین (4)، کان الرد علیهم أخماسا، وافتقرت إلی عدد یصح منه ذلک (5). والعمل فی سهم الخناثی، من الأخوة والعمومة کما ذکرناه فی الأولاد (6). أما الأخوة من الأم، فلا حاجة فی حسابهم إلی هذه الکلفة، لأن ذکرهم وأنثاهم سواء فی المیراث (7)، وکذا الأخوال.

وفی کون الآباء أو الأجداد خناثی بعد لأن الولادة تنکشف عن حال الخنثی (8)، إلا أن یبنی علی ما روی عن شریح فی المرأة التی ولدت وأولدت.

وقال الشیخ رحمه الله: ولو کان الخنثی زوجا أو زوجة، کان له نصف میراث الزوج، ونصف میراث الزوجة.

مسائل ثمان:

الأولی: من لیس له فرج الرجال ولا النساء (9)، یورث بالقرعة بأن یکتب علی سهم

ص :844


1- (203): سدسان عند فرض الخنثی ذکرا، والخمسان عند فرضها أنثی، إذ لو کان الخنثی ذکرا کان لها بقیة الإرث وهو الثلثان، ولو کانت الخنثی أنثی کان لها النصف، فیزید سدس یوزع أخماسا علی الأبوین والخنثی، فیصیر لکل من الأبوین الخمس، وللخنثی ثلاثة أخماس مثاله: ثلاثون، أعطینا السدسین عشرة للأبوین، والنصف خمس الثلاثین، والثلاثة الباقیة للخنثی فیصیر ثمانیة عشر، وثمانیة عشر ثلاثة أخماس الثلاثین.
2- (204): تسعة عشر نصف جمع العشرین - حصة الذکر - مع ثمانیة عشر - حصة الأنثی -، والباقی بالفرض والرد جمیعا أحد عشر للأبوین، کل ذلک من تقسیم الترکة ثلاثین سهما.
3- (205): إذ لو کانتا ذکرین فلهما الباقی من غیر فرض، أو کانتا أنثیین فلهما الثلثان فلا زائد فی البین.
4- (206): أی: لو کان مع الخنثیین أحد الأبوین فقط (أخماسا) إذ حصة أحد الأبوین السدس إذا کانت الخناثی ذکرین، أو ذکرا وأنثی، وحصة الخمس إذا کانت الخناثی أنثیین، لأن له السدس بالفرض، وللبنتین الثلثان، یبقی سدس یوزع علیهم أخماسا.
5- (207): فنضرب ستة فی خمسة الحاصل ثلاثون، ثم ثلاثین فی اثنین یصبح ستین، فللأب تارة الخمس اثنی عشر من ستین، وتارة السدس عشرة من ثلاثین ونصفهما أحد عشر، والباقی وهو تسعة وأربعین للخناثی بالسویة.
6- (208): قال فی المسالک: " فلو فرضنا أخا لأب خنثی وجدا له، فعلی تقدیر ذکوریته المال بینهما نصفان، وعلی تقدیر أنوثیته فالمال أثلاثا، یضرب اثنین فی ثلاثة، ثم المرتفع فی اثنین یبلغ اثنی عشر فللجد سبعة وللخنثی خمسة، ولو کانت جدة فبالعکس، علی نحو ما تقرر فی الابن مع الخنثی أو البنت معه، وکذا لو فرضنا عما لأب خنثی مع عمة ".
7- (209): فیوزع علیهم الثلث بالسویة، وإن کان واحدا فله السدس سواء کان ذکرا أو أنثی.
8- (210): لأنها إن ولدت فهی أنثی، وإن أولد فهو ذکر (کان له نصف) ویستوی الإرث للزوج والزوجة، إذ مع الولد یکون للخنثی نصف الربع، ونصف الثمن، یعنی ثلاثة من ستة عشر، وبدون الولد یکون للخنثی نصف النصف، ونصف الربع، یعنی: ثلاثة من ثمانیة.
9- (211): فی الجواهر: " ولا غیرهما مما یتشخص به کل منهما کما نقل عن شخص وجد لیس فی قلبه إلا لحمة ناتئة کالربوة یرشح منها البول رشحا ولیس له قبل، وعن آخر لیس له إلا مخرج واحد بین المخرجین منه یتغوط ومنه یبول، وعن آخر لیس له مخرج لا قبل ولا دبر وإنما یتقیأ ما یأکله ویشربه) نعوذ بالله من کل بلاء (بعد الدعاء) وهو کما فی مصحح فضیل عن الصادق علیه السلام: (اللهم أنت الله لا إله إلا أنت عالم الغیب والشهادة تحکم بین عبادک فیما کانوا فیه یختلفون، بین لنا هذا المولود حتی یورث ما فرضت فی الکتاب) الحدیث.

(عبد الله) وعلی آخر (أمة الله)، ویستخرج بعد الدعاء فما خرج عمل علیه.

الثانیة: من له رأسان أو بدنان علی حقو (1) واحد، یوقظ أحدهما، فإن انتبها فهما واحد، وإن انتبه أحدهما فهما اثنان.

الثالثة: الحمل یرث إن ولد حیا. وکذا لو سقط بجنایة، أو غیر جنایة، فتحرک حرکة الأحیاء. ولو خرج نصفه حیا والباقی میتا، لم یرث، وکذا (2) لو تحرک حرکة لا تدل علی استقرار الحیاة، کحرکة المذبوح. وفی روایة ربعی عن أبی جعفر علیه السلام (إذا تحرک تحرکا بینا یرث ویورث). وکذا فی روایة أبی بصیر عن أبی عبد الله علیه السلام، ولا یشترط کونه حیا عند موت المورث، حتی إنه لو ولده لستة أشهر (3)، من موت الواطئ ورث، أو لتسعة ولم تتزوج.

الرابعة: إذا ترک أبوین أو أحدهما، أو زوجا أو زوجة، وترک حملا، أعطی ذووا الفروض نصیبهم الأدنی (4)، واحتبس الباقی. فإن سقط میتا، أکمل لکل منهم نصیبه.

الخامسة: قال الشیخ: لو کان للمیت ابن موجود وحمل، أعطی الموجود الثلث، ووقف للحمل ثلثان (215)، لأنه الأغلب فی الکثرة، وما زاد نادر. ولو کان الموجد أنثی، أعطیت الخمس حتی یتبین الحمل وهو حسن.

السادسة: دیة الجنین (5) یرثها أبواه. ومن تدلی بهما جمیعا، أو بالأب بالنسب أو

ص :845


1- (212): الحقو مجمع الفخذین عند الظهر (اثنان) وعلیه فیرث حصتین.
2- (213): لا یرث.
3- (214): أی: عند ستة أشهر (ولم تتزوج) أمه.
4- (215): أی: الأقل وهو سدسان للأبوین، وثمن للزوجة لاحتمال ولادة الحمل حیا، فإن ولد حیا فإن کان ذکرا أعطی کل الباقی، وإن کان ذکرین أو أنثیین قسم بینهما بالسویة، أو ذکرا أو أنثی فللذکر ضعف الأنثی، (أکمل) فأعطی الأم سدس مع عدم الحاجب من الأخوة والزوجة ثمن آخر، والباقی للأب الخ (ولا یخفی) أن کلمة (أو زوجا) کأنها سهو من الکاتب قدس سره نسخ الشرائع والجواهر والمسالک إذ لا معنی لموت الزوجة وترکها زوجا وحملا.
5- (217): لو سقط بجنایة (تدنی بهما) أی: کان قریبا للجنین بسبب الأبوین، کالأخوة والأعمام من الأبوین أو الأب فقط وأعمام الأب، وإخوانه من طرف الأب (أو السبب) کمعتق الأب. ولا یرث أقرباء الأم فقط کالأخوة من الأم فقط، والأخوال، وأعمام الأم وأجدادها وهکذا.

السبب.

السابعة: إذا تعارف اثنان (1)، ورث بعضهم من بعض، ولا یکلفان البینة. ولو کانا معروفین بغیر ذلک النسب، لم یقبل قولهما.

الثامنة: المفقود یتربص بماله (2)، وفی قدر التربص أقوال، قیل: أربع سنین، وهی روایة عثمان بن عیسی، عن سماعة عن أبی عبد الله علیه السلام، وفی الروایة ضعف.

وقیل: تباع داره بعد عشر سنین، وهو اختیار المفید رحمه الله، وهی روایة علی بن مهزیار، عن أبی جعفر علیه السلام (فی بیع قطعة من داره)، والاستدلال بمثل هذه تعسف. وقال الشیخ:

إن دفع إلی الحاضرین وکفلوا به جاز. وفی روایة إسحاق بن عمار، عن أبی عبد الله علیه السلام (إذا کان الورثة ملاء اقتسموه، فإن جاء، ردوه علیه) وفی إسحاق قول، وفی طریقها سهل بن زیاد، وهو ضعیف. وقال فی الخلاف: لا یقسم حتی تمضی مدة، لا یعیش مثله إلیها بمجری العادة، وهذا أولی.

فی میراث الغرقی والمهدوم علیهم

الثالث: فی میراث الغرقی والمهدوم علیهم (3).

وهؤلاء یرث بعضهم من بعض (4)، إذا کان لهم أو لأحدهم مال، وکانوا یتوارثون، واشتبهت الحال فی تقدم موت بعض علی بعض.

فلو لم یکن لهم مال، أو لم یکن بینهم موارثة، وکان أحدهما یرث دون صاحبه، کأخوین لأحدهما ولد، سقط هذا الحکم.

وکذا لو کان الموت لا عن سبب (5)، أو علم اقتران موتهما، أو تقدم أحدهما علی الآخر.

ص :846


1- (218): بأن یعرف أحدهما الآخر بالأخوة، أو البنوة، أو الزوجیة، أو غیر ذلک.
2- (219): أی: لا یقسم ماله (تعسف) أی: قول بلا دلیل، إذ لا یلزم من بیع بعض الدار الحکم بموته (وکفلوا به) أی: تکلفوا رد المال علیه إن ظهر کونه حیا (ملاء) أی: افتیاء أصحاب أموال (قول) لعل المراد به مذهبه وهو کونه فطحیا قائلا بإمامة عبد الله الأفطح ابن الإمام الصادق (علیه السلام) عوضا عن موسی بن جعفر (علیه السلام) (لا یعیش مثله) کما لو فقد وعمره خمسون سنة ومضی خمسون سنة أخری.
3- (220): هدم علیهم بیت، أو حائط، أو شجرة، أو نخلة أو غیرها فماتوا.
4- (221): یرثون بثلاثة شروط (موارثة) کأخوین عرفا ولهما أولاد، فلا موارثة بین الأخوین مع وجود المرتبة السابقة (لأحدهما ولد) فذو الولد یرث أخاه، هو أو أولاده یرثون عمهم، وأما الأخ الذی لا ولد له فلا یرث أخاه صاحب أولاد.
5- (222): بأن کان حتف الأنف من الطرفین، أو من طرف واحد، فإنهما لا یتوارثان أصلا، بل یعطی إرث کل واحد منهما لورثة الآخرین دون هذا المیت معه، وهکذا فی المیت الآخر (فتأمل) (اقتران) فلا توارث بینهما أیضا (أو تقدم أحدهما) فیرث المتأخر من المتقدم.

وفی ثبوت هذا الحکم بغیر سبب الهدم والغرق، مما یحصل معه الاشتباه تردد. وکلام الشیخ فی النهایة، یؤذن بطرده (1) مع أسباب الاشتباه.

إذا ثبت هذا، فمع حصول الشرائط، یورث بعضهم من بعض، ولا یورث الثانی مما ورث منه (2). وقال المفید رحمه الله: یرث مما ورث منه، والأول أصح، لأنه إنما یفرض الممکن.

والتوریث مما ورث، یستدعی الحیاة بعد فرض الموت، وهو غیر ممکن عادة. ولما روی أنه لو کان لأحدهما مال، صار المال لمن لا مال له.

وفی وجوب تقدیم الأضعف (3) فی التوریث تردد، قال فی الإیجاز: لا یجب. وقال فی المبسوط: لا یتغیر به حکم، غیر أنا نتبع الأثر فی ذلک. وعلی قول المفید رحمه الله، تظهر فائدة التقدیم. وما ذکره فی الإیجاز أشبه بالصواب. ولو ثبت الوجوب، کان تعبدا.

فلو غرق زوج وزوجة، فرض موت الزوج أولا وتعطی الزوجة ثم یفرض موت الزوجة، ویعطی الزوج نصیبه من ترکتها الأصلیة (4) لا مما ورثته.

وکذا لو غرق أب وابن، یورث الأب (5) ثم یورث الابن. ثم إن کان کل واحد منهما أولی من بقیة الوراث، انتقل مال کل واحد منهما إلی الآخر، ومنه إلی ورثته، کابن له أخوة من أم، وأب له أخوة، فمال الولد ینتقل إلی الوالد. وکذا مال الوالد الأصلی (6) ینتقل إلی الولد ثم ینتقل ما صار إلی کل واحد منهما إلی إخوته.

وإن کان لأحدهما أو لکل واحد منهما شریک فی الإرث، کابن وأب، وللأب أولاد غیر من غرق وللولد أولاد، فإن الأب یرث مع الأولاد السدس، ثم یفرض موت الأب، فیرث الابن

ص :847


1- (223): أی: اطراد هذا الحکم وثبوته وأسباب الاشتباه کالحرق، أو القتل فی حرب أو نحوهما.
2- (224): أی: مما ورث منه الأول، مثلا لو مات زید وعمرو معا، وکان عند الموت لزید ألف، ولعمرو مئة، یرث عمرو من ألف زید فقط، لا من الألف وما وصل لزید من مئة عمرو، ویرث زید من مئة عمرو فقط، لا من المئة ومما وصل لعمرو من ألف زید.
3- (225): أی: الأقل نصیبا (فی الإیجاز) هو للشیخ الطوسی قدس سره (لا یتغیر) إذا أی فرق فی أن یعطی مال زید لعمرو أولا، أو بالعکس (فائدة التقدیم) بأن یفرض أولا موت الذی یأخذ نصیبا أکثر فیعطی من إرثه للأقل نصیبا، ثم یفرض موت الأقل نصیبا فیعطی من إرثه للأکثر نصیبا، فعلی قول المفید قدس سره - مثلا فی زوجین ماتا، بفرض أولا موت الزوج فیعطی سهم الزوجة، ویزاد سهم الزوجة علی أموالها، ثم یؤخذ من مجموعهما سهم الزوج (کان تعبدا) إذ لا أثر له علی المشهور.
4- (226):: فقط وفقط (لا مما ورثته) من الزوج أیضا مثاله: مات زوجان معا بالهدم، وکان للزوج ألف دینار، وللزوجة مئة دینار، ولم یکن لهما أولاد، أعطی ربع ألف الزوج لزوجته ثم نصف مئة الزوجة لزوجها، فصار للزوجة خمسمئة وخمسین، وللزوج خمسمئة وخمسین، صرف کل ورثته الآخرین من أبوین، أو أخوة الخ.
5- (227): أی: یفرض موت الابن فیعطی من إرثه لأبیه.
6- (228): أی: غیر ما حصله بالإرث الوالد من ولده (إلی الولد) لأن الأخوة لا یرثون لامع الوالد، ولا مع الولد، لأنهم مرتبة ثانیة، والأب والولد من المرتبة الأولی.

مع إخوته نصیبه وینتقل ما بقی من ترکته مع هذا النصیب إلی أولاده.

ولو کان الوارثان متساویان فی الاستحقاق کالأخوین (1)، لم یقدم أحدهما علی الآخر، وکانا سواء فی الاستحقاق، وینتقل مال کل واحد منهما إلی الآخر. فإن لم یکن لها وارث (2)، فمیراثهما للإمام علیه السلام، وإن کان لأحدهما وارث، انتقل ما صار إلیه إلی ورثته. وما صار إلی الآخر إلی الإمام.

فی میراث المجوسی

الرابع: فی میراث المجوسی (3).

المجوسی قد ینکح المحرمات بشبهة دینه، فیحصل له النسب الصحیح والفاسد، والسبب الصحیح والفاسد.

ونعنی بالفاسد: ما یکون عن نکاح محرم عندنا لا عندهم، کما إذا أنکح أمه فأولدها ولدا، فنسب الولد فاسد وسبب زوجیتها فاسد (4).

فمن الأصحاب من لا یورثه إلا بالصحیح من النسب والسبب، وهو المحکی عن یونس بن عبد الرحمن ومتابعیه.

ومنهم من یورثه بالنسب، صحیحه وفاسده، وبالسبب الصحیح لا الفاسد، وهو اختیار الفضل بن شاذان من القدماء ومن تابعه، ومذهب شیخنا المفید رحمه الله، وهو حسن.

والشیخ أبو جعفر رحمه الله: یورث بالأمرین، صحیحهما وفاسدهما. وعلی هذا القول: لو اجتمع الأمران لواحد ورث بهما، مثل أم هی زوجة، لها نصیب الزوجیة - وهو الربع - مع عدم الولد، والثلث نصیب الأمومة من الأصل. فإن لم یکن مشارک

ص :848


1- (229): حیث لا وارث آخر فی مرتبتهما.
2- (230): حتی المولی المعتق، والضامن للجریرة.
3- (231): فی الحدیث الشریف: أن المجوس کان لهم کتاب فأحرقوه اسمه (جاماسب) ونبی فقتلوه، وإن النبی - صلی الله علیه وآله وسلم - قال: سنوا بهم سنة أهل الکتاب وإنما دخل هذا البحث فقهنا لأنهم قد یترافعون إلی المسلمین فی إرثهم، وقد یسلمون بعد الموت أحدهم وقبل تقسیم إرثه.
4- (232): إذ لیس الولد ولدا له، ولا الزوجة زوجته له عندنا (بالصحیح من النسب والسبب) فلو نکح أمه فأولدها، فلا یعطی للولد شئ، ولا للأم إرث الزوجة، بل تعطی إرث الأم فقط (لا الفاسد) ففی هذا المثال یعطی الإرث للولد، ولا یعطی للأم باعتبارها زوجة (بالأمرین صحیحهما وفاسدهما). ففی مثالنا یکون الولد ولده وأخاه لأمه، وحیث أن الولد یحجب الأخ یرث إرث الولد فقط، وأمه ترث إرثین لأنها والدة، ولأنها زوجة.

کالأب (1)، فالباقی یرد علیها بالأمومة.

وکذا بنت هی زوجة، لها الثمن والنصف، والباقی یرد علیها بالقرابة، إذا لم یکن مشارک. ولو کان أبوان، کان لهما السدسان، ولهما الثمن والنصف، وما فضل یرد علیها بالقرابة وعلی الأبوین (2).

وکذا أخت هی زوجة، لها الربع والنصف، والباقی یرد علیها بالقرابة، إذا لم یکن مشارک.

ولو اجتمع سببان، وأحدهما یمنع الآخر، ورث من جهة المانع، مثل بنت هی أخت من أم (3)، فلها نصیب البنت دون الأخت، لأنه لا میراث عندنا لأخت مع بنت.

وکذا بنت هی بنت بنت (4)، لها نصیب البنت دون بنت البنت.

وکذا عمة هی أخت من أب، لها نصیب الأخت دون العمة. وکذا عمة هی بنت عمة، لها نصیب العمة.

مسألتان:

الأولی: المسلم لا یرث بالسبب الفاسد، فلو تزوج محرمة لم یتوارثا، سواء کان تحریمها متفقا علیه کالأم من الرضاع، أو مختلفا فیه کأم المزنی بها، أو المتخلقة من ماء الزانی (5)، وسواء کان الزوج معتقدا للتحلیل أو لم یکن.

الثانیة: المسلم یرث بالنسب الصحیح والفاسد (6)، لأن الشبهة کالعقد الصحیح فی التحاق النسب.

ص :849


1- (233): إذ لو کان أب فالباقی للأب.
2- (234): نقسم الفریضة إلی (144): سهما لکی لا یبقی کسر، سدسه - 24 للأب وسدسه - 24 - للأم، ونصفه - 72 - مع ثمنه - 18 - یکون - 90 - للزوجة التی هی بنت، یبقی ستة یرد علیهم سدسان - 2 - للأبوین والباقی - 4 - للزوجة البنت.
3- (235): کما لو نکح أمه فأتت ببنت، فهی ابنته لأنها من صلبه، وأخته لأمه لأنها من أمه (عندنا) لأن التعصب جاز عند معظم العامة.
4- (236): کما لو نکح بنته فأتت منه ببنت، فهی بنته لصلبه وبنت بنته (عمة هی أخت من أب) کما لو نکح زید أمه فولدت بنتا، هذه البنت عمة لابن زید لأنها أخت أبیه لأمه، وأخت له من أبیه (وعمة هی بنت عمة) کما لو نکح جد زید بنته فولدت بنتا، فهذه البنت المولودة عمة لزید لأنها بنت جده من صلبه، وبنت عمة زید لأنها بنت بنت جده.
5- (237): أی: تزوج الزانی للبنت المخلوقة من زناه هو (معتقدا) إذا کان المیت الزوج والوارثة الزوجة التی تعتقد عدم الحلیة، وأما لو کان العکس فلا یبعد صحة الإرث والمسألة سیالة فی مختلف أبواب الفقه وفیها أقوال عدیدة قد فصلنا بعض الکلام عنها فی شرح العروة الوثقی باب التقلید.
6- (238): إذا کان فساد شبهة، یعنی: الفاسد واقعا لا مع العلم والعمد، فلو وطأ شخص بعض محارمه شبهة فأولدها، فالولد ابنهما فیوارثون وأولادهما إخوته وإخوة الأب أعمامه، وإخوة الأم أخوالها، وآباء الأب والأم أجداده وهکذا.

فی مخارج الفروض الستة

خاتمة: فی حساب الفرائض وهی تشتمل علی مقاصد:

الأول: فی مخارج الفروض الستة (1) وطریق الحساب.

ونعنی بالمخرج: أقل عدد یخرج منه ذلک الجزء صحیحا، فهی إذا خمسة: النصف من اثنین. والربع من أربعة. والثمن من ثمانیة. والثلث والثلثان من ثلاثة. والسدس من ستة.

وکل فریضة حصل فیها نصفان (2)، أو نصف وما بقی فهی من اثنین. وإن اشتملت علی ربع ونصف، أو ربع وما بقی فهی من أربعة. وإن اشتملت علی ثمن ونصف، أو ثمن وما بقی، فهی من ثمانیة. وإن اشتملت علی ثلث وثلثین، أو ثلث وما بقی، أو ثلثین وما بقی، فهی من ثلاثة. وإن اشتملت علی سدس وثلث (3)، أو سدس وثلثین، أو سدس وما بقی، فمن ستة. والنصف مع الثلث (4)، أو الثلثین والسدس، أو مع أحدهما، من ستة.

ولو کان بدل النصف ربع (5)، کانت الفریضة من اثنی عشر. ولو کان بدله ثمن، کانت من أربعة وعشرین.

إذا عرفت هذا:

فالفریضة: أما وفق السهام، أو ناقصة، أو زائدة.

القسم الأول: أن تکون الفریضة بقدر السهام.

ص :850


1- (239): المذکورة فی القرآن الحکیم النصف والربع والثلث والثلثان، والسدس، والثمن.
2- (240): مثل زوج وأخت (أو نصف وما بقی) مثل زوج وأخ (ربع ونصف) کزوج وبنت (ربع وما بقی) زوج وابن (ثمن ونصف) زوجة مع بنت واحدة (ثمن وما بقی) زوجة مع ابن (ثلثا وثلثین) کأخوة من طرف الأم فقط، وأخوات من طرف الأب فقط، أو من طرف الأبوین (ثلث وما بقی) کأبوین فقط، مع عدم الحاجب، للأم الثلث، والباقی للأب (ثلثین وما بقی) أخوات لأبوین، أو لأب، مع جد.
3- (241): وهذا القرض لا یکون تسمیة کما سبق من المصنف عند رقم (77) قوله " ولا یجتمع الثلث مع السدس تسمیة " نعم، ذکرنا هناک وإنما یجتمعان قرابة کزوج وأبوین، للزوج النصف وللأم مع عدم الحاجب الثلث، والباقی وهو السدس للأب. (أو سدس وثلثین) کأحد الأبوین مع بنتین (أو سدس وما بقی) واحد من کلالة الأم مع أخ للأبوین أو الأب فقط.
4- (242): الزوج له النصف، والأم لها الثلث بلا ولد ولا حاجب (أو الثلثین) أی: الثلثین مع السدس کالبنتین مع الأبوین، للبنتین الثلثان وللأبوین لکل منهما السدس (أحدهما) أی النصف مع الثلثین، أو النصف مع السدس هذا ظاهر العبارة إلا أن النصف لا یجتمع الثلثین عندنا لبطلان القول عند أهل البیت علیهم الصلاة والسلام، ولعل مقصود الماتن غیر ذلک والله أعلم.
5- (243): أی: ربع وثلثان مثلا، کزوج وبنتین، أو ربع وثلث کزوج وأبوین للزوج الربع، وللأم الثلث - مع عدم الحاجب - والباقی للأب (بدله) أی: بدل النصف (ثمن) أی: ثمن وثلثان، وکزوجة وبنتین.

فإن انقسمت من غیر کسر فلا بحث، مثل أخت لأب مع زوج (1)، فالفریضة من اثنین. أو بنتین وأبوین، أو أبوین وزوج، فالفریضة من ستة. وتنقسم بغیر کسر.

وإن انکسرت الفریضة، فإما علی فریق واحد أو أکثر. فالأول (2): تضرب عددهم فی أصل الفریضة، إن لم یکن بین نصیبهم وعددهم وفق. مثل: أبوین وخمس بنات، فریضتهم ستة، نصیب البنات أربعة ولا وفق (3). فیضرب، عددهن - وهو خمسة - فی ستة، فما ارتفع فمنه الفریضة.

وکل من حصل له من الوارث من الفریضة سهم قبل الضرب، فاضربه فی خمسة، وذلک قدر نصیبه.

وإن کان بین النصیب والعدد وفق، فاضرب الوفق من عددهن - لا من النصیب - فی الفریضة، مثل أبوین وست بنات. للبنات أربعة لا تنقسم علیهن علی صحة (4)، والنصیب یوافق عددهن بالنصف، فتضرب نصف عددهن وهو ثلاثة، فی الفریضة وهی ستة، فتبلغ ثمانیة عشر. وقد کان للأبوین من الأصل سهمان، ضربتهما فی ثلاثة فکان لهما ستة، وللبنات من الأصل أربعة، فضربتها فی ثلاثة، فاجتمع لهم اثنا عشر، لکل بنت سهما.

وإن انکسرت علی أکثر من فریق، فإما أن یکون بین سهام کل فریق وعدده وفق، وإما أن لا یکون للجمیع وفق (5)، أو یکون لبعض دون بعض.

ففی الأولی: یرد کل فریق إلی جزء الوفق.

وفی الثانی: یجعل کل عدد بحاله.

ص :851


1- (244): لکل منهما نصف المال (أو بنتین وأبوین) للبنتین الثلثان من الترکة، وللأبوین جمیعا ثلثها (أو أبوین وزوج) للزوج النصف، وللأم الثلث - مع عدم الحاجب من الأخوة - والسدس الباقی للأب.
2- (245): وهو ما إذا لزم الکسر علی فریق واحد (وفق) العددان المتوافقان - کما سیأتی - هما اللذان یفنیهما غیر الواحد من سائر الأعداد، کالأربعة والستة یفنیهما الاثنان، والستة والتسعة تفنیهما الثلاثة، والعشرة مع الخمسة والعشرین تفنیهما الخمسة وهکذا، وغیر ذلک مثل أربعة مع خمسة لا یفنیهما إلا الواحد.
3- (246): بین الأربعة والخمسة (فما ارتفع) یعنی: حاصل الضرب وهو فی مثالنا ثلاثون (فاضربه فی خمسة) لکل من الأبوین کان سهم من ستة أسهم، فیکون لکل منهما خمسة أسهم من ثلاثین سهما یبقی عشرون سهما، وکان للبنات الخمس کلهن أربعة أسهم من ستة، فیضرب أربعة فی خمسة، والحاصل عشرین یوزع علی البنات الخمس کل واحدة منهن أربعة أسهم من العشرین.
4- (247): أی: بدون کسر (فالنصیب) وهو أربعة (یوافق عددهن بالنصف) إذ مخرج النصف - وهو اثنان - یعنی الأربعة والستة جمیعا.
5- (248): أی: لا یکون وفق فی البین أصلا (ففی الأول) وهو ما کان الوفق بین سهام کل جماعة وعددهم (جزء الوفق) مثلا الأربعة والستة یرد أحدهما إلی النصف إما یرد الأربعة إلی اثنین، أو الستة إلی ثلاثة (وفی الثانی) وهو ما لم یکن فرق بین أعداد طائفة وسهامهم

وفی الثالث: ترد الطائفة التی لها الوفق إلی جزء الوفق، وتبقی الأخری بحالها.

ثم بعد ذلک: إما أن تبقی الأعداد متماثلة (1)، أو متداخلة، أو متوافقة أو متباینة.

فإن کان الأول (2): اقتصرت علی أحدهما، وضربته فی أصل الفریضة مثل أخوین لأب وأم ومثلهما لأم، فریضتهم من ثلاثة، لا ینقسم علی صحة، ضربت أحد العددین وهو اثنان فی الفریضة، وهی ثلاثة فصار ستة للأخوین، للأم سهمان بینهما، وللأخوین للأب والأم أربعة.

وإن تداخل العددان: فاطرح الأقل واضرب الأکثر فی الفریضة وهی ثلاثة فصار ستة للأخوین للأم سهمان بینهما وللأخویة للأب والأم أربعة وإن تداخل العددان فاطرح الأقل واضرب الآخر فی الفریضة مثل: إخوة ثلاثة لأم وستة لأب، فریضتهم ثلاثة، لا ینقسم علی صحة، وأحد الفریقین نصف الآخر (3)، فالعددان متداخلان. فاضرب الستة فی الفریضة تبلغ ثمانیة عشر، ومنه یصح.

وإن توافق العددان: فاضرب وفق أحدهما فی عدد الآخر، فما ارتفع (4) فاضربه فی أصل الفریضة، مثل أربع زوجات وستة إخوة، فریضتهم أربعة لا ینقسم صحاحا، وبین الأربعة والستة وفق وهو النصف. فتضرب نصف أحدهما وهو اثنان، فی الآخر وهو ستة (5)، تبلغ اثنی عشر. فتضرب ذلک فی أصل الفریضة وهی أربعة، فما أرتفع صحت منه القسمة وإن تباین العددان: فاضرب أحدهما فی الآخر، فما اجتمع فاضربه فی الفریضة، مثل: أخوین من أم وخمسة من أب، فریضتهم ثلاثة (6)، لا ینقسم علی صحة، ولا

ص :852


1- (249): (متماثلة) کإثنی عشر مع اثنی عشر بأن کان اثنی عشر سهما، وکان عدد الورثة اثنی عشر شخصا (متداخلة) کإثنی عشر وأربعة وعشرون، حیث إن الأول داخل فی الثانی (متوافقة) کإثنی عشر مع تسعة لهما وفق فی الثلث لأن ثلاثة - وهی مخرج الثلث - تفنی کلیهما (متباینة) کإثنی عشر مع أحد عشر.
2- (250): أی: متماثلة (علی صحة) أی: بدون کسر (أحد العددین) وهما أخوان لأبوین، وإخوان لأم فقط.
3- (251): لأن فریق الأم نصف فریق الأب (فی الفریضة) وهی ثلاثة (ومنه یصح) فتقسم الثمانیة عشر ثلاثة أقسام، ثلث لفریق الأم الثلاثة لکل منهم سهمان، وثلثان - وهو اثنی عشر - لفریق الأب، لکل منهم سهمان أیضا.
4- (252): أی: حاصل الضرب (فریضتهم أربعة) لأن الزوجة بلا ولد لها الربع، والأخوة لهم الباقی (الأربعة) عدد الزوجات (والستة) عدد الأخوة (وهو النصف) إذ الاثنین - وهو مخرج النصف - یعنی الأربعة والستة.
5- (253): أو تضرب نصف الستة وهو ثلاثة فی أربعة = 12 (فما ارتفع) أی: حاصل الضرب وهو ثمانیة وأربعون، والتقسیم هکذا: الربع هو اثنی عشر للزوجات الأربع لکل واحدة ثلاثة، والباقی وهو ستة وثلاثون للأخوة الستة، لکل منهم ستة إن کان کلهم ذکور، أو کان کلهم إناث، وإن کانوا ذکورا وإناثا فللأخ ضعف الأخت.
6- (254): لأن الثلثین من الترکة لکلالة الأب، وثلث لکلالة الأم (أحدهما فی الآخر) أی: عدد کلالة الأم وهو اثنان فی عدد کلالة الأب وهو خمسة (فما ارتفع) أی: حاصل الضرب وهو ثلاثون، والتقسیم کما یلی: ثلث وهو عشرة لکلالة الأم لکل واحد منهما خمسة وثلثان وهو عشرون لکلالة الأب الخمسة لکل واحد منهم أربعة. ویسمی - فی الاصطلاح الریاضی - متماثلان.

وفق بین العددین ولا تداخل. فاضرب أحدهما فی الآخر یکن عشرة، ثم اضرب العشرة فی أصل الفریضة - وهی ثلاثة - فما ارتفع، فمنه یصح.

تتمة: العددان: إما متساویان، أو مختلفان.

والمختلفان: إما متداخلان، أو متوافقان، أو متباینان.

فالمتداخلان: هما اللذان یفنی أقلهما الکثر، إما مرتین أو مرارا، ولا یتجاوز الأقل نصف الأکثر. وإن شئت سمیتهما بالمتناسبین، کالثلاثة بالقیاس إلی الستة والتسعة، وکالأربعة بالقیاس إلی الثمانیة والاثنی عشر.

والمتوافقان: هما اللذان إذا أسقط أقلهما من الأکثر، مرة أو مرارا، بقی أکثر من واحد، کالعشرة والاثنی عشر. فإنک إذا أسقطت العشرة بقی اثنان، فإذا اسقطتهما (1)

من العشرة مرارا فنیت بهما، فإذا فضل بعد الإسقاط اثنان، فهما یتوافقان بالنصف. ولو بقی ثلاثة (2)، فالموافقة بالثلث. وکذا إلی العشرة. ولو بقی أحد عشر، فالموافقة بالجزء منها (3).

والمتباینان: هما اللذان إذا سقط الأقل من الأکثر، مرة أو مرارا بقی واحد. مثل:

ثلاثة عشر وعشرین. فإنک إذا أسقطت ثلاثة عشر، بقی سبعة. فإذا أسقطت سبعة من ثلاثة عشر، بقی ستة. فإذا أسقطت ستة من سبعة بقی واحد

ص :853


1- (255): أی: الاثنین (فنیت) العشرة (بهما) بالاثنین، فبین العشرة والاثنی عشر توافق، وبین الاثنین والعشرة تداخل.
2- (256): کالستة والتسعة، ومثل الاثنی عشر والخمسة عشر (وکذا إلی العشرة) فإن بقی أربعة الموافقة بالربع کالثمانیة والاثنی عشر، وإن بقی خمسة فالموافقة بالخمس کالعشرة والخمسة عشر، وإن بقی ستة فالموافقة بالسدس کالاثنی عشر والثمانیة، فتضرب سدس إحداهما فی جمیع الآخر، وإن بقی سبعة فالموافقة بالسبع کالأربعة عشر والواحد والعشرین، فتضرب سبع أحدهما فی الآخر، وإن بقی ثمانیة فالموافقة بالثمن، کالستة عشر مع الأربعة والعشرین، وإن بقی تسعة فالموافقة بالتسع کالثمانیة عشر مع السبعة والعشرین، وإن بقی عشرة فالموافقة بالعشر کالعشرین مع الثلاثین.
3- (257): أی: جزء من أحد عشر، لأن بعد العشر لیس اسم خاص للکسر إلا بإضافة الجزء إلی نفس العدد، فیقال جزء من أحد عشر جزءا، وجزء من اثنی عشر جزءا وهکذا مثل الاثنین والعشرین مع الثلاثة والثلاثین، متوافقان بالجزء من أحد عشر، فیضرب جزء من أحد عشر من أحدهما فی تمام الآخر، مثلا 2 * 33 = 66 أو 3 * 22 = 66 الحاصل فی کلیهما واحد. ولو بقی عشرون فهما متوافقان فی جزء من عشرین مثل ثمانین مع مئة، فیضرب جزء من عشرین من أحدهما فی تمام الآخر هکذا 4 * 100 = 400 أو 5 * 80 = 400.

القسم الثانی (1): أن تکون الفریضة قاصرة علی السهام.

ولن تقصر إلا بدخول الزوج أو الزوجة. مثل: أبوین وبنتین فصاعدا، مع زوج أو زوجة، أو أبوین وبنت وزوج، أو أحد الأبوین وبنتین فصاعدا مع زوج. فللزوج أو الزوجة فی هذه المسائل نصیبهما الأدنی، ولکل واحد من الأبوین السدس، وما بقی فللبنت أو البنتین فصاعدا. ولا تعول الفریضة أبدا.

وکذا إخوان لأم، وأختان فصاعدا لأب وأم، أو لأب مع زوج أو زوجة، أو أحد کلالة الأم مع أخت وزوج (2)، ففی هذه المسائل یأخذ الزوج أو الزوجة نصیبهما الأعلی، ویدخل النقص علی الأخت، أو الأخوات للأب والأم، أو للأب خاصة فإن انقسمت الفریضة علی صحة (3)، وإلا ضربت سهما من انکسر علیهن النصیب فی أصل الفریضة.

مثال الأول: أبوان وزوج وخمس بنات، فریضتهم اثنا عشر (4) للزوج ثلاثة، وللأبوین أربعة، ویبقی خمسة للبنات بالسویة.

ومثال الثانی (5): کانت البنات ثلاثا، فلم تنقسم الخمسة علیهن، ضربت ثلاثة فی أصل الفریضة، فما بلغت صحت منه المسألة.

القسم الثالث: أن تزید الفریضة عن السهام.

فترد علی ذوی السهام، عدا الزوج والزوجة، والأم مع الأخوة، علی ما

ص :854


1- (258): مضی القسم الأول قبیل رقم (244) (مثل أبوین وبنتین الخ) مضت عین هذه الأمثلة من المصنف، قدس سره - مع بعض توضیح منا عند رقم (82) وما بعده.
2- (259): للواحد من کلالة الأم السدس، وللزوج النصف، وللأخت - لأبوین أو لأب فقط - الباقی إذ فی هذه الحال لا سهم خاص للأخت حتی یلزم النقص بل للأخت فی هذه الحال الباقی أیا کان.
3- (260): أی: بدون کسر (علیهن) من الأخت أو الأخوات، للأبوین أو لأب فقط لأنهن یدخل النقص علیهن فقط، إذ الأخ أو الأخوة لا نصیب معین لهم حتی فی أی حال حتی یقال إنه یدخل النقص علیهم (مثال الأول) ما انقسمت الفریضة علی صحة.
4- (261): حاصلة من ضرب وفق الأربعة فی الستة، لأن حصة الزوج الربع، وحصة کل واحد من الأبوین السدس، وبین الأربعة والستة - مخرجی الربع والسدس - وفق بالنصف لأن مخرج النصف - وهو الاثنان - یعنی: الأربعة والستة جمیعا، متکررة مرتین وثلاث.
5- (262): وهو إذا انکسرت الفریضة علی الورثة (ضربت ثلاثة) عدد البنات (فی أصل الفریضة) وهو اثنا عشر (فما بلغت) أی: حاصل الضرب وهو ستة وثلاثون للزوج الربع من الستة والثلاثین وهو تسعة، وللأبوین السدسین منها وهو اثنا عشر لکلیهما، یبقی خمسة عشر للبنات الثلاث کل واحدة لها خمسة.

سبق (1).

أو یجتمع من له سببان (2)، مع من له سبب واحد، فذو السببین أحق بالرد.

مثل: أبوین وبنت (3)، فإذا لم یکن إخوة، فالرد أخماسا. وإن کان إخوة، فالرد أرباعا، تضرب مخرج سهام الرد فی أصل الفریضة.

ومثل أحد الأبوین وبنتین فصاعدا، فالفاضل یرد أخماسا، فتضرب خمسة فی أصل الفریضة (4).

ومثل: واحد من کلالة الأم مع أخت لأب، فالرد علیهما علی الأصح أرباعا (5).

ومثل اثنین من کلالة الأم مع أخت لأب (6)، فإن الرد یکون أخماسا تضرب خمسة فی أصل الفریضة، فما ارتفع صحت منه القسمة.

فی المناسخات

المقصد الثانی: فی المناسخات (7) ونعنی به: أن یموت إنسان فلا تقسم ترکته، ثم یموت بعض وراثه، ویتعلق الفرض بقسمة الفریضتین من أصل واحد.

فطریق ذلک: أن تصحح مسألة الأول، ویجعل للثانی من ذلک نصیب، إذا قسم

ص :855


1- (263): من الماتن - قدس سره - ومنها تعلیقا عند رقم (78) وما بعده.
2- (264): أی: یرتبط مع المیت بسببین کالأخت من الأبوین، مع الأخوة للأم فقط.
3- (265): للأبوین السدسین، وللبنت النصف، یبقی سدس، یرد علی الأبوین والبنت إذا لم یکن للمیت إخوة یحجبون الأم وإن کان إخوة فیرد علی الأب والبنت فقط (مخرج سهام الرد) أربعة (فی أصل الفریضة) وهو ستة یکون - 24 - هکذا: للأبوین السدسین ثمانیة، وللبنت النصف اثنی عشر، یبقی أربعة واحد للأب، وثلاثة للبنت، لأن حصة البنت ثلاثة أضعاف حصة الأب، وهذا مع وجود الأخوة للحجب عن الأم (أما) إذا لم یکن إخوة یحجبون الأم فالرد أخماسا، یکون الفریضة من ثلاثین ضربا للخمسة - وهی مخرج سهام الرد - فی الستة أصل الفریضة، للأبوین السدسین عشرة، وللبنت النصف خمسة عشر، یبقی خمسة للأبوین اثنان، وللبنت ثلاثة، لأن البنت کان فرضها ثلاثة أضعاف فرض کل واحد من الأبوین.
4- (266): وهو ستة یبلغ ثلاثین، لأحد الأبوین السدس خمسة، وللبنتین الثلثان عشرون یبقی خمسة، واحد لأحد الأبوین، وأربعة للبنتین ردا، إذ حصة البنتین أربعة أضعاف حصة أحد الأبوین.
5- (267): لواحد من کلالة الأم السدس، وللأخت لأب النصف، یبقی ثلث والتقسیم من أربعة وعشرین هکذا، للواحد من کلالة الأم السدس أربعة، وللأخت لأب النصف اثنی عشر، یبقی ثمانیة، لکلالة الأم اثنان، وستة للأخت لأب، إذ حصة الأخت لأب ثلاثة أضعاف حصة کلالة الأم (علی الأصح) مقابل قول آخر بأنه لا یرد علی کلالة الأم أبدا، بل الزائد کله للأخت لأب.
6- (268): لکلالة الأم الثلث، وللأخت النصف یبقی سدس یوزع علیهم علی خمسة أقسام اثنان لکلالة الأم - وثلاثة للأخت (فی أصل الفریضة) وهو ستة حاصلة من ضرب ثلاثة - مخرج الثلث لکلالة الأم - فی اثنین - مخرج النصف للأخت لأب -، والحاصل ثلاثون عشرة لکلالة الأم، وخمسة عشر للأخت لأب، والخمسة الباقیة اثنان لکلالة الأم ردا، وثلاثة للأخت لأب ردا.
7- (269): مأخوذ من النسخ بمعنی الإبطال أو التغییر، إذ الورثة، والحصص تنسخ وتتغیر (الفریضتین) أی الإرثین (أصل واحد) مال واحد (مسألة الأول) أی إرث المیت الأول.

علی ورثته صح من غیر کسر.

فإن کان ورثة الثانی هم ورثة الأول، من غیر اختلاف فی القسمة کان کالفریضة الواحدة. مثل إخوة ثلاثة وأخوات ثلاث، من جهة واحدة (1) مات أحد الأخوة ثم مات الآخر، ثم ماتت إحدی الأخوات، ثم ماتت أخری، وبقی أخ وأخت، فمال الموتی بینهما أثلاثا أو بالسویة.

ولو اختلف الاستحقاق (2)، أو الوراث أو هما، فانظر نصیب الثانی. فإن نهض بالقسمة علی الصحة، فلا کلام.

مثل: أن یموت إنسان، ویترک زوجة وابنا وأبا وبنتا، فللزوجة الثمن ثلاثة من أربعة وعشرین، ثم تموت الزوجة فتترک ابنا وبنتا (3)، فإن لم ینقسم نصیبه علی وراثه علی صحة، فهنا صورتان:

الأولی: أن یکون بین نصیب المیت الثانی من الفریضة الأولی، وبین الفریضة الثانیة وفق، فتضرب وفق الفریضة الثانیة - لا وفق نصیب المیت الثانی فی الفریضة الأولی، فما بلغ صحت منه الفریضتان (4). مثل: أخوین من أم ومثلهما من أب وزوج، ثم مات الزوج وخلف ابنا وبنتین، فالفریضة الأولی ستة، تنکسر فتصیر إلی اثنی عشر، نصیب الزوج ستة لا تنقسم علی أربعة، ولکن توافق الفریضة الثانیة بالنصف، فتضرب جزء الوفق من الفریضة الثانیة وهو اثنان - لا من النصیب فی الفریضة الأولی وهی اثنی عشر فما بلغت (5) صحت منه الفریضتان وکل من کان له من الفریضة الأولی شئ، أخذه مضروبا فی اثنین.

ص :856


1- (270): أی: کلهم لأبوین، أو کلهم لأب فقط، أو کلهم لأم فقط (أثلاثا) ثلثان للأخ وثلث للأخت، إذا کانوا لأبوین، أو لأب فقط (أو بالسویة) إذا کانوا لأم فقط.
2- (271): أی زاد نصیب الوارث بموت الثانی (أو الوارث) أی: عدد الورثة زاد من دون زیادة حصة أحد منهم (علی الصحة) أی: بلا کسر.
3- (272): فیرث الابن والبنت نصیب أمهما أیضا فیزید استحقاقهما، ویعطی من الثلاثة نصیب اثنان للابن وواحد للبنت.
4- (273): أی: الإرثین (مثل أخوین) یعنی: مات شخص وکان ورثته أخوین من أم الخ (ستة) لأن حصة الأخوین من الأم ثلث لکل منهما سدس (تنکسر) إذ اثنان من الستة للأخوین من أم، وثلاثة من الستة للزوج، یبقی واحد ینکسر عند التقسیم علی الأخوین من أب (لا تنقسم علی أربعة) ابنه وبنتیه.
5- (274): وهو أربعة وعشرون، للأخوین لأم ثلث وهو ثمانیة لکل منهما أربعة وللزوج النصف اثنی عشر، یقسم علی ابنه وبنتیه، ستة للابن، ولکل بنت ثلاثة، والباقی وهو أربعة للأخوین من أب لکل واحد اثنان.

الصورة الثانیة: أن یتباین النصیب والفریضة، فتضرب الفریضة الثانیة فی الأولی، فما بلغ صحت منه الفریضتان، وکل من کان له من الفریضة الأولی شئ، أخذه مضروبا فی الثانیة. مثل زوج واثنین من کلالة الأم وأخ من أب، ثم مات الزوج وترک ابنین وبنتا، فریضة الأول من ستة (1)، نصیب الزوج ثلاثة، لا تنقسم علی خمسة ولا توافق، فاضرب الخمسة فی الفریضة الأولی، فما بلغ صحت منه الفریضتان.

ولو کانت المناسخات أکثر من فریضتین (2)، نظرت فی الثالثة. فإن انقسم نصیب الثالث علی ورثته علی صحة، وإلا عملت فی فریضته مع الفریضتین ما عملت فی فریضة الثانی مع الأول (3). وکذا لو فرض موت رابع أو ما زاد علی ذلک.

فی معرفة السهام

المقصد الثالث: فی معرفة سهام الوارث من الترکة وللناس فی ذلک طرق. أقربها:

أن تنسب سهام کل وارث من الفریضة، وتأخذ له من الترکة بتلک النسبة. فما کان فهو نصیبه منها (4).

وإن شئت قسمت الترکة علی الفریضة، فما خرج بالقسمة ضربته فی سهام کل واحد، فما بلغ فهو نصیبه (5).

ولک طریق آخر: وهو أنه إذا کانت الترکة صحاحا لا کسر فیها فجرد العدد الذی منه تصح الفریضة، ثم خذ ما حصل لکل وارث، واضربه فی الترکة. فما حصل،

ص :857


1- (275): إذ الکل واحد من کلالة الأم السدس (فی الفریضة الأولی) سنة الحاصل ثلاثون نصفه خمسة عشر للزوج، یقسم خمسة أقسام قسم للبنت، وأربعة للأبتین، وثلثه عشرة لأخوین من أم لکل منهما خمسة، والباقی وهو خمسة للأخ من أب.
2- (276): بأن مات شخص ولم تقسم ترکته فمات أحد الوراث، ولم تقسم الترکة حتی مات ثالث منهم وهکذا.
3- (277): قال فی الجواهر: " ویمکن فرض ذلک بأقسامه فی المثال السابق بأن یموت أحد ولدی الزوج فإن نصیب الولد المذکور من نصیب أبیه ستة من خمسة عشر فهذه مناسخة ثالثة، فإن خلف ابنین وبنتین، أو ستة أولاد متساوین ذکوریة وأنوثیة ونحو ذلک [کما لو خلف ابنین فقط، أو ثلاثة أبناء، أو بنتین، أو ثلاث بنات] انقسمت فریضته من سهمه من غیر کسر. وإن خلف ابنا وبنتین کانت فریضته من أربعة وهی توافق نصیبه بالنصف فتضرب نصف فریضته وهو اثنان فی ما اجتمع من المسألتین وهو ثلاثون تبلغ ستین ویکمل العمل، وکل من کان له شئ من الفریضة الثانیة یأخذه مضروبا فی اثنین. وإن خلف ابنین وبنتا، باینت فریضته وهی خمسة، نصیبه وهو ستة، فتضرب فریضته فی ثلاثین تبلغ مئة وخمسین، ومن کان له شئ من الفریضة الثانیة أخذه مضروبا فی خمسة. ولو فرض موت آخر من هذه الأولاد فهی أربعة فتعتبر فریضته ونصیبه وتعمل کل ما عملت سابقا وهکذا والله العالم والموفق.
4- (278): مثاله: زوجة وأبوان ولا حاجب، فالفریضة من اثنی عشر، للزوجة ثلاثة ربع الفریضة، وللأم أربعة هی ثلث الفریضة، وللأب خمسة هی ربع وسدس الفریضة.
5- (279): فلو کانت الفریضة من اثنی عشر والترکة ست دراهم فلکل سهم نصف درهم فصاحب الربع یأخذ ثلاثة أنصاف وهکذا.

فاقسمه علی العدد الذی صححت منه الفریضة فما خرج فهو نصیب ذلک الوارث (1).

وإن کان فیها (2) کسر، فابسط الترکة من جنس ذلک الکسر، بأن تضرب مخرج ذلک الکسر فی الترکة، فما ارتفع أضفت إلیه الکسر، عملت فیه ما عملت فی الصحاح. فما اجتمع للوارث، قسمته علی ذلک المخرج.

فإن کان الکسر نصفا، قسمته علی اثنین. وإن کان ثلثا، قسمته علی ثلاثة (3).

وعلی هذا إلی العشر تقسمه علی عشرة، فما اجتمع فهو نصیبه.

ولو کانت المسألة عدد أصم (4)، فاقسم الترکة علیه. فإن بقی ما لا یبلغ

ص :858


1- (280): مثلا ماتت امرأة وترکت زوجا وأبوین وبنتا، فالعدد الذی یصح منه هذه الفریضة هو اثنا عشر، للزوج ربعه ثلاثة، وللأبوین ثلثه أربعة، وللبنت الباقی خمسة، فإن کانت ترکة المیت عشرة دنانیر، خذ ثلاثة الزوج، واضربها فی الترکة وهی عشرة 3 * 10 = 30 الحاصل ثلاثون، ثم قسم الثلاثین علی اثنی عشر - العدد الذی صحت الفریضة منه - 30 / 12 = 5, 2 فیکون نصیب الزوج من عشر دنانیر دیناران ونصف دینار. وللأبوین أربعة، تضربها فی الترکة عشرة 4 * 10 = 40 ثم تقسم الأربعین علی اثنی عشر 40 / 12 = 1 / 33 ثلاثة دنانیر وثلث دینار حصة الأبوین جمیعا. وللبنت خمسة تضربها فی الترکة عشرة 5 * 10 = 50 ثم تقسم الخمسین علی اثنی عشر 50 / 12 = 1 / 46 أربعة دنانیر وسدس دینار حصة البنت. فإذا جمعنا نصیب الزوج 1 / 22 مع نصیب الأبوین 1 / 33 مع نصیب البنت 1 / 46، 1 / 22 + 1 / 33 + 1 / 46 =
2- 10 یکون المجموع عشرة (281): فی الترکة، کعشرة ونصفا مثلا (بأن تضرب) ففی مثالنا تضرب اثنین فی عشرة یکون عشرین ثم تضیف إلیه النصف یصیر واحدا وعشرین نصفا (وعملت فیه) فی الواحد والعشرین فی المثال (ما عملت فی الصحاح) ما مر فی رقم (281) (علی ذلک المخرج) وهو النصف فی مثالنا الأنف. ولنضرب لذلک نفس المثل الأنف عند رقم (281) بإضافة الکسر إلیه. ماتت امرأة وترکت زوجا وأبوین وبنتا، وترکتها عشرة دنانیر ونصف دینار، فالعدد الذی یصح تقسیمه بلا کسر علی هؤلاء الورثة الأربعة هو اثنا عشر، للزوج ربعه ثلاثة، وللأبوین ثلثه أربعة، والباقی للبنت وهو خمسة. الزوج: خذ ثلاثة، واضربها فی 21 - الحاصل من ضرب اثنین فی عشرة وإضافة الکسر إلیه، الذی هو الترکة - 3 * 21 = 63 ثم قسمها علی اثنی عشر 63 / 12 = 3 / 512 أی: 1 / 54 یعنی خمسة وربع نصفا من الدینار. الأبوان: خذ الأربعة واضربها فی 21 - الذی هو الترکة بعد الضرب - 4 * 21 = 84 ثم قسمها علی اثنی عشر 84 / 12 = 7 یعنی سبعة أنصاف دینار. البنت: خذ الخمسة واضربها فی 21 - الذی هو الترکة بعد الضرب - 5 * 21 = 105 ثم قسمها علی اثنی عشر 105 / 12 =
3- 9 / 812 أی: 3 / 84 یعنی ثمانیة أنصاف دینار، وثلاثة أرباع نصف دینار. فإذا جمعنا هذه 1 / 54 + 7 + 3 / 84 = 21 یکون الحاصل واحدا وعشرین نصفا. (282): کما لو کانت الترکة فی مثالنا الآنف عشرة دنانیر وثلث دینار، تضرب ثلاثة فی عشرة، وتضیف إلیه الکسر وهو واحد یکون - 31 - واحدا وثلاثین ثلثا من الدینار، " ولو کانت الترکة عشرة دنانیر وثلاثة أخماس الدینار - مثلا - ضربت الخمسة - وهی مخرج الکسر - فی عشرة وأضفت إلیها الثلاثة کان (53) ثلاثة وخمسین خمسا من الدینار، وهکذا.
4- (283): أی الذی لا کسر عشری له من النصف إلی العشر، کأحد عشر، وثلاثة عشر، أما أربعة عشر فلها نصف سبعة، وخمسة عشر لها ثلث خمسة، ولها خمس ثلاثة، وهکذا (فاقسم الترکة علیه) مثلا لو کانت الورثة أربعة بنین وثلاث بنات کانت الفریضة أحد عشر، ثمانیة للبنین الأربعة، وثلاثة للبنات الثلاث، فلو کانت الترکة اثنی عشر دینارا - مثلا - أعطی کل سهم دینار وجزء من أحد عشر جزءا من الدینار.

دینارا (1)، فابسط قراریط واقسمه، فإن بقی مالا یبلغ قیراطا، فابسطه حبات واقسمه.

فإن بقی مالا یبلغ حبة، فابسطه أرزات واقسمه. فإن بقی مالا یبلغ أرزة، فانسبه بالأجزاء إلیها (2). وقد یغلط الحاسب، فاجمع ما یحصل للوراث، فإن ساوی الترکة فالقسمة صواب، وإلا فهی خطأ.

ص :859


1- (284): کما لو کانت الترکة اثنی عشر دینارا وثلاثة أرباع الدینار (قراریط) کل دینار عشرون قیراطا، وکل قیراط ثلاث حبات، والحبة أربع أرزات، ولیس بعد الأرزة اسم خاص.
2- (285): أی: إلی الأرزة (فاجمع) کما فعلنا نحن فی أرقام (281) (282) فلاحظ ولا یخفی أن التدقیق فی حسابات الإرث خصوصا بالنسبة للمناسخات ونحوها یحتاج إلی جمع الفکر وارتیاح البال وإلا فقد یغلط فی التصحیح أیضا " نعم " فی الآلات المخترعة فی هذا الزمان المسماة بالحاسبات الألکترونیة أکثر اطمئنانا وأسرع والله العاصم.

کتاب القضاء فی صفات القاضی

اشارة

کتاب القضاء والنظر فی صفات القاضی وآدابه وکیفیة الحکم وأحکام الدعاوی الأول فی الصفات ویشترط فیه: البلوغ، وکمال العقل، والإیمان، والعدالة، وطهارة المولد، والعلم، والذکورة.

فلا ینعقد القضاء: لصبی، ولا مراهق ولا کافر لأنه لیس أهلا للأمانة، وکذا الفاسق.

ویدخل فی ضمن العدالة، اشتراط الأمانة، والمحافظة علی فعل الواجبات.

ولا ینعقد القضاء: لولد الزنا، مع تحقق حاله (1)، کما لا تصح إمامته ولا شهادته فی الأشیاء الجلیلة. وکذا لا ینعقد لغیر العالم، والمستقل بأهلیة الفتوی (2)، ولا یکفیه فتوی العلماء، ولا بد أن یکون عالما بجمیع ما ولیه، ویدخل فیه أن یکون ضابطا، فلو غلب علیه النسیان لم یجز نصبه.

وهل یشترط علمه بالکتابة؟ فیه ترد، نظرا إلی اختصاص النبی صلی الله علیه وآله بالرئاسة العامة، مع خلوه فی أول أمره من الکتابة (3) والأقرب اشتراط ذلک، لما یضطره إلیه من الأمور التی لا تتیسر لغیر النبی صلی الله علیه وآله بدون الکتابة.

ولا ینعقد القضاء: للمرأة، وإن استکملت الشرائط (4).

ص :860


1- (1): أی إذا ثبت شرعا کونه ولد الزنا (فی الأشیاء الجلیلة) هناک قول بقبول شهادة ولد الزنا فی الأشیاء الیسیرة - کما یأتی نقله فی کتاب الشهادات -.
2- (2): أی: المجتهد الذی یعنی اعتمادا علی نظره لا علی نظر شخص آخر (بجمیع ما ولیه) فسره فی المسالک بأن یکون مجتهدا مطلقا لا متجزیا - بناء علی صحته -.
3- (3): إذ لم یکن هو یکتب لقوله تعالی (ولا تخطه بیمینک) ولا کان له کاتب أول الأمر (لغیر النبی) إذ هو مصون بالعصمة الإلهیة.
4- (4): الأخری من الاجتهاد والعدالة وغیرهما.

وفی انعقاد قضاء الأعمی تردد، أظهره أنه لا ینعقد، لافتقاره إلی التمییز بین الخصوم، وتعذر ذلک مع العمی إلا فیما یقل.

وهل یشترط الحریة؟ قال فی المبسوط: نعم، والأقرب إنه لیس شرطا.

فی أحکام القاضی

وهنا مسائل:

الأولی: یشترط فی ثبوت الولایة إذن الإمام علیه السلام، أو من فوض إلیه الإمام (1). ولو استقضی أهل البلد قاضیا، لم یثبت ولایته. نعم، لو تراضی خصمان بواحد من الرعیة، وترافعا إلیه، فحکم بینهما لزمهما الحکم، ولا یشترط رضاهما بعد الحکم. ویشترط فیه (2) ما یشترط فی القاضی المنصوب عن الإمام، ویعم الجواز کل الأحکام. ومع عدم الإمام، ینفذ قضاء الفقیه من فقهاء أهل البیت علیهم السلام، الجامع للصفات المشروطة فی الفتوی، لقول أبی عبد الله علیه السلام (3): " فاجعلوه قاضیا، فإنی جعلته قاضیا فتحاکموا إلیه "، ولو عدل - والحال هذه - إلی قضاة الجور، کان مخطئا.

الثانیة: تولی القضاء مستحب (4)، لمن یثق من نفسه بالقیام بشرائطه، وربما وجب. ووجوبه علی الکفایة، وإذا علم الإمام، أن بلدا خال من قاض، لزمه أن یبعث له. ویأثم أهل البلد بالاتفاق علی منعه، ویحل قتالهم طلبا للإجابة (5). ولو وجد من هو بالشرائط فامتنع لم یجبر مع وجود مثله (6). ولو ألزمه الإمام، قال فی الخلاف: لم یکن له الامتناع، لأن ما یلزم به الإمام واجب. ونحن نمنع الإلزام، إذ الإمام لا یلزم بما لیس لازما. أما لو لم یوجد غیره، تعین هو، ولزمه الإجابة. ولو لم یعلم به الإمام (7)، وجب

ص :861


1- (5): أی: ولایة القضاء وتوابعه (من فوض) من وإلی الإمام، أو نائبه الخاص کمالک الأشتر، أو العام کالفقهاء العدول فی عصرنا هذا (استقضی) أی: طلبوا من شخص أن یکون قاضیا علی أهل البلد.
2- (6): من الاجتهاد والعدالة والرجولة وغیرها (ویعم الجواز) أی: جواز حکم قاضی التحکیم.
3- (7): هو خبر أبی خدیجة وفیه: (إیاکم أن یحاکم بعضکم بعضا إلی أهل الجور ولکن انظروا إلی رجل منکم یعلم شیئا من قضائنا فاجعلوه بینکم قاضیا فإنی جعلته قاضیا فتحاکموا إلیه) (والحال هذه) أی: یمکن مراجعة قضاة العدل (مخطئا) وآثما قطعا بلا إشکال.
4- (8): لما فیه من الأجر العظیم والثواب الجزیل - کما فی الأحادیث الشریفة - (بشرائطه) من الحکم بالحق، وعدم المیل إلی الهوی، وعدم أخذ الرشوة ونحو ذلک (وربما وجب) کهذه الأیام التی قل فیها القضاة العدول فیجب من باب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر وإقامة حدود الله ونحو ذلک (علی الکتابة) فإن قام من فیه الکفایة سقط الوجوب عن بقیة المجتهدین العدول، وإن کان نقص فی القضاة أثم کل قادر علیه.
5- (9): أی: أجابه الإمام علیه السلام فی قبول القاضی المرسل إلیهم.
6- (10): وکفایة لخصومات الناس وحاجاتهم.
7- (11): أی: لم یظهر الإمام علیه السلام علمه به (من باب) أی: من جزئیاته ومصادیقه.

أن یعرف نفسه، لأن القضاء من باب الأمر بالمعروف. وهل یجوز أن یبذل مالا لیلی القضاء (1)؟ قیل: لا، لأنه کالرشوة.

الثالثة: إذا وجد اثنان متفاوتان فی الفضیلة (2)، مع استکمال الشرائط المعتبرة فیهما، فإن قلد الأفضل جاز. وهل یجوز العدول إلی المفضول؟ فیه تردد، والوجه الجواز، لأن خلله ینجبر بنظر الإمام.

الرابعة: إذا أذن له الإمام فی الاستخلاف (3)، جاز. ولو منع لم یجز. ومع إطلاق التولیة، إن کان هناک إمارة تدل علی الإذن، مثل سعة الولایة التی لا تضبطها الید الواحدة، جاز الاستنابة وإلا فلا، استنادا إلی أن القضاء موقوف علی الإذن.

الخامسة: إذا ولی من لا یتعین علیه القضاء (4)، فإن کان له کفایة من ماله، فالأفضل أن لا یطلب الرزق من بیت المال. ولو طلب جاز، لأنه من المصالح، وإن تعین للقضاء، ولم یکن له کفایة، جاز له أخذ الرزق. وإن کان له کفایة، قیل: لا یجوز له أخذ الرزق، لأنه یؤدی فرضا. أما لو أخذ الجعل من المتحاکمین، ففیه خلاف، والوجه التفصیل. فمع عدم التعیین، وحصول الضرورة، قیل: یجوز، والأولی المنع، ولو اختل أحد الشرطین، لم یجز. وأما الشاهد فلا یجوز له أخذ الأجرة (5)، لتعین الإقامة علیه مع التمکن. ویجوز للمؤذن والقاسم وکاتب القاضی والمترجم وصاحب الدیوان ووالی بیت المال، أن یأخذوا الرزق من بیت المال، لأنه من المصالح. وکذا من یکیل للناس ویزن، ومن یعلم القرآن والآداب (6).

السادسة: تثبت ولایة القاضی بالاستفاضة (7). وکذا یثبت بالاستفاضة: النسب،

ص :862


1- (12): أی: من له أهلیة القضاء یبذل للسلطان مالا حتی یعینوه قاضیا.
2- (13): أی: أحدهما أعلم من الآخر بأحکام الله تعالی (فإن قلد) الإمام (الأفضل) أی عینه قاضیا.
3- (14): أی: یعین القاضی خلیفة لنفسه عند غیابه أو موته (سعة الولایة) کالولایة علی البلاد الکبیرة الواسعة.
4- (15): أی: لا یجب عینا علیه أن یکون قاضیا لوجود مثله مع الکفاءة (یعنی للقضاء) إما لعدم وجود غیره أو لتعیین الإمام إیاه (الجعل) أی: ما یجعله المتخاصمان للقاضی باختیارهما (الضرورة) إلی المال (أحد الشرطین) بأن وجب علیه القضاء عینا، أو لم تکن ضرورة له إلی المال.
5- (16): علی أداء الشهادة (للمؤذن) أذان الإعلام (القاسم) الذی یقسم الأموال من قبل الإمام (الدیوان) یعنی: الدفتر الذی فیه أسماء والجیش والقضاة وغیر ذلک (والی بیت المال) أی: حارسه.
6- (17): من العلوم النافعة للدنیا أو الدین.
7- (18): فسرها فی الجواهر بالشیاع الذی یحصل غالبا منه سکون النفس واطمئنانها بمضمونه وفی المسالک: بأخبار جماعة یحصل من قولهم العلم، ولعل الأول أصح بل لعله أوسع من الأول أیضا (النسب) کهذا ابن فلان، وتلک أم فلان وهکذا (الملک المطلق) یعنی: أصل الملک، أن أسبابه کالإرث، أو البیع أو نحوهما فلا.

والملک المطلق، والموت، والنکاح، والوقف، والعتق. ولو لم یستفض إما لبعد موضع ولایته عن موضع عقد القضاء له، أو لغیره من الأسباب، أشهد الإمام - أو من نصبه الإمام - علی ولایته شاهدین، بصورة ما عهد إلیه، وسیرهما معه لیشهدا له بالولایة. ولا یجب علی أهل الولایة قبول دعواه، مع عدم البینة، وإن شهدت له الأمارات، ما لم یحصل الیقین.

السابعة: یجوز نصب قاضیین فی البلد الواحد، لکل منهما جهة علی انفراده (1)، وهل یجوز التشریک بینهما فی الولایة الواحدة؟ قیل: بالمنع حسما لمادة اختلاف الغریمین فی الاختیار. والوجه الجواز، لأن القضاء نیابة تتبع اختیار المنصوب.

الثامنة: إذا حدث به ما یمنع الانعقاد (2)، انعزل وإن لم یشهد الإمام بعزله، کالجنون أو الفسق. ولو حکم، لم ینفذ حکمه، وهل یجوز أن یعزل اقتراحا؟ الوجه:

لا، لأن ولایته استقرت شرعا، فلا تزول تشهیا. أما لو رأی الإمام أو النائب عزله، لوجه من وجوه المصالح، أو لوجود من هو أتم منه نظرا، فإنه جائز مراعاة للمصلحة.

التاسعة: إذا مات الإمام علیه السلام، قال الشیخ رحمه الله: الذی یقتضیه مذهبنا انعزال القضاة أجمع. وقال فی المبسوط: لا ینعزلون لأن ولایتهم تثبت شرعا، فلا تزول بموته علیه السلام، والأول أشبه. ولو مات القاضی الأصلی (3)، لم ینعزل النائب عنه، لأن الاستنابة مشروطة بإذن الإمام علیه السلام، فالنائب عنه کالنائب عن الإمام، فلا ینعزل بموت الواسطة، والقول بانعزاله أشبه.

العاشرة: إذا اقتضت المصلحة تولیة من لم یستکمل الشرائط، انعقدت ولایته، مراعاة للمصلحة فی نظر الإمام، کما اتفق لبعض القضاة (4) فی زمان علی علیه السلام.

وربما منع من ذلک، فإنه علیه السلام لم یکن یفوض إلی من یستقضیه ولا یرتضیه، بل

ص :863


1- (19): بأن یعین کل منهما لجهة من البلد، أو أحدهما فی الأموال والآخر فی الفروج والنفوس، أو أحدهما لقبل الظهر والثانی لبعده، وهکذا (الولایة الواحدة) أی: تولی أمر واحد (فی الاختیار) بأن یختار أحد الخصمین حکم هذا، ویختار ذاک حکمه (المنوب) وهو إما الإمام علیه السلام أو الخصمان.
2- (20): أی: انعقاد الولایة له من أول الأمر (تشهیا) حیث إن الإمام عندنا معصوم فلا یفعل تشهیا، وکل ما یفعله لا بد وأن یکون عن مصلحة وإن لم نعرفها، ولعل الماتن - قدس سره - ذکر ذلک فی مقابل العامة الذین لا یشترطون حتی العدالة فی الإمام.
3- (21): وهو من عینه الإمام بتعیین القضاة.
4- (22): وهو شریح القاضی الذی کان فاسقا لمخالفته للإمام علیه السلام الموجبة للفسق (منع من ذلک) أی: من أن الإمام عین شریحا للقضاء.

یشارکه فیما ینفذه، فیکون هو علیه السلام الحاکم فی الواقعة لا المنصوب.

الحادیة عشر: کل من لا تقبل شهادته، لا ینفذ حکمه، کالولد علی الوالد، والعبد علی مولاه، والخصم علی خصمه. ویجوز حکم الأب علی ولده وله، والأخ علی أخیه وله، کما تجوز شهادته.

فی آداب القاضی

النظر الثانی فی الآداب: وهی قسمان: مستحبة ومکروهة.

فالمستحبة: أن یطلب من أهل ولایته (1)، من یسأله عما یحتاج إلیه فی أمور بلده.

وأن یسکن عند وصوله فی وسط البلد لترد الخصوم علیه ورودا متساویا.

وأن ینادی بقدومه إن کان البلد واسعا، لا ینتشر خبره فیه إلا بالنداء.

وأن یجلس للقضاء فی موضع بارز، مثل رحبة أو فضاء، لیسهل الوصول إلیه.

وأن یبدأ بأخذ ما فی ید الحاکم المعزول من حجج الناس وودائعهم (2) لأن نظر الأول سقط بولایته.

ولو حکم فی المسجد، صلی عند دخوله تحیة المسجد. ثم یجلس مستدبر القبلة لیکون وجوه الخصوم إلیها، وقیل: یستقبل القبلة لقوله صلی الله علیه وآله: " خیر المجالس ما استقبل به القبلة "، والأول أظهر.

ثم یسأل عن أهل السجون، ویثبت أسماءهم، وینادی فی البلد بذلک (3) لیحضر الخصوم، ویجعل لذلک وقتا، فإذا اجتمعوا أخرج اسم واحد واحد ویسأله عن موجب حبسه، وعرض قوله علی خصمه، فإن ثبت لحبسه موجب أعاده، وإلا أشاع حاله، بحیث إن لم یظهر له خصم أطلقه.

ص :864


1- (23): أی: أهل البلد الذی هو وال علیه (عما یحتاج إلیه) من معرفة العدول والعلماء وشرفاء البلد وعاداتهم، وسیرهم مع القضاة السابقین لیکون علی بصیرة تامة (فی وسط البلد) لا فی أطرافه لیصعب علی من فی الأطراف الأخری الوصول إلیه (ینادی بقدومه) وفی هذا الزمان یتم هذا الأمر بالجرائد والإذاعة والتلفزیون.
2- (24): حج یعنی أدلة المتخاصمین علی ادعاءاتهم (بولایة) أی: الثانی (تحیة المسجد) أی: صلی رکعتین أو أکثر صلاة تحیة المسجد المستحبة لکل داخل فی المسجد.
3- (25): أی: بأنه ینظر فی أمر المحبوسین (أشاع حاله) أی: أعلن عنه.

وکذا لو أحضر محبوسا فقال: لا خصم لی، فإنه ینادی فی البلد فإن لم یظهر له خصم أطلقه، وقیل: یحلفه مع ذلک.

ثم یسأل عن الأوصیاء علی الأیتام، ویعتمد معهم ما یجب من تضمین (1)، أو إنقاذ أو إسقاط ولایة، إما لبلوغ الیتیم أو لظهور خیانة، أو ضم مشارک إن ظهر من الوصی عجز.

ثم ینظر فی أمناء الحاکم، الحافظین لأموال الأیتام، الذین یلیهم الحاکم، ولأموال الناس من ودیعة أو مال محجور علیه، فیعزل الخائن ویسعد الضعیف بمشارک، أو یستبدل به بحسب ما یقتضیه رأیه.

ثم ینظر فی الضوال (2) واللقط، فیبیع ما یخشی تلفه، وما تستوعب نفقته ثمنه، ویسلم ما عرفه الملتقط حولا إن کان شئ من ذلک فی ید أمناء الحاکم، ویستبقی ما عدا ذلک مثل الجواهر والأثمان، محفوظا علی أربابها، لیدفع إلیهم عند الحضور علی الوجه المحرر أولا.

ویحضر من أهل العلم (3) من یشهد حکمه، فإن أخطأ نبهوه لأن المصیب عندنا واحد، ویخاوضهم فیما یستبهم (4) من المسائل النظریة لتقع الفتوی مقررة. ولو أخطأ فأتلف، لم یضمن، وکان علی بیت المال.

وإذا تعدی أحد الغریمین (5) سنن الشرع، عرفه خطأه بالرفق. فإن عاد زجره، فإن

ص :865


1- (26): أی: جعله ضامنا لما أتلفه (أو إنفاذ) أی: إقرار وصایته إذا رآه أهلا ولم یفرط.
2- (27): جمع ضالة الدابة الضائعة (اللقط) جمع لقطة هی الإنسان أو غیره من الضائعات کالفرش، والثیاب، والخواتیم، وغیر ذلک (یخشی تلفه) من دابة مریضة، أو فاکهة أو نحوهما (تستوعب) أی: تکون قیمته بمقدار الإنفاق علیه لحفظه، کالدواب فی شدة الحر أو البرد (ویتسلم) أی: یأخذ (أولا) فی کتاب اللقطة.
3- (28): فی المسالک: المراد بأهل العلم المجتهدون فی الأحکام الشرعیة لا مطلق العلماء (واحد) یعنی: عند اختلاف فتاوی الفقهاء، أو الحکام، یکون أحدهم مصیبا والآخرون علی خطأ، لأن لله تعالی فی کل واقعة حکما واحدا، فمن أصابه فحکمه الصواب، ومن لم یصبه فحکمه خطأ، ولذلک تسمی الشیعة ب (المخطئة)، بخلاف بعض العامة حیث ذهب إلی أن کل مجتهد مصیب، وإن أحکام الله تعالی بعدد آراء المجتهدین، ولذلک سمعوا ب (المصوبة).
4- (29): (یخاوضهم) أی: یناقشهم ویباحث معهم (یستبهم) أی: یکون مبهما (مقررة) أی: ثانیة ومؤکدة (أخطأ) القاضی (فأتلف) بأن حکم بمال لمن لیس صاحبه، أو بقصاص، أو نحو ذلک (لم یضمن) القاضی من ماله الخاص.
5- (30): فی مجلس القضاء، تعدیا محرما، بأن کذب الشاهد العادل من غیر دلیل، أو نسب القاضی العادل إلی الجود، أو نحو ذلک (أدبه) بالتعزیر أو غیره (النمط) أی: الترتیب الشرعی من عدم فعل المرتبة العلیا مع احتمال إفادة المرتبة الدنیا، فاکتفی بالصفح مثلا لا یضربه بالسوط، أو إن کفی سوط واحد لا یضربه عشرة وهکذا.

عاد أدبه بحسب حاله، مقتصرا علی ما یوجب لزوم النمط.

والآداب المکروهة: أن یتخذ حاجبا وقت القضاء (1).

وأن یجعل المسجد مجلسا للقضاء دائما، ولا یکره لو اتفق نادرا، وقیل: لا یکره مطلقا (2) التفاتا إلی ما عرف من قضاء علی علیه السلام بجامع الکوفة.

وأن یقضی وهو غضبان، وکذا یکره مع کل وصف یساوی الغضب (3)، فی شغل النفس، کالجوع والعطش والغم والفرح والوجع، ومدافعة الأخبثین وغلبة النعاس. ولو قضی والحال هذه، نفذ إذا وقع حقا.

وأن یتولی البیع والشراء بنفسه (4)، وکذا الحکومة.

وأن یستعمل الانقباض المانع من اللحن بالحجة. وکذا یکره اللین، الذی لا یؤمن معه من جرأة الخصوم.

ویکره أن یرتب للشهادة قوما دون غیرهم، وقیل: یحرم، لاستواء العدول فی موجب القبول، ولأن فی ذلک مشقة علی الناس بما یلحق من کلفة الاقتصار.

فی مکروهات القضاء

وهنا مسائل:

الأولی الإمام علیه السلام یقضی بعلمه مطلقا (5)، وغیره من القضاة یقضی بعلمه فی حقوق الناس وفی حقوق الله سبحانه، علی قولین أصحهما القضاء. ویجوز أن یحکم فی ذلک کله، من غیر حضور شاهد یشهد الحکم.

الثانیة: إذا أقام المدعی بینة، ولم یعرف الحاکم عدالتها، فالتمس المدعی حبس

ص :866


1- (31): بل یستحب أن یکون بابه مفتوحا وقت القضاء لیدخل علیه کل محتاج إلیه (وأن یتخذ المسجد) لما یستلزم ذلک من دخول الجنب والحائض والمشرک والمجنون والصبی وغیر ذلک، ولأنه لغیر هذا بنی - کما فی الحدیث -.
2- (32): بل عن بعضهم استحبابه، لأن القضاء من أشرف الطاعات، والمسجد وضع للطاعات.
3- (33): أی: یکون نظیر الغضب (مدافعة الأخبثین) أی: حصر البول والغائط (حقا) أی: لم یکن قضاؤه خطأ.
4- (34): بأن یبیع ویشتری (وکذا الحکومة) بأن یقف هو مع خصمه عند قاض آخر، بل المستحب له أن یوکل من یبیع له ویشتری له، ویتحاکم عنه (الانقباض) أی: یعبس وجهه بحیث یهابه المتخاصمان فیتلجلجان عن حججهما (یکره اللین) بل یتوسط فی ذلک (یرتب) أی: یعنی أشخاصا معینین للشهادة.
5- (35): فی حقوق الناس وحقوق الله جمیعا (علی قولین) أی: فی حقوق الله علی قولین، فلو علم القاضی أن شخصا غصب مال آخر، جاز له أخذ المال من الغاصب، أما لو لعلم أن شخصا زنی فهل یجوز له إجراء الحد علیه قولان.

المنکر لبعد لها (1)، قال الشیخ یجوز حبسه لقیام البینة بما أدعاه، وفیه إشکال، من حیث لم یثبت بتلک البینة حتی یوجب العقوبة.

الثالثة: لو قضی الحاکم علی غریم بضمان مال، وأمر بحبسه (2). فعند حضور الحاکم الثانی ینظر فإن کان الحکم موافقا للحق لزم، وإلا أبطله، سواء کان مستند الحکم قطعیا أو اجتهادیا. وکذا کل حکم قضی به الأول، وبان للثانی فیه الخطأ، فإنه ینقضه. وکذا لو حکم هو ثم تبین الخطأ، فإنه یبطل الأول، ویستأنف الحکم بما علمه حقا.

الرابعة: لیس علی الحاکم تتبع حکم من کان قبله، لکن لو زعم المحکوم علیه، أن الأول حکم علیه بالجور، لزمه النظر فیه. وکذا لو ثبت عنده ما یبطل حکم الأول، أبطله سواء کان من حقوق الله، أم من حقوق الناس.

الخامسة: إذا ادعی رجل أن المعزول (3)، قضی علیه بشهادة فاسقین، وجب إحضاره وإن لم یقم المدعی بینة. فإن حضر واعترف به، ألزم. وإن قال: لم أحکم إلا بشهادة عدلین، قال الشیخ رحمه الله: یکلف البینة، لأنه اعترف بنقل المال، وهو یدعی ما یزیل الضمان عنه وهو یشکل، لما أن الظاهر استظهار الحکام فی الأحکام، فیکون القول قوله مع یمینه، لأنه یدعی الظاهر.

السادسة: إذا افتقر الحاکم إلی مترجم، لم یقبل إلا شاهدان عدلان، ولا یقتنع بالواحد، عملا بالمتفق علیه (4).

السابعة: إذا اتخذ القاضی کاتبا، وجب أن یکون بالغا عاقلا مسلما عدلا بصیرا،

ص :867


1- (36): أی: إلی أن یثبت عدالة البینة (لقیام البینة) التی لم یعرف فسقها وعدالتها.
2- (37): ثم عزل أو مات وعین قاضی آخر مکانه (مستند الحکم) الثانی (قطعیا) کالخبر المتواتر، أو المحفوف بقرینة توجب القطع (أو اجتهادیا) کالخبر الواحد ونحوه.
3- (38): أی: القاضی المعزول (إحضاره) أی: إحضار القاضی المعزول (بینة) علی فسق الشهود (واعترف به) أی: بأنه حکم بشهادة فاسقین (ألزم) بالمال إن کان قد أخذ بحکمه (وهو یشکل) أی: قول الشیخ فیه إشکال (استظهار) أی الظاهر أن الحاکم یتطلب الظهور فی الحکم، وهذا الظاهر یجعل الحاکم منکرا - إذ المنکر من وافق قوله الظاهر - (هذا کله) إنما هو بعد العزل، وأما قبل العزل فحکمه ماض، ولیس لأحد نقض حکمه کما فصلنا بعض الکلام عنه فی التقلید من شرح العروة فراجع.
4- (39): أی: المجمع علیه صحة ترجمة رجلین عدلین، وغیره مشکوک (لکن) قد یستثنی ما إذا حصل للحاکم العلم ولو بمترجم فاسق أو کافر، لحجیة العلم الذاتیة مطلقا، ولانصراف الأدلة عن مثله، ولأنه موضوع خارجی یثبت بکل ما یثبت به کل موضوع خارجی من الوثاقة علی المشهور بین المتأخرین ظاهرا.

لیؤمن انخداعه (1). وإن کان مع ذلک فقیها، کان حسنا.

الثامنة: الحاکم إن عرف عدالة الشاهدین حکم، وإن عرف فسقهما أطرح وإن جهل الأمر یبحث عنهما وکذا لو عرف سلامهما وجهل عدالتهما، توقف حتی یتحقق ما یبنی علیه، من عدالة أو جرح. وقال فی الخلاف: یحکم وبه روایة (2) شاذة. ولو حکم بالظاهر، ثم تبین فسقهما وقت الحکم، نقض حکمه، ولا یجوز التعویل فی الشهادة علی حسن الظاهر. وینبغی أن یکون السؤال عن التزکیة سرا، فإنه أبعد من التهمة (3)، ویثبت مطلقة. ویفتقر إلی المعرفة الباطنة المتقادمة، ولا یثبت الجرح إلا مفسرا (4)، وفی الخلاف یثبت مطلقا، ولا یحتاج الجرح إلی تقادم المعرفة، ویکفی العلم بموجب الجرح، ولو اختلف الشهود فی الجرح والتعدیل (5)، قدم الجرح لأنه شهادة بما یخفی علی الآخرین. ولو تعارضت البینتان فی الجرح والتعدیل، قال فی الخلاف: توقف الحاکم. ولو قیل: یعمل علی الجرح کان حسنا.

التاسعة: لا بأس بتفریق الشهود. ویستحب فیمن لا قوة عنده (6).

العاشرة: لا یشهد (7) شاهد بالجرح، إلا مع المشاهدة لفعل ما یقدح فی العدالة، أو أن یشیع ذلک فی الناس شیاعا موجبا للعلم، ولا یعول علی سماع ذلک من الواحد والعشرة، لعدم الیقین بخبرهم. ولو ثبت عدالة الشاهد، حکم باستمرار عدالته حتی یتبین ما ینافیها، وقیل (8): إن مضت مدة، یمکن تغیر حال الشاهد فیها، استأنف البحث عنه، ولا حد لذلک بل بحسب ما یراه الحاکم.

الحادیة عشرة: ینبغی أن یجمع قضایا کل أسبوع ووثائقه وحججه، ویکتب

ص :868


1- (40): بل تکفی الوثائق للأصل، وعدم الدلیل الملزم علی ما ذکر سوی ما لعله بالقیاس أشبه، نعم هذه محسنات عقلیة وبعضها شرعیة أیضا.
2- (41): بل روایات بعضها صحیحة إلا أن المنقول إعراض المشهور عن العمل بها.
3- (42): إذ لو سئل عن الشهود علانیة احتمل أن یکون تزکیتهم خوفا منهم أو طمعا فیهم أو وفاء، أو حیاء أو نحو ذلک (وتثبت) العدالة (مطلقة) أی المطلقة علی حاله سرا وعلانیة، ولا بانکشاف السر بکیفیة العلانیة.
4- (43): بأن یعین سبب الفسق (مطلقا) فلو قال فلان فاسق ولم یفسر السبب کفی (ولا یحتاج الجرح) إذ بمعصیة واحدة یثبت الفسق، ولکن بمئة طاعة لا تثبت العدالة.
5- (44): فقال أحدهما زید عادل، وقال الثانی: زید فاسق (توقف الحاکم) فلا یحکم للمدعی ولا للمدعی علیه، بل تصبح القضیة کأنها لم یتحاکم فیها.
6- (45): أی: الشاهد الذی لا قوة عقل عنده فیحتمل اشتباهه، وغلطه ونحو ذلک.
7- (46): أی: لا یجوز للشاهد أن یفسق أحدا.
8- (47): فی الجواهر: هو محکی عن بعض العامة لبعض الاعتبارات، وعن بعضهم بتحدیده بستة أشهر.

علیها. فإذا اجتمع ما لشهر، کتب علیه من شهر کذا. وإذا اجتمع ما لسنة، جمعه ثم کتب علیه قضاء سنة کذا (1).

الثانیة عشرة: کل موضع وجب علی الحاکم فیه کتابة المحضر (2)، فإن حمل له من بیت المال ما یصرفه فی ذلک، وجب علیه الکتابة. وکذا إن أحضر الملتمس ذلک من خاصة. ولا یجب علی الحاکم دفع القرطاس من خاصه.

الثالثة عشرة: یکره للحاکم أن یعنت (3) الشهود، إذا کانوا من ذوی البصائر والأدیان القویة، مثل أن یفرق بینهم، لأن فی ذلک غضا منهم. ویستحب ذلک فی موضع الریبة.

الرابعة عشرة: لا یجوز للحاکم أن یتعتع الشاهد، وهو أن یداخله فی التلفظ بالشهادة (4)، أو یتعقبه، بل یکف عنه حتی ینهی ما عنده، وإن تردد. ولو توقف فی الشهادة، لم یجز له ترغیبه إلی الإقدام علی الإقامة، ولا تزهیده فی إقامتها. وکذا لا یجوز إیقاف عزم الغریم عن الإقرار، لأنه ظلم لغریمه. ویجوز ذلک فی حقوق الله تعالی، فإن الرسول صلی الله علیه وآله قال لماعز: عند اعترافه بالزنا " لعلک قبلتها، لعلک لمستها ": وهو تعریض بإیثار الاستتار (5).

الخامسة عشرة: یکره أن یضیف أحد الخصمین دون صاحبه (6).

السادسة عشرة: الرشوة حرام علی آخذها (7)، ویأثم الدافع لها إن توصل بها إلی الحکم له بالباطل. ولو کان إلی حق، لم یأثم. ویجب علی المرتشی إعادة الرشوة إلی صاحبها. ولو تلفت قبل وصولها إلیه، ضمنها له.

السابعة عشرة: إذا التمس الخصم إحضار خصمه مجلس الحکم أحضره إذا کان

ص :869


1- (48): کل ذلک لتسهیل إخراج کل ما أرادوا بالسنة والشهر والأسبوع، علیه وعلی القاضی الذی یأتی من بعده.
2- (49): المحضر: یعنی الشهادة والدعوی والحکم (دفع القرطاس من خاصته) أی: من ماله الخاص به.
3- (50): من العنت وهو الإلقاء فی المشقة (غضا) الذلة والمنقصة - کما فی أقرب الموارد - (الریبة) الشک ولو من أجل ضعف المشهور نفسا، أو عقلا أو غیرهما.
4- (51): فیدخل معه کلمات توقعه فی التردد أو الغلط، کما لو قال الشاهد اشتراه، فیقول الحاکم بمئة، أو فی مکان کذا، أو فی یوم الجمعة (أو یتعقبه) أی: یساعده علی إتمام کلامه (تزهیده) أی: حمله علی ترک الشهادة.
5- (52): أی: بأن الأفضل الستر علی المتجاوز حقوق الله تعالی.
6- (53): بأن یدعوه علی غداء أو عشاء فی وقت المحاکمة، لأنه نوع ترجیح.
7- (54): سواء حکم بالحق أو بالباطل.

حاضرا (1)، سواء کان حرر المدعی دعواه أو لم یحررها. أما لو کان غائبا، لم یعده الحاکم حتی یحرر الدعوی. والفرق لزوم المشقة فی الثانی، وعدمها فی الأول. هذا إذا کان فی بعض مواضع ولایته. ولیس له هناک خلیفة یحکم (2). وإن کان فی غیر ولایته، أثبت الحکم علیه بالحجة، وإن کان غائبا. ولو داعی علی امرأة، فإن کانت برزة فهی کالرجل. وإن کانت مخدرة، بعث إلیها من ینوبه فی الحکم، بینها وبین غریمها.

فی کیفیة الحکم

النظر الثالث فی کیفیة الحکم وفیها مقاصد الأول: فی وظائف الحاکم وهی سبع:

الأولی: التسویة بین الخصمین، فی السلام (3)، والجلوس، والنظر، والکلام، والإنصات، والعدل فی الحکم. ولا تجب التسویة فی المیل بالقلب، لتعذره غالبا. وإنما تجب التسویة، مع التساوی فی الإسلام أو الکفر. ولو کان أحدهما مسلما، جاز أن یکون الذمی قائما، والمسلم قاعدا أو أعلی منزلا.

الثانیة: لا یجوز أن یلقن (4) أحد الخصمین ما فیه ضرر علی خصمه، ولا أن یهدیه لوجوه الحجاج، لأن ذلک یفتح باب المنازعة، وقد نصب لسدها.

الثالثة: إذا سکت الخصمان، استحب أن یقول لهما تکلما، أو لیتکلم المدعی. ولو أحس منهما باحتشامه (5)، أمر من یقول ذلک. ویکره أن یواجه بالخطاب أحدهما، لما یتضمن من إیحاش الآخر.

ص :870


1- (55): أی: کان فی بلد الحاکم (یحرر الدعوی) أی: یکتب المدعی ادعاءه (فی الثانی) وهو إحضاره من خارج البلد (فی الأول) وهو وجوده فی البلد.
2- (56): وإلا سمع بالبینة وأرسل النتیجة إلی خلیفة لیحکم بینهما (غیر ولایته) من البلاد الأخری (بالحجة) الشرعیة من بینة أو غیرها (برزة) أی: من عادتها البروز إلی حوائجها ولو کانت إلی مجالس الرجال (مخدرة) وهی التی لا تخرج إلا لضرورة (ینوبه) أی: ینوب عن القاضی.
3- (57): بأن لا یرد الحاکم سلام أحد الخصمین باحترام أکثر من الآخر، أو یسلم علی إحداهما ولا یسلم علی الآخر، أو یتفاوت سلامه علیهما (والجلوس) مع أحدهما أکثر من الآخر، ویجلس أحدهما فی مکان أعلی من مکان الآخر (والنظر) بأن ینظر إلی أحدهما أکثر من الآخر، أو بنظرة احترام أکثر من الآخر (والکلام) مع أحدهما أکثر أو أحسن من الکلام مع الآخر، مثلا یقول الحاکم لأحدهما أنت قلت کذا، ویقول للآخر أنتم تفضلتم کذا (والإنصات) بأن یستمع إلی کلام أحدهما أکثر أو أحسن من استماعه لکلام الآخر
4- (والعدل) لعله یکون عطفا علی التسویة. لا علی السلام (المیل بالقلب) بالمحبة. (58): أی: یعلم الحاکم، والتلقین حمل الشخص علی قولة معینة (الحجاج) أی الاحتجاج والاستدلال وقد نصب الحاکم.
5- (59): أی: أن سکوتهما بسبب احتشامه واحترامه وتهیبه (إحداهما) بأن یقول له: تکلم أنت (إیحاش) أی: وحشة.

الرابعة: إذا ترافع الخصمان، وکان الحکم واضحا لزمه القضاء ویستحب ترغیبهما فی الصلح (1)، فإن أبیا إلا المناجزة، حکم بینهما وإن أشکل أخر الحکم حتی یتضح، ولا حد للتأخیر إلا الوضوح.

الخامسة: إذا ورد الخصوم مترتبین (2)، بدئ بالأول فالأول. إن وردوا جمیعا، قیل: یقرع بینهم، وقیل: یکتب أسماء المدعین، ولا یحتاج إلی ذکر الخصوم، وقیل: یذکرهم أیضا، لتحضر الحکومة معه، ولیس بمعتمد. ویجعلها تحت ساتر، ثم یخرج رقعة رقعة ویستدعی صاحبها. وقیل: إنما تکتب أسماؤهم (3)، مع تعسر القرعة بالکثرة.

السادسة: إذا قطع المدعی علیه دعوی (4) المدعی بدعوی لم تسمع حتی یجیب عن الدعوی وینتهی الحکومة، ثم یستأنف هو.

السابعة: إذا بدر (5) أحد الخصمین بالدعوی فهو أولی. ولو ابتدرا بالدعوی، سمع من الذی عن یمین صاحبه. ولو اتفق مسافر وحاضر فهما سواء ما لم یستضر أحدهما بالتأخیر، فیقدم دفعا للضرر. ویکره للحاکم أن یشفع فی إسقاط حق أو إبطال (6).

المقصد الثانی: فی مسائل متعلقة بالدعوی وهی خمس:

الأولی: قال الشیخ لا تسمع الدعوی إذا کانت مجهولة (7)، مثل أن یدعی فرسا أو ثوبا. ویقبل الإقرار بالمجهول ویلزم تفسیره، وفی الأول إشکال. أما لو کانت الدعوی

ص :871


1- (60): لقوله تعالی (والصلح خیر) (المناجزة) أی: تنفیذ الحکم من الإنجاز (أشکل) یعنی: لم یتضح للحاکم أن الحق مع أیهما وصار الحکم مشکلا علیه.
2- (61): أی: بترتیب واحدا قبل آخر (بدء) فقیل له: تکلم، أو إذا بدأ هو بالکلام استمع الحاکم إلیه (یقرع بینهم) أیهم یتکلم أولا (ویجعلها) الرقاع (تحت ساتر) فی کیس، أو مخبأ، أو غیرهما.
3- (62): من أوراق وتطرح بین یدی الحاکم لیأخذها واحدة واحدة ویستدعی صاحب الاسم الذی فیها.
4- (63): جدیدة منه علی المدعی، مثلا زید ادعی علی عمرو إنه سرق ماله، وفی أثناء کلام زید قال عمرو إن زیدا أیضا شتمنی، فیقول له الحاکم: اصبر حتی تتم هذه الدعوی من زید ونحکم فی مسألة السرقة، ثم ابدأ أنت مسألة الشتم.
5- (64): أی: عجل وبدأ (ابتدرا) أی: بدء ا بالکلام معا (بالتأخر) فإن کان یتضرر بالتأخیر قدمه الحاکم، کالمسافر الذی لا ینتظره رفقاؤه، والمرأة التی تخاف لو أخرت باللیل.
6- (65): أی: یصیر شفیعا إلی المستحق فی إسقاط حقه، أو إلی المدعی فی ترک الادعاء.
7- (66): بأن یدعی علی زید فرسا أو ثوبا، دون أن یعین صفاته (الإقرار بالمجهول) بأن یقول مثلا - لزید علی شئ، أو عندی شئ لزید (إشکال) إذ قد ینسی الشخص صفات ماله، وقد یقر المدعی علیه بصحة الدعوی فیلزم بالتفسیر، وإلا فبعد الثبوت یرجع إلی الصلح.

وصیة (1)، سمعت وإن کانت مجهولة، لأن الوصیة بالمجهول جائزة. ولا بد من إیراد الدعوی بصیغة الجزم، فلو قال: أظن أو أتوهم لم تسمع. وکان بعض من عاصرناه یسمعها فی التهمة، ویحلف المنکر، وهو بعید عن شبه الدعوی.

الثانیة: قال (2) إذا کان المدعی به من الأثمان، افتقر إلی ذکر جنسه ووصفه ونقده. وإن کان عرضا مثلیا، ضبطه بالصفات، ولم یفتقر إلی ذکر قیمته، وذکر القیمة أحوط. وإن لم یکن مثلیا، فلا بد من ذکر القیمة، وفی الکل إشکال ینشأ من مساواة الدعوی بالإقرار.

الثالثة: إذا تمت الدعوی، هل یطالب المدعی علیه بالجواب أم یتوقف ذلک علی التماس المدعی؟ فیه تردد، والوجه أن یتوقف، لأنه حق له فیقف علی المطالبة.

الرابعة: لو ادعی أحد الرعیة علی القاضی فإن کان هناک إمام رافعه إلیه. وإن لم یکن، وکان فی غیر ولایته، رافعه إلی قاضی تلک الولایة. وإن کان فی ولایته، رافعه إلی خلیفته (3).

الخامسة: یستحب للخصمین أن یجلسا بین یدی الحاکم، ولو قاما بین یدیه کان جائزا.

فی جواب المدعی علیه

المقصد الثالث: فی جواب المدعی علیه وهو: إما إقرار، أو إنکار، أو سکوت.

أما الإقرار: فیلزم إذا کان جائز التصرف (4). وهل یحکم به علیه من دون مسألة المدعی؟ قیل: لا، لأنه حق له فلا یستوفی إلا بمسألته.

وصورة الحکم أن یقول: ألزمتک، أو قضیت علیک، أو ادفع إلیه ماله.

ص :872


1- (67): کما لو ادعی عمرو أن أبا زید أوصی له بشئ (الوصیة بالمجهول) کان یقول أعطوه شیئا (من عاصرناه) أی: رأینا عصره وزمانه وفی الجواهر: شیخه ابن تمام قدس سره (فی التهمة) إذا کان المدعی علیه متهما (عن شبه الدعوی) إذ الدعوی معناها الخبر الجازم - کما قالوا -
2- (68): أی: الشیخ الطوسی قدس سره (من الأثمان) کالدینار، والتومان، واللیرة ونحوها کان یقول مثلا أطلبه عشرین لیرة ذهبیة مجیدیة فالجنس لیرة، والوصف ذهبیة والنقد مجیدیة (عرضا) أی: عروضا ومتاعا (مثلیا) کالحنطة والسکر، ونحوهما (لم یکن مثلیا) کالفرش والأرض ونحوهما (بالإقرار) فکما یسمع الإقرار بهذه من دون هذه القیود یلزم قبول الدعوی کذلک.
3- (69): أی: خلیفة نفس ذاک القاضی إذا کان له خلیفة یخلفه فی القضاء أوقات سفره أو مرضه أو نحو ذلک.
4- (70): مثلا: ادعی زید علی عمرو ألف دینار، فأقر بصحة الدعوی لزم علی عمرو دفع الألف إذا کان لم یکن محجورا لسفه أو فلس أو غیرهما (مسألة المدعی) أی: طلب زید الألف (أن یقول) القاضی.

ولو التمس أن یکتب له بالإقرار (1)، لم یکتب حتی یعلم اسمه ونسبه، أو یشهد شاهدا عدل. ولو شهد علیه بالحلیة جاز، ولم یفتقر إلی معرفة النسب، واکتفی بذکر حلیته.

ولو ادعی الإعسار (2) کشف عن حاله. فإن استبان فقره، أنظره. وفی تسلیمه إلی غرمائه، لیستعملوه أو یؤاجروه روایتان، أشهرهما الإنظار حتی یوسر. وهل یحبس حتی یتبین حاله؟ فیه تفصیل ذکر فی باب المفلس (3).

وأما الإنکار: فإذا قال لا حق له علی، فإن کان المدعی یعلم أنه موضع المطالبة بالبینة، فالحکم بالخیار، إن شاء قال للمدعی: ألک بینة وإن شاء سکت (4)؟ أما إذا کان المدعی لا یعلم أنه موضع المطالبة بالبینة، وجب أن یقول الحاکم ذلک أو معناه.

فإن لم یکن له بینة، عرفه الحاکم أن له الیمین.

ولا یحلف المدعی علیه إلا بعد سؤال المدعی، لأنه حق له فیتوقف استیفاؤه علی المطالبة. ولو تبرع هو، أو تبرع الحاکم بإحلافه، لم یعتد بتلک الیمین، وأعادها الحاکم إن التمس المدعی.

ثم المنکر إما أن یحلف، أو یرد (5)، أو ینکل.

فإن حلف، سقطت الدعوی. ولو ظفر المدعی بعد ذلک بمال الغریم (6) لم یحل له مقاصته، ولو عاود المطالبة، أثم ولم تسمع دعواه. ولو أقام بینة بما حلف علیه المنکر لم تسمع، وقیل: یعمل بها ما لم یشترط المنکر سقوط الحق بالیمین. وقیل: إن نسی بینة سمعت وإن أحلف، والأول هو المروی. وکذا لو أقام بعد الإحلاف شاهدا، وبذل معه

ص :873


1- (71): أی: یکتب القاضی للمدعی إقرار المدعی علیه (بالحلیة) الأوصاف الممیزة له کأن یکتب أن زیدا له بذمة الرجل الذی داره فی المکان الفلانی ویؤذن فی المسجد الفلانی، وهو کهل، الخ ألف دینار.
2- (72): أی: ادعی المدعی علیه إنه معسر لا یقدر علی أداء دیته (أنظره) أی: أمهله (لیستعملوه) فی بناء، أو حمالة أو کتابة أو غیرها عما هو شأنه (أو یؤاجروه) علی من یستعمله ویدفع ثمنه للمدعی.
3- (73): فی آخر کتاب المفلس قبیل کتاب الحجر.
4- (74): أی: سکت الحاکم، إذ الواجب تعلیم الأحکام لمن لا یعلمها أما من یعلم حکمه فلا معنی لتعلیمه.
5- (75): أی: یرد الیمین علی المدعی ویقول: لیحلف المدعی (أو ینکل) أی: لا یحلف هو، ولا یرد الیمین علی المدعی.
6- (76): أی: المنکر (مقاصته) أی الأخذ منه بمقدار دعواه (نسی بینته) أی: کانت عنده شهود عدول ولکنه نسیهم، ثم بعد حلف المنکر تذکرها وإن أحلف) المنکر.

الیمین (1)، وهنا أولی. أما لو أکذب الحالف نفسه (2)، جاز مطالبته وحل مقاصته مما یجده له، مع امتناعه عن التسلیم.

وإن رد الیمین علی المدعی، لزمه الحلف، ولو نکل (3) سقطت دعواه.

وإن نکل المنکر، بمعنی إنه لم یحلف ولم یرد، قال الحاکم: إن حلفت وإلا جعلتک ناکلا. ویکرر ذلک ثلاثا، استظهارا لا فرضا. فإن أصر، قیل: یقضی علیه بالنکول، وقیل: بل یرد الیمین علی المدعی فإن حلف ثبت حقه وإن امتنع سقط، والأول أظهر وهو المروی.

ولو بذل المنکر یمینه بعد النکول، لم یلتفت إلیه.

ولو کان للمدعی بینة، لم یقل الحاکم: أحضرها، لأن الحق له (4). وقیل:

یجوز وهو حسن. ومع حضورها لا یسألها الحاکم، ما لم یلتمس المدعی.

ومع الإقامة بالشهادة، لا یحکم إلا بمسألة المدعی أیضا. وبعد أن یعرف عدالة البینة، یقول: هل عندک جرح؟ فإن قال: نعم وسأل الإنظار فی إثباته أنظره ثلاثا.

فإن تعذر الجرح، حکم بعد سؤال المدعی.

ولا یستحلف المدعی مع البینة (5)، إلا أن تکون الشهادة علی میت، فیستحلف علی بقاء الحق فی ذمته استظهارا.

ولو شهدت (6) علی صبی أو مجنون أو غائب، ففی ضم الیمین إلی البینة تردد، أشبهه أن لا یمین. ویدفع الحاکم من مال الغائب قدر الحق، بعد تکفیل القابض

ص :874


1- (77): أی: حلف المدعی هو أیضا فی مکان الشاهد الآخر (وهنا أولی) بعدم القبول لأن الشاهد والیمین أضعف من البینة فإذا لم تقبل البینة، لم یقبل الشاهد والیمین بطریق أولی.
2- (78): أی: قال المنکر بعد الحلف، إنی کذبت (ما امتناعه) إذ من شروط المقاصة امتناع الغریم عن تسلیم الحق الذی علیه.
3- (79): المدعی أی: قال لا أحلف (استظهارا لا فرضا) أی: لیس التکرار ثلاث مرات واجبا علی القاضی، بل إنما هو لیظهر کون المنکر مصرا (بالنکول) أی یعتبره ناکلا ویحکم علیه بثبوت ادعاء المدعی.
4- (80): إن شاء أحضر البینة وإن شاء لم یحضرها (لا یسألها) أی: لا یسأل من البینة الشهادة (حکم بعد سؤال المدعی) أی: طلب المدعی من الحاکم الحکم.
5- (81): إذ البینة تغنی عن الحلف (علی میت) فمن ادعی أنه یطلب من میت معین کذا لا یقبل ببینة ویمین معا (استظهارا) أی: طلبا لظهور الحق، إذ المدعی علیه وهو المیت لعله لو کان حاضرا هدم الدعوی بطرق مختلفة.
6- (82): أی: البینة (بعد تکفیل) أی: یطلب الحاکم من القابض للمال الکفیل بحیث لو جاء الغائب وأکذب الدعوی وأقام الحجة أخذ الحاکم من الکفیل المال (إحلاف الغریم) المدعی علیه، فتسقط الدعوی (ولیس له) للمدعی (ملازمته) أی: ملازمة المنکر فضلا عن حبسه حتی تأتی بینة المدعی (ولا مطالبة بکفیل) أی: مطالبة المنکر.

بالمال. ولو ذکر المدعی أن له بینة غائبة، خیره الحاکم بین الصبر وبین إحلاف الغریم، ولیس له ملازمته ولا مطالبته بکفیل.

وأما السکوت: فإن اعتمده (1)، ألزم الجواب. فإن عاند، حبس حتی یبین وقیل: یجبر حتی یجیب، وقیل: یقول الحاکم إما أجبت وإلا جعلتک ناکلا ورددت الیمین علی المدعی. فإن أصر رد الحاکم الیمین علی المدعی، والأول مروی، والأخیر (2) بناء علی عدم القضاء بالنکول.

ولو کان به آفة من طرش (3) أو خرس، توصل إلی معرفة جوابه بالإشارة المفیدة للیقین. ولو استغلقت إشارته، بحیث یحتاج إلی المترجم لم یکف الواحد، وافتقر فی الشهادة بإشارته إلی مترجمین عدلین.

مسائل: تتعلق بالحکم علی الغائب.

الأولی: یقضی علی من غاب عن مجلس القضاء مطلقا، مسافرا کان أو حاضرا (4)، وقیل: یعتبر فی الحاضر تعذر حضوره مجلس الحکم.

الثانیة: یقضی علی الغائب فی حقوق الناس کالدیون والعقود ولا یقضی فی حقوق الله کالزنا واللواط، لأنها مبنیة علی التخفیف. ولو اشتمل الحکم علی الحقین قضی بما یختص الناس، کالسرقة یقضی بالغرم (5)، وفی القضاء بالقطع تردد.

الثالثة: لو کان صاحب الحق غائبا فطالب الوکیل (6)، فادعی الغریم التسلیم إلی الموکل ولا بینة، ففی الإلزام تردد، بین الوقوف فی الحکم لاحتمال الأداء، وبین الحکم وإلغاء دعواه، لأن التوقف یؤدی إلی تعذر طلب الحقوق بالوکلاء، والأول أشبه.

فی کیفیة الاستحلاف

المقصد الرابع: فی کیفیة الاستحلاف والبحث فی أمور ثلاثة.

ص :875


1- (83): أی: سکت المدعی علیه (حتی یبین) أی: یتکلم (یجبر) بالضرب ونحوه من دون حبس.
2- (84): إنما یتم بناء علی عدم کون مجرد النکول موجبا للقضاء علیه، وإلا فلا یحتاج إلی الحبس أو الجبر، بل یحکم یقضی علیه بمجرد السکوت.
3- (85): أطرش من لا یسمع، وأخرس من لا یتکلم (مترجمین عدلین) ولعله یکفی المترجم الثقة وإن کان واحدا غیر عدل.
4- (86): فلو أقام زید بینة عند الحاکم علی أن الدار التی بید عمرو إنما هی له لا لعمرو أعطی الحاکم الدار لزید، نعم یبقی الغائب علی حجته، ففی روایة جمیل بن دراج، عن جماعة من أصحابنا عن الباقر والصادق علیهما السلام: (الغائب یقضی علیه إذا قامت علیه البینة ویباع ملکه (ماله خ ل) ویقضی عنه دینه وهو غائب).
5- (87): أی غرم المال (تردد) من أنهما معلولان لعلة واحدة، ومن أن القطع من حقوق الله تعالی لا حقوق الناس.
6- (88): أی: وکیل صاحب الحق (إلی الموکل) یعنی: صاحب الحق (بین الوقوف) التوقف: أی عدم الحکم (الأداء) إلی صاحب الحق (وبین الحکم) علی الغریم بوجوب التسلیم إلی الوکیل.

الأول: فی الیمین ولا یستحلف أحد إلا بالله، ولو کان کافرا، وقیل: لا یقتصر فی المجوسی علی لفظ الجلالة، لأنه یسمی النور إلها، بل یضم إلی هذه اللفظة الشریفة ما یزیل الاحتمال (1).

ولا یجوز الإحلاف بغیر أسماء الله سبحانه، کالکتب المنزلة والرسل المعظمة والأماکن المشرفة.

ولو رأی الحاکم إحلاف الذمی بما یقتضیه دینه أردع، جاز.

ویستحب للحاکم تقدیم العظة علی الیمین (2) والتخویف من عاقبتها، ویکفی أن یقول: قل والله ما له قبلی حق.

وقد یغلظ الیمین بالقول والزمان والمکان، لکن ذلک غیر لازم ولو التمسه المدعی، بل هو مستحب فی الحکم استظهارا (3).

فالتغلیظ بالقول: مثل أن یقول: قل والله الذی لا إله إلا هو الرحمن الرحیم، الطالب الغالب الضار النافع المدرک المهلک، الذی یعلم من السر ما یعلمه من العلانیة، ما لهذا المدعی علی شئ مما أدعاه. ویجوز التغلیظ بغیر هذه الألفاظ مما یراه الحاکم.

وبالمکان: کالمسجد والحرم (4)، وما شاکله من الأماکن المعظمة.

وبالزمان: کیوم الجمعة والعید، وغیرهما من الأوقات المکرمة.

ویغلظ علی الکافر بالأماکن التی یعتقد شرفها، والأزمان التی یری حرمتها.

ویستحب التغلیظ فی الحقوق کلها (5)، وإن قلت، عدا المال فإنه لا یغلظ فیه، بما دون نصاب القطع.

ص :876


1- (89): کخالق کل شئ، والقادر علی کل شئ، ونحو ذلک (ولا یجوز الإحلاف) بأن یأمر القاضی أحد المتخاصمین بالحلف بالقرآن، أو صحف إبراهیم، أو الإنجیل، أو بمکة المکرمة، أو بکربلاء المقدسة، أو بالرکن والمقام ونحو ذلک (الذمی) کان یحلفه بالتوراة، أو الإنجیل، أو بموسی وعیسی علیهما السلام.
2- (90): بأن لفظ من یرید الحلف بأن الیمین الکاذبة تهدم البیوت وتخرب الدنیا والآخرة ونحو ذلک (ویکفی) بدون تخویف وموعظة (أن یقول) القاضی لمن یحلف.
3- (91): أی: طلبا لظهور الحق أکثر، إذ یمکن الانسحاب لمن یرید الحلف کاذبا.
4- (92): بأن یحلف فی المسجد الحرام، أو فی یوم الجمعة أو. نحوهما (الأماکن والأزمان) کبیت المقدس، وعید الفصح، ونحوهما.
5- (93): أی: حقوق الناس، کالنکاح والطلاق، والبیع والشراء، والوقف والملک ونحو ذلک (وإن قلت) کما لو ادعی زید علی عمرو إنه سبه وقال له یا حمار مثلا (بما دون) بأقل من ربع دینار الذی هو نصاب قطع الید فی السرقة.

الأول: لو امتنع عن الإجابة إلی التغلیظ (1)، لم یجبر ولم یتحقق بامتناعه نکول.

الثانی: لو حلف لا یجیب إلی التغلیظ (2)، فالتمسه خصمه لم ینحل یمینه.

وحلف الأخرس بالإشارة، وقیل: توضع یده علی اسم الله فی المصحف، أو یکتب اسم الله سبحانه وتوضع یده علیه. وقیل: یکتب الیمین (3) فی لوح ویغسل، ویؤمر بشربه بعد إعلامه. فإن شرب کان حالفا، وإن امتنع ألزم الحق، استنادا إلی حکم علی علیه الصلاة والسلام فی واقعة الأخرس.

ولا یستحلف الحاکم أحدا، إلا فی مجلس قضائه، إلا مع العذر کالمرض المانع وشبهه، فحینئذ یستنیب الحاکم من یحلفه فی منزله. وکذا المرأة التی لا عادة لها بالبروز إلی مجمع الرجال أو الممنوعة بأحد الأعذار (4).

فی یمینی المنکر والمدعی

البحث الثانی: فی یمین المنکر والمدعی الیمین یتوجه علی المنکر، تعویلا علی الخبر (5)، وعلی المدعی مع الرد ومع الشاهد الواحد. وقد تتوجه مع اللوث فی دعوی الدم. ولا یمین للمنکر مع بینة المدعی، لانتفاء التهمة عنها (6). ومع فقدها، فالمنکر مستند إلی البراءة الأصلیة، فهو أولی بالیمین.

ومع توجهها یلزمه الحلف علی القطع مطردا (7)، إلا علی نفی فعل الغیر فإنها

ص :877


1- (94): بأن أراد الحاکم أن یحلفه فی یوم الجمعة، أو فی مکة المکرمة، أو عین له حلفا مغلظا فی التعبیرات، فأبی ذلک وقال أحلف ب (الله) فقط لا فی مکة ولا فی یوم الجمعة.
2- (95): یعنی: حلف - الذی یجب علیه الحلف فی الخصومة - أن لا یحلف مغلظا، بأن قال (والله لا أجیب إلی التغلیظ فی الحلف) (فالتمسه خصمه) أی: طلب منه التغلیظ (لم ینحل یمینه) فلو أجاب إلی التغلیظ وحلف مغلظا لزمته کفارة حنث الیمین.
3- (96): بأن یکتب (والله لیس لزید علی عمرو شئ) ثم یغسل ویعطی لعمرو لیشربه (واقعة الأخرس) المرویة فی الوسائل - کتاب القضاء، الباب (33) من أبواب کیفیة الحکم - حدیث - 1 -، وحاصلها إن الإمام أمیر المؤمنین علیه الصلاة والسلام کتب فی لوح القسم و أعطاه إلی الأخرس لیشربه فامتنع، فألزمه الدین.
4- (97): کالمطلقة التی لا یجوز لها الخروج من البیت، وکالحائض والنفساء إذا کان القاضی فی المسجد، ونحو ذلک.
5- (98): المروی عدیدا عن أهل البیت علیهم السلام ومنه قول النبی - صلی الله علیه وآله - (البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر) (مع الرد) أی: رد المنکر الیمین علی المدعی (ومع الشاهد الواحد) بأن یکون المدعی شاهد واحد ویحلف هو (مع اللوث) فیها کان للحاکم فطنة صدق المدعی، کما لو وجد شخص مقتولا فی دار، فادعی ولی المقتول أن صاحب الدار هو القاتل، فهنا یتوجه الیمین علی المدعی وهو ولی المقتول.
6- (99): أی: عن البینة (البراءة الأصلیة) أی: براءة ذمته عما یدعیه علیه المدعی براءة کانت قطعا قبل وقت الادعاء فتستمر لولا دلیل أقوی منها.
7- (100): أی: مطلقا وبوجه من الوجوه: بأن یقول المنکر (فلان لیس له علی شئ) أو یقول (لیس له علی ما یدعیه) ولا یکفی أن یقول: لا علم لی بما یدعی.

علی نفی العلم. فلو ادعی (1) علیه ابتیاع أو قرض أو جنایة فأنکر، حلف علی الجزم.

ولو ادعی علی أبیه المیت، لم یتوجه الیمین ما لم یدع علیه العلم، فیکفیه الحلف أنه لا یعلم. وکذا لو قیل: قبض وکیلک.

أما المدعی ولا شاهد له، فلا یمین علیه إلا مع الرد، أو مع النکول (2) علی قول:

فإن ردها المنکر توجهت، فیحلف علی الجزم. ولو نکل سقطت دعواه إجماعا.

ولو رد المنکر الیمین (3)، ثم بذلها قبل الإحلاف، قال الشیخ: لیس له ذلک إلا برضا المدعی، وفیه تردد منشأه أن ذلک تفویض لا إسقاط.

ویکفی مع الإنکار الحلف علی نفی الاستحقاق (4)، لأنه یأتی علی الدعوی. فلو ادعی علیه غصبا أو إجارة مثلا، فأجاب بأنی لم أغصب ولم أستأجر، قیل: یلزمه الحلف علی وفق الجواب، لأنه لم یجب به إلا وهو قادر علی الحلف علیه.

والوجه أنه إن تطوع بذلک صح، وإن اقتصر علی نفی الاستحقاق کفی. ولو ادعی المنکر الإبراء أو الإقباض (5)، فقد انقلب مدعیا والمدعی منکرا، فیکفی المدعی الیمین علی بقاء الحق. ولو حلف علی نفی ذلک کان آکد، لکنه غیر لازم.

وکل ما یتوجه الجواب عن الدعوی فیه (6)، یتوجه معه الیمین، ویقضی علی المنکر به مع النکول، کالعتق والنکاح والنسب وغیر ذلک. هذا علی القول بالقضاء بالنکول، وعلی القول الآخر ترد الیمین (7) علی المدعی، ویقضی له مع الیمین وعلیه مع النکول.

ص :878


1- (101): بصیغة المجهول (لم یتوجه الیمین) علی الابن لأنه لیس فعله فیفحص الإثبات بالبینة (قبض وکیلک) فیقول: لا أعلم: ویحلف علی عدم العلم.
2- (102): أی: امتناع المنکر عن الحلف (علی قول) إذ هناک قول بثبوت دعوی المدعی بمجرد نکول المنکر من دون حاجة إلی یمین المدعی (ولو نکل) المدعی عن الیمین بعد رد المنکر لها علیه.
3- (103): أی رد الیمین علی المدعی (ثم بذلها) أی حلف المنکر (قبل الإحلاف) أی: إحلاف القاضی للمدعی.
4- (104): دون أن ینفی السبب الخاص الذی أدعاه المدعی (یأتی علی الدعوی) أی: یشمله (لم یجب به) الحلف (تطوع) أی: تبرع.
5- (105): أی: قال المنکر: صحیح إنی غصبت لکنه أبرأ ذمتی، أو أقبضته إیاه بعد ذلک (نفی ذلک) أی: نفی الإبراء والإقباض.
6- (106): أی: تکون الدعوی مسموعة یستحق بها الجواب من الخصم (کالعتق) فلو ادعی العبد إن المولی أعتقه وأنکر المولی، أو ادعی زید أو فاطمة النکاح بینهما وأنکر الآخر، أو ادعی زید إنه ابن عم عمرو - فیشرکه فی إرث المیت - وأنکر عمرو ذلک (غیر ذلک) کالطلاق، والرجعة، وهلم جرا.
7- (107): حین نکول المنکر وامتناعه عن الحلف (ویقضی له - وعلیه) المدعی.

فی مسائل الاستحلاف

مسائل ثمان:

الأولی: لا یتوجه الیمین علی الوارث (1)، ما لم یدع علیه العلم بموت المورث، والعلم بالحق، وأنه ترک فی یده مالا. ولو ساعد المدعی علی عدم أحد هذه الأمور، لم یتوجه. ولو ادعی علیه العلم بموته أو بالحق، کفاه الحلف أنه لا یعلم نعم، لو أثبت الحق والوفاة، وادعی فی یده مالا، حلف الوارث علی القطع.

الثانیة: إذا ادعی علی المملوک (2)، فالغریم مولاه. ویستوی فی ذلک دعوی المال والجنایة.

الثالثة: لا تسمع الدعوی فی الحدود، مجردة عن البینة (3)، ولا یتوجه الیمین علی المنکر. نعم. لو قذفه بالزنا ولا بینة، فادعاه علیه (4)، قال فی المبسوط: جاز أن یحلف لیثبت الحد علی القاذف، وفیه إشکال: إذا لا یمین فی الحد.

الرابعة: منکر السرقة (5) یتوجه علیه الیمین، لإسقاط الغرم. ولو نکل لزمه المال دون القطع، بناء علی القضاء بالنکول، وهو الأظهر. وإلا حلف المدعی. ولا یثبت الحد علی القولین. وکذا لو أقام شاهدا وحلف.

الخامسة: ولو کان له (6) بینة فأعرض عنها، والتمس یمین المنکر أو قال: أسقطت

ص :879


1- (108): مثلا: ادعی زید علی ابن عمرو إنه کان یطلب أباه ألف دینار، فلا یمین علی الابن إلا إذا قال زید للابن: أنت تعلم بموت أبیک عمرو، وتعلم بحقی علیه، وإن أباک ترک عندک مالا (ولو ساعد) أی: صدق المدعی الابن (علی القطع) أی یجب علی الابن أن یحلف إن أباه لم یترک عنده مالا، ولا یکفی أن یحلف أنه لا یعلم ذلک.
2- (109): فیما یلزمه مملوکا، کما لو ادعی زید أن المال الذی بید المملوک لی، أو ادعی أن المملوک جنی علیه خطأ، ونحو ذلک.
3- (110): لأنها حق الله تعالی دون الناس، فلیس الإنسان فی الحدود صاحب حق حتی یدعیه.
4- (111): لعل فی العبارة تشویشا لتخالف ظاهر (فادعاه علیه) مع (جاز أن یحلف) وفسرها الجواهر بتفسیرین، واکتفی المسالک وغیره أیضا بأحدهما والذی یساعد علیه الحکم الشرعی وإن کان یصعب استفادته من ظاهر العبارة هو: إن زیدا - مثلا - قال لعمرو (یا زانی) ولا بینة عند زید یثبت بها زنا عمرو فجعلها زید دعوی محاکمة وأکد إن عمرا زنی، ولم یکن القذف مجرد شتم، فأنکر عمر الزنا قال فی المبسوط: جاز له أن یحلف علی إنه لم یزن، لیثبت حد القذف علی زید (لا یمین فی الحد) بل یثبت حد القذف بمجرد القذف بلا یمین المقذوف.
5- (112): لو قال زید: عمرو سرقنی ألف دینار، ولا بینة، فعلی عمرو: أن یحلف علی عدم السرقة حتی لا یجب علیه الألف (ولو نکل) عمرو أی: قال لا أحلف (دون القطع) أی: لا تقطع یده إذ القطع یحتاج إلی بینة عادلة تشهد علیه بالسرقة (حلف المدعی) عند نکول عمرو (علی القولین) القول بالقضاء بالغرامة بالنکول، والقول بالقضاء بالغرامة بحلف المدعی بعد نکول المنکر شاهدا وحلف وأنه یثبت به المال، دون قطع الید.
6- (113): أی: للمدعی (فإعرض عنها) أی: قال لا أقیمها (أسقطت) أی: بعدما أقام البینة (الجواز) أی: جواز الرجوع عن إسقاطه وإعراضه (فأعرض عنه) ولم یقم الشاهد الثانی، فإن له الرجوع وإقامة الشاهد الثانی وإثبات حقه.

البینة وقنعت بالیمین، فهل له الرجوع؟ قیل: لا، وفیه تردد، ولعل الأقرب الجواز.

وکذا البحث لو أقام شاهدا فأعرض عنه، وقنع بیمین المنکر.

السادسة: لو ادعی صاحب النصاب (1) إبداله فی أثناء الحول، قبل قوله ولا یمین. وکذا لو خرص علیه (2)، فادعی النقصان. وکذا لو ادعی الذمی الإسلام قبل الحول. أما لو ادعی الصغیر الإنبات بعلاج لا بسن (3)، لیتخلص عن القتل، فیه تردد، ولعل الأقرب أنه لا یقبل إلا مع البینة.

السابعة: لو مات ولا وارث له، وظهر له شاهد بدین (4)، قیل: یحبس حتی یحلف، أو یقر لتعذر الیمین فی طرف المشهود له. وکذا لو ادعی الوصی أن المیت أوصی للفقراء، وشهد واحد فأنکر الوارث، وفی الموضعین إشکال لأن السجن عقوبة لم یثبت موجبها.

الثامنة: لو مات وعلیه دین یحیط بالترکة، لم ینتقل إلی الوارث وکانت فی حکم مال المیت (5)، وإن لم یحط انتقل إلیه ما فضل عن الدین. وفی الحالین للوارث المحاکمة علی ما یدعیه لمورثه، لأنه قام مقامه.

فی الیمین مع الشاهد

البحث الثالث: فی الیمین مع الشاهد یقضی بالشاهد والیمین فی الجملة (6)، استنادا إلی قضاء رسول الله صلی الله علیه وآله، وقضاء علی علیه الصلاة والسلام بعده.

ویشترط شهادة الشاهد أولا، وثبوت عدالته ثم الیمین.

ص :880


1- (114): فی الزکاة (أبداله) إذ لو کان لشخص أربعین غنما فأبدلها فی أثناء السنة فلا زکاة علیه، إذ من شرط الزکاة عدم تبدیلها فی أثناء السنة (ولا یمین) أی: لا یطلب منه أن یحلف علی التبدیل.
2- (115): أی: خمن وقدر التمر، أو الحنطة، أو نحوهما فقال هی عشرة أطنان، فقال صاحبها بل هی ثمانیة أطنان لتنقص الزکاة (قبل الحول) فحال علیه الحول وهو مسلم حتی تسقط الجزیة عنه، إذ کان قد أسلم بعد الحول فعلیه جزیة الحول السابق، فی کل هذا یقبل القول بلا یمین.
3- (116): الحربی الذی أسر وکان غیر بالغ لا یقتل، فلو ادعی الأسیر الحربی أن بلوغه لیس طبیعیا بل بدواء وعلاج نبت له الشعر، ونزل منه المنی.
4- (117): أی: شهد شخص أجنبی أن المیت کان یطلب زیدا کذا مثلا (یحبس) زید (یحلف) علی عدم دین بذمته (المشهود له) المیت (وکذا) یعنی قیل (فأنکر الوارث) یحبس الوارث حتی یحلف أو یقی (لم یثبت موجبها) فلا یحبس من ادعی علیه دین للمیت، ولا الوارث قبل حلفهما علی الإنکار.
5- (118): أی: کأنه للمیت ولم ینتقل عنه أصلا (للوارث المحاکمة) دون المدیون للمیت فلو مات زید، وکان عمرو مدیونا له ألف دینار، فادعی علی زید تستوعب الترکة، فلیس لعمرو المدیون لزید إنکار تلک الدیون والحلف علی الإنکار، بل هذا الحق للوارث فقط.
6- (119): أی: لا مطلقا فی کل ادعاء (ثم الیمین) من المدعی (بعد الإقامة) أی: إقامة الشهادة.

ولو بدأ بالیمین وقعت لاغیة، وافتقر إلی إعادتها بعد الإقامة.

ویثبت الحکم بذلک (1): فی الأموال کالدین والقرض والغضب.. وفی المعاوضات: کالبیع، والصرف، والصلح، والإجارة، والقراض (2)، والهبة، والوصیة له.. والجنایة الموجبة للدیة: کالخطأ، وعمد الخطأ، وقتل الوالد ولده، والحر العبد، وکسر العظام، والجایفة، والمأمومة. وضابطه ما کان مالا، أو المقصود منه المال.

وفی النکاح تردد (3).

أما الخلع والطلاق والرجعة والعتق والتدبیر والکتابة والنسب والوکالة والوصیة إلیه (4) وعیوب النساء، فلا.

وفی الوقف إشکال، منشأه النظر إلی من ینتقل إلیه (5)، والأشبه القبول، لانتقاله إلی الموقوف علیهم.

ولا یثبت دعوی الجماعة (6) مع الشاهد، إلا مع حلف کل واحد منهم. ولو امتنع البعض، ثبت نصیب من حلف دون الممتنع.

ص :881


1- (120): أی: بشاهد ویمین (کالدین والقرض) الفرق بینهما إن الذین مثل أن یشتری ثوبا بدینار فهذا الدینار دین، والقرض مثل أن یأخذ دینارا إلی شهر قرضا فهذا القرض (والغصب) مثلا لو ادعی زید أن عمرا غصب ثوبه، فأتی بشاهد عادل وحلف هو حکم علی زید بالغصب.
2- (121): أی: المضاربة (والوصیة له) مثلا لو ادعی زید أن المیت الفلانی أوصی له بألف دینار، فأقام شاهدا واحدا وحلف هو علی ذلک (للدیة) دون القصاص: لأنه لا یثبت بشاهد ویمین، إلا بالبینة فقط (وعمد الخطأ) أی: شبه العمد (وقتل الوالد ولده) لأنه أن ثبت فلا قصاص إذ لا یقتل والد بولده، فلو ادعی ولی زید أن أب زید قتله، قبل منه بشاهد واحد مع یمین المدعی (والحر العبد) إذ فی قتل العبد للحر یصح القصاص أیضا، أما فی قتل الحر للعبد لا یکون إلا الدیة وهی ما یثبت بشاهد واحد ویمین، لقوله تعالی:
3- (الحر بالحر والعبد بالعبد) (وکسر العظام) فإنه لا قصاص فیه الاحتمال الزیادة، بل فیه الدیة (والجائفة) هی الطعنة التی تصل إلی الجوف من أی جهات البدن کان (والمأمومة) هی الطعنة التی تبلغ أم الرأس ولا قصاص فیهما، بل فیهما ثلث دیة ذلک العضو، فالمأمومة ثلث دیة الدماغ وهو ثلث کامل الدیة إذ فی الدماغ کامل الدیة، والجائفة بقیاس محله، فجائفة الإصبع فیها ثلث دیة الإصبع وهکذا ویأتی تفصیل الکلام عنهما وعن غیرهما من أنواع الجراح فی أواخر کتاب الدیات (ما کان مالا) کالدین والقرض (أو المقصود منه مالا) کالجراح وقتل الخطأ ونحوهما. (122): من کونه متضمنا للمال من المهر والنفقة، ومن کون المقصود من النکاح التوالد، ونحوه.
4- (123): أی: جعله وصیا، فلو قال زید إن وصی عمرو، وأقام شاهدا واحدا وحلف علی ذلک لا یثبت به کونه وصیا، ولا یجیز له التصرف فی أموال عمرو (وعیوب النساء) کما لو ادعی الزوج إنها معیبة یوجب الفسخ، وأنکرت هی فأقام الزوج شاهدا وحلف، لا یثبت بالشاهد والحلف العیب کی یصح له الفسخ.
5- (124): هل ینتقل الوقف إلی الله تعالی فلا یقبل الشاهدین والیمین فیه، أم ینتقل إلی الموقوف علیه فیقبل.
6- (125): یعنی أو ادعی جماعة إن زیدا وقف علیهم داره.

ولا یحلف من لا یعرف ما یحلف علیه یقینا (1)، ولا لیثبت مالا لغیره.

فلو ادعی غریم المیت (2)، مالا له علی آخر، مع شاهد. فإن حلف الوارث ثبت. وإن امتنع لم یحلف الغریم. وکذا لو ادعی رهنا، وأقام شاهدا إنه للراهن، لم یحلف لأن یمینه لإثبات مال الغیر.

ولو ادعی الجماعة مالا لمورثهم، وحلفوا مع شاهدهم (3)، تثبت الدعوی وقسم بینهم علی الفریضة، ولو کان وصیة قسموه بالسویة، إلا أن یثبت التفضیل، وإن امتنعوا (4) لم یحکم لهم، ولو حلف بعض أخذ، ولم یکن للممتنع معه شرکة. ولو کان فی الجملة مولی علیه، یوقف نصیبه، فإن کمل ورشد حلف واستحق، وإن امتنع لم یحکم له، وإن مات قبل ذلک کان لوارثه الحلف واستیفاء نصیبه.

فی أحکام الیمین مع الشاهد

مسائل خمس:

الأولی: لو قال: هذه الجاریة مملوکتی وأم ولدی، حلف مع شاهده، ویثبت رقیتها دون الولد، لأنه لیس مالا، ویثبت لها حکم أم الولد بإقراره.

الثانیة: لو ادعی بعض الورثة، أن المیت وقف علیهم دارا وعلی نسلهم، فإن حلف المدعون مع شاهدهم، قضی لهم. وإن امتنعوا حکم بها میراثا، وکان نصیب المدعین وقفا (5). وإن حلف بعض ثبت نصیب الحالف وقفا، وکان الباقی طلقا، یقضی منه الدیون ویخرج الوصایا وما فضل میراثا. وما یحصل من الفاضل للمدعین، یکون وقفا.

ولو انقرض الممتنع، کان للبطن التی تأخذ بعده، الحلف مع الشاهد، ولا یبطل حقهم بامتناع الأول.

الثالثة: إذا ادعی الوقفیة علیه وعلی أولاده بعده (6)، وحلف مع شاهده تثبت

ص :882


1- (126): بالظن أو الاحتمال.
2- (127): أی: من یطلب المیت مالا (لم یحلف الغریم) وإن کان نافعا له بثبوت المال للمیت فیدفع دینه إلیه.
3- (128): أی: مع الإتیان بشاهدهم، لامع حلف الشاهد أیضا (علی الفریضة) حسب حصصهم فی الإرث (وصیة) بأن أوصی المیت بهذا المال لأولاد فلان وأبویه (یثبت) فی الوصیة (التفصیل) بعضهم علی بعض.
4- (129): من الحلف کلهم جمیعا (فی الجملة) أی: بین المدعین (مولی علیه) صبی أو مجنون أو سفیه.
5- (130): فلیس لهم التصرف فیه بالبیع والهبة ونحوهما (طلقا) أی: ملکا مطلقا یتصرفون فیه کما شاؤوا (الدیون) أی: دیون المیت: ووصایا المیت، أما لو کان وقفا فلا یقضی منه دین ولا وصیة (حقهم) من الحلف (بامتناع الأول) عن الحلف.
6- (131): مثلا قال زید: هذه الدار وقف علی وعلی أولادی من بعدی، وأتی بشاهد وحلف صارت له ولأولاده بعده من دون حاجة إلی حلف الأولاد (أو المصالح) العامة کبناء المدارس، والمساجد، والشوارع والمشارع ونحوها، فإنه لا یحتاج إلی بینة، بل بالثبوت الأول انقطع عن المیراث، فلا یعود میراثا.

الدعوی، ولا تلزم الأولاد بعد انقراضه یمین مستأنفة، لأن الثبوت الأول أغنی عن تجدیده. وکذا إذا انقرضت البطون، وصار إلی الفقراء أو المصالح. أما لو ادعی التشریک (1) بینه وبین أولاده، افتقر البطن الثانی إلی الیمین، لأن البطن الثانی بعد وجودها، تعود کالموجودة وقت الدعوی. فلو ادعی أخوة ثلاثة، أن الوقف علیهم وعلی أولادهم مشترکا فحلفوا مع الشاهد، ثم صار لأحدهم ولد، فقد صار الوقف أرباعا. ولا یثبت حصة هذا الولد ما لم یحلف، لأنه یتلقی الوقف عن الواقف (2)، فهو کما لو کان موجودا وقت الدعوی. ویوقف له الربع، فإن کمل وحلف أخذ. وإن امتنع قال الشیخ: یرجع ربعه علی الأخوة، لأنهم أثبتوا أصل الوقف علیهم ما لم یحصل المزاحم، وبامتناعه جری مجری المعدوم،، وفیه إشکال، ینشأ من اعتراف الأخوة بعدم استحقاق الربع. ولو مات أحد الأخوة قبل بلوغ الطفل، عزل له الثلث من حین وفاة المیت، لأن الوقف صار أثلاثا، وقد کان له الربع إلی حین الوفاة (3). فإن بلغ وحلف، أخذ الجمیع. وإن رد، کان الربع إلی حین الوفاة لورثة المیت والأخوین، والثلث من حین الوفاة للأخوین، وفیه أیضا إشکال (4) کالأول.

الرابعة: لو ادعی عبدا (5)، وذکر أنه کان له وأعتقه، فأنکر المتشبث، قال الشیخ: یحلف مع شاهده ویستنقذه وهو بعید، لأنه لا یدعی مالا.

الخامسة: لو ادعی علیه (6) القتل وأقام شاهدا، فإن کان خطأ أو عمد الخطأ، حلف وحکم له. وإن کان عمدا موجبا للقصاص، لم یثبت بالیمین الواحدة، وکانت شهادة الشاهد لوثا، وجاز له إثبات دعواه بالقسامة.

خاتمة: تشتمل علی فصلین.

ص :883


1- (132): أی: قال وقف علی وعلی أولادی معی.
2- (133): لا عن أبیه (فإن کمل) بالبلوغ والعقل.
3- (134): والثلث بعد الوفاة (أخذ الجمیع) أی: الربع إلی حین الوفاة، والثلث من بعد الوفاة.
4- (135): لاعترافهم بأن ربعه لیس لهم.
5- (136): مثلا فی ید زید عبد فادعی عمرو إنه کان عبدا لنفسه فاعتقه (المتثبت) وهو زید (یحلف) عمرو المدعی (ویستنقذه) أی: یصیر العبد حرا بذلک (مالا) بل یدعی حریة عبد والحریة تحتاج إلی بینة ولا تثبت بشاهد ویمین.
6- (137): کما لو ادعی أن زیدا هو قاتل ابنی (عمد الخطأ) أی: شبه العمد (لوثا) أی: موجبا لاحتمال صدق المدعی (له) للمدعی (بالقسامة) وهی خمسون یمینا علی إنه القاتل.

الأول: فی کتاب قاض إلی قاض إنهاء (1) حکم الحاکم إلی الآخر أما بالکتابة، أو القول، أو الشهادة.

أما الکتابة: فلا عبرة بها، لإمکان التشبیه.

وأما القول مشافهة: فهو أن یقول للآخر: حکمت بکذا أو أنفذت أو أمضیت، ففی القضاء به تردد، نص الشیخ فی الخلاف: أنه لا یقبل (2).

وأما الشهادة: فإن شهدت البینة بالحکم، بإشهاده إیاهما علی حکمه (3)، تعین القبول لأن ذلک مما تمس الحاجة إلیه. إذا احتیاج أرباب الحقوق إلی إثباتها فی البلاد المباعدة غالب، وتکلیف شهود الأصل التنقل متعذر أو متعسر.

فلا بد من وسیلة إلی استیفائها مع تباعد الغرماء، ولا وسیلة إلا رفع الأحکام إلی الحکام، وأتم ذلک احتیاطا ما صورناه.

لا یقال یتوصل إلی ذلک بالشهادة علی شهود الأصل (4)، لأنا نقول قد لا یساعد شهود الفرع علی التنقل، والشهادة الثالثة لا تسمع.

ولأنه لو لم یشرع إنهاء الأحکام، بطلت الحجج مع تطاول المدد، ولأن المنع من ذلک یؤدی إلی استمرار الخصومة فی الواقعة الواحدة بأن یرافعه المحکوم علیه إلی الآخر. فإن لم ینفذ الثانی ما حکم به الأول اتصلت المنازعة. ولأن الغریمین لو تصادقا، أن حاکما حکم علیهما ألزمهما الحاکم ما حکم الأول، فکذا لو قامت البینة، لأنها تثبت ما لو أقر الغریم به لزم.

لا یقال فتوی الأصحاب: أنه لا یجوز کتاب قاض إلی قاض، ولا العمل به.

وروایة طلحة بن زید والسکونی عن أبی عبد الله علیه السلام: أن علیا علیه السلام، کان لا یجیز کتاب قاض إلی قاض، لا فی حد ولا غیره، حتی ولیت بنو أمیة، فأجازوا

ص :884


1- (138): أی: إیصال (التشبیه) أی الاشتباه، أو عدم قصد المعنی (لکن) مع القرائن بمقدار یعتمده العقلاء فی مهماتهم یکفی، نظیر حجیة کثیر من الحجج بذلک، کالظواهر التی بنی علیها أحکام الله تعالی وغیرها.
2- (139): وفی الجواهر: وغیره تقبل، فیرتب القاضی الآخر أثر القضاء علی ما أخبر به القاضی الأول.
3- (140): أی: بأن الحاکم حکم، وطلب شهادتهما علی الحکم (استیفائها) أی: الحقوق (ما صورناه) من شهادة البینة علی الحکم وعلی الإشهاد.
4- (141): بأن یشهدان، عن شهادة البینة التی رأوا أو سمعوا وشهدوا (الثالثة) وهی شهادة الفرع علی الفرع (إنهاء الأحکام) من حاکم إلی حاکم آخر لینفذ الحکم.

بالبینات، لأنا نجیب عن الأول بمنع دعوی الإجماع، علی خلاف موضع النزاع، لأن المنع من العمل بکتاب قاض إلی قاض لیس منعا من العمل بحکم الحاکم مع ثبوته (1).

ونحن نقول: فلا عبرة عندنا بالکتاب، مختوما کان أو مفتوحا، وإلی جواز ما ذکرنا، أومأ الشیخ أبو جعفر رحمه الله فی الخلاف.

ونجیب عن الروایة بالطعن فی سندها، فإن طلحة بتری والسکونی عامی. ومع تسلیمها نقول بموجبها، فأنا لا نعمل بالکتاب أصلا، ولو شهد به فکأن الکتاب ملغی.

إذا عرفت هذا، فالعمل بذلک مقصور علی حقوق الناس، دون الحدود وغیرها من حقوق الله.

ثم ما ینهی إلی الحاکم أمران: أحدهما حکم وقع بین المتخاصمین، والثانی إثبات دعوی مدع علی غائب.

فی أحکام القضاء

أما الأول: فإن حضر شاهدا الإنهاء خصومة الخصمین (2)، وسمعا ما حکم به الحاکم وأشهدهما علی حکمه، ثم شهدا بالحکم عند الآخر، ثبت بشهادتهما حکم ذلک الحاکم، وأنفذ من ثبت عنده، لا أنه یحکم بصحة الحکم فی نفس الأمر، إذا لا علم له بذلک، بل الفائدة فیه قطع خصومة الخصمین لو عاودا المنازعة فی تلک الواقعة.

وإن لم یحضرا الخصومة (3)، فحکی لهما الواقعة، وصورة الحکم، وسمی المتحاکمین، بأسمائهما وآبائهما وصفاتهما، وأشهدهما علی الحکم، ففیه تردد، والقبول أولی، لأن حکمه کما کان ماضیا، کان إخباره ماضیا.

وأما الثانی: وهو إثبات دعوی المدعی فإن حضر الشاهدان الدعوی وإقامة الشهادة، والحکم بما شهدا به وأشهدهما علی نفسه بالحکم، وشهدا بذلک عند الآخر، قبلها وأنفذ الحکم.

ولو لم یحضرا الواقعة، وأشهدهما بما صورته (4)، ادعی علی فلان بن فلان الفلانی

ص :885


1- (142): بل منع عن العمل بالکتاب بما هو کتاب، لإمکان التزویر فی الکتاب (تبری) وهم فرقة من الزیدیة القائلین بإمامة زید بن علی بن الحسین - علیهم السلام - دون الإمام الباقر علیه السلام، وفی الجواهر: (وعن الفهرست والنجاشی أنه عامی) (ملغی) بل عملنا بالبینة التی تشهد بالحکم (بذلک) أی الحکم المکتوب.
2- (143): أی: الشاهدین علی إنهاء وإیصال خصومة الخصمین (عند الآخر) أی: الحاکم الآخر.
3- (144): أی: الشاهدین علی الإنهاء.
4- (145): هذه صورة کتاب القاضی الأول إلی الثانی (عدالتهما) إن عرفهما بالعدالة (أو تزکیتهما إذا لم یعرفهما بل حقق عنهما فنقل إلیه عدالتهما بطریق شرعی صحیح (فحکمت أو مضیت) بصیغة المتکلم وضم التاء.

کذا، وشهد له بدعواه فلان وفلان، ویذکر عدالتهما أو تزکیتهما، فحکمت أو أمضیت، ففی الحکم به تردد، مع أن القبول أرجح، خصوصا مع إحضار الکتاب المتضمن للدعوی وشهادة الشهود.

أما لو أخبر حاکما آخر، بأنه ثبت عنده کذا، لم یحکم به الثانی (1). ولیس کذلک لو قال:، حکمت، فإن فیه ترددا.

وصورة الإنهاء (2): أن یقص الشاهدان ما شاهداه من الواقعة، وما سمعاه من لفظ الحاکم، ویقولا: وأشهدنا علی نفسه أنه حکم بذلک وأمضاه.

ولو أحالا علی الکتاب بعد قراءته، وقالا أشهدنا الحاکم فلان علی نفسه أنه حکم بذلک جاز.

ولا بد من ضبط الشئ المشهود به (3)، بما یرفع الجهالة عنه. ولو اشتبه علی الثانی، أوقف الحکم حتی یوضحه المدعی. ولو تغیرت حال الأول بموت أو عزل، لم یقدح ذلک فی العمل بحکمه. وإن تغیرت بفسق لم یعمل بحکمه، ویقر ما سبق إنفاذه علی زمان فسقه. ولا أثر لتغیر حال المکتوب إلیه فی الکتاب، بل کل من قامت عنده البینة، بأن الأول حکم به وأشهدهم به، عمل بها. إذ اللازم لکل حاکم، إنفاذ ما حکم به غیره من الحکام.

مسائل ثلاث:

الأولی: إذا أقر المحکوم علیه، أنه هو المشهود علیه (4)، ألزم. ولو أنکر،

ص :886


1- (146): لأن الثبوت لیس حکم - کما فی الجواهر -
2- (147): أی: إیصال وإبلاغ الحکم الثانی (وأشهدنا علی نفسه) أی: الحاکم جعلنا شاهدین علی نفسه (حکم بذلک) أی: بما فی هذا الکتاب.
3- (148): أی: ما شهدا به من کون الدار لزید، أو کون عمرو ابنا لزید، أو کون فلانة زوجة لفلان وهکذا (حال الأول) أی: الحاکم الأول بعد الحکم (ویقر ما یبق إنفاذه) لعل المعنی أن الحاکم الأول لو مات أو عزل وبعد لم ینفذ الثانی حکمه جاز تنفیذه، أما لو فسق الحاکم الأول قبل تنفیذ الثانی حکمه فلا ینفذه، ولعله أراد شیئا آخر، والتفصیل فی الجواهر ونحوه من المفصلات (المکتوب إلیه) أی الحاکم الثانی، فلو کتب زید الحاکم إلی عمرو الحاکم، ثم تغیرت حال عمرو إلی موت، أو جنون، أو فسق أو عزل أو غیرها صح أخذ الکتاب إلی حاکم ثالث لیحکم علیه.
4- (149): بأن قال زید - مثلا - أنا الذی شهد علی المشهود، وأنا الذی حکم علی الحاکم بکذا (ولو أنکر) أی قال: لست أنا المحکوم علیه، أو لست أنا المشهود علیه (یحتمل الاتفاق) أی: یمکن عادة أن یکون غیره المحکوم علیه، کما لو کان فی الکتاب محمد بن أحمد، فإنه یحتمل إن غیره لا هو (ما لم یقم المدعی البینة) علی أن المقصود بمحمد بن أحمد هو هذا لا غیره (إلا نادرا) کما لو کان فی الکتاب لا محمد بن أحمد القصیر القامة الذی علی أنفه شامة ویسکن کربلاء فی محلة المخیم وله زوجتان إحداهما فلانة بنت فلانة، والأخری فلانة بنت فلان الخ).

وکانت الشهادة بوصف یحتمل الاتفاق علیه غالبا، فالقول قوله مع یمینه، ما لم یقم المدعی البینة. وإن کان الوصف مما یتعذر اتفاقه إلا نادرا، لم یلتفت إلی إنکاره لأنه خلاف الظاهر. ولو ادعی أن فی البلد مساویا له فی الاسم والنسب، کلف إبانته فی إثباته (1).

فإن کان المساوی حیا سئل، فإن اعترف أنه الغریم، ألزم وأطلق الأول. وإن أنکر، وقف الحکم حتی یتبین. وإن کان المساوی میتا وهناک دلالة تشهد بالبراءة، إما لأن الغریم لم یعاصر (2)، وإما لأن تاریخ الحق متأخر عن موته، ألزم الأول. وإن احتمل، وقف الحکم حتی یتبین.

الثانیة: للمشهود علیه أن یمتنع من التسلیم (3)، حتی یشهد القابض. ولو لم یکن علیه بالحق شاهد، قیل: لا یلزم الإشهاد، ولو قیل: یلزم، کان حسنا، حسما لمادة المنازعة، أو کراهیة لتوجه الیمین.

الثالثة: لا یجب علی المدعی دفع الحجة مع الوفاء (4)، لأنها حجة له لو خرج المقبوض مستحقا. وکذا القول فی البائع إذا التمس المشتری کتاب الأصل، لأنه حجة له علی البائع الأول بالثمن، لو خرج المبیع مستحقا.

الفصل الثانی: فی لواحق من أحکام القسمة والنظر فی: القاسم، والمقسوم، والکیفیة، واللواحق.

أما الأول: فیستحب للإمام: أن ینصب قاسما (5)، کما کان لعلی علیه السلام.

ویشترط فیه: البلوغ، وکمال العقل، والإیمان والعدالة، والمعرفة بالحساب. ولا

ص :887


1- (150): أی: إظهار ذاک الشخص، وإثبات أن اسمه کذا ونسبه کذا (أنه الغریم) أی: المحکوم علیه.
2- (151): کما لو کان (محمد بن أحمد) المتهم ولد عام 1380 هجریة، وذاک قد مات قبل 1380 (عن موته) کما لو کان تاریخ کتابة الحکم عام 1380، وقد مات ذاک قبل هذا التاریخ.
3- (152): أی: إعطاء الدین أو العین لصاحبه (القابض) علی نفسه بقبض حقه (شاهد) علی إن له دین أو غیر علی فلان (لتوجه الیمین) لو ادعی علیه الحق وعدم القبض.
4- (153): یعنی: لو استدان زید من عمرو ألف دینار وأعطاه ورقة (وتسمی حجة) بذلک، ثم دفع الألف إلی عمرو، لا یجب علی عمرو إعطاؤه الورقة، إذ قد یتبین أن الألف للغیر، فیأخذه مالکه من عمرو، وتبقی ید عمرو خالیة من الحجة علی دینه (نعم) لزید أن یطالب عمرا بورقة بذلک أو یشهد علیه شهودا (کتاب الأصل) أی: ورقة البیع.
5- (154): عمله تقسیم المواریث، وسائر الأموال المشترکة، (کان لعلی علیه السلام) کاسم اسمه عبد الله بن یحیی، کما عن المبسوط ج 8 / ص 133 الطبعة الحدیثة.

یشترط الحریة.

ولو تراضی الخصمان بقاسم، لم تشترط العدالة. وفی التراضی بقسمة الکافر نظر، أقربه الجواز، کما لو تراضیا بأنفسهما (1) من غیر قاسم.

والمنصوب من قبل الإمام، تمضی قسمته بنفس القرعة، ولا یشترط رضاهما بعدها.

وفی غیره یقف اللزوم علی الرضا بعد القرعة، وفی هذا إشکال، من حیث إن القرعة وسیلة إلی تعیین الحق، وقد قارنها الرضا، ویجزی القاسم الواحد، إذا لم یکن فی القسمة رد.

ولا بد من اثنین فی قسمة الرد (2)، لأنها تتضمن تقویما، فلا ینفرد به الواحد.

ویسقط اعتبار الثانی مع رضا الشریک.

وأجرة القسام من بیت المال، فإن لم یکن إمام، أو کان ولا سعة فی بیت المال، کانت أجرته علی المتقاسمین.

فإن استأجره کل واحد بأجرة معینة (3)، فلا بحث. وإن استأجروه فی عقد واحد، ولم یعینوا نصیب کل واحد من الأجرة، لزمهم الأجرة بالحصص. وکذا لو لم یقدروا أجرة، کان له أجرة المثل، علیهم بالحصص لا بالسویة.

الثانی: فی المقسوم وهو إما متساوی الأجزاء، کذوات الأمثال مثل الحبوب والأدهان أو متفاوتها کالأشجار والعقار (4).

فالأول: یجبر الممتنع مع مطالبة الشریک بالقسمة، لأن الإنسان له ولایة الانتفاع بماله، والانفراد أکمل نفعا، ویقسم کیلا ووزنا متساویا أو متفاضلا (5)، ربویا کان أو

ص :888


1- (155): أی: بتقسیم أنفسهما المال بینهما.
2- (156): قسمة الرد مثل قسمة العبید والأباء حیث تختلف أثمانهم فیعطی عبد غالی القیمة لأحدهم وعبد رخیص لآخر مع رد بعض المال إلیه.
3- (157): کما لو قال کل منهما أنا علی دینار للقسام، أو قال أحدهما علی ربع دینار وقال الآخر علی دیناران (استأجره) وعینوا مقدار الأجرة (بالحصص) فلو صار سهم أحدهما ثلاثة دنانیر وسهم الآخر دینارا واحدا، کان علی الأول ثلاثة أرباع الأجرة، وعلی الثانی ربعها
4- (لم یقدروا) أی: لم یعینوا مقدار الأجرة (لا بالسویة) لأنه مع السویة قد یصیر الأجرة علی بعض أصحاب الحق بقدر سهمه أو أکثر. (158): العقار یقال للأراضی، والمزارع، والدور، والبساتین ونحوها.
5- (159): کما لو کان لهما نوعان من الدهن، أحدهما أحسن من الآخر، فأخذ أحدهما من الآخر کیلین مقابل أخذ الثانی من الدهن الآخر ثلاثة (ربویا) کالحنطة والشعیر وغیرهما مما یباع بالکیل أو الوزن (أو غیره) کالفرش، والأوانی، والکتب ونحوها (لا بیع) فلا یقدح فیه الربا، ولا الجهل بالمقدار، ولا القبض فی المجلس لو کان من النقدین، وهلم جرا.

غیره، لأن القسمة تمییز حق لا بیع.

والثانی: إما أن یستضر الکل أو البعض (1) أو لا یستضر أحدهم.

وفی الأول: لا یجبر الممتنع، کالجواهر والعقائد الضیقة.

وفی الثانی (2): إن التمس المستضر، أجبر من لا یتضرر. وإن امتنع المتضرر لم یجبر.

ویتحقق الضرر المانع من الإجبار، بعدم الانتفاع بالنصیب بعد القسمة، وقیل بنقصان القیمة، وهو أشبه، وللشیخ قولان.

ثم المقسوم: إن لم یکن فیه رد ولا ضرر، أجبر الممتنع، ویسمی قسمة إجبار. وإن تضمنت أحدهما، لم یجبر ویسمی قسمة تراض (3).

ویقسم الثوب الذی لا تنقص قیمته بالقطع کما یقسم الأرض. وإن کان ینقص قیمته بالقطع، لم یقسم لحصول الضرر بالقسمة.

ویقسم الثیاب والعبید، بعد التعدیل بالقیمة، قسمة إجبار (4).

وإذا سألا الحاکم القسمة، ولهما بینة بالملک، قسم. وإن کانت یدهما علیه، ولا منازع لهما، قال الشیخ فی المبسوط: لا یقسم (5). وقال فی الخلاف: یقسم وهو الأشبه، لأن التصرف دلالة الملک.

فی کیفیة القسمة بالحصص

الثالث: فی کیفیة القسمة بالحصص إن تساوت قدرا وقیمة (6)، فالقسمة بتعدیلها علی السهام لأنه یتضمن القیمة، کالدار یکون بین اثنین وقیمتها متساویة.

ص :889


1- (160): بسبب التقسیم (وفی الأول) وهو ما یستفید الکل (کالجواهر) أی: المجوهرات مثل العقیق والفیروزج ونحوهما مما قد تساوی قطعة منها بمئة، فإذا قسمت نصفین لم یساو کل قسم عشرة (والعضائد) أی: الطرق بین الدور والسکک.
2- (161): وهو ما یستضر بعضهم، کما لو کان طریق تسعة أعشاره لواحد، وعشره لآخر، فإذا نقسم تضرر صاحب العشر لضیق حصته جدا (التمس المستضر) أی: طلب التقسیم من یتضرر (وللشیخ قولان) قول بعدم الانتفاع مطلقا، وقول بنقصان القیمة.
3- (162): أی: بتراضی الطرفین یجب أن تقع القسمة (الثوب) یعنی: القماش مثل مئة متر (تنقص قیمته) کقماش ثلاثة أمتار صالح لثوب واحد، أو قباء واحد، فإذا قطع نصفین نقصت قیمته.
4- (163): وذلک فیما لم یستلزم ردا أو ضررا، کما لو کان عشرة عبید بین اثنین قیمة ستة منهم خمسمئة وقیمة أربعة منهم خمسمئة، فتعطی ستة لأحدهما، وأربعة للآخر.
5- (164): حتی یثبت الملک لهما.
6- (165): کأرض ألف متر قیمة کل متر دینار هی بین اثنین حصة کل واحد منهما خمسمئة متر فحصة کل واحد منهما خمسمئة متر، وقیمة کل حصة خمسمئة دینار (بتعدیلها) أی: الحصص (کل نصیب فی رقعة) مثلا یکتب علی رقعة (جنوب الأرض) وعلی الرقعة الأخری (شمال الأرض) أو یکتب (شرق أرض) (غرب الأرض).

وعند التعدیل: یکون القاسم مخیرا بین الإخراج علی الأسماء، والإخراج علی السهام.

أما الأول: فهو أن یکتب کل نصیب فی رقعة، ویصف کل واحد بما یمیزه عن الآخر (1)، یجعل ذلک مصونا فی ساتر کالشمع والطین ویأمر من لم یطلع علی الصورة بإخراج أحدهما علی اسم أحد المتقاسمین، فما خرج فله.

وأما الثانی: فهو أن یکتب کل اسم فی رقعة (2)، ویصونهما، ویخرج علی سهم من السهمین، فمن خرج اسمه فله ذلک السهم.

وإن تساوت (3) قدرا لا قیمة عدلت السهام قیمة، وألغی القدر. حتی لو کان الثلثان بقیمته مساویا للثلث، لجعل الثلث محاذیا للثلثین. وکیفیة القرعة علیه کما صورناه.

وإن تساوت الحصص، قیمة لا قدرا، مثل أن یکون لواحد النصف وللآخر السدس، وقیمة أجزاء ذلک الملک متساویة، سویت السهام علی أقلهم نصیبا، فجعلت أسداسا. ثم کم تکتب رقعة؟ فیه تردد بین أن یکتب بعدد الشرکاء (4)، أو بعدد السهام. والأقرب الاقتصار علی عدد الشرکاء، لحصول المراد به، فالزیادة کلفة.

إذا عرفت هذا، فإنه یکتب ثلاث رقاع، لکل اسم رقعة، ویجعل للسهام أول وثان. وهکذا إلی الأخیر (5). والخیار فی تعیین ذلک إلی المتقاسمین. ولو تعاسروا، عینه القاسم، ثم یخرج رقعة، فإن تضمنت اسم صاحب النصف، فله الثلاثة الأول.

ثم یخرج ثانیة، فإن خرج صاحب الثلث، فله السهمان الآخران. ولا یحتاج إلی إخراج الثالثة بل لصاحبها ما بقی.

وکذا لو خرج اسم صاحب الثلث أولا، کان له السهمان الأولان ثم یخرج أخری، فإن خرج صاحب النصف، فله الثالث والرابع والخامس ولا یحتاج إلی إخراج

ص :890


1- (166): کألفاظ شمال وجنوب وشرق وغرب، أو الجانب المجاور لدار فلان، وفلان، أو نحو ذلک.
2- (167): محمد - مثلا - فی رقعة، وعلی فی رقعة أخری.
3- (168): أی: تساوت الحصص (قیمة لا قدرا) بأن کان لکل من الشریکین النصف، ولکن کان خمسمئة متر منه - مثلا بأربعمئة، وخمسمئة متر بستمئة (کما صورناه) من الإخراج علی الأسماء أو السهام.
4- (169): وهم ثلاثة فی المثال (أو بعدد السهام) وهی ستة، بأن یجعل لصاحب السدس ورقة واحدة، ولصاحب الثلث ورقتان ولصاحب النصف أوراق ثلاث.
5- (170): أی: إلی ستة کما فی مثال المصنف.

أخری، لأن السادس تعین لصاحبها.

وهکذا لو خرج اسم صاحب السدس أولا: کان له السهم الأول. ثم یخرج أخری فإن کان صاحب الثلث، کان له الثانی والثالث، والباقی لصاحب النصف.

ولو خرج فی الثانیة صاحب النصف، کان له الثانی والثالث والرابع، وبقی الآخران لصاحب الثلث، من غیر احتیاج إلی إخراج اسمه.

ولا یخرج فی هذه علی السهام، بل علی الأسماء، إذ لا یؤمن أن یؤدی إلی تفرق السهام (1)، وهو ضرر. ولو اختلف السهام والقیمة (2)، عدلت السهام تقویما، ومیزت علی قدر سهم أقلهم نصیبا، وأقرع علیها کما صورناه.

وأما لو کانت قسمة رد، وهی المفتقرة إلی رد فی مقابلة بناء أو شجر أو بئر، فلا یصح القسمة ما لم یتراضیا جمیعا، لما یتضمن من الضمیمة، التی لا تستقر إلا بالتراضی.

وإذا اتفقا علی الرد، وعدلت السهام، فهل یلزم بنفس القرعة؟ قیل: لا، لأنها تتضمن معاوضة، ولا یعلم کل واحد من یحصل له العوض، فیفتقر إلی الرضا بعد العلم بما میزته القرعة.

فی مسائل الاختلاف

مسائل ثلاث:

الأولی: لو کان لدار علو وسفل، فطلب أحد الشریکین قسمتها، بحیث یکون لکل واحد منهما نصیب من العلو والسفل، بموجب التعدیل جاز، وأجبر الممتنع مع انتفاء الضرر (3). ولو طلب انفراده بالسفل أو العلو، لم یجبر الممتنع. وکذا لو طلب قسمةکل واحد منهم منفردا.

ص :891


1- (171): بأن یصیر سهم صاحب السدس بین سهمی صاحب الثلثان أو هذه السهام بین سهام صاحب النصف.
2- (172): کما لو کانت السهام نصف وثلث وسدس، وکانت قیمة أبعاض الأرض مختلفة فالجانب الجنوبی منه أغلی من الجانب الشمالی، والشرقی أغلی من الغربی ونحو ذلک (تقویما) یعنی: یلاحظ قیمة مجموع السهام إن کانت اثنی عشر - مثلا - أی مقدار من الأرض وأی محل منها تکون قیمته ستة، وأی مقدار من الأرض وأی محل منها تکون قیمته اثنین، وأی مقدار من الأرض وأی محل منها تکون قیمته واحدا، ثم یقرع علیها (کما صورناه) أی: مثلناه آنفا.
3- (173): کما لو لم تنقص قیمة أبعاض العلو والسفل بالتقسیم لسعتهما کثیرا، کالبنایات التی کل طابق منها عدة شقق منفصلات (لم یجد الممتنع) لأن فیه معارضة حصة العلو بحصة السفل وبالعکس وهی تحتاج إلی رضا الطرفین (منفردا) عن الآخر، کالعلو فقط، أوالسفل فقط.

الثانیة: لو کان بینهما أرض وزرع، فطلب قسمة الأرض حسب، أجبر الممتنع،لأن الزرع کالمتاع فی الدار. ولو طلب قسمة الزرع قال الشیخ: لم یجبر الآخر، لأنتعدیل ذلک بالسهام غیر ممکن، وفیه إشکال، من حیث إمکان التعدیل بالتقویم (1)،إذا لم یکن فیه جهالة. أما لو کان بذرا لم یظهر، لم یصح القسمة، لتحقق الجهالة، ولوکان سنبلا قال أیضا: لا یصح، وهو مشکل، لجواز بیع الزرع عندنا.

الثالثة: لو کان بینهما قرحان متعددة (2)، وطلب واحد قسمتها بعضا فی بعض،لم یجبر الممتنع. ولو طلب قسمة کل واحد بانفراده، أجبر الآخر (3). وکذا لو کانبینهما حبوب مختلفة. ویقسم القراح الواحد (4)، وإن اختلف أشجار أقطاعه، کالدارالواسعة إذا اختلفت أبنیتها. ولا یقسم الدکاکین المتجاورة بعضها فی بعض قسمة إجبار،لأنها أملاک متعددة، یقصد کل واحد منها بالسکنی علی انفراده، فهی کالأقرحةالمتباعدة.

الرابع: فی اللواحق وهی ثلاثة.

الأول: إذا ادعی بعد القسمة الغلط علیه، لم تسمع دعواه. فإن أقام بینةسمعت، وحکم ببطلان القسمة لأن فائدتها (5) تمیز الحق ولم یحصل. ولو عدمها،فالتمس الیمین، کان له، إن ادعی علی شریکه العلم بالغلط.

الثانی: إذا اقتسما، ثم ظهر البعض مستحقا (6)، فإن کان معینا فی أحدهما،

ص :892


1- (174): أی: بملاحظة قیمة الزرع (لتحقق الجهالة) إذ لعل البذر قد أفسده الدود أو غیره فلم یظهر أصلا أو ظهر علنا.
2- (175): کالدور المتعددة، والأراضی المتعددة، والبساتین المتعددة ونحو ذلک (بعضا فی بعض) بمعنی جعل بعضها فی مقابل بعض (لمیجبر الممتنع) لأنها أملاک متعددة عرفا، فلا یجبر أحد الطرفین علی قبول جعل بعضها مقابل بعض آخر.
3- (176): مع إمکانه بلا رد أو ضرر (حبوب مختلفة) کالأرز، والحنطة والعدس، ونحوها، فإنه لو طلب أحدهما تقسیم الجمیع بجعلبعضها فی مقابل بعض، بأن یأخذ أحدهما مئة کیلو من الأرز وثلاثین من الحنطة وسبعین من العدس، ویأخذ الآخر بنسیة أخری معتساوی قیمة ما أخذه کل منهما لما أخذه الآخر، فلا یجبر علی هذا التقسیم الممتنع، ولو طلب قسمة الأرز علی حدة، والحنطة علیحدة، والعدس علی حدة، أجبر الممتنع.
4- (177): کالبستان الواحد، أو الأرض الواحدة (أشجار قطاعه) ففی قسم منها شجر البرتقال، وفی قسم شجر الرمان، وفی قسم شجرالتفاح مثلا (کالدار) أی: کما أن الدار کذلک لا یعتنی باختلاف (أبنیتها) طرف مبنی بالطین، وطرف بالآجر.
5- (178): أی: فائدة القسمة (عدمها) أی: لا بینة له (فالتمس الیمین) أی: طلب من الشریک القسم علی عدم الغلط فی القسمة.
6- (179): فله أربع صور: (1) فإن کان معینا (2) ولو کان فیهما بالسویة (3) ولو کان فیهما لا بالسویة (4) وإن کان المستحق مشاعا. مثال الأول: اقتسما عشرة کتب خمسة لهذا وخمسة لهذا، فظهر أحد الکتب للغیر، فصار لأحدهما أربعة کتب وللآخر خمسة، بطلت القسمة ووجب إعادة القسمة. مثال الثانی: لو ظهر کتاب من هذا، وکتاب من هذا للغیر، مع الاتفاق فی القیمة لم تبطل القسمة، فلکل أربعة کتب. مثال الثالث: لو ظهر کتاب من هذا، وکتابان من هذا للغیر، بطلت القسمة. مثال الرابع: أرض مساحتها ألف متر اقتسماها لکل خمسمئة، فظهر أن لهما شریکا ثالثا، هو شریک فی کل أجزاء هذه الخمسمئة، وهذه الخمسمئة (إذن الشریک) وهو الثالث.

بطلت القسمة لبقاء الشرکة فی النصیب الآخر. ولو کان فیهما بالسویة لم تبطل لأن فائدة القسمة باقیة وهو إفراد کل واحد من الحقین. ولو کان فیهما لا بالسویة بطلت لتحقق الشرکة. وإن کان المستحق مشاعا معهما، فللشیخ قولان، أحدهما لا تبطل فیما زاد عن المستحق والثانی تبطل لأنها وقعت من دون إذن الشریک، وهو الأشبه.

الثالث: لو قسم الورثة ترکة، ثم ظهر علی المیت دین. فإن قام الورثة بالدین (1)، لم تبطل القسمة. وإن امتنعوا، نقضت وقضی منها الدین.

النظر الرابع فی أحکام الدعوی وهو یستدعی بیان: مقدمة، ومقاصد.

فی أحکام الدعوی

أما المقدمة: فتشتمل علی فصلین:

الأول: فی المدعی وهو الذی یترک لو ترک الخصومة (2)، وقیل: هو الذی یدعی خلاف الأصل، أو أمرا خفیا وکیف عرفناه، فالمنکر فی مقابلته.

ویشترط (3): البلوغ، والعقل، وأن یدعی لنفسه، أو لمن له ولایة الدعوی عنه ما یصح منه تملکه. فهذه قیود أربعة.

فلا تسمع دعوی الصغیر، ولا المجنون، ولا دعواه مالا لغیره، إلا أن یکون وکیلا أو وصیا أو ولیا أو حاکما أو أمینا لحاکم. ولا تسمع دعوی المسلم خمرا أو خنزیرا.

ولا بد من کون الدعوی صحیحة لازمة (4). فلو ادعی هبة، لم تسمع حتی

ص :893


1- (180): أی: أعطوا الدین (نقضت) أی: بطلت القسمة (وقضی منها الدین) وقسم ما زاد ثانیا.
2- (181): لأن الخصومة تبدأ من ادعاء المدعی شیئا فی ید آخر (خلاف الأصل) فالدار التی فیها زید لو ادعاها عمرو وقال إنها لی، فقول عمرو خلاف الأصل إذ الأصل إن الدار لزید (أمرا خفیا) إذ کون الدار لزید خفی، أما کونها لعمرو فجلی ظاهر لأنها تحت تصرفه (فی مقابلته) فعلی التصریف الأول: المنکر من إذا ترک هو لم یترک، وعلی التصریف الثانی: المنکر یدعی وفق الأصل، وعلی التصریف الثالث المنکر یدعی أمرا جلیا.
3- (182): فی المدعی.
4- (183): أی: صحیحة ملازمة (الإقباض) أی: تسلیم الهبة إلی الموهوب له، إذ بدونه لا تصح الهبة، وکذا لا تسمع حتی یدعی التصرف إذ بدونه لا تکون لازمة (رهنا) إذ القبض معتبر فی صحته، وهکذا لو ادعی وقفا بناء علی اعتبار القبض فی الصحة.

یدعی الإقباض. وکذا لو ادعی رهنا.

ولو ادعی المنکر فسق الحاکم أو الشهود، ولا بینة، فادعی علم المشهود له، ففی توجه الیمین علی نفی العلم تردد، أشبهه عدم التوجه، لأنه لیس حقا لازما (1).

ولا یثبت بالنکول ولا بالیمین المردودة، ولأنه یثیر فسادا. وکذا لو التمس المنکر یمین المدعی، منضمة إلی الشهادة، لم یجب إجابته لنهوض البینة بثبوت الحق. وفی الإلزام بالجواب عن دعوی الإقرار (2) تردد، منشأه أن الإقرار لا یثبت حقا فی نفس الأمر، بل إذا ثبت قضی به ظاهرا.

ولا تفتقر صحة الدعوی إلی الکشف (3) فی نکاح ولا غیره. وربما افتقرت إلی ذلک فی دعوی القتل، لأن فائته لا یستدرک.

ولو اقتصرت علی قوله: هذا زوجی، کفی فی دعوی النکاح، ولا یفتقر ذلک إلی دعوی شئ من حقوق الزوجیة (4)، لأن ذلک یتضمن دعوی لوازم الزوجیة. ولو أنکر النکاح، لزمه الیمین. ولو نکل قضی علیه علی القول بالنکول. وعلی القول الآخر ترد الیمین علیها، فإذا حلفت ثبتت الزوجیة. وکذا السیاقة (5)، ولو کان هو المدعی.

ولو ادعی أن هذه بنت أمته، لم تسمع دعواه لاحتمال أن تلد فی ملک غیره، ثم تصیر له (6). وکذا لو قال: ولدتها فی ملکی، لاحتمال أن تکون حرة أو ملکا

ص :894


1- (184): للمدعی علیه (ولا یثبت) فسق الحاکم أو الشهود (بالنکول) وعدم الحلف (المردودة) علی المدعی (ولأنه) أی: وجوب الیمین علی المدعی عند اتهام المنکر للحاکم أو الشهود بالفسق.
2- (185): مثلا: لو ادعی زید أن عمرا أقر لی بمئة دینار، فهل یجب علی عمرو إجابة زید بنعم أولا.
3- (186): ونوعه عن أسبابه ونوعه (ولا غیره) من العقود أو الإیقاعات، فلو ادعی شخص النکاح فلا یسأل عن سببه من دوام ومتعة، وشبهة، وملک یمین: وتحلیل، ولا عن سائر خصوصیاته من کونه مع الإشهاد أولا، وکم المهر، ومتی وأین کان الخ، وهکذا لو ادعی البیع، أو الشراء، أو الملک، أو الطلاق، أو العتق، أو غیر ذلک (دعوی القتل) فلو ادعی زید أن عمرا قتل أباه فقد یقال بلزوم تعیین الکتف عن الخصوصیات، بأن یقول المدعی کان قتل عمد، أو شبه عمد، أو خطأ محض، متی کان، وأین کان، وهل قتله وحده أو بالاشتراک مع غیره، بالمباشرة أو التسبیب، ونحو ذلک (لا یستدرک) إذ لو حکم بالقتل علی غیر مستحق القتل فلا یمکن استدراکه وإعادته إلی الحیاة، بخلاف غیر القتل حتی النکاح فإنه قابل للاستدراک.
4- (187): من المهر، والنفقة، والقسم، ونحوها (لأن) أی: دعوی الزوجیة متضمنة لدعوی لوازم الزوجیة من قسم، ومهر، ونفقة، وغیرها.
5- (188): أی: وکذا البحث (هو المدعی) للزوجیة، وهی المنکر لها.
6- (189): أی: ثم تصیر أمة له بشراء، أو إرث، أو هبة أو غیرها (ولدتها) أی: ولدت البنت (حرة) أی: البنت، بأن یکون حر قد وطأ أمته بشبهة أو وطأها بتحلیل المولی فإن الحمل یکون حرا مع أنها ولدته وهی فی ملکه (ملکا لغیره) کما لو زوجها المولی من عبد غیره بشرط أن یکون الحمل لمالک العبد.

لغیره. وکذا لا تسمع البینة بذلک، ما لم یصرح بأن البنت ملکه، وکذا البینة (1).

ومثله لو قال: هذه ثمرة نخلی. وکذا لو أقر له من الثمرة فی یده، أو بنت المملوکة، لم یحکم علیه بالإقرار، لو فسره بما ینافی الملک (2).

ولا کذا لو قال: هذا الغزل من؟ قطن فلان، أو هذا الدقیق من حنطته (3).

الفصل الثانی: فی التوصل إلی الحق من کانت دعواه عینا (4) فی ید، فله انتزاعها ولو قهرا، ما لم یکن فتنة، ولا یقف ذلک علی إذن الحاکم. ولو کان الحق دینا، وکان الغریم مقرا باذلا له، لم یستقل (5) المدعی بانتزاعه من دون الحاکم، لأن الغریم مخیر فی جهات القضاء، فلا یتعین الحق فی شئ دون تعیینه، أو تعیین الحاکم مع امتناعه.

ولو کان المدین جاحدا (6)، وللغریم بینة تثبت عند الحاکم، والوصول إلیه ممکن، ففیه جواز الأخذ تردد، أشبهه الجواز، وهو الذی ذکره الشیخ فی الخلاف والمبسوط، وعلیه دل عموم الإذن فی الاقتصاص.

ولو لم یکن له بینة، أو تعذر الوصول إلی الحاکم، ووجد الغریم من جنس ماله (7). اقتص مستقلا بالاستیفاء.

ص :895


1- (190): أی: والبینة هکذا لا تفتقر إلی الکشف فیها (نخلتی) فإنه لا یکون دعوی علی ملکیة الثمرة، إذ لعلها کانت مؤجرة فالثمرة للمستأجر، أو لعله باع الثمرة - فیها یجوز فیه بیع الثمار -.
2- (191): فلو قال زید لعمرو: هذه ثمرة نخلتک، أو هذه بنت مملوکتک، لا یکون إقرارا بأنهما لعمرو، (بما ینافی الملک) بأن قال بعد ذلک مثلا ومع ذلک فهما ملکی.
3- (192): فإنه إقرار بأنهما له.
4- (193): کالکتاب، والفرش، والدار، والبستان، ونحوها (یثیر فتنة) أی: یوجب ذلک الفتنة التی یحتمل فیها قتل النفوس، أو هتک الأعراض، أو هدر الأموال، ونحو ذلک مما علم من مذاق الشرع عدم الرضا به لمثل هذه الأمور (وکان الغریم) أی: المدیون (بازلا) أی: مستعدا لإعطاء الحق لصاحبه.
5- (194): أی: لا یجوز للمدعی أن یأخذ هذه مستقلا من مال المدیون (جهات القضاء) أی: کیفیات أداء الحق (تعیینه) المدیون (امتناعه) المدیون.
6- (195): أی: منکرا للدین، سواء بنسیان، أو بتعمد، أو جهل مرکب، أو غیرها (والوصول إلیه) الحاکم (جواز الأخذ) بدون مراجعة الحاکم (عموم الإذن) کقوله تعالی: (والحرمات قصاص) البقرة / 194 (فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه) البقرة / 194 أیضا، وروایات عدیدة مذکورة فی المفصلات.
7- (196): کما لو کان یطلبه دنانیر فوجد عند المدیون دنانیر، أو یطلبه حنطة موصلیة فوجد عنده حنطة موصلیة، وهکذا (بالاستیفاء) أی: الأخذ بلا مراجعة الحاکم الشرعی.

نعم، لو کان المال ودیعة عنده (1)، ففی جواز الاقتصاص تردد، أشبهه الکراهیة. ولو کان المال من غیر جنس الموجود، جاز أخذه بالقیمة العدل.

ویسقط اعتبار رضا المال بالطاطه (2)، کما یسقط اعتبار رضاه فی الجنس.

ویجوز أن یتولی بیعها وقبض دینه من ثمنها، دفعا لمشقة التربص بها، ولو تلفت قبل البیع، قال الشیخ: الألیق بمذهبنا إنه لا یضمنها. والوجه الضمان، لأنه قبض لم یأذن فیه المالک، ویتقاصان بقیمتها مع التلف.

مسألتان:

الأولی: من ادعی ما لا ید لأحد علیه قضی له (3)، ومن بابه أن یکون کیس بین جماعة، فیسألون: هل هو لکم؟ فیقولون: لا، ویقول واحد منهم: هو لی، فإنه یقضی به لمن أدعاه.

الثانیة: لو انکسرت سفینة فی البحر، فما أخرجه البحر (4) فهو لأهله. وما أخرج بالغوص فهو لمخرجه، وبه روایة فی سندها ضعف.

فی الاختلاف فی الدعوی

المقصد الأول: فی الاختلاف فی دعوی الأملاک وفیه مسائل:

الأول: لو تنازعا عینا فی یدهما (5)، ولا بینة، قضی بها بینهما نصفین، وقیل: یحلف کل منهما لصاحبه. ولو کانت ید أحدهما علیها (6)، قضی بها للمتشبث، مع یمینه إن التمسها

ص :896


1- (197): مثلا کان لزید عند عمرو ألف درهم ودیعة، فهل یجوز لعمرو أخذ الألف بدلا عما یطلبه من زید (بالقیمة العدل) کما لو کان له علیه مئة کیلو سکر تساوی عشرة دنانیر، فله أن یأخذ من " حنطة المدیون بمقدار عشرة دنانیر ".
2- (198): أی: بسبب إنکاره للدین (بیعها) الودیعة (التی لعب بها) الصبر بالودیعة (ولو تلفت) العین التی أخذها للمقاصة (لا یضمنها) لأنها أمانة أذن الشرع فیها، ولا ضمان علی الأمین (والوجه) الصحیح عند المصنف (ویتقاصان) أی: یحسب ما تلف فی مقابل دیته.
3- (199): دون بینة ولا یمین، کمن ادعی أن الأرض الفلانیة لی، أو الدار الفلانیة، أو الکتاب الفلانی، وهکذا مما لا ید علیه (ومن بابه) أی: من هذا القبیل (لمن أدعاه) دون مطالبته یمین أو بینة.
4- (200): ما طفی علی الماء (فهو لأهله) أی: لمالکه وإن أخذه شخص آخر وجب علیه إیصاله إلی مالکه (بالغوص) إلی قاع البحر (وبه) أی: الحکم (ضعف) لأنه فی طریقها أمیة بن عمرو وهو واقفی والشعیری وهو - کما استظهر المسالک - السکونی المشهور وهو علمی.
5- (201): کدار یسکنها زید وعمرو، أو ثوب یلبسانه، أو دابة یرکبانها، فقال زید إنه لی، وقال عمرو إنه لی (نصفین) بلا یمین لظاهر الید الدال علی الشرکة، ولعمل النبی صلی الله علیه وآله فی المرسل (إن رجلین تنازعا دابة لیس لأحدهما بینة فجعلها النبی (صلی الله علیه وآله) بینهما.
6- (202): کما لو کان زید ساکنا فی الدار وعمرو غیر ساکن فیها (التمسها) أی: طلبها (خارجة) کما لو کان الساکن فی الدار محمد، لا لزید ولا لعمرو (أقرت) أی: أبقیت (فی یده) لأن ظاهر الید وفی الجواهر: بعد الیمین لهما، یعنی: لزید وعمرو إحلافه محمد علی إن الدار له.

الخصم. ولو کانت یدهما خارجة، فإن صدق من هی فی یده أحدهما، أحلف وقضی له وإن قال: هی لهما، قضی بها بینهما نصفین، وأحلف کل منهما لصاحبه، ولو دفعهما أقرت فی یده.

الثانیة: یتحقق التعارض فی الشهادة، مع تحقق التضاد (1). مثل: أن یشهد شاهدان بحق لزید، ویشهد آخران أن ذلک الحق بعینه لعمرو أو یشهدان بأنه باع ثوبا مخصوصا لعمرو غدوة، ویشهد آخران ببیعه بعینه لخالد فی ذلک الوقت. ومهما أمکن التوفیق بین الشهادتین، وفق. فإن تحقق التعارض، فأما أن یکون العین فی یدهما، أو ید أحدهما، أو فی ید ثالث. ففی الأول یقضی بها بینهما نصفین، لأن ید کل واحد علی النصف، وقد أقام الآخر بینة، فیقضی له بما فی ید غریمه (2). وفی الثانی (3) یقضی بها للخارج دون المتشبث، إن شهدتا لهما بالملک المطلق. وفیه قول آخر - ذکره فی الخلاف - بعید. ولو شهدتا السبب، قیل: یقضی لصاحب الید، لقضاء علی علیه السلام فی الدابة (4)، وقیل: یقضی للخارج، لأنه لا بینة علی ذی الید، کما لا یمین علی المدعی، عملا بقوله: صلی الله علیه وآله "... والیمین علی من أنکر " (5)، والتفصیل قاطع للشرکة وهو أولی. أما لو شهدت للمتشبث بالسبب، وللخارج بالملک المطلق، فإنه یقضی لصاحب الید (6)، سواء کان السبب مما لا یتکرر، کالنتاج

ص :897


1- (203): بأن یکون کل منهما ظاهرة فی کذب الأخری (غدوة) أی: صباحا (وفق) أی: اعتبرتا غیر متعارضتین کما لو شهدت إحدی البینتین أن زیدا باع ثوبه لعمرو، وشهدت الأخری أن زیدا باع ثوبه لمحمد، فلعله ثوبان، أو شهدت إحدیهما ببیع ثوب معین لعمرو، والأخری ببیعه لمحمد فلعله باعه لعمرو ویوم الخمیس، ثم اشتراه منه، أو وهبه إیاه، فباعه ثانیا یوم الجمعة لمحمد ونحو ذلک.
2- (204): فتوی المصنف ره وجماعة: علی إنه لو کان شئ فی ید زید، فأقام بینة علی إنه له، فالبینة الثانیة مقدمة، ویعطی ذاک الشئ لعمرو، لبینة الخارج. علی هذا الأساس: لو کانت دار فی ید زید وعمرو جمیعا، فأقام کل واحد منهما بینة علی أن کل الدار له، فتنفذ بینة زید علی النصف الذی بید عمرو، وتنفذ بینة عمرو علی النصف الذی تحت ید زید، وهذا معنی قول المصنف (فیقضی له بما فی ید غریمه) أی: بما فی ید خصمه.
3- (205): وهو ما إذا کان فی ید أحدهما (قول آخر) بتقدیم بینة الداخل (بالسبب) أی: ذکر سبب الملک، کما لو قالت بینة زید أن الدار لزید بالإرث، وقالت بینة عمرو: الدار لعمرو بالشراء.
4- (206): وهی إنه اختصم إلی علی علیه السلام رجلان فی دابة کل یدعی إنه أنتجها وأقام کل واحد منهما بینة فقضی بها للذی هو فی یدها.
5- (207): الوسائل - کتاب القضاء - أبواب کیفیة الحکم - الباب 25 - الحدیث 3 (والتفصیل) یعنی: تفصیله (صلی الله علیه وآله) بین المدعی والمنکر یقطع تنویع المنکر إلی نوعین، بل کل منکر مطلقا علیه الیمین (وهو أولی) یعنی تقدیم بینة الخارج.
6- (208): وهو المتثبت (کالنتاج) کان یقول ببینة: هذا الخروف له لأنه نتاج غنمه (ونساجة الثوب الکتان) یعنی: هذا الثوب له لأنه هو الذی نسجه (کالبیع والصیاغة) فإنه یمکن أن یبیع ثم یشتری ثم یبیع، وهکذا یمکن أن یصوغ، ثم یذیبه، ثم یعید صیاغته (بالجزم) أی: إطلاق قوله (صلی الله علیه وآله) (البینة علی المدعی).

ونساجة الثوب الکتان، أو یتکرر کالبیع والصیاغة. وقیل: بل یقضی للخارج، وإن شهدت بینته بالملک المطلق، عملا بالخبر، والأول (1) أشبه. ولو کانت فی ید ثالث، قضی بأرجح البینتین عدالة. فإن تساویا قضی لأکثرهما شهودا. ومع التساوی عددا وعدالة، یقرع بینهما، فمن خرج اسمه أحلف، وقضی له. ولو امتنع، أحلف الآخر وقضی له. وإن نکلا، قضی به بینهما بالسویة. وقال فی المبسوط: یقضی بالقرعة (2)، إن شهدتا بالملک المطلق. ویقسم بینهما، إن شهدتا بالملک المقید. ولو اختصت إحداهما بالتقیید، قضی بها دون الأخری، والأول أنسب بالمنقول. ویتحقق التعارض بین الشاهدین، والشاهد والمرأتین (3). ولا یتحقق بین شاهدین وشاهد ویمین، وربما قال الشیخ: نادرا (4) یتعارضان ویقرع بینهما. ولا بین شاهد. وامرأتین وشاهد ویمین (5)، بل یقضی بالشاهدین وبالشاهد والمرأتین، دون الشاهد والیمین. وکل موضع قضینا فیه بالقسمة فإنما هو فی موضع یمکن فرضها کالأموال، دون ما یمتنع، کما إذا تداعی رجلان زوجة.

والشهادة بقدیم الملک أولی من الشهادة بالحادث، مثل: أن تشهد إحداهما بالملک فی الحال، والأخری بقدیمه (6). أو إحداهما بالقدیم والأخری بالأقدم، فالترجیح لجانب الأقدم.

وکذا الشهادة بالملک أولی من الشهادة بالید، لأنها (7) محتملة. وکذا الشهادة بسبب الملک، أولی من الشهادة بالتصرف.

ص :898


1- (209): وهو تقدیم بینة صاحب الید إذا ذکرت السبب، وشهدت بینة الخارج بالملک المطلق.
2- (210): من أول الأمر فلا تقدیم للبینة الأکثر عددا ولا الأرجح عدالة (المقید. أی: ذکر سبب الملک من کونه بإرث، أو شراء أو نساجة، أو غیرها (بالمنقول) أی: بالروایات فإنها مع الترجیح لا التساقط والقرعة رأسا.
3- (211): لأن شاهدا وامرأتین أیضا بینة، فتعارض الشاهدین الذکرین (ویمین) لأن شاهدا واحدا مع یمین المدعی أو المنکر لا یقال له بینة.
4- (212): نسب الشهید إلی الشیخ ره هذا القول: لکنه غیر ثابت ذهاب الشیخ إلیه، ولذا قال المصنف (وربما) وقوله (نادرا) باعتباره قولا نادرا لم ینقل عن غیر الشیخ.
5- (213): أی: ولا تعارض (بالقسمة) کقول المصنف (بالسویة) قبل رقم (210): (زوجة) فإنه لو أتی کل منهما بینة لا یمکن تقسیم الزوجة بینهما بل لا بد من الترجیح، أو التساقط والتماس دلیل آخر.
6- (214): کما لو کانت إحداهما: هذا لزید من رمضان، وقالت الأخری - فی شهر شوال -: هذا لعمرو الآن، أو قالت إحداهما: هذا لزید من قبل خمس سنوات، وقالت الأخری: هذا لعمر من قبل سنتین.
7- (215): أی: الید محتملة للعادیة، والإجارة، والوکالة ونحوها (بالتصرف) الفرق بین الید والتصرف، هو أن التصرف ید وزیادة، فالساکن فی بیت ید وتصرف، وغیری کن الذی بیده المفتاح ولا أحد فی البیت فهو ید بلا تصرف، والفرش الملفوف فی جانب بیت زید ید بلا تصرف، والفرش المفروش تحته ید وتصرف معا.

الثالثة: لو ادعی شیئا، فقال المدعی علیه (1): هو لفلان، اندفعت عنه المخاصمة، حاضرا کان المقر له أو غائبا. فإن قال المدعی: إحلفوه إنه لا یعلم إنها لی، توجهت الیمین، لأن فائدتها الغرم لو امتنع لا القضاء بالعین لو نکل أو رد. وقال الشیخ: لا یحلف ولا یغرم لو نکل. والأقرب أنه یغرم، لأنه حال بین المالک وبین ماله، بإقراره لغیره. ولو أنکر المقر له (2)، حفظها الحاکم، لأنها خرجت عن ملک المقر، ولم تدخل فی ملک المقر له. ولو أقام المدعی بینة، قضی له. أما لو أقر المدعی علیه بها لمجهول، لم تندفع الخصومة وألزم البیان.

الرابعة: إذا ادعی أنه أجرة الدابة، وادعی آخر أنه أودعه إیاها (3)، تحقق التعارض مع قیام البینتین بالدعویین، وعمل بالقرعة مع تساوی البینتین فی عدم الترجیح.

الخامسة: لو ادعی دارا فی ید إنسان (4)، وأقام بینة أنها کانت فی یده أمس، أو منذ شهر، قیل، لا یسمع هذه البینة: وکذا لو شهدت له بالملک أمس، لأن ظاهر الید الآن الملک، فلا یدفع بالمحتمل وفیه إشکال، ولعل الأقرب القبول. وأما لو شهدت بینة المدعی، أن صاحب الید غصبها أو استأجرها منه حکم بها (5)، لأنها شهدت بالملک، وسبب ید الثانی.

ولو قال غصبنی إیاها (6)، وقال آخر: بل أقر لی بها، وأقاما البینة، قضی للمغصوب منه، ولم یضمن المقر لأن الحیلولة لم تحصل بإقراره بل بالبینة.

فی الاختلاف فی العقود

المقصد الثانی: فی الاختلافات فی العقود إذا اتفقا (7) علی استئجار دار معینة شهرا معینا، واختلفا فی الأجرة وأقام کل منهما بینة بما قدره، فإن تقدم تاریخ أحدهما عمل به، لأن الثانی یکون باطلا. وإن کان التاریخ واحدا، تحقق التعارض، إذ لا یمکن فی الوقت الواحد

ص :899


1- (216): مثلا قال زید لعمرو: الثوب الذی أنت لابسه لی، فقال عمرو: إنه لمحمد، فلا یجب علی عمرو الیمین سواء قال: إنها عندی ودیعة أو عادیة أو إجارة ونحو ذلک أم یقل (المقر له) محمد فی المثال (العزم) أی: غرامة قیمته لزید، إذ بإقراره لمحمد لا یصح رفع الثوب لزید بل یغرم لزید قیمة الثوب (لو نکل) أی: لم یحلف (أورد) الیمین علی المدعی، إذ المنکر قد یقول: لا أحلف أنا، وقد یقول: أحلفوا المدعی، والأول نکول - والثانی رد.
2- (217): مثالنا قال محمد الثوب لیس لی (لمجهول) مثلا قال: هذا الثوب لشخص ما.
3- (218): مثلا قال زید: أنا آجرت الدابة لمحمد، وقال عمرو: بل أنا أودعتها إیاه (فی عدم الترجیح) بأکثریة العدو أو اقرانیة العدالة.
4- (219): مثاله: دار سکنها عمرو ادعی زید إنها لنفسه وأقام بینة، قالت البینة، الدار کانت بید زید یوم أمس، أو قبل شهر، ونحو ذلک.
5- (220): بینة المدعی (وسبب) أی: وذکرت البینة سبب ید الثانی.
6- (221): أی: غصب زید هذه الدار منی، فقال زید: بل أقر أن الدار لی.
7- (222): المؤجر والمستأجر (معینا) أی: اتفقا علی العین والزمان (فی الأجرة) فقال أحدهما بمئة والآخر بخمسین مثلا (تقدم) کما لو قالت بینة زید إنه استأجرها فی رمضان بخمسین، وقالت بینة المالک عمرو أنه أجرها فی شوال بمئة.

وقوع عقدین متنافیین. وحینئذ یقرع بینهما، ویحکم لمن خرج اسمه مع یمینه (1). هذا اختیار شیخنا فی المبسوط.

وقال آخر یقضی ببینة المؤجر، لأن القول قول المستأجر، لو لم یکن بینة، إذ هو یخالف علی ما فی ذمة المستأجر (2)، فیکون القول قوله.

ومن کان القول قوله مع عدم البینة، کانت البینة فی طرف المدعی وحینئذ نقول: هو مدع زیادة، وقد أقام البینة بها، فیجب أن یثبت، وفی القولین تردد.

ولو ادعی استئجار دار، فقال المؤجر: بل أجرتک بیتا منها (3)، قال الشیخ: یقرع بینهما، وقیل: القول قول المؤجر، والأول أشبه، لأن کلا منهما مدع.

ولو أقام کل منهما بینة، تحقق التعارض مع اتفاق التاریخ. ومع التفاوت (4)، یحکم للأقدم. لکن إن کان الأقدم بینة البیت، حکم بإجارة البیت بأجرته، وبإجارة بقیة الدار بالنسبة من الأجرة.

ولو ادعی کل منهما (5) أنه اشتری دارا معینة، وأقبض الثمن وهی فی ید البائع، قضی بالقرعة مع تساوی البینتین، عدالة وعددا وتاریخا وحکم لمن خرج اسمه مع یمینه. ولا یقبل قول البائع لأحدهما، ویلزمه إعادة الثمن علی الآخر، لأن قبض الثمنین ممکن، فتزدحم البینتان فیه.

ولو نکلا عن الیمین، قسمت بینهما، ویرجع کل منهما بنصف الثمن.

وهل لهما أن یفسخا؟ الأقرب نعم، لتبعض المبیع قبل قبضه (6). ولو فسخ أحدهما،

ص :900


1- (223): أی: بالإضافة إلی بینة، والقرعة، یحلف علی أن الأجرة کذا (وقال آخر) ابن إدریس الحلی ره.
2- (224): لأنه یدعی أکثر مما یعترف المستأجر إنه فی ذمته (فیکون القول قوله) قول المؤجر.
3- (225): البیت یعنی الحجرة لا التحتانیة، والغرفة الحجرة الفوقانیة، یعنی: ما آجرتک کل الدار (ودع) ولیس فی البین منکر فقط.
4- (226): کما لو قالت إحدی البینتین الإجارة کانت فی رمضان، وقالت الأخری، فی شوال (بأجرته) أی: الأجرة المتفق علیها (بالنسبة) مثلا آجر زید لعمرو بخمسین دینارا، فقال زید: البیت فقط، وقال عمرو: کل الدار، فشهدت بینة زید له فی رمضان، وبینة عمرو له فی شوال، فیثبت البیت بخمسین دینارا، وبقیة الدار بنسبة خمسین البیت.
5- (227): مثلا ادعی زید أنه اشتری هذه الدار المعینة، وادعی عمرو: إنه هو الذی اشتری هذه الدار بالذات (عدالة) یعنی لا تکون أحق بهما أقوی عدالة من الأخری (وعددا) أی: لا تکون إحدیهما نفران والأخری ثلاثة مثلا (وتاریخا) أی: لا تکون إحدیهما وقوع الشراء فی رمضان والأخری فی شوال (وأقبض) أی: ادعی کل منهما إنه أعطی الثمن للبائع (نکلا) المدعیان للشراء (بنصف الثمن) یرجع علی البائع ویأخذ منه لأن نصف المبیع قد تلف علی کل منهما.
6- (228): وهذا یسمی بخیار بتبعض الصفقة (أقربه اللزوم) لعدم تبعض الصفقة.

کان للآخر أخذ الجمیع، لعدم المزاحم. وفی لزوم ذلک له تردد. أقربه اللزوم.

ولو ادعی اثنان، إن ثالثا اشتری من کل منهما هذا المبیع، وأقام کل منهما بینة، فإن اعترف (1) لأحدهما، قضی له علیه بالثمن وکذا إن اعترف لهما، قضی علیه بالثمنین. ولو أنکر، وکان التاریخ مختلفا أو مطلقا، قضی بالثمنین جمیعا، لمکان الاحتمال، ولو کان التاریخ واحدا (2)، تحقق التعارض. إذا لا یکون الملک الواحد، فی وقت الواحد لاثنین. ولا یمکن إیقاع عقدین فی الزمان الواحد، فیقرع بینهما، فمن خرج اسمه، أحلف وقضی له. ولو امتنعا من الیمین، قسم الثمن بینهما.

ولو ادعی شراء المبیع من زید وقبض الثمن، وادعی آخر شراءه من عمرو وقبض الثمن أیضا، وأقاما بینتین متساویتین فی العدالة والعدد والتاریخ (3)، فالتعارض متحقق فحینئذ یقضی بالقرعة، ویحلف من خرج اسمه ویقضی له. ولو نکلا عن الیمین قسم المبیع بینهما، ورجع کل منهما علی بائعه بنصف الثمن، ولهما الفسخ والرجوع بالثمنین. ولو فسخ أحدهما جاز، ولم یکن للآخر أخذ الجمیع، لأن النصف الآخر لم یرجع إلی بائعه.

ولو ادعی عبد: أن مولاه أعتقه، وادعی آخر أن مولاه باعه منه وأقاما البینة، قضی لأسبق البینتین تاریخا. فإن اتفقتا (4)، قضی بالقرعة مع الیمین، ولو امتنعا عن الیمین، قیل: یکون نصفه حرا، ونصفه رقا لمدعی الابتیاع، ویرجع بنصف الثمن. ولو فسخ عتق کله (5). وهل یقوم علی بائعه؟ الأقرب نعم، لشهادة البینة بمباشرة عتقه.

فی مسائل الاختلاف

مسائل:

الأولی: لو شهد (6) للمدعی، أن الدابة ملکه منذ مدة، فدلت سنها علی أقل من

ص :901


1- (229): المشتری الثالث (لمکان الاحتمال) إذ یحتمل أن هذا الشخص الواحد اشتری هذه العین الواحدة مرتین فی تاریخین، کما لو اشتراها یوم الجمعة من زید واشتراها یوم السبت من عمرو، بأن یکون قد باعها إلی عمرو لیلة السبت مثلا.
2- (230): کما لو شهدت بینة أخری أن هذا المشتری عند طلوع الشمس من یوم الجمعة اشتری هذه العین من زید، وشهدت بینة أخری أن هذا المشتری عند طلوع الشمس من یوم الجمعة اشتری هذا العین من عمرو.
3- (231): مضی تفسیر التساوی فی العدالة والعدد والتاریخ عند رقم (27)، (ولهما الفسخ) لتبعض الصفقة.
4- (232): أی: فی وقت واحد، فکما مثلا قالت إحدیهما إن العتق کان یوم الجمعة، وقالت الأخری إن البیع کان یوم الجمعة (ویرجع بنصف الثمن) علی المالک الأول یأخذ النصف منه (ولو فسخ) لأجل خیار تبعض الصفقة.
5- (233): لبینة العتق مع ارتفاع المزاحم (یقوم علی بائعه) من أجل السرایة إذ ثبت علی المالک إنه أعتق نصفه بتزاحم البینتین، فیسری فی الباقی.
6- (234): أی: شهد اثنان یعنی: البینة (مدة) کما لو قالت البینة إن هذه الدابة لزید - المدعی - منذ خمس سنوات، فدلت سنها علی أن عمر الدابة أقل من خمس سنوات (أو أکثر) مقابل القطع، أی: أکثر الظن.

ذلک، قطعا أو أکثر، سقطت البینة لتحقق کذبها.

الثانیة: لو ادعی دابة فی ید زید (1)، وأقام بینة أنه اشتراها من عمرو، فإن شهدت البینة بالملکیة مع ذلک للبائع أو للمشتری، أو بالتسلم قضی للمدعی. وإن شهدت البینة بالملکیة بالشراء لا غیر، قیل: لا یحکم لأن ذلک قد یفعل فیما لیس بملک (2)، فلا تدفع الید المعلومة بالمظنونة، وهو قوی. وقیل: یقضی له، لأن الشراء دلالة علی التصرف السابق الدال علی الملکیة.

الثالثة: الصغیر المجهول النسب (3)، إذا کان فی ید واحد وادعی رقیته، قضی له بذلک ظاهرا. وکذا لو کان فی ید اثنین. وأما لو کان کبیرا وأنکر، فالقول: قوله، لأن الأصل الحریة. ولو ادعی اثنان رقیته، فاعترف لهما قضی علیه، وإن اعترف لأحدهما، کان مملوکا له دون الآخر.

الرابعة: لو ادعی کل واحد منهما أن الذبیحة له، وفی ید کل واحد بعضها، وأقام کل واحد منهما بینة، قیل: یقضی لکل واحد بما فی ید الآخر، وهو الألیق بمذهبنا (4). وکذا لو کان فی ید کل واحد شاة وادعی کل منهما الجمیع، وأقاما بینة، قضی لکل منهما بما فی ید الآخر.

الخامسة: لو ادعی شاة فی ید عمرو، وأقام بینة فتسلمها، ثم أقام الذی کانت فی یده بینة أنها له، قال الشیخ: ینقض الحکم وتعاد وهو بناء علی القضاء لصاحب الید مع التعارض (5)، والأولی أنه لا ینقض.

السادسة: لو ادعی دارا فی ید زید، وادعی عمرو نصفها، وأقاما البینة قضی لمدعی الکل بالنصف، لعدم المزاحم (6)، وتعارضت البینتان فی النصف الآخر، فیقرع بینهما،

ص :902


1- (235): أی: قال شخص: إن هذه الدابة التی هی فی ید زید هی ملک لی (بالملکیة مع ذلک) أی: مع شهادة البینة إن هذا الشخص اشتری الدابة عمرو، مع ذلک شهدت البینة أیضا إنها ملک لهذا الشخص، أو شهدت إنها کانت ملکا لعمرو البائع، أو شهدت البینة أیضا تسلیم الدابة لهذا الشخص (قضی للمدعی) أی: حکم القاضی بأن الدابة ملک لهذا الشخص (بالملکیة بالشراء لا غیر) أی: شهدت البینة فقط علی أن الدابة اشتراها هذا الشخص من عمرو.
2- (236): أی: قد یکون عمرو باع ما لیس ملکا له، فلا تکون الدابة بالبیع الباطل ملکا للمشتری (الید المعلومة) وهی زید علی الدابة (المظنونة) وهی ید عمرو عند بیعها (السابق) علی البیع (علی الملکیة) للبائع قبل البیع.
3- (237): أی: لیس له أب معروف (اثنین) وادعیا رقیته لهما بالاشتراک (کبیرا) أی: بالغا البلوغ الشرعی الذی هو فی البنت إکمالها تسع سنوات ودخولها فی السنة العاشرة وفی الابن بلوغه السنة السادسة عشرة إذا لم تظهر فیه سائر علامات البلوغ، من إنبات الشعر الخشن علی العانة، أو الاحتلام.
4- (238): ترجیحا لبینة الخارج علی بینة الداخل (الجمیع) أی: الشاتین جمیعا.
5- (239): یعنی: إذا تعارضت بینة ذی الید مع بینة غیره تقدم بینة ذی الید.
6- (240): لأن عمرا لا یدعی سوی نصف الدار فقط (یدهما علی الدار) بأن کانا ساکنین فی الدار، أو کان بید کل منهما مفتاحها مثلا.

ویقضی لمن خرج اسمه مع یمینه ولو امتنعا من الیمین قضی بها بینهما بالسویة، فیکون لمدعی الکل ثلاثة الأرباع، ولمدعی النصف الربع.

ولو کانت یدهما علی الدار، وادعی أحدهما الکل، والآخر النصف وأقام کل منهما بینة، کانت لمدعی الکل، ولم یکن لمدعی النصف شئ لأن بینة ذی الید بما فی یده غیر مقبولة (1).

ولو ادعی أحدهم النصف، والآخر الثلث، والثالث السدس وکانت یدهم علیها، فید کل واحد منهم علی الثلث، لکن صاحب الثلث لا یدعی زیادة علی ما فی یده، وصاحب السدس یفضل ما فی یده، مالا یدعیه هو ولا مدعی الثلث (2)، فیکون لمدعی النصف، فیکمل له النصف. وکذا لو قامت لکل منهم بینة بدعواه.

ولو ادعی أحدهم الکل، والآخر النصف، والثالث الثلث، ولا بینة، قضی لکل واحد منهم بالثلث، لأن یده علیه. وعلی الثانی والثالث الیمین، لمدعی الکل (3). وعلیه وعلی مدعی الثلث الیمین لمدعی النصف.

وإن أقام کل منهم بینة، فإن قضینا مع التعارض ببینة الداخل فالحکم کما لو لم تکن بینة لأن لکل واحد بینة ویدا علی الثلث (4). وإن قضینا ببینة الخارج وهو الأصح، کان لمدعی الکل مما فی یده، ثلاثة من اثنی عشرة بغیر منازع (5). والأربعة التی فی ید مدعی النصف، لقیام البینة لصاحب الکل بها، وسقوط بینة صاحب النصف بالنظر إلیها. إذا لا تقبل بینة فی ذی الید. وثلاثة مما فی ید مدعی الثلث (6).

ویبقی واحد مما فی ید مدعی الکل لمدعی النصف (7). وواحد مما فی ید مدعی الثلث، یدعیه کل واحد من مدعی النصف ومدعی الکل، یقرع بینهما، ویحلف من یخرج اسمه ویقضی

ص :903


1- (241): إذ النصف الذی بید زید لا یدعیه عمرو، والنصف الآخر الذی بید عمرو بنیة زید مقبولة فیه لأبنیة عمرو، لأن عمرا یعتبر ذا ید بالنسبة للنصف الذی بیده.
2- (242): وهو السدس الآخر (فیکون) هذا السدس الذی لا یدعیه لا مدعی الثلث ولا مدعی السدس.
3- (243): لأنهما منکران لما یدعیه مدعی الکل مما فی یدهما (وعلیه) مدعی الکل (الیمین لمدعی النصف) لأن مدعی النصف یدعی سدسا منتشرا بین یدی مدعی الکل ومدعی الثلث.
4- (244): لأن کل واحد منهم یده علی الثلث، وبینته حجة علی ما فی یده.
5- (245): لأن مدعی الثلث بیده أربعة من اثنی عشر لا یدعی غیرها، ومدعی النصف بیده أربعة یدعی اثنین واحدا من مدعی الکل، وواحدا من مدعی الثلث، فیبقی لمدعی الکل ثلاثة لا یدعیها أحد (وسقوط) لأن بینته داخلة ولیست حجة وبینة مدعی الکل خارجة.
6- (246): لأن مدعی النصف لا یدعیها، ومدعی الکل بینته خارجة فهی الحجة.
7- (247): لأن بینة مدعی النصف خارجة فهی الحجة.

له (1). فإن امتنعا، قسم بینهما، فیحصل لصاحب الکل عشرة ونصف (2)، ولصاحب النصف واحد ونصف، وتسقط دعوی مدعی الثلث.

ولو کانت فی ید أربعة فادعی أحدهم الکل، والآخر الثلثین، والثالث النصف، والرابع الثلث، ففی ید کل واحد ربعها (3). فإن لم یکن بینة، قضینا لکل واحد بما فی یده، وأحلفنا کلا منهم لصاحبه.

ولو کانت یدهم خارجة، ولکل بینة، خلص لصاحب الکل الثلث، إذ لا مزاحم له (4)، ویبقی التعارض بین بینة مدعی الکل ومدعی الثلثین فی السدس (5)، فیقرع بینهما فیه. ثم یقع التعارض بین بینة مدعی الکل ومدعی الثلثین، ومدعی النصف فی السدس أیضا (6)، فیقرع بینهم فیه ثم یقع التعارض بین الأربعة فی الثلث، فیقرع بینهم ویخص به من یقع القرعة له، ولا یقضی لمن یخرج اسمه إلا مع الیمین، ولا یستعظم أن یحصل بالقرعة الکل لمدعی الکل (7)، فإن ما حکم الله تعالی به غیر مخطئ.

ص :904


1- (248): فإن خرجت القرعة باسم مدعی الکل وحلف أخذه فصار ما عنده أحد عشر من اثنی عشر، وإن خرجت القرعة باسم مدعی النصف وحلف أخذه، وصار عنده اثنان من اثنی عشر.
2- (249): ثلاثة کانت عنده بلا منازع، وأربعة التی کانت عند مدعی النصف، وثلاثة مما کانت لمدعی الثلث، ونصف للامتناع عن القسم (واحد ونصف) واحد مما کان لمدعی الکل، ونصف مما کان لمدعی الثلث.
3- (250): ثلاثة من اثنی عشر (وأحلفنا) وصورة الحلف: والله هذا الذی بیدی لی خارجة بأن کانت الدار بید شخص خامس بإجارة، أو إعارة، أو غصب، أو غیرها.
4- (251): لأن الثلث لا یدعیه مدعی السدس، ولا مدعی النصف، ولا مدعی الثلثین.
5- (252): أی: السدس الزائد علی الثلث، فمدعی الثلثین یقول السدس لی ومدعی الکل یدعی السدس أیضا وهذا السدس لا یدعیه مدعی النصف ولا مدعی السدس (فیقرع بینهما فیه) فإن خرجت القرعة باسم مدعی الکل أعطی هذا السدس له لیصیر مع ثلثه نصفا، وإن خرجت القرعة باسم مدعی الثلثین أعطی السدس له، وهو أول ما یحصل علیه مدعی الثلثین.
6- (253): أی: السدس بعد النصف، فمدعی الکل یدعی هذا السدس لأنه یدعی الکل، ومدعی الثلثین یدعیه، ومدعی النصف یدعیه لیکمل له النصف، إذ لو راح هذا السدس لا یبقی سوی ثلث واحد، (فیقرع بینهم فیه) فی هذا السدس فباسم أیهم خرجت القرعة صار السدس له مع الیمین.
7- (254): إذ قد تخرج القرعات کلها باسم مدعی الکل، فیعطی الجمیع له، لا یعطی لمدعی الثلثین شئ، ولا لمدعی النصف، ولا لمدعی الثلث (غیر مخطئ) إذ کل شئ لله یضعه حیث یحکم ویشاء فعلی کل صورة لیس خطأ. وللاعانة علی فهم المسألة نرسم الصورة التالیة: مدعی الأربعة (4 3 2 1) مدعی النصف (6 5 4 3 2 1) مدعی الثلثین (8 7 6 5 4 3 2 1) مدعی الکل (12 11 10 9 8 7 6 5 4 3 2 1) أرض هی اثنی عشر مترا کما یلی: توضیحها: الکل متنازعون فی الأمتار الأربعة (1 - 2 - 3 - 4). وثلاثة - هم مدعی الکل، ومدعی النصف، ومدعی الثلثین - متنازعون فی المترین (5 - 6). واثنان - وهما مدعی الکل، ومدعی الثلثین - متنازعان فی المترین (7 - 8). ومدعی الکل فقط یدعی الأمتار الأربعة (9 - 10 - 11 - 12) بلا منازع. والصور المحتملة للقرعات عدیدة یمکن استخراجها بالتأمل.

ولو نکل الجمیع عن الإیمان (1)، قسمنا ما یقع التدافع فیه بین المتنازعین فی کل مرتبة بالسویة، فیصح القسمة من ستة وثلاثین سهما (2).(3)

فی مسائل القضاء

، لمدعی الکل عشرون، ولمدعی الثلثین ثمانیة، ولمدعی النصف خمسة، ولمدعی الثلث ثلاثة. ولو کان المدعی فی ید الأربعة ، ففی ید کل واحد منهم ربعها فإذا أقام کل واحد منهم بینة بدعواه، قال الشیخ یقضی لکل واحد منهم بالربع، لأن له بینة ویدا.

ص :905


1- (255): أی: امتنعوا عن الحلف عندما تخرج القرعة بأسمائهم.
2- (256): یعنی: إذا قسمنا الأرض المتنازع فیها إلی ستة وثلاثین قسما یصح التقسیم للمتنازعین الأربعة بلا کسر، وإلیک صورة تسهیلیة لذلک. قسمنا الأرض إلی ستة وثلاثین جزءا کما یلی: مدعی الثلث (12 11 10 9 8 7 6 5 4 3 2 1) مدعی النصب (18 17 16 15 14 13 12 11 10 9 8 7 6 5 4 3 2 1) مدعی الثلثین (21 20 19 18 17 16 15 14 13 12 11 10 9 8 7 6 5 4 3 2 1) مدعی الکل (21 20 19 18 17 16 15 14 13 12 11 10 9 8 7 6 5 4 3 2 1 36 35 34 33 32 31 30 29 28 27 26 25 24 23 22)
3- 4 - ولمدعی الثلث (1 - 3) فقط للتربیع مع المدعین للکل والثلثین النصف والجمع هکذا (20 + 8 + 5 + 3 = 36) حاصل الجمع. (257): بأن کانوا ساکنین فیها، أو کان مفتاحها عند جمیعهم، أو نحو ذلک.

والوجه القضاء ببینة الخارج علی ما قررناه، فیسقط اعتبار بینة کل واحد، وبالنظر إلی ما فی یده، ویکون ثمرتها فیما یدعیه مما فی ید غیره، فیجتمع بین کل ثلاثة علی ما فی ید الرابع، وینتزع لهم ویقضی فیه بالقرعة والیمین. ومع الامتناع بالقسمة، فیجمع بین مدعی الکل والنصف والثلث، علی ما فی ید مدعی الثلثین، وذلک ربع اثنین وسبعین (1) وهو ثمانیة عشر. فمدعی الکل یدعیها أجمع، ومدعی النصف یدعی منهما ستة (2)، ومدعی الثلث یدعی اثنین (3)، فیکون عشرة منها لمدعی الکل، لقیام البینة بالجمیع الذی یدخل فیه.

العشرة. ویبقی ما یدعیه صاحب النصف وهو ستة، یقرع بینه وبین مدعی الکل فیها ویحلف (4)، ومع الامتناع، یقسم بینهما، وما یدعیه صاحب الثلث - وهو اثنان - یقرع علیه بین مدعی الکل وبینه. فمن خرج اسمه أحلف وأعطی. ولو امتنعا، قسم بینهما، ثم تجتمع دعوی الثلاثة (5)، علی ما فی ید مدعی النصف فصاحب الثلثین یدعی علیه عشرة (6)، ومدعی الثلث یدعی اثنین، ویبقی فی یده ستة لا یدعیها إلا مدعی الجمع، فیکون له (7)

ویقارع الآخرین، ثم یخلف.

وإن امتنعوا (8)، أخذ نصف ما أدعاه، ثم یجتمع الثلاثة (9) علی ما فی ید مدعی الثلث، وهو ثمانیة عشر. فمدعی الثلثین یدعی منه عشرة، ومدعی النصف یدعی ستة، یبقی اثنان لمدعی الکل، ویقارع علی ما أفرد للآخرین.

فإن امتنعوا عن الأیمان، قسم ذلک بین مدعی الکل، وبین کل واحد منهما بما ادعیاه، ثم یجتمع الثلاثة (10) علی ما فی ید مدعی الکل. فمدعی الثلثین یدعی

ص :906


1- (258): یعنی: لو قسمنا المتنازع فیه إلی اثنین وسبعین جزء - یصح التقسیم بلا کسر - کان بید کل واحد من الأربعة ربعه وهو ثمانیة عشر.
2- (259): إذ عنده ثمانیة عشر - وهو الربع الذی تحت یده - فیدعی ثمانیة عشر أخری، من کل من الثلاثة ستة.
3- (260): لأن عنده ثمانیة عشر، فیدعی ستة أخری لیکمل له الثلث (24) من کل من الثلاثة اثنین.
4- (261): کل من خرجت القرعة باسمه (یقسم بینهما) ثلاثة لمدعی الکل، وثلاثة لمدعی الثلثین.
5- (262): المدعین للکل، وللثلثین، وللثلث (ما فی ید مدعی النصف) وهو الربع ثمانیة عشر.
6- (263): لأنه یدعی (48) وعنده (18) فیرید (30) أخری من کل من الثلاثة عشرة.
7- (264): أی: تکون الستة لمدعی الجمیع مع البینة (ویقارع الآخرین) المدعیین للثلثین للثلث إذا لم تکن لهما بینة، وإلا أخذا بالبینة بدون قرعة، لأن بینتهما خارجة وهی الحجة عند المصنف ره.
8- (265): عن الیمین (أخذ) صاحب النصف (نصف ما ادعیاه) نصف العشرة والاثنین، ستة، وأعطی خمسة لمدعی الثلثین، وواحدا لمدعی الثلث.
9- (266): وهم المدعون للکل، وللثلثین، وللنصف.
10- (267): وهم المدعون للثلثین، وللنصف، وللثلث (ما فی ید مدعی الکل) وهو ثمانیة عشر.

عشرة، ومدعی النصف یدعی ستة، ومدعی الثلث یدعی اثنین، فتتخلص یده عما کان فیها (1). فیکمل لمدعی الکل ستة وثلاثون من أصل اثنین وسبعین، ولمدعی الثلثین عشرون، ولمدعی النصف اثنا عشر، ولمدعی الثلث أربعة (2). هذا إن امتنع صاحب القرعة من الیمین منازعة.

السابعة: إذا تداعی الزوجان متاع البیت (3)، قضی لمن قامت له البینة. ولو لم یکن بینه، فید کل واحد منهما علی نصفه. قال فی المبسوط: یحلف کل منهما لصاحبه، ویکون بینهما بالسویة، سواء کان مما یخص الرجال أو النساء أو یصلح لهما، وسواء کانت الدار لهما، أو لأحدهما، وسواء کانت الزوجیة باقیة بینهما أو زائلة (4).

ویستوی فی ذلک تنازع الزوجین والوارث. وقال فی الخلاف: ما یصلح للرجال للرجل، وما یصلح للنساء للمرأة، وما یصلح لهما یقسم بینهما. وفی روایة أنه للمرأة (5)، لأنها تأتی بالمتاع من أهلها. وما ذکره فی الخلاف، أشهر فی الروایات، وأظهر بین الأصحاب. ولو ادعی أبو المیتة (6)، أنه أعارها بعض ما فی یدها من متاع أو غیره، کلف البینة کغیره من الأنساب، وفیه روایة بالفرق بین الأب وغیره ضعیفة.

فی دعوی المواریث

المقصد الثالث: فی دعوی المواریث وفیه مسائل:

الأولی: لو مات المسلم عن ابنین (274)، فتصادقا علی تقدم إسلام أحدهما علی موت الأب، وادعی الآخر مثله فأنکر أخوه، فالقول قول المتفق علی تقدم إسلامه، مع

ص :907


1- (268) فلا یبقی فی یده شئ بالبینات الثلاث.
2- (269): علی نسق ما مثلنا فی رقم (256): فلاحظ وقس (ومقارعیه). أی: خصومه یعنی: هذا النوع من التقسیم یکون فیما إذا امتنع کل الخصماء عن الحلف إذا خرجت القرعة باسم أی واحد منهم (وإلا) فإن حلف کل من خرجت القرعة باسمه کانت الحصة التی أقرع فیها له، وإن حلف بعضهم، وامتنع الآخر، أخذ الحالف کل الحصة التی خرجت فیها القرعة باسمه، وقسم الممتنعان عن الحلف الحصة بینهما بالسویة. ولذلک أمثلة لا تخفی علی الفطن.
3- (270): کل المتاع، أو بعضه، مثلا قال الزوج هذا الفرش لی، وقالت الزوجة هذا الفرش لی (یخص الرجال) کالدرع والسلاح (أو النساء) کالمقنعة والحلی (یصلح لهما) کالأوانی والفرش ونحوهما.
4- (271): بطلان، أو فسخ، أو انتهاء مدة - کما فی المتعة - (والوارث) أی: تنازع الورثة، فلو تنازع الأخوة مع الأخوات فی أثاث البیت، أو تنازع الأب والأم الورثان لولدیهما وهکذا کل شخصین أو أشخاص ید جمیعهم علی شئ.
5- (272): أی: کل المتاع للمرأة إلا إذا أقام الرجل البینة.
6- (273): مثلا، ماتت زوجة رجل، فادعی أبو الزوجة إن بعض أثاث البیت کان له قد أعطاه عاریة لبینة (الأنساب) أی: الأقرباء کالأخ، والأخت والأم وغیرهم (بالفرق) بأن تقبل دعوی أبیها، ولا تقبل دعوی غیر الأب من الأقرباء إلا ببینة. (274): کانا کافرین ثم أسلما (فتصادقا) اتفقا علی أن زیدا أسلم قبل موت الأب، وقال عمرو: أنا أیضا أسلمت قبل موت أبینا، فقال زید: لا أنه أسلم بعد موت أبینا، لیکون کل الإرث له.

یمینه أنه لا یعلم أن أخاه أسلم قبل موت أبیه. وکذا لو کانا مملوکین فأعتقا (1)، واتفقا علی تقدم حریة أحدهما، واختلفا فی الآخر.

الثانیة: لو اتفقا أن أحدهما أسلم فی شعبان، والآخر فی غرة رمضان، ثم قال المتقدم: مات الأب قبل شهر رمضان (2)، وقال المتأخر: مات بعد دخول شهر رمضان، کان الأصل بقاء الحیاة والترکة بینهما نصفین.

الثالثة: دار فی ید إنسان، ادعی آخر أنها له ولأخیه الغائب (3) إرثا عن أبیهما وأقام بینة. فإن کانت کاملة، وشهدت أنه لا وارث سواهما، سلم إلیه النصف، وکان الباقی فی ید من کانت الدار فی یده. وقال فی الخلاف: یجعل (4) فی ید أمین حتی یعود، ولا یلزم القابض للنصف إقامة ضمین بما قبض. ونعنی بالکاملة: ذات المعرفة المتقادمة والخبرة الباطنة (5). ولو لم تکن البینة کاملة، وشهدت أنها لا تعلم وارثا غیرهما، أرجئ التسلیم حیث یبحث الحاکم عن الوارث مستقصیا، بحیث لو کان وارث لظهر، وحینئذ یسلم إلی الحاضر نصیبه ویضمنه استظهارا. ولو کان ذا فرض (6). أعطی مع الیقین بانتفاء الوارث نصیبه تاما. وعلی التقدیر الثانی یعطیه الیقین إن لو کان وارث، فیعطی الزوج الربع، والزوجة ربع الثمن معجلا من غیر تضمین، وبعد البحث (7) یتمم الحصة مع التضمین. ولو کان الوارث ممن یحجبه غیره کالأخ، فإن أقام البینة الکاملة أعطی المال وإن أقام بینة غیر کاملة، أعطی بعد البحث والاستظهار بالتضمین.

ص :908


1- (275): أی: کان الابنان مملوکین، فإن المملوک لا یرث، وإنما یرث الحی.
2- (276): لیکون کل المیراث له وحده، أو بالترکة مع الورثة الأحرار الأخرین أصل أی: الاستصحاب (بقاء الحیاة) إلی بعد دخول شهر رمضان (لکن) المشهور بین المتأخرین أن هذا الاستصحاب مثبت وهو غیر حجة (فتأمل).
3- (277): یعنی: کان ذلک الخ غائبا غیر حاضر.
4- (278): یعنی: یؤخذ من صاحب الید (حتی یعود) الأخ الغائب (القابض) وهو الأخ الحاضر (ضمن) یعنی: شخصا یضمنه إذا ثبت کذب البینة.
5- (279): بأحوال المیت، وانحصار ورثته فی هذین فقط (مستقصیا) أی: بتتبع إلی آخر ما یمکن تتبعه (وحینئذ) حصل البحث الکامل ولم یظهر وارث آخر (ویضمنه) أی: یأتی الوارث بضمان بحیث لو ظهر وارث آخر وثبت یکون الضامن ملتزما بدفع المال إن لم یدفع الآخذ للمال (استظهارا) أی: طلب للظهور فی حقوق الناس.
6- (280): أی: له حصة معینة فی الإرث لا أن کل الإرث له (مع الیقین) أی: إذا حصل یقین بعدم وارث آخر (الثانی) أی عدم الیقین بعدم وارث آخر (یعطیه الیقین) یعنی: الحاکم یعطیه المقدار المتیقن علی فرض وجود وارث آخر (الزوج الربع) لأنه نصیبه قطعا مع وارث من الأولاد (ربع الثمن) لأنه نصیبهما مع وجود أولاد للمیت وثلاث زوجات أخر.
7- (281): وعدم ظهور وارث آخر (کالأخ) الذی یحجب الأم عن ما زاد علی السدس، أو کالأخ الذی یحجبه أخوه أو أخته عن قسم من الإرث.

الرابعة: إذا ماتت امرأة وابنها، فقال أخوها: مات الولد أولا (1) ثم المرأة، فالمیراث لی وللزوج نصفان. وقال الزوج: بل ماتت المرأة ثم الولد، فالمال لی، قضی لمن تشهد له البینة. ومع عدمها لا یقضی بإحدی الدعویین، لأنه لا میراث إلا مع تحقق حیاة الوارث. فلا ترث الأم من الولد، ولا الابن من أمه (2) ویکون ترکة الابن لأبیه، وترکة الزوجة بین الأخ والزوج.

الخامسة: لو قال: هذه الأمة میراث من أبی، وقالت الزوجة: هذه أصدقنی (3)

إیاها أبوک، ثم أقام کل منهما بینة، یقضی ببینة المرأة، لأنها تشهد بما یمکن خفاؤه علی الأخری.

فی الاختلاف فی الولد

المقصد الرابع: فی الاختلاف فی الولد إذا وطأ اثنان امرأة وطئا یلحق به النسب، إما أن تکون زوجة لأحدهما ومشتبهة علی الآخر، أو مشتبهة علیهما، أو یعقد کل واحد منهما علیها عقدا فاسدا (4)، ثم تأتی بولد لستة أشهر فصاعدا، ما لم یتجاوز أقصی الحمل، فحینئذ یقرع بینهما ویلحق بمن تعینه القرعة، سواء کان الواطئان مسلمین أو کافرین أو عبدین أو حرین، أو مختلفین فی الإسلام والکفر والحریة والرق أو أبا وابنه. هذا إذا لم یکن لأحدهما بینة.

ویلحق النسب بالفراش المنفرد (5) والدعوی المنفردة، وبالفراش المشترک والدعوی المشترکة، ویقضی فیه بالبینة، ومع عدمها بالقرعة.

ص :909


1- (282): إذ لو مات الولد بعد أمه لم یکن لأخ الأم شئ، لأن الأخ من المرتبة الثانیة والولد من المرتبة الأولی.
2- (283): لعدم العلم بأن أیهما مات قبل الآخر.
3- (284): أی: جعلها صداقا ومهرا للنکاح.
4- (285): ولم یعلم فساده (أقصی الحمل) الذی هو عشرة أشهر، أو سنة علی الخلاف، عن الوطء (أو أبا وابنه) أی: وطأ الأب وابنه کلاهما هذه المرأة (بینة) وإلا فیلحق الولد لصاحب البینة.
5- (286): الفراش هو الزوجة الدائمة، أو المتعة، أو ملک الیمین، أو التحلیل إذا لم یکن فراش آخر لشبهة ونحوها (والدعوی المنفردة) إذا لم یعلم فراش کما لو ادعی رجل أن الطفل الفلانی ابنی ولم یعارضه آخر (وبالفراش المشترک) کما مثله المصنف ره. بأمثلة وطء اثنین لها من غیر فساد (والدعوی المشترکة) کما لو ادعی اثنان طفلا کل یقول: إنه ابنی، مع عدم ثبوت فراش لأی واحد منهما (بالقرعة) فلا یثبت النسب المشترک عندنا.

کتاب الشهادات فی صفات الشهود

اشارة

کتاب الشهادات والنظر فی أطراف خمسة (1)

الأول فی صفات الشهود ویشترط فیه ستة أوصاف.

الأول: البلوغ: فلا تقبل شهادة الصبی، ما لم یصر مکلفا (2). وقیل: تقبل مطلقا إذا بلغ عشرا، وهو متروک. واختلفت عبارة الأصحاب فی قبول شهادتهم فی الجراح (3) والقتل، فروی جمیل عن أبی عبد الله علیه السلام " تقبل شهادتهم فی القتل ویؤخذ بأول کلامهم " (4): ومثله روی محمد بن حمران عن أبی عبد الله علیه السلام.

وقال الشیخ فی النهایة: تقبل شهادتهم فی الجراح والقصاص. وقال فی الخلاف: تقبل شهادتهم فی الجراح (5)، ما لم یتفرقوا إذا اجتمعوا علی مباح. والتهجم (6) علی الدماء بخبر الواحد خطر، فالأولی الاقتصار علی القبول فی الجراح بالشروط الثلاثة: بلوغ العشر، وبقاء الاجتماع، إذا کان علی مباح، تمسکا بموضع الوفاق.

ص :910


1- (1): الأول صفات الشهود (الثانی) فی ما به یصیر شاهدا (الثالث) فی أقسام الحقوق (الرابع) الشهادة علی الشهادة (الخامس) فی اللواحق.
2- (2): أی بالغا (مطلقا) أی: فی القتل، والقصاص، والجراح، وغیر ذلک، مقابل التفصیلات الآتیة (عشرا) أی: عشر سنین (متروک) أی: ترک الأصحاب هذا القول فلم یقولوا به.
3- (3): کقطع بعض الأعضاء، أو جرحها، أو خدشها ونحو ذلک.
4- (4): یعنی: إذا قال الأطفال شیئا ثم فسروه بما ینافی ذلک، أخذ بأول ما قالوه.
5- (5): أی: لا فی القصاص (لم یتفرقوا) بعد رؤیتهم للقضیة إلی أداء الشهادة (علی مباح) أی علی عمل مباح أو لعب مباح کما یفعله الأطفال، لا علی عمل حرام کاللواط، والقمار، وشرب الخمر ونحوها.
6- (6): هذا تعلیل لعدم قبول قول الصبیان فی القتل والقصاص (بموضع الوفاق) یعنی: هذا هو الذی تحقق علیه إجماع الفقهاء، وغیره لیس إجماعیا فلا تقبل شهادتهم فیه، کما لو لم یبلغوا عشر سنوات، أو کانوا قد تفرقوا بعد رؤیة القضیة وقبل أداء الشهادة، أو کان اجتماعهم علی حرام.

الثانی: کمال العقل فلا تقبل شهادة المجنون إجماعا. أما من یناله الجنون أدوارا (1)، فلا بأس بشهادته حال إفاقته، لکن بعد استظهار الحاکم بما یتیقن معه حضور ذهنه واستکمال فطنته. وکذا من یعرض له السهو غالبا، فربما سمع الشئ ونسی بعضه، فیکون ذلک مغیرا لفائدة اللفظ وناقلا لمعناه. فحینئذ یجب الاستظهار علیه، حیث یستثبت ما یشهد به. وکذا المغفل الذی فی جبلته البله (2)، فربما استغلط لعدم تفطنه لمزایا الأمور، والأولی الإعراض عن شهادته، ما لم یکن الأمر الجلی، الذی یتحقق الحاکم استثبات الشاهد له وأنه لا یسهو فی مثله.

الثالث: الإیمان (3) فلا تقبل شهادة غیر المؤمن وإن أنصف بالإسلام، لا علی مؤمن ولا علی غیره، لاتصافه بالفسق والظلم المانع من قبول الشهادة، نعم، تقبل شهادة الذمی (4) خاصة فی الوصیة، إذا لم یوجد من عدول المسلمین من یشهد بها. ولا یشترط کون الموصی فی غربة. وباشتراطه روایة مطرحة.

ویثبت الإیمان بمعرفة الحاکم (5)، أو قیام البینة أو الإقرار. وهل تقبل شهادة الذمی علی الذمی؟ قیل: لا، وکذا لا تقبل علی غیر الذمی. وقیل: تقبل شهادة کل ملة علی ملتهم، وهو استناد إلی روایة سماعة، والمنع أشبه.

الرابع: العدالة إذ لا طمأنینة (6) مع التظاهر بالفسق، ولا ریب فی زوالها بمواقعة الکبائر، کالقتل والزنا واللواط وغصب الأموال المعصومة (7). وکذا بمواقعة الصغائر مع

ص :911


1- (7): أی: فی بعض الأوقات (یتیقن) أی: یحصل للحاکم الشرعی الیقین بأنه الآن کامل العقل.
2- (8): جبلة: الطبیعة، والبله: ضعف الالتفات والانتباه (استغلط) أی: وقع فی الغلط (استثبات) أی: ظهوره للشاهد، مثل قتل زید عمرو فی مکان غیر مزدحم حیث لا یغلط فی مثله، أما إذا کان فی محل مزدحم بحیث یمکن أن یشتبه الأبله، فلا حجة لشهادته.
3- (9): وهو کونه شیعیا مقرا بالأئمة الاثنی عشر علیهم الصلاة والسلام، وفی المسالک: " ظاهر الأصحاب الاتفاق علیه " (بالفسق) بهذه المعصیة العظیمة وهی إنکار إمامة الأئمة الهداة علیهم السلام الذین نصبهم الله تعالی لهدایة الأمة (والظلم) أی: ظلمه لنفسه.
4- (10): وهو فقط الیهودی والنصرانی، والمجوسی الذی کان فی ذمة الإسلام (فی غربة) من سفر وصحراء ونحوهما مطرحة أی: طرح الأصحاب العمل بها.
5- (11): بأن یعرفه الحاکم مؤمنا (الإقرار) بأن یقول: أنا مؤمن (قیل لا) لأنه غیر مؤمن ولا مسلم.
6- (12): أی: لا اطمئنان إلی صدقه (زوالها) أی: العدالة (بموافقة) أی: بفعل.
7- (13): أی: المحترمة، لا مثل مال الکافر الحربی (مع الأحرار) قال فی المسالک: " والمراد بالإصرار الإکثار منها سواء کان من نوع واحد أم أنواع مختلفة، وقیل: المداومة علی نوع واحد منها، ولعل الإصرار بتحقق بکل منهما، وفی حکمه العزم علی فعلها ثانیا وإن لم یفعل، وأما من فعل الصغیرة ولم یخطر بباله بعدها العزم علی فعلها ولا التوبة منها فهذا هو الذی لا یقدح فی العدالة وإلا لأدی إلی أن لا یقبل شهادة أحد ولعل هذا مما یکفره الأعمال الصالحة "، وقد مثل بعضهم للصغیرة بمثل النظر إلی الأجنبیة بغیر ریبة ونحوه (فی الأغلب) أی: کثیرا (فیما یقل) من الناس.

الإصرار أو فی الأغلب. أما لو کان فی الندرة، فقد قیل: لا یقدح لعدم الانفکاک منها، إلا فیما یقل، فاشتراطه التزام للأشق. وقیل: یقدح، لإمکان التدارک بالاستغفار، والأول أشبه.

وربما توهم وأهم: أن الصغائر لا تطلق علی الذنب إلا مع الإحباط (1). وهذا بالإعراض عنه حقیق. فإن اطلاقها بالنسبة، ولکل فریق اصطلاح. ولا یقدح فی العدالة ترک المندوبات ولو أصر مضربا عن الجمیع (2)، ما لم یبلغ حدا یؤذن بالتهاون بالسنن.

فی أحکام الشهود

وهنا مسائل:

الأولی: کل مخالف فی شئ من أصول العقائد (3) ترد شهادته سواء استند فی ذلک إلی التقلید أو إلی الاجتهاد. ولا ترد شهادة المخالف فی الفروع من معتقدی الحق، إذا لم یخالف الإجماع، ولا یفسق وإن کان مخطئا فی اجتهاده.

الثانیة: لا تقبل شهادة القاذف (4). ولو تاب قبلت. وحد التوبة أن یکذب نفسه (5)، وإن کان صادقا، ویوری باطنا. وقیل: یکذبها إن کان کاذبا، ویخطئها فی الملا إن کان صادقا، والأول مروی. وفی اشتراط إصلاح العمل (6)، زیادة عن التوبة تردد، والأقرب الاکتفاء بالاستمرار. لأن بقاءه علی التوبة إصلاح ولو ساعة. ولو أقام بینة بالقذف أو صدقه المقذوف، فلا حد علیه ولا رد.

الثالثة: اللعب بآلات القمار کلها حرام، کالشطرنج والنرد والأربعة عشر وغیر

ص :912


1- (14): أی: حبط الحسنات للسیئات لقوله تعالی: (إن الحسنات یذهبن السیئات) (بالنسبة) أی: اطلاقها عند کل بالنسبة إلی مذهبه (اصطلاح) فبعضهم یقول: الصغائر الذنوب التی حبطت ومحیت بالحسنات، وبعضهم یقول: الصغائر مقابل الکبائر، سواء محیت أم لا؟
2- (15): أی: جمیع المندوبات (یؤذن) أی: یشعر (بالتهاون) أی: عدم الاعتناء.
3- (16): وهی التوحید، والنبوة والمعاد والعدل والإمامة (معتقدی الحق) أی: الشیعة (وإن کان مخطئا) إذ الخطأ لیس عصیانا والعمد هو الموجب للعصیان.
4- (17): الذی ینسب المؤمنین إلی اللواط، أو الزنا، أو السحق، لقوله تعالی: (ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا).
5- (18): أی یقول: أنا کذبت فی نسبة فلان إلی الزنا (وإن کان صادقا) بأن کان فلان زانیا واقعا (ویوری باطنا) أی فی باطنه یقصد بقوله کذبت - علی فرض الجد - (ویخطئها) أی: یقول أخطأت فی نسبة فلان إلی الزنا.
6- (19): أی: ثبوت کونه صالحا من جدید بعد ذلک (بالاستمرار) بأن لا یظهر منه معصیة (بالقذف) أی: بما قذف به، کما لو أقام بینة علی زنا المقذوف (أو صدقه) أی: اعترف (ولا رد) لشهادته.

ذلک، سواء قصد اللهو (1) أو الحذق أو القمار.

الرابعة: شارب المسکر ترد شهادته ویفسق، خمرا کان أو نبیذا أو تبعا أو منصفا أو فضیحا (2)، ولو شرب منه قطرة. وکذا الفقاع. وکذا العصیر إذا غلی من نفسه أو بالنار ولو لم یسکر، إلا أن یغلی حتی یذهب ثلثاه. أما غیر العصیر من التمر أو البسر، فالأصل أنه حلال ما لم یسکر. ولا بأس باتخاذ الخمر للتخلیل.

الخامسة: مد الصوت المشتمل علی الترجیع المطرب (3)، یفسق فاعله وترد شهادته: وکذا مستمعه، سواء استعمل فی شعر أو قرآن، ولا بأس بالحداء به. ویحرم من الشعر ما تضمن کذبا أو هجاء (4) مؤمن أو تشبیبا بامرأة معروفة غیر محللة له، وما عداه مباح، والإکثار منه مکروه.

السادسة: الزمر والعود والصنج (5)، وغیر ذلک من آلات اللهو حرام، یفسق فاعله ومستمعه. ویکره الدف فی الأملاک، والختان خاصة.

السابعة: الحسد معصیة. وکذا بغضة المؤمن، والتظاهر بذلک قادح فی العدالة (6).

الثامنة: لبس الحریر للرجال فی غیر الحرب اختیارا محرم (7)، ترد به الشهادة.

وفی المتکأ علیه والافتراش له تردد، والجواز مروی. وکذا یحرم التختم بالذهب، والتحلی به للرجال.

ص :913


1- (20): أی: التسلیة (أو الخرق) أی: نمو الذکاء (أو القمار) أی: کسب مال أو غیره.
2- (21): هذه أسماء لأنواع من الخمر ذکرناها فی کتاب الأطعمة والأشربة (وکذا العصیر) أی: عصیر العنب، یعنی ماؤه (من التمر) أی: سائل التمر والبسر، وهو خلال التمر (للتخلیل) أی: لیعمله خلا بدواء ونحوه.
3- (22): هذا تفسیر المصنف - قدس سره - للغناء (بالحداء به) أی: بالصوت المشتمل علی الترجیع المطرب، والحداء بالکسر هو الصوت أو الشعر الذی یقال لحق الإبل علی سرعة السیر.
4- (23): أی: ذم مؤمن (تشبیبا) أی: ذکر محاسنها (ما عداه) من الشعر.
5- (24): الزمن والعدد نوعان من العیدان التی یتغنی بها (والصنج) فی المسالک: " هو الدق المشتمل علی الجلاجل " وهو نوع خاص یدق به دق خاص یناسب الاطراب (الدف) هو نوع خاص من الضرب المناسب لمجالس اللهو. (الأملاک) أی: العقد والزفاف، من امتلاک الرجل أمر المرأة بالعقد شرعا، وبالوطء عرفا أیضا.
6- (25): أما ما کان متهما فی القلب فلا حرمة له علی المشهور إلا إذا رکز علی نموهما بتکرار التذکر ونحو ذلک علی قول بعضهم وتفصیله فی المفصلات.
7- (26): أن فی الحرب اختیارا، وفی غیرها اضطرارا خوفا من البرد ونحوه فجائز (والتحلی) بقلادة، أو سوار، أو تزیین عمامته به، ونحو ذلک.

التاسعة: اتخاذ الحمام للأنس (1)، وإنفاذ الکتب لیس بحرام. وإن اتخذها للفرحة والتطیر، فهو مکروه، والرهان علیها قمار.

العاشرة: لا ترد شهادة أحد من أرباب الصنائع المکروهة، کالصیاغة وبیع الرقیق (2). ولا من أرباب الصنائع الدنیة کالحیاکة والحجامة ولو بلغت فی الدناءة کالزبال والوقاد، لأن الوثوق بشهادته مستند إلی تقواه.

فی شرائط الشهود

الخامس: ارتفاع التهمة ویتحقق المقصود ببیان مسائل:

الأولی: لا تقبل شهادة من یجر بشهادته نفعا (3)، کالشریک فیما هو شریک فیه.

وصاحب الدین إذا شهد للمحجور علیه (4)، والسید لعبده المأذون، والوصی فیما هو وصی فیه (5). وکذا لا تقبل شهادة من یستدفع بشهادته ضررا، کشهادة أحد العاقلة بجرح شهود الجنایة. (6) وکذا شهادة الوکیل والوصی، بجرح شهود المدعی علی الموصی أو الموکل (7).

ص :914


1- (27): أی: لیأنس بجمالها، وأصواتها، وغیرهما (إنفاد) أی: إیصال الرسائل (للفرحة والتطیر) بأن یلعب بها ویطیرها فی السماء تنقلب وتغدو وتروح (مکروه) ولعله لکونه تضییعا للعمر الذی هو أغلی من الذهب (قمار) إذ لا یجوز الرهان إلا بخف أو حافر أو تصل کما سبق فی السبق والرمایة.
2- (28): أی: بیع العبید والإماء (ولو بلغت) أی: کانت بالغة فی الدناءة (کالزبال) هو الذی یجمع من الشوارع والبیوت الأوساخ والقمامة (الوقاد) الذی یوقد النار للحمامات العمومیة.
3- (29): أی: تکون نتیجة شهادته انتفاعه الشخصی بها (کالشریک) یشهد لشریکه فیما هو فیه شریک.
4- (30): مثاله: زید یطلب عمرا ألف دینار، وحجر الحاکم علی عمرو - ثم ادعی عمرو إنه یطلب علیا مئة دینار، فشهد زید لعمرو، هذه الشهادة ترد، لأن زیدا ینتفع إذا ثبت طلب عمرو علی علی (المأذون) فی التجارة والکسب، أما غیر المأذون فما بید العبد لسیده، ولا معنی للشهادة للعبد.
5- (31): کما لو جعل زید عمرا وصیه فی أراضیه، فادعی ورثة زید أن الأرض الفلانیة کانت لزید وشهد عمرو بذلک، فإنه لا تقبل شهادته، لأنه إذا ثبت أن الأرض کانت لزید ینتفع عمرو بوقوع الأرض تحت تصرفه.
6- (32): مثاله: لو قتل زید قتل خطأ شخصا - کما لو رمی طائرا فأصاب ذلک الشخص - فالدیة لیست علی القاتل - زید - بل علی عاقلته، وهم - کما سیأتی تفصیلها فی أواخر کتاب الدیات إن شاء الله تعالی - أقرباؤه الذکور ممن یتقربون إلیه بالأب، کالأخوة وأولادهم، والأعمام وأولادهم، ونحو ذلک علی المشهور، والمعتق وضامن الجریرة والإمام، فلو شهد رجلان عادلان علی زید إنه قتل خطأ ذلک الشخص ثم شهد أخو زید أن أحد الشاهدین غیر عادل لا تقبل شهادة أخو زید، لأنه بهذه الشهادة یدفع ضرر الدیة عدة نفسه فهو متهم فی ذلک.
7- (33): مثالهما: زید وکیل أو وصی عن شخص علی أمواله، فادعی رجل أن له بذمة الموصی أو الموکل مئة دینار، وجاء بشاهدین علی دینه، فشهد زید بأن أحد الشاهدین لیس عادلا، فلا تقبل شهادة زید فی جرح أحد الشاهدین.

الثانیة: العداوة الدینیة لا تمنع القبول، فإن المسلم تقبل شهادته علی الکافر (1).

أما الدنیویة فإنها تمنع، سواء تضمنت فسقا أو لم تتضمن. وتتحقق العداوة، بأن یعلم من حال أحدهم السرور بمساءة الآخر، والمساءة بسروره، أو یقع بینهما تقاذف. وکذا لو شهد بعض الرفقاء لبعض علی القاطع علیهم الطریق (2)، لتحقق التهمة. أما لو شهد العدو لعدوه قبلت لانتفاء التهمة.

الثالثة: النسب وإن قرب لا یمنع قبول الشهادة، کالأب لولده وعلیه والولد لوالده، والأخ لأخیه وعلیه. وفی قبول شهادة الولد علی والده خلاف، والمنع أظهر، سواء شهد بمال (3)، أو بحق متعلق ببدنه کالقصاص والحد. وکذا تقبل شهادة الزوج لزوجته، والزوجة لزوجها مع غیرها من أهل العدالة (4). ومنهم من شرط فی الزوج الضمیمة کالزوجة، ولا وجه له. ولعل الفرق إنما هو لاختصاص الزوج بمزید القوة فی المزاج، من أن تجذبه دواعی الرغبة والفائدة تظهر، لو شهد فیما یقبل فیه شهادة الواحد مع الیمین. وتظهر الفائدة فی الزوجة، لو شهدت لزوجها فی الوصیة. وتقبل شهادة الصدیق لصدیقه، وإن تأکدت بینهما الصحبة والملاطفة، لأن العدالة تمنع التسامح.

الرابعة: لا تقبل شهادة السائل فی کفه (5)، لأنه یسخط إذا منع ولان ذلک یأذن بمهانة النفس، فلا یؤمن علی المال. ولو کان ذلک مع الضرورة نادرا، لم یقدح فی شهادته.

ص :915


1- (34): أما الکافر فلا تقبل شهادته علی المسلم إجماعا، وعلی الکافر علی المشهور - کما سبق عند رقم (11) - (فسقا) کما لو سبه أو أهانه أو اغتابه، أو آذاه، ونحو ذلک (تقاذف) أی: یقذف کل منهما الآخر بالزنا وشبهه.
2- (35): مثلا: لو قطع زید الطریق علی خمسة أشخاص، فادعی أحدهم أنه سرقه ألف دینار، فشهد الأربعة الآخرون علیه بسرقة الألف لم تقبل شهادتهم لأنهم أعداء لزید (لعدوه) أی: لصالح عدوه.
3- (36): کما لو ادعی شخص علی زید أنه سرقه، فشهد ابن زید بصحة الادعاء، والشهادة بالقصاص کما لو ادعی علی زید قتل شخص، فشهد ابن زید بالصحة، والشهادة بالحد، کما لو ادعی علی زید بالزنا، فشهد ابنه علیه.
4- (37): أی: إذا انضم عدل آخر إلی الزوجة فی شهادتها بمنفعة زوجها (والفائدة تظهر) أی: فائدة أن الزوج وحده قبل قوله أم لا (الواحد والیمین) وهو کما سیأتی فی نفس هذا الکتاب فی الطرف الثالث - عند رقم (68) - الدیون والأموال وعقود المعاوضات کالبیع وغیره، والجنایة التی توجب الدیة وغیر ذلک (فی الوصیة) فإنه تقبل شهادتهما فی إثبات ربع الوصیة - کما سیأتی عند رقم (71) - الطرف الثالث.
5- (38): قال فی المسالک: " والمراد بالسائل، بکفه من یباشر السؤال والأخذ بنفسه والسؤال فی الکف کنایة عنه " (مع الضرورة) لجوع أو مرض أو غیرهما.

الخامسة: تقبل شهادة الأجیر والضیف (1)، وإن کان لهما میل إلی المشهود له، لکن یرفع التهمة تمسکهما بالأمانة.

لواحق هذا الباب وهی ستة:

الأولی: الصغیر والکافر والفاسق المعلن (2)، إذا عرفوا شیئا، ثم زال المانع عنهم، فأقاموا تلک الشهادة قبلت، لاستکمال شرائط القبول. ولو أقامها أحدهم فی حال المانع فردت، ثم أعادها بعد زوال المانع، قبلت. وکذا العبد لو ردت شهادته علی مولاه، ثم أعادها بعد عتقه، أو الولد علی أبیه فردت ثم مات الأب وأعادها (3). أما الفاسق المستتر، إذا أقام فردت ثم تاب وأعادها، فهنا تهمة الحرص علی دفع الشبهة عنه، لاهتمامه بإصلاح الظاهر، لکن الأشبه القبول.

الثانیة: قیل: لا تقبل شهادة المملوک أصلا، وقیل: تقبل مطلقا، وقیل: تقبل إلا علی مولاه. ومنهم من عکس (4)، والأشهر القبول إلا علی المولی. ولو أعتق، قبلت شهادته علی مولاه. وکذا حکم المدبر والمکاتب المشروط. أما المطلق، إذا أدی من مکاتبته شیئا، قال فی النهایة: تقبل علی مولاه بقدر ما تحرر منه (5)، وفیه تردد، أقربه المنع.

الثالثة: إذا سمع الإقرار صار شاهدا، وإن لم یستدعه (6) المشهود علیه. وکذا لو سمع اثنین یوقعان عقدا، کالبیع والإجارة والنکاح وغیره. وکذا لو شاهد الغصب أو الجنایة. وکذا لو قال له الغریمان: لا تشهد علینا، فسمع منهما أو من أحدهما ما یوجب حکما، وکذا لو خبئ، فنطق المشهود علیه مسترسلا.

ص :916


1- (39): لصالح المؤجر والمضیف (بالأمانة) لعدالتهما.
2- (40): أی: یعلن الفسق والمعاصی ولا یسترها عن الناس (عرفوا شیئا) للشهادة وقت الصغر أو الکفر أو الفسق العلنی (زال المانع) فصار الصغیر بالغا، والکافر مسلما، والفاسق عادلا.
3- (41): کما لو شهد علی أبیه أن داره لزید، ثم مات الأب وانتقلت الدار إلی الورثة فأعاد الشهادة صحت لأنها لیست علی أبیه (المستتر) فسقه عن الناس.
4- (42): فقال: تقبل شهادة المملوک علی مولاه، دون غیره (وکذا حکم) فإنه لا تقبل شهادتهما علی المولی، وتقبل علی غیره (المشروط) وهو الذی لا یتحرر منه شئ حتی یؤدی تمام الثمن (أما المطلق) أی: المکاتب المطلق، وهو الذی یتحرر منه بنسبة ما أدی من ثمن رقبته.
5- (43): فلو کان قد أدی نصف الثمن، فشهد بألف دینار لزید علی عمرو، تقبل فی خمسمئة دینار، مع یمین عمرو المدعی.
6- (44): أی: لم یطلب منه السماع (الغریمان) طالب الحق، والمطلوب منه (لو خبأ) أی: ستر نفسه فی زاویة لکی لا یمتنع الغریم - مثلا - عن الاعتراف فیسمع اعترافه.

فی ضوابط الشهادة

الرابعة: التبرع بالشهادة قبل السؤال، یطرق التهمة (1) فیمنع القبول. أما فی حقوق الله، أو الشهادة للمصالح العامة فلا یمنع، إذ لا مدعی لها، وفیه تردد.

الخامسة: المشهور بالفسق إذا تاب، لتقبل شهادته، الوجه أنها لا تقبل حتی یستبان استمراره علی الفلاح. وقال الشیخ: یجوز أن یقول (2): تب أقبل شهادتک.

السادسة: إذا حکم الحاکم، ثم تبین فی الشهود ما یمنع القبول فإن کان متجددا بعد الحکم لم یقدح (3)، وإن کان حاصلا قبل الإقامة، وخفی عن الحاکم، نقض الحکم.

الوصف السادس: طهارة المولد فلا تقبل شهادة ولد الزنا أصلا، وقیل: تقبل فی الیسیر (4) مع تمسکه بالصلاح، وبه روایة نادرة. ولو جهلت حاله، قبلت شهادته، وإن نالته بعض الألسن.

الطرف الثانی فیما به یصیر شاهدا والضابط العلم، لقول تعالی: (ولا تقف ما لیس لک به علم) (5) ولقوله علیه السلام: وقد سئل عن الشهادة وقال: " هل تری الشمس؟

فقال: نعم، قال: علی مثلها فاشهد أو دع ".

ومستندها: إما المشاهدة، أو السماع، أو هما، فما یفتقر إلی المشاهدة، الأفعال، لأن آلة السمع لا تدرکها، کالغصب والسرقة والقتل والرضاع والولادة والزنا واللواط، فلا یصیر شاهدا بشئ من ذلک إلا مع المشاهدة ویقبل فیه شهادة الأصم (6). وفی

ص :917


1- (45): أی: یکون سببا لتهمة الحرص علی الشهادة.
2- (46): أی: یقول له حاکم الشرع.
3- (47): أی: لا یمنع عن العمل بالحکم، کما لو فسق الشاهد بعد الشهادة، أو کفر بعدها (نقض) أی: أبطل، فلو کان حکم بأن الدار الفلانیة لزید اعتمادا علی هؤلاء الشهود، ارجع الدار إلی من کانت فی یده وأخرجها من ید زید، ونحو ذلک.
4- (48): مثل الدینار، والدینارین (بالصلاح) أی: ظهر کونه شخصا صالحا (روایة نادرة) هی روایة عیسی بن عبد الله عن الصادق علیه السلام، ولم یعمل بها من فقهائنا سوی النادر کالشیخ فی النهایة (جهلت حاله) بأن لم یعلم کونه ولد زنا (قالته) أی: نسبته إلی الزنا، ما لم یثبت شرعا علیه.
5- (49): سورة الإسراء / آیة 37 یعنی: لا تتبع ما لم تعلمه (ولقوله) یعنی: النبی الأعظم صلی الله علیه وآله وسلم (علی مثلها فاشهد) أی: کما تری الشمس، لو رأیت شیئا فاشهد، أو کما تعلم بوجود الشمس لو علمت شیئا فاشهد.
6- (50): وهو الفاقد للسمع: لأن مثل ذلک لا یحتاج إلی السمع (لإثباته) إذا اختلف قوله (نادرة) عمل بها - کما فی المسالک - الشیخ فی النهایة وتلمیذه القاضی، وهی روایة جمیل عن الصادق علیه السلام وفی طریقها سهل بن زیاد.

روایة یؤخذ بأول قوله لا بثانیه وهی نادرة.

وما یکفی فیه السماع، فالنسب والموت والملک المطلق، لتعذر الوقوف علیه (1)

مشاهدة فی الأغلب.

ویتحقق کل واحد من هذه، بتوالی الأخبار من جماعة، لا بضمهم قید المواعدة، أو یستفیض ذلک حتی یتاخم العلم، وفی هذا عندی تردد.

وقال الشیخ: لو شهد عدلان فصاعدا (2)، صار السامع متحملا وشاهد أصل، ولا شاهدا علی شهادتهما، لأن ثمرة الاستفاضة الظن، وهو حاصل بهما، وهو ضعیف لأن الظن یحصل بالواحد.

فرع: لو سمعه یقول للکبیر: هذا ابنی وهو ساکت (3)، أو قال: هذا أبی وهو ساکت. قال فی المبسوط: صار متحملا لأن سکوته فی معرض ذلک رضا بقوله عرفا، وهو بعید لاحتماله غیر الرضا.

تفریع علی القول بالاستفاضة:

الأول: الشاهد بالاستفاضة (4) لا یشهد بالسبب، مثل البیع والهبة والاستغنام، لأن ذلک لا یثبت بالاستفاضة، فلا یعزی الملک إلیه مع إثباته بالشهادة المستندة إلی الاستفاضة. أما لو عزاه إلی المیراث صح، لأنه یکون عن الموت الذی یثبت بالاستفاضة، والفرق تکلف (5)، لأن الملک إذا ثبت بالاستفاضة لم تقدح الضمیمة م حصول ما یقتضی جواز الشهادة.

ص :918


1- (51): أی رؤیته بالعین (بتوالی) أی: تکاثر (قید المواعدة) أی: یستبعد فیهم أن یکونوا قد تواعدوا علی ذلک کما لو کان بعضهم روحانیا، وبعضهم کاسبا، وبعضهم موظفا، غیر أصدقاء، أو لم یکونوا فی محلة واحدة، ونحو ذلک (یستفیض) أی: یکثر (یتاخم) أی: یقرب قوة الظن من العلم.
2- (52): أی: أو أکثر من عدلین اثنین (شاهد أصل) أی: کمن شهد بنفسه (یحصل بالواحد) أیضا، ولو کان الظن معتبرا لم یجب الاثنینیة فی الشاهد، مع أنه غیر صحیح.
3- (53): أی: لم یقل الکبیر: لست أبا لک، بل سکت (متحملا) أی: جاز له أن یشهد عند الحاکم أن هذا أب لذاک، أو أخ له (لاحتماله) أی: یحتمل أن السکوت کان لغیر الرضا، بل لاستصغار المتکلم، أو نحوه.
4- (54): أی: من یشهد علی شئ لأجل استفاضته وکثرة تناقل الألسن له، إنما یشهد النتیجة، فیقول: هذا الفرش لزید، ولا یشهد بسبب الملک، مثل أنه ملکه بالبیع، أو بالهبة، أو بالاستفهام: أی: أخذه غنیمة عن الکتاب فی الحرب.
5- (55): أی: الفرق بین الموت وغیره، بثبوت الموت بالاستفاضة، وعدم ثبوت البیع والهبة والاستغنام بالاستفاضة، تکلف، أی: فرق بلا دلیل (الضمیمة) أی: کون الملک بسبب البیع، أو الهبة، أو غیرهما.

الثانی: إذا شهد بالملک مستندا إلی الاستفاضة، هل یفتقر إلی مشاهدة الید والتصرف (1)؟ الوجه: لا. أما لو کان لواحد ید، ولآخر سماع مستفیض، فالوجه ترجیح الید، لأن السماع قد یحتمل إضافة الاختصاص المطلق المحتمل للملک وغیره، ولا تزال الید بالمحتمل (2).

فی أحکام الشاهد

مسائل ثلاث:

الأولی: لا ریب أن المتصرف بالبناء والهدم والإجارة بغیر منازع (3) یشهد له بالملک المطلق. أما من فی یده دار، فلا شبهة فی جواز الشهادة له بالید. وهل یشهد له بالملک المطلق؟ قیل: نعم، وهو المروی، وفیه إشکال من حیث إن الید لو أوجبت الملک له، لم تسمع دعوی من یقول: الدار التی فی ید هذا لی، کما لا تسمع لو قال: ملک هذا لی (4).

الثانیة: الوقف والنکاح یثبت بالاستفاضة، أما علی ما قلناه (5) فلا ریب فیه.

وأما علی الاستفاضة المفیدة لغالب الظن، فلان الوقف للتأبید. فلو لم تسمع فیه الاستفاضة لبطلت الوقوف، مع امتداد الأوقات وفناء الشهود. وأما النکاح فلانا نقضی: بأن خدیجة علیها السلام زوجة النبی - صلی الله علیه وآله - کما نقضی بأنها أم فاطمة علیها السلام (6)، ولو قیل: إن الزوجیة تثبت بالتواتر، کان لنا أن نقول:

التواتر لا یثمر إلا إذا استند السماع إلی المحسوس. ومن المعلوم أن المخبرین لم یخبروا عن مشاهدة العقد، ولا عن إقرار النبی صلی الله علیه وآله، بل نقل الطبقات متصل إلی الاستفاضة التی هی الطبقة الأولی، ولعل هذا أشبه بالصواب.

الثالثة: الأخرس یصح منه تحمل الشهادة وأداؤها، ویبنی علی ما یتحققه (7)

ص :919


1- (56): فلو استفاض أن الدار الفلانیة لزید، فهل یلزم أن یری زیدا متصرفا فی هذه الدار؟ (ولآخر سماع) بأن استفاض أن هذه الدار لزید، وکان عمرو فیها، فتنازع زید وعمرو علی الدار کل منهما یقول إنها لی، فهل یشهد الرجل إنها لزید اعتمادا علی الاستفاضة، أو یشهد إنها لعمرو اعتمادا علی الید؟
2- (57): أی: الاحتمال لا یقطع حجیة الید، لأنها حجة مطلقا وإن احتمل الخلاف، أما الاستفاضة فلیست کذلک.
3- (58): أی: رأیناه یبنی دارا، أو یهدم دارا، أو یؤجر دارا، ولیس هناک من ینازعه یصح لنا أن نشهد عند الحاکم - إذا وجد بعد ذلک منازع - أن الدار له (بالملک المطلق) لا المقید بأنه من جهة الإرث، أو البیع، أو نحوهما.
4- (59): للتنافی بین کونه (ملک هذا) وبین کونه (لی) وعدم التنافی بین (ید فی هذا) وبین (لی).
5- (60): من مطلق الاستفاضة، أی: الشهرة والمعروفیة (لغالب الظن) الذی اشترطه بعضهم (للتأبید) أی: إلی الأبد (وفناء) موت.
6- (61): یعنی: النسب والزوجیة سواء، فکما یثبت النسب بالاستفاضة والشهرة، کذلک الزوجیة.
7- (62): أی: یفهمه (مترجمین) اثنین (علی شهادته) بل علی تفسیر مراده من شهادته.

الحاکم من إشارته. فإن جهلها، اعتمد فیها علی ترجمة العارف بإشارته. نعم یفتقر إلی مترجمین. ولا یکون المترجمان شاهدین علی شهادته، بل یثبت الحکم أصلا، لا بشهادة المترجمین فرعا.

الثالث: ما یفتقر إلی السماع والمشاهدة، کالنکاح والبیع والشراء والصلح والإجارة فإن حاسة السمع یکفی فی فهم اللفظ (1)، ویحتاج إلی البصر لمعرفة اللافظ، ولا لبس فی شهادة من اجتمع له الحاستان. أما الأعمی فتقبل شهادته فی العقد قطعا، لتحقق الآلة الکافیة فی فهمه. فإن انضم إلی شهادته معرفان، جاز له الشهادة علی العاقد، مستندا إلی تعریفهما، کما یشهد المبصر علی تعریف غیره. ولو لم یحصل ذلک، وعرف هو صوت العاقد معرفة یزول معها الاشتباه، قیل: لا یقبل لأن الأصوات تتماثل. والوجه أنها تقبل، فإن الاحتمال یندفع بالیقین، لأنا نتکلم علی تقدیره.

وبالجملة: فإن الأعمی تصح شهادته، متحملا ومؤدبا، عن علمه وعن الاستفاضة فیما یشهد به بالاستفاضة. ولو تحمل شهادة وهو مبصر ثم عمی، فإن عرف نسب المشهود، أقام الشهادة وإن شهد علی العین، وعرف الصوت یقینا جاز أیضا. أما شهادته علی المقبوض (2) فماضیة قطعا. وتقبل شهادته إذا تزاحم للحاکم عبارة حاضر عنده.

فی أقسام الحقوق

الطرف الثالث فی أقسام الحقوق وهی قسمان: حق الله سبحانه، وحق الآدمی.

والأول منه: ما لا یثبت إلا بأربعة رجال: کالزنا واللواط والسحق (3). وفی إتیان البهائم قولان، أصحهما ثبوته بشاهدین. ویثبت الزنا خاصة: بثلاثة رجال وامرأتین، وبرجلین وأربع نساء، غیر أن الأخیر لا یثبت به الرجم، ویثبت به الجلد،

ص :920


1- (63): أی: فهم معنی اللفظ (اللافظ) أی: المتکلم (لا لبس) لا اشتباه (الحاستان) البصر والسمع (الآلة الکافیة) السمع (فهمه) فهم معنی الکلام (معرفان) یعرفانه المتکلم (غیره) بأن هذا المتکلم هو زید مثلا (بالیقین) أی: یقین الأعمی أن المتکلم من هو؟ (علی تقدیره) تقدیر الیقین.
2- (64): من دینار، أو کتاب، أو قرش، أو غیر ذلک (عبارة حاضر) کما لو حضر عند الحاکم من لا یعرف الحاکم لعمته، فترجم الأعمی کلامه للحاکم.
3- (65): الزنا بین الرجل والمرأة، واللواط بین الذکرین، والسحق بین الأنثیین والحکمة فی ذلک إنها شهادة علی شخصین (إتیان البهائم) أی: وطء الحیوانات (قولان) قول بثبوته بأربعة شهود (خاصة) دون اللواط والسحق (الأخیر) یعنی: رجلین وأربع نساء (الجلد) فلو شهد رجلان وأربع نساء علی رجل محصن أو امرأة محصنة بالزنا لم یرجما، وإنما یجری علیهما الجلد فقط مئة (بغیر ذلک) کرجل وست نساء کما قیل شاذا.

ولا یثبت بغیر ذلک.

ومنه ما یثبت بشاهدین، وهو ما عدا ذلک، من الجنایات الموجبة للحدود کالسرقة وشرب الخمر والردة (1).

ولا یثبت شئ من حقوق الله تعالی: بشاهد وامرأتین، ولا بشاهد ویمین، ولا بشهادة النساء منفردات ولو کثرن.

وأما حقوق الآدمی: فثلاثة منها ما لا یثبت إلا بشاهدین وهو: الطلاق، والخلع، والوکالة، والوصیة إلیه (2)، والنسب، ورؤیة الأهلة. وفی العتق، والنکاح، والقصاص، تردد، أظهره ثبوته بالشاهد والمرأتین.

ومنها ما یثبت: بشاهدین، وشاهد وامرأتین، وشاهد ویمین (3).

وهو: الدیون، والأموال کالقرض والقراض والغصب.. وعقود المعاوضات:

کالبیع، والصرف، والسلم، والصلح، والإجارات، والمساقاة، والرهن، والوصیة له.. والجنایة التی توجب الدیة. وفی الوقف تردد، أظهره أنه یثبت بشاهد وامرأتین وبشاهد ویمین.

الثالث: ما یثبت بالرجال والنساء، منفردات ومنضمات (4).

وهو: الولادة والاستهلال، وعیوب النساء الباطنة. وفی قبول شهادة النساء منفردات فی الرضاع خلاف، أقربه الجواز.

ص :921


1- (66): یعنی ما یوجب الکفر (من حقوق الله تعالی) وإن کان مالا کالزکاة، والخمس، والکفارات والجزیة ونحوها.
2- (67): أی: جعله وصیا، فلو ادعی زید أنه وصی عمرو لم یقبل إلا بشاهدین (والنسب) مثل أن هذا أب لذاک، أو أخ، أو عم، أو خال، أو ابن أخ، أو أخت، أو غیر ذلک (الأهلة) جمع هلال، یعنی: هلال أول الشهر الذی یثبت به رمضان، وعید الفطر، وغیرهما (والقصاص) وهو ثبوت القصاص علیه بأن کانت جنایته عن عمد.
3- (68): أی: یمین المدعی (والأموال) التی للناس بعضهم علی بعض، لا لله کالزکاة ونحوها (والقراض) أی: المضاربة (والصرف) وهو بیع النقود بعضها ببعض کالدینار والدرهم (والسلم) وهو البیع الذی یعطی الثمن عاجلا والمثمن مؤجل (والوصیة له) بأن ادعی أن المیت أوصی له بألف دینار مثلا، فإنه یثبت ذلک بشاهد واحد ویمین، أو بشاهد وامرأتین أیضا (توجب الدیة) وهی شبه العمد، والخطأ المحض.
4- (69): فی المسالک: " ضابط هذا القسم ما یعسر اطلاع الرجال علیه غالبا " (الولادة) یعنی: ولدت المرأة، وذلک ینفع فی تمام العدة، والنفقة وغیر ذلک (والاستهلال) وأصله صوت المولود عند الولادة لیدل علی ولادته حیا فیرث (الباطنة) کالقرن، والرتق، دون مثل الجذام والجنون مما لا یخفی غالبا علی الرجال (فی الرضاع) یعنی: رضاع هذا الطفل من هذه المرأة مثلا (الجواز) أی: نفوذ شهادتهن.

وتقبل: شهادة امرأتین مع رجل - فی الدیون والأموال - (1)، وشهادة امرأتین مع الیمین. ولا تقبل فیه شهادة النساء منفردات، ولو کثرن.

وتقبل شهادة المرأة الواحدة: فی ربع میراث المستهل (2)، وفی ربع الوصیة. وکل موضع تقبل فیه شهادة النساء لا تقبل بأقل من أربع.

مسائل:

الأولی: الشهادة (3) لیست شرطا فی شئ من العقود إلا فی الطلاق، ویستحب فی النکاح، والرجعة. وکذا فی البیع.

الثانیة: حکم الحاکم یتبع للشهادة، فإن کانت محقة، نفذ الحکم باطنا وظاهرا، وإلا نفذ ظاهرا. وبالجملة الحکم ینفذ عندنا، ظاهرا لا باطنا. ولا یستبیح المشهود له، ما حکم له إلا مع العلم بصحة الشهادة أو الجهل بحالها (4).

الثالثة: إذا ادعی (5) من له أهلیة التحمل، وجب علیه، وقیل: لا یجب، والأول مروی. والوجوب علی الکفایة، ولا یتعین إلا مع عدم غیره ممن یقوم بالتحمل.

أما الأداء فلا خلاف فی وجوبه علی الکفایة، فإن قام غیره سقط عنه، وإن امتنعوا لحقهم الذم والعقاب. ولو عدم الشهود إلا اثنان، تعین علیهما. ولا یجوز لهما التخلف، إلا أن تکون الشهادة مضرة بهما ضررا غیر مستحق (6).

ص :922


1- (70): هذا تکرار من المصنف - قده - لما ذکره آنفا عند رقم (68): ولعله کرر تمهیدا لبیان عدم قبول شهادة النساء منفردات فیها والله العالم.
2- (71): فلو شهدت امرأة واحدة عادلة علی أن الطفل بکی أول الولادة ثم مات ثبت للطفل بربع المیراث، فلو کان میراثه - علی فرض حیاته أربعمئة، ورث بهذه الشهادة مئة فقط، ولو شهدت امرأتان عادلتان بذلک ثبت للطفل نصف المیراث، ولو شهدت ثلاث نساء عادلات ورث ثلاثة أرباع المیراث، ولو شهدت أربع نسوة عادلات ورث المیراث کله (ربع الوصیة) فلو شهدت امرأة عادلة واحدة أن زیدا أوصی لعمرو بمئة وأعطی لعمرو خمسة وعشرین (لا یثبت) أصلا فلو شهدت ثلاث نسوة بالرضاع علی القول بعدم قبول شهادة الواحدة - لا یثبت إلا بأربع نسوة. وما ذکر من ثبوت الربع والنصف والثلاثة الأرباع فی الوصیة والاستهلال فهو بنص خاص.
3- (72): أی: الإشهاد (فی شئ) أی: فی صحته.
4- (73): أما مع العلم ببطلان الشهادة فبمجرد الحکم لا یجعله حلالا، فلو حکم الحاکم الشرعی لزید بمال ویعلم زید بطلان الحکم للغفلة، أو السهو، أو کذب الشهود، أو عدم عدالتهم ونحو ذلک فلا یجوز له أخذ المال وإن کان الحکم صدر له.
5- (74): أی: طلب منه أن یأتی وینظر أو یسمع لیکون شاهدا وأهلیة التحمل، بأن یکون قابلا للأداء، ولا مانع شرعی له (مروی بل فی الذکر الحکیم أیضا قوله تعالی (ولا یأب الشهداء إذا ما دعوا) (علی الکفایة) فلو طلب من عشرة أشخاص تحمل الشهادة، فانطلق اثنان عدلان سقط الوجوب عن الباقین (الذم) العقلی (والعقاب) أی: استحقاق العقاب شرعا.
6- (75): الضرر المستحق، کما لو کان مثلا لزید علی عمرو دین ألف دینار، فإن شهد عمرو علی زید فی قضیة یطالبه بالألف، وإلا فیسامحه فإنه - لا یجوز لعمرو ترک الشهادة علی زید - مع عدم شهود آخرین فی القضیة - لمجرد أن زیدا یطالبه بدینه.

فی الشهادة

الطرف الرابع فی الشهادة علی الشهادة (1) وهی مقبولة: فی حقوق الناس، عقوبة کانت کالقصاص، أو غیر عقوبة کالطلاق والنسب والعتق، أو مالا کالقراض والقرض وعقود المعاوضات، أو ما لا یطلع علیه الرجال غالبا کعیوب النساء والولادة والاستهلال.

ولا تقبل فی الحدود، سواء کانت لله محضا کحد الزنا واللواط والسحق، أو مشترکة کحد السرقة والقذف علی خلاف فیهما.

ولا بدأن یشهد اثنان علی الواحد، لأن المراد إثبات شهادة الأصل وهو لا یتحقق بشهادة الواحد. فلو شهد علی کل واحد اثنان صح (2). وکذا لو شهد اثنان علی، شهادة کل واحد من شاهدی الأصل. وکذا لو شهد شاهد أصل، وهو مع آخر علی شهادة أصل آخر.

وکذا لو شهد اثنان علی جماعة (3)، کفی شهادة الاثنین علی کل واحد منهم. وکذا لو کان شهود الأصل شاهدا وامرأتین، فشهد علی شهادتهم اثنان، أو کان الأصل فیما یقبل فیه شهادتهن منفردات، کفی شهادة اثنین علیهن.

وللمتحمل مراتب، أتمها أن یقول شاهد الأصل: أشهد علی شهادتی أننی أشهد علی فلان بن فلان، لفلان بن فلان بکذا، وهو الاسترعاء (4). وأخفض منه أن یسمعه یشهد عند الحاکم، إذ لا ریب فی تصریحه هناک بالشهادة. ویلیه أن یسمعه یقول: أنا أشهد لفلان بن فلان علی فلان بن فلان بکذا. ویذکر السبب، مثل أن یقول: من

ص :923


1- (76): وهی مثلا: أن یشهد زید وعمرو معا: أن محمدا وعلیا شهدا أن هذه الدار لزید (المعاوضات) کالبیع، والإجارة، والرهن، والصلح وغیرها (مشترکة) بین حق الله وحق الناس (السرقة) فإنها حق الله یقطع الید. وللناس باسترجاع المال (والقذف) وهو کالسرقة (خلاف فیهما) فالمشهور عند الفقهاء إنهما کسائر الحدود لا تقبل الشهادة علی الشهادة فیهما.
2- (77): کما لو شهد زید وعمرو: أن محمدا وعلیا شهدا أن هذه الدار لزید (المعاوضات) کالبیع، والإجارة، والرهن، شهد زید وعمرو: أن محمدا وعلیا شهدا لزید بالدار (أصل آخر) کما لو شهد محمد بأن الدار لزید، وشهد محمد وعمرو: بأن علیا شهد بالدار لزید.
3- (78): کما لو شهد عند الحاکم زید وعمرو: أن محمدا وعلیا وباقرا وصادقا شهدوا علی فلان بالزنا (منفردات) کعیوب النساء، واستهلال المولود، والولادة.
4- (79): أی: طلب الشاهد الأصل رعایة شهادته من الشاهد الفرع.

ثمن ثوب أو عقار إذ هی صورة جزم وفیه تردد (1).

أما لو لم یذکر سبب الحق، بل اقتصر علی قوله: أنا أشهد لفلان علی فلان بکذا، لم یصر متحملا لاعتیاد التسامح بمثله. وفی الفرق بین هذه وبین ذکر السبب إشکال.

ففی صورة الاسترعاء یقول (2): أشهدنی فلان علی شهادته.

وفی صورة سماعه عند الحاکم، یقول: أشهد أن فلانا شهد عند الحاکم بکذا. وفی صورة سماعه لا عنده یقول: أشهد أن فلانا شهد علی فلان لفلان بکذا، بسبب کذا.

ولا تقبل شهادة الفرع، إلا عند تعذر حضور شاهد الأصل.

ویتحقق العذر: بالمرض، وما ماثله (3)، وبالغیبة. ولا تقدیر لها، وضابطه مراعاة المشقة علی شاهد الأصل فی حضوره.

ولو شهد شاهد الفرع، فأنکر شاهد الأصل (4). فالمروی العمل بشهادة أعدلهما. فإن تساویا أطرح الفرع، وهو یشکل بما أن الشرط فی قبول الفرع عدم الأصل. وربما أمکن، لو قال الأصل: لا أعلم.

ولو شهد الفرعان ثم حضر شاهد الأصل، فإن کان بعد الحکم (5)، لم یقدح فی الحکم، وافقا أو خالفا. وإن کان قبله، سقط اعتبار الفرع، وبقی الحکم لشاهد الأصل. ولو تغیرت حال الأصل بفسق أو کفر، لم یحکم بالفرع، لأن الحکم مستند إلی شهادة الأصل.

وتقبل شهادة النساء علی الشهادة، فیما یقبل فیه شهادة النساء منفردات، کالعیوب

ص :924


1- (80): لاحتمال أن یکون وجه الحق عند الشاهد بما لا یثبت به عند الحاکم (إشکال) بل ینبغی جعل المدار علی حصول العلم للحاکم بالشهادة.
2- (81): أی: یقول الشاهد الفرع (لا عنده) أی: لا عند الحاکم (بسبب کذا) کان یقول: أشهد أن زیدا شهد لعمرو علی محمد بألف دینار بسبب شراء دار منه.
3- (82): من ضعف، وشیخوخة ونحوهما (وبالغیبة) أی: یکون غائبا عن البلد.
4- (83): أی: قال أنا لم أقل ذلک (تساویا) فی العدالة، أو لم یعلم إلا عدلیة بینهما (عدم الأصل) فإن وجد الأصل فلا اعتبار للفرع حتی یتعارضان (وربما أمکن) التعارض.
5- (84): أی: بعدما أصدر الحکم (واقفا) شاهد الأصل.

الباطنة (1) والاستهلال والوصیة، وفیه تردد، أشبهه المنع.

ثم الفرعان إن سمیا الأصل وعدلاه (2)، قبل. وإن سمیاه ولم یعدلاه سمعها الحاکم، وبحث عن الأصل، وحکم مع ثبوت ما یقتضی القبول، وطرح مع ثبوت ما یمنع القبول لو حضر وشهد. أما لو عدلاه ولم یسمیاه لم یقبل.

ولو أقر باللواط أو بالزنا بالعمة أو الخالة أو بوطء البهیمة، ثبت بشهادة شاهدین.

وتقبل فی ذلک الشهادة علی الشهادة. ولا یثبت بها حد ویثبت انتشار حرمة النکاح (3)

وکذا لا یثبت التعزیر فی وطء البهیمة، ویثبت تحریم الأکل فی المأکولة، وفی الأخری وجوب بیعها فی بلد آخر.

فی اشتراط توارد الشاهدین

الطرف الخامس فی اللواحق وهی قسمان:

الأول: فی اشتراط توارد الشاهدین علی المعنی الواحد (4) ویترتب علیه مسائل:

الأولی: توارد الشاهدین علی الشئ الواحد، شرط فی القبول. فإن اتفقا معنی، حکم بهما وإن اختلفا لفظا، إذ لا فرق بین أن یقولا غصب وبین أن یقول، أحدهما غصب والآخر انتزع. ولا یحکم لو اختلفا معنی، مثل أن یشهد أحدهما بالبیع والآخر بالإقرار بالبیع (5)، لأنهما شیئان مختلفان. نعم، لو حلف مع أحدهما ثبت.

الثانیة: لو شهد أحدهما أنه سرق نصابا (6) غدوة، وشهد الآخر أنه سرق عشیة، لم یحکم بها لأنها شهادة علی فعلین. وکذا لو شهد الآخر، أنه سرق ذلک بعینه عشیة،

ص :925


1- (85): مثل القرن، والرتق، ونحوهما.
2- (86): کما لو قالا: سمعنا زیدا وهو عادل یشهد بکذا (ما یقتضی القبول) وهو العدالة (عدلاه ولم یسمیاه) بأن قالا: سمعنا رجلا عادلا یشهد بکذا.
3- (87) حرمة نکاح أم وأخت وبنت الملوط، وحرمة نکاح بنت العمة والخالة، (لا یثبت التعزیر) لأنه حد الله تعالی لا یثبت بالشهادة علی الشهادة (فی المأکولة) أی: البهیمة الموطوءة التی یراد أکلها (وفی الأخری) التی یراد رکوبها کالخیل والبغال والحمیر.
4- (88): أی: لزوم عدم اختلاف شهادتهما فی المعنی.
5- (89): بأن یقول شاهد: باع زید داره لعمرو، ویقول الشاهد الثانی: أقر زید عندی ببیع داره لعمرو (لو حلف) لأن المال یثبت بشاهد واحد مع یمین المدعی.
6- (90): النصاب یعنی المقدار المعین الذی یثبت بسرقته قطع الید، وهو أقله ربع دینار ذهب مع بقیة الشرائط (غدوة) أی: صباحا (فعلین) لأن ما سرقه صباحا غیر ما سرقه عشیة (ذلک بعینه) بأن قال شاهد: زید سرق الفرش الفلانی صباحا، وقال الثانی: بل سرقه لیلا.

لتحقق التعارض، أو لتغایر الفعلین.

الثالثة: لو قال أحدهما سرق دینارا، وقال الآخر درهما، أو قال أحدهما سرق ثوبا أبیض، وقال الآخر أسود، ففی کل واحد منهما یجوز أن یحکم مع أحدهما ومع یمین المدعی، لکن یثبت له الغرم، ولا یثبت القطع. ولو تعارض فی ذلک بینتان (1) علی عین واحدة، سقط القطع للشبهة، ولم یسقط الغرم. ولو کان تعارض البینتین لا علی عین واحدة، ثبت الثوبان والدرهمان (2).

الرابعة: لو شهد أحدهما، أنه باعه هذا الثوب غدوة بدینار وشهد له الآخر إنه باعه ذلک الثوب بعینه فی ذلک الوقت بدینارین، لم یثبتا لتحقق التعارض، وکان له (3)

المطالبة بأیهما شاء مع الیمین. ولو شهد له مع کل واحد شاهد آخر، ثبت الدیناران.

ولا کذلک لو شهد، واحد بالإقرار بألف والآخر بألفین، فإنه یثبت الألف بهما والآخر بانضمام الیمین. ولو شهد بکل واحد شاهدان، یثبت ألف بشهادة الجمیع، والألف الآخر بشهادة اثنین. وکذا لو شهد إنه (4) سرق ثوبا قیمته درهم، وشهد آخر إنه سرق وقیمته درهمان، ثبت الدرهم بشهادتهما، والآخر بالشاهد والیمین. ولو شهد بکل صورة شاهدان، ثبت الدرهم بشهادة الجمیع، والآخر بشهادة الشاهدین بهما. ولو شهد أحدهما بالقذف غدوة والآخر عشیة. أو بالقتل کذلک، لم یحکم بشهادتهما، لأنها شهادة علی فعلین. أما لو شهد أحدهما بإقراره بالعربیة، والآخر بالعجمیة، قبل لأنه إخبار عن شئ واحد.

فی الطوارئ

القسم الثانی: فی الطوارئ (5) وهی مسائل الأولی: لو شهدا ولم یحکم بهما، فماتا، حکم بهما (6). وکذا لو شهدا ثم زکیا

ص :926


1- (91): یعنی: شاهدان عدلان قالا: زید سرق الثوب الفلانی صباحا، وقال شاهدان عدلان آخران بل سرقه لیلا (للشبهة) لأن الحدود تدرأ بالشبهات.
2- (92): الثوبان الأبیض والأسود إذا شهد بکل منهما بینة، والدینار والدرهم کذلک، قوله (الدرهمان) مثل (القمران) للقمر والشمس.
3- (93): أی: للمدعی بأن یحلف علی الدینار، فیثبت له الدینار، أو یحلف علی الدینارین فیثبت له دیناران (شاهد آخر) أی: شهد اثنان ببیعه دینارا، وشهد اثنان ببیعه دینارین، فإنه یثبت الدیناران (بالإقرار بألف) أی: قال أحد الشاهدین: أقر زید بألف لعمرو، وقال الشاهد الثانی: أمر زید بألفین لعمرو (بانضمام الیمین) من المدعی.
4- (94): مثلا: شهد زید بأن عمر أسرق.
5- (95): أی: الأمور التی تعرض علی الشهادة بعد أدائها من موت أو فسق أو کفر، أو تزکیة أو غیر ذلک.
6- (96): بعد موت الشاهدین، لأنه لا یشترط حیاة الشاهدین وقت الحکم (زکیا) أی ثبتت عدالتهما وقت الشهادة.

بعد الموت.

الثانیة: لو شهدا ثم فسقا قبل الحکم، حکم بهما، لأن المعتبر بالعدالة عند الإقامة. ولو کان حقا لله کحد الزنا، لم یحکم لأنه مبنی علی التخفیف، ولأنه نوع شبهة (1). وفی الحکم بحد القذف والقصاص تردد، أشبهه الحکم لتعلق حق الآدمی به.

الثالثة: لو شهدا لمن یرثانه (2)، فمات قبل الحکم، فانتقل المشهود به إلیهما، لم یحکم لهما بشهادتهما.

الرابعة: لو رجعا عن الشهادة قبل الحکم، لم یحکم. ولو رجعا بعد الحکم والاستیفاء (3) وتلف المحکوم به، لم ینقض الحکم وکان الضمان علی الشهود. ولو رجعا بعد الحکم وقبل الاستیفاء، فإن کان حدا لله نقض الحکم للشبهة الموجبة للسقوط. وکذا لو کان للآدمی کحد القذف أو مشترکا کحد السرقة. وفی نقض الحکم لما عدا ذلک (4)

من الحقوق، تردد. أما لو حکم وسلم، فرجعوا والعین قائمة، فالأصح إنه لا ینقض ولا تستعاد العین. وفی النهایة ترده علی صاحبها، والأول أظهر.

الخامسة: المشهود به إن کان قتلا أو جرحا فاستوفی (5) ثم رجعوا فإن قالوا تعمدنا اقتص منهم، وإن قالوا: أخطأنا کان علیهم الدیة. وإن قال بعضهم تعمدنا، وبعض أخطأنا، فعلی المقر بالعمد القصاص وعلی المقر بالخطأ نصیبه من الدیة، ولولی الدم قتل المقرین بالعمد أجمع ورد الفاضل عن دیة صاحبه (6). وله قتل البعض ویرد الباقون قدر جنایتهم ولو قال أحد شهود الزنا بعد رجم المشهود علیه تعمدت، فإن

ص :927


1- (97): وقد ورد فی الحدیث الشریف (تدرأ الحدود بالشبهات) (وفی الحکم) إذا فسق الشهود قبل الحکم.
2- (98): کما لو شهد ابنان لأبیهما، فمات الابن قبل أن یحکم بالمال للأب (لم یحکم) لأنهما أصبحا مدعیین.
3- (99): أی تنفیذ الحکم (المحکوم به) المال غیر (ومشترکا) بین حق الله وحق الإنسان کالسرقة فإن حق الله قطع یده، وحق الإنسان استعادة المال منه.
4- (100): أی: غیر الحدود من حقوق الله، والناس، سواء کانت مالیة أم غیرها، کالخمس والزکاة، والبیع والشراء وغیر ذلک (أظهر) لأن رجوعهم کالإقرار بما فی ید الغیر.
5- (101): کما لو شهدت البینة أن زیدا عمدا قتل عمرا، أو قطع ید عمرو، فقطع الحاکم ید زید أو قتله قصاصا (تعمدنا) أی: کذبنا عمدا (نصیبه من الدیة) فإن کانت الدیة ألف دینار - لأنها دیة رجل مسلم - وکان الشهود اثنین، فاعترف أحدهما بالخطأ فعلیه خمسمئة دینار، وإن کانت الدیة خمسمئة - لقطع ید رجل، أو قتل امرأة مسلمة لأن دیتها نصف دیة الرجل - فعلی الشاهد المخطئ مئتین وخمسین دینارا، وهکذا دوالیک.
6- (102): أی: المقتول ظلما (الباقون) من الشهود علی ولی الشاهد المقتول (تعمدت) أی: کذبت عمدا.

صدقه الباقون، کان لأولیاء الدم قتل الجمیع، ویردون (1) ما فضل عن دیة المرجوم.

وإن شاؤوا قتلوا واحدا، ویرد الباقون تکملة دیته بالحصص بعد وضع نصیب المقتول.

وإن شاؤوا قتلوا أکثر من واحد، ویرد الأولیاء (2) ما فضل من دیة صاحبهم، وأکمل الباقون من الشهود ما یعوز بعد نصیب المقتولین. أما لو لم یصدقه الباقون، لم یمض إقراره إلا علی نفسه فحسب (3). وقال فی النهایة یقتل ویرد علیه الباقون ثلاثة أرباع الدیة ولا وجه له. ولو شهدا بالعتق فحکم (4)، ثم رجعا. ضمنا القیمة تعمدا أو خطأ، لأنهما أتلفاه بشهادتهما.

السادسة: إذا ثبت أنهم شهدوا بالزور (5)، نقض الحکم واستعید المال. وإن تعذر، غرم الشهود، ولو کان قتلا، ثبت علیهم القصاص وکان حکمهم حکم الشهود إذا أقروا بالعمد. ولو باشر الولی القصاص واعترف بالتزویر (6)، لم یضمن الشهود، وکان القصاص علی الولی.

السابعة: إذا شهدا بالطلاق ثم رجعا (7)، فإن کان بعد الدخول لم یضمنا، وإن کان قبل الدخول، ضمنا نصف المهر المسمی، لأنهما لا یضمنان إلا ما دفعه المشهود علیه بسبب الشهادة.

فی مسائل الطوارئ

فروع:

الأول: إذا رجعا معا، ضمنا بالسویة. وإن رجع أحدهما، ضمن النصف. ولو

ص :928


1- (103): أی: یود أولیاء الدم (المقتول) من الشهود.
2- (104): أولیاء المرحوم (صاحبهم) المرجوم (بعد نصیب المقتولین) مثاله، زید وعمرو وبکر وخالد شهدوا علی إحسان بالزنا المحصن فرجم، ثم اعترفوا بتعمد الکذب، فقتل ولی إحسان زیدا وعمرا، فحینئذ یؤخذ من کل من بکر وخالد مئتین وخمسین دینارا، ویضیف ولی إحسان ألفا، فیعطی کل لولی زید سبعمئة وخمسین ولولی عمرو سبعمئة وخمسین.
3- (105): فأما یؤخذ منه حصته من الدیة، أو یقتل ویرد علیه ولی المقتول ظلما تکملة دیته (ولا وجه له) لأن الباقون ماضیة شهادتهم ظاهرا.
4- (106): أی: فحکم حاکم الشرع بعتقه (تعمدا أو خطأ فی الشهادة (أتلفاه) وفی الاتلاف ضمان سواء عمدا أو غیر عمد.
5- (107): أی: بالکذب، وإن لم یعترفوا بذلک (واستعید المال) ممن أعطی له (تعذر) بأن کان المال قد تلف، أو ذهب آخذ المال ولم یعرف مکانه، أو مات ولم یعلم أین المال أو غیر ذلک (عزم الشهود) أی: أخذ منهم مثل المال أو قیمته.
6- (108): یعنی: لو کان الولی قتل بنفسه بعنوان القصاص، ثم اعترف بعلمه بتزویر الشهود، کان القتل علی الولی، وعلی الشهود التعزیر لشهادة الزور، والتشهیر والتسفیر من بلده.
7- (109): وقالا: کذبنا والمرأة غیر مطلقة (بعد الدخول) بعد تزوجها ودخول الزوج الثانی بها (لم یضمنا) لأن الدخول بنفسه موجب لتمام المهر علی الواطئ ولو کان شبهة (قبل الدخول) وبعد العقد (المسمی) الذی عینه الزوج الثانی (بسبب الشهادة) لا ما کان بسبب الوطء.

ثبت بشاهد وامرأتین فرجعوا، ضمن الرجل النصف وضمنت کل واحدة الربع. ولو کان عشر نسوة مع شاهد، فرجع الرجل، ضمن السدس (1)، وفیه تردد.

الثانی: لو کان الشهود ثلاثة، ضمن کل واحد منهم الثلث، ولو (2) رجع واحد منفردا، وربما خطر أنه لا یضمن، لأن فی الباقین ثبوت الحق، ولا یضمن الشاهد ما یحکم به بشهادة غیره للمشهود له. والأول اختیار الشیخ رحمه الله، وکذا لو شهد رجل وعشر نسوة فرجع ثمان منهن، قیل: (3) کان علی کل واحدة نصف السدس، لاشتراکهم فی نقل المال، والإشکال فهی کما فی الأول.

الثالث: لو حکم، فقامت البینة بالجرح مطلقا (4)، لم ینقض الحکم لاحتمال التجدد بعد الحکم ولو تعین الوقت، وهو متقدم علی الشهادة نقض. ولو کان بعد الشهادة، وقبل الحکم، لم ینقض وإذا نقض الحکم، فإن کان قتلا أو جرحا فلا قود (5)، والدیة فی بیت المال ولو کان المباشر للقصاص هو الولی، ففی ضمانه تردد.

والأشبه أنه لا یضمن، مع حکم الحاکم وإذنه. ولو قتل (6): بعد الحکم وقبل الإذن ضمن الدیة. أما لو کان مالا، فإنه یستعاد إن کانت العین باقیة. وإن کانت تالفة، فعلی المشهود له، لأنه ضمن بالقبض بخلاف القصاص (7). ولو کان معسرا، قال الشیخ: ضمن الإمام، ویرجع به علی المحکوم له إذا أیسر، وفیه إشکال من حیث استقرار الضمان علی المحکوم له، بتلف المال فی یده، فلا وجه لضمان الحاکم.

ص :929


1- (110): وعلی النسوة العشر خمسة أسداس، علی کل واحدة نصف السدس (وفیه تردد) لاحتمال أن یکون النصف علی الرجل مطلقا لأنه نصف البینة وبه قول.
2- (111): یعنی: حتی ولو رجع واحد منفردا، وبقی الشاهدان الآخران علی شهادتهما وثبوت الحق بشهادتهما دون الشاهد الثالث (وربما خطر) ببال بعض الفقهاء (ولا یضمن الشاهد) یعنی: الشاهد الثالث لا یضمن شیئا برجوعه إذ الحکم قائم بشهادة الشاهدین الآخرین (والأول) وهو ضمان الثلث برجوع الشاهد الثالث وإن قامت البینة بالشاهدین الآخرین.
3- (112): وهو قول الشیخ الطوسی رضوان الله علیه (والإشکال) بأن البینة قائمة برجل وامرأتین ولا أثر لرجوع الشهادة من النسوة.
4- (113): بالجرح: أی تفسیق الشهود (مطلقة) أی: لم تعین وقت فسقهم (التجدد) أی: تجدد فسق الشهود بعد شهادتهم (متقدم) کما لو قال الجرح: الشهود فسقوا فی شهر رمضان، فی حین کانت شهادتهم بعد شهر رمضان (ولو کان) أی: وقت الجرح، لاستصحاب العدالة حین الشهادة.
5- (114): أی: لا قصاص فی بیت المال لأنه من اشتباه الحاکم.
6- (115): أی: قتل الولی بعد صدور الحکم بالقتل من الحاکم ولکن قبل أن یأذن للولی خاصة بالقتل.
7- (116): فإنه خطأ الحاکم (إذا أیسر) أی: صار صاحب یسار وقدرة علی أداء المال.

فی أحکام الشهادة

مسائل:

الأولی: إذا شهد اثنان (1) أن المیت أعتق أحد ممالیکه وقیمته الثلث وشهد آخران أو الورثة أن العتق لغیره وقیمته الثلث، فإن قلنا المنجزات من الأصل، عتقا. وإن قلنا: تخرج من الثلث، فقد أعتق أحدهما. فإن عرفنا السابق، صح عتقه، وبطل الآخر. وإن جهل، استخرج بالقرعة. ولو اتفق عتقهما فی حالة واحدة (2)، قال الشیخ: یقرع بینهما ویعتق المقروع. ولو اختلفت قیمتهما، أعتق المقروع. فإن کان بقدر الثلث صح وبطل الآخر، وإن کان أزید صح العتق منه فی القدر الذی یحتمله الثلث، وإن نقص أکملنا الثلث من الآخر.

الثانیة: إذا شهد شاهدان بالوصیة لزید (3)، وشهد من ورثته عدلان أنه رجع عن ذلک وأوصی لخالد، قال الشیخ یقبل شهادة الرجوع، لأنهما لا یجران نفعا، وفیه إشکال من حیث إن المال یؤخذ من یدهما، فهما غریما المدعی.

الثالثة: إذا شهد شاهدان لزید بالوصیة (4)، وشهد شاهد بالرجوع وأنه أوصی لعمرو، کان لعمرو أن یحلف مع شاهده، لأنها شهادة منفردة لا تعراض الأولی.

الرابعة: لو أوصی بوصیتین منفردتین، فشهد آخران أنه رجع عن إحداهما، قال الشیخ:

لا یقبل، لعدم التعیین، فهی کما لو شهد بدار لزید أو عمرو (5).

ص :930


1- (117): من العدول، وهی البینة الشرعیة (آخران) بینة أخری (من الأصل) أی: أصل مال المیت وإن کان أکثر من الثلث (السابق) أی: عتق أیهما کان قبل الآخر.
2- (118): کما لو شهدت کل بینة أنه أعتق العبد أول طلوع الشمس من یوم الجمعة أول شهر رمضان من سنة ألف وأربعمئة هجریة - مثلا (المقروع) أی: العبد الذی خرجت القرعة باسمه (یحتمله الثلث) أی: بمقدار ثلث أموال المیت (من الآخر) أی: یعتق من العبد الثانی بمقدار یکمل به ثلث أموال المیت - مثلا -: لو کان ثلث المیت مئة دینار، وکانت قیمة العبد الذی خرجت القرعة باسمه ثمانین دینارا، وکانت قیمة العبد الآخر مئة دینار، أعتق من الآخر خمسة.
3- (119): أی: جعل زید وصیا له (نفعا) إذ الوصی سواء کان زید أو خالدا فالمال خارج عن ید الورثة (غریما المدعی) وهو زید.
4- (120): مثلا: شهدت بینة بأن المیت أوصی لزید بالکتاب الفلانی، ثم شهد عادل واحد بأن المیت رجع بعد ذلک وأوصی بهذا الکتاب لعمرو، فإن حلف عمرو علی ذلک کان الکتاب له، لأنه لیس معارضا للبینة - إذ مع معارضة البینة مع شاهد ویمین تقدم البینة - إذ لا ینفی البینة، بل یقول برجوع المیت بعد الاعتراف بما تقوله البینة (نعم) لو قالت البینة لم یرجع المیت عن هذه الوصیة، عارضت الشاهد الواحد، وتقدمت علیه.
5- (121): أی: قالت البینة أوصی المیت بهذه الدار (ما لزید أو لعمرو، فإن الوصیة تسقط بنظر الشیخ الطوسی قده للابهام) وفی المسالک: " هناک وجهان آخران (أحدهما) القرعة (ثانیهما) التقسیم بینهما لانحصار الحق بینهما والقرعة لا تخلو عن قوة ".

الخامسة: إذا ادعی العبد العتق، وأقام بینة تفتقر إلی البحث (1) ولو سأل التفریق حتی تثبت التزکیة، قال فی المبسوط: یفرق. وکذا قال لو أقام مدعی المال شاهدا واحدا، وادعی أن له آخر، وسأل حبس الغریم، لأنه متمکن من إثبات حقه بالیمین. وفی الکل إشکال، لأنه تعجیل العقوبة قبل ثبوت الدعوی.

ص :931


1- (122): أی: تحتاج إلی تفتیش حال البینة لیعلم حالها من العدالة وعدمها، فالبحث والتفتیش علی الحاکم، لا علی العبد (التزکیة) أی: لو طلب العبد من الحاکم أن یفرق بینه وبین مولاه حتی یستعلم حال البینة أجابه الحاکم إلیه وفی المسالک: " وربما کان أمة فلولا التفرقة لم یؤمن أن یواقعها وهو ضرر عظیم " (أن له آخر) أی: شاهدا ثانیا (الغریم) أی: المدیون (لأنه تعجیل) فالتفریق بین المولی وعبده أو أمته عقوبة للمولی قبل ثبوت الحق، وکذا حبس الغریم عقوبة قبل ثبوت الحق. والله العالم.

کتاب الحدود والتعزیرات فی حد الزنا

اشارة

کتاب الحدود والتعزیرات کل ما له عقوبة مقدرة (1)، یسمی حدا. وما لیس کذلک، یسمی تعزیرا.

وأسباب الأول ستة: الزنا، وما یتبعه (2)، والقذف، وشرب الخمر، والسرقة، وقطع الطریق.

والثانی أربعة: البغی، والردة، وإتیان البهیمة، وارتکاب ما سوی ذلک من المحارم.

فلنفرد لکل قسم بابا، عدا ما یتداخل أو ما سبق.

الباب الأول: فی حد الزنا والنظر فی: الموجب (3)، والحد، واللواحق.

أما الموجب: فهو إیلاج الإنسان ذکره، فی فرج امرأة محرمة، من غیر عقد ولا ملک ولا شبهة. ویتحقق ذلک بغیبوبة الحشفة، قبلا أو دبرا.

ویشترط فی تعلق الحد، العلم بالتحریم (4)، والاختیار والبلوغ. وفی تعلق الرجم - مضافا إلی ذلک - الإحصان.

ولو تزوج محرمة: کالأم، والمرضعة، والمحصنة (5)، وزوجة الولد، وزوجة الأب فوطأ مع الجهل بالتحریم فلا حد. ولا ینهض العقد بانفراده، شبهة فی سقوط

ص :932


1- (1): أی: معینة کقطع الید، أو القتل، أو جلد مئة سوط، ونحو ذلک (تعزیرا) مثل من یغتاب یضرب بمقدار التأدیب ولا عدد معین له بل هو موکول إلی نظر الحاکم الشرعی.
2- (2): من اللواط، والسحق، والقیادة (والقذف) وهو نسبة شخص إلی الزنا ونحوه (البغی) الظلم (والردة) من الإسلام إلی الکفر (وإتیان البهیمة) وطء الحیوانات (المحارم) المحرمات من کذب، وإفطار عمد نهار فی شهر رمضان، وغیرهما.
3- (3): أی: سبب الحد (إیلاج) إدخال (الحشفة) رأس الذکر بمقدار حد الختان.
4- (4): أی: یعلم أن الزنا حرام (الإحصان) سیأتی تفصیل معناه بعد قلیل من الماتن قده.
5- (5): أی: امرأة لها زوج (ولا ینهض) یعنی: المرأة الحرام مجرد العقد علیها لا یکون سببا لدفع الحد إذا لم یکن جاهلا بالتحریم خلافا لما عن أبی حنیفة من أن العقد سقط للحدود ولو کان علی الأم والأخت فوطأها عالما بالتحریم - نعوذ بالله من أمثال ذلک - (استأجرها) بعنوان الإجارة (لم یسقط) خلافا لما عن أبی حنیفة من سقوط الحد ولو کان عالما بالتحریم وکان استئجار الأم والأخت.

الحد. ولو استأجرها للوطء، لم یسقط بمجرده، ولو توهم الحل به سقط، وکذا یسقط فی کل موضع یتوهم الحل، کمن وجد علی فراشه امرأة فظنها زوجته فوطأها. ولو تشبهت له فوطأها، فعلیها الحد دونه. وفی روایة یقام علیها الحد جهرا وعلیه سرا، وهی متروکة (1). وکذا یسقط لو أباحته نفسها، فتوهم الحل.

ویسقط الحد مع الإکراه، وهو یتحقق فی طرف المرأة قطعا. وفی تحققه فی طرف الرجل، تردد. والأشبه إمکانه، لما یعرض من میل الطبع المزجور بالشرع. ویثبت للمکرهة علی الواطئ مثل مهر نسائها، علی الأظهر.

ولا یثبت الإحصان الذی یجب معه الرجم (2)، حتی یکون الواطئ بالغا حرا، ویطأ فی فرج مملوک بالعقد الدائم أو الرق، متمکن منه یغدو علیه ویروح. وفی روایة مهجورة: دون مسافة التقصیر (3). وفی اعتبار کمال العقل خلاف. فلو وطأ المجنون عاقلة، وجب علیه الحد رجما أو جلدا، هذا اختیار الشیخین رحمهما الله، وفیه تردد.

ویسقط الحد بادعاء الزوجیة (4)، ولا یکلف المدعی بینة ولا یمینا. وکذا بدعوی ما یصلح شبهة بالنظر إلی المدعی.

والإحصان فی المرأة کالإحصان فی الرجل (5)، لکن یراعی فیها کمال العقل إجماعا.

ص :933


1- (6): لم یعمل بها معظم فقهائنا مضافا إلی ضعف سندها (إباحة نفسها) أی: قالت للرجل: (أبحت نفسی لک) من دون عقد (فی طرف المرأة) بأن یکرهها الرجل علی الزنا معها (تردد) لأنه قیل لا یتحقق الإکراه، إذ مع عدم المیل لا ینتشر العضو (إمکانه) لأن الطبع یمیل إلی الزنا لکنه ملجم من جهة منع الشرع، فإذا کان إکراه یرفع منع الشرع أمکن تحقق الزنا (علی الأظهر) ومقابلة قول نادر بعدم المهر وهو عجیب.
2- (7): یعنی: الزانی المحصن الذی حده الرجم یجب توفر عدة شروط فیه، فإن فقد واحد من هذه الشروط لا یرجم (الأول) البلوغ (الثانی) الحریة (الثالث) أن تکون له زوجة بعقد دائم لا منقطع، أو مملوکة یطأها بملک الیمین (الرابع) أن تکون الزوجة أو المملوکة فی متناولة حیثما أراد صباحا أو مساء، بأن لا یکون بعیدا عنها، أو مریضة لا یمکنه وطأها، أو سجینا هو أو هی لا یقترب منها، ونحو ذلک.
3- (8): وهی أربعة فراسخ ذهابا، وأربعة إیابا (رجما أو جلدا) أی: الرجم إن کان محصنا، والجلد إن لم یکن محصنا (وفیه تردد) إذ المجنون لا تکلیف له فکیف یرجم أو یحد؟
4- (9): فلو جامع رجل امرأة، ثم ادعی إنها زوجته سقط عند الحد وإن لم یثبت الزوجیة، لأنها شبهة تدرأ بها الحد (بالنظر إلی المدعی) أی: یحتمل فی حقه هذا الاشتباه، فلو ادعی رجل فأمثل عالم الأحکام الشرعیة بأنه یجوز الزنا عند الشدة أو فی السفر لم یقبل منه (نعم) لو ادعی جاهل بالأحکام ذلک قبل منه لاحتماله فی حقه.
5- (10): فیجب أن تکون بالغة، حرة، لها زوج دائم، یمکنها مجامعته متی ما أرادت صباحا أو مساء، وفی المسالک: " ویشکل الحکم فی القید الأخیر حیث إن المرأة لا تتمکن من الوطء متی شاءت لأن الأمر بید غیرها والحق له فی ذلک غالبا بخلاف العکس ".

ولا رجم ولا حد علی المجنونة فی حال الزنا (1)، وإن کانت محصنة، وإن زنی بها العاقل. ولا تخرج المطلقة رجعیة علی الإحصان.

ولو تزوجت عالمة (2)، کان علیها الحد تاما. وکذا الزوج إن علم التحریم والعدة. ولو جهل، فلا حد. ولو کان أحدهما عالما، حد حدا تاما دون الجاهل. ولو ادعی أحدهما الجهالة، وقیل: إذا کان ممکنا فی حقه. ویخرج بالطلاق البائن عن الإحصان.

ولو راجع المطلق المخالع، لم یتوجه علیه الرجم، إلا بعد الوطء. وکذا المملوک لو أعتق (3) والمکاتب إذا تحرر.

ویجب الحد علی الأعمی (4)، فإن ادعی الشبهة، قیل: لا یقبل، والأشبه القبول مع الاحتمال.

ویثبت الزنا بالإقرار أو البینة.

أما الإقرار: فیشترط فیه: بلوغ المقر، وکماله (5)، والاختیار، والحریة، وتکرار الإقرار أربعا فی أربعة مجالس.

ولو أقر دون الأربع، لم یجب الحد، ووجب التعزیر.

ولو أقر أربعا فی مجلس واحد، قال فی الخلاف والمبسوط: لم یثبت وفیه تردد (6).

ویستوی فی ذلک الرجل والمرأة. وتقوم الإشارة المفیدة للإقرار فی الأخرس، مقام النطق.

ولو قال: زنیت بفلانة، لم یثبت الزنا فی طرفه، حتی یکرره أربعا. وهل یثبت القذف للمرأة؟ فیه تردد. ولو أقر بحد (7) ولم یبینه، لم یکلف البیان، وضرب حتی

ص :934


1- (11): أی: فی حال الزنا کانت مجنونة، وإن عقلت قبله وبعده (ولا تخرج) لأنها بحکم الزوجة والزوج یمکنه وطأها متی ما شاء ما دامت فی العدة.
2- (12): بالعدة والتحریم معا (تاما) حدا، إذا لم یکن الزوج عندها، ورجما إن کان عندها (عن الإحصان) لأنها بلا زوج.
3- (13): فما دام لم یطأها ذو جهته بعد العتق لو زنی لا رجم علیه، وکذا المکاتب إذا تحرر ولم یطأ بعد.
4- (14): إذا زنا، فإن کان محصنا رجم، وإلا حد مئة جلدة.
5- (15): أی: کامل العقل (مجالس) لا فی مجلس واحد (التعزیر) أی: ضربه عدة سیاط للتأدیب بمقدار یراه الحاکم صلاحا.
6- (16): لاحتمال الثبوت شرعا ولو کان فی مجلس واحد للإطلاقات (النطق) فلو أشار الأخرس أربع مرات بأنه زنا یثبت علیه الحد.
7- (17): أی: قال علی حد (عن نفسه) أی: یسکت ولا یکرر إقراره (طرف الکثرة) أی: لا یکثر عن مئة، إذ لا حد أکثر من مئة جلدة (التعزیر) وهو یکون أقل من ثمانین.

ینهی عن نفسه. وقیل: لا یتجاوز به المئة، ولا ینقص عن ثمانین. وربما کان صوابا فی طرف الکثرة، ولکن لیس بصواب فی طرف النقصان، لجواز أن یرید بالحد التعزیر.

وفی التقبیل (1)، والمضاجعة فی أزار واحد، والمعانقة، روایتان إحداهما مئة جلدة، والأخری دون الحد، وهی أشهر. ولو أقر بما یوجب الرجم ثم أنکر، سقط الرجم. ولو أقر بحد غیر الرجم، لم یسقط بالإنکار. ولو أقر بحد ثم تاب، کان الإمام مخیرا فی إقامته، رجما کان أو جلدا ولو حملت ولا بعل (2)، لم تحد، إلا أن تقر بالزنا أربعا.

وأما البینة: فلا یکفی أقل من أربعة رجال، أو ثلاثة وامرأتین. ولا تقبل شهادة النساء منفردات، ولا شهادة رجل وست نساء، وتقبل شهادة رجلین وأربع نساء.

ویثبت به الجلد لا الرجم.

ولو شهد ما دون الأربع، لم یجب. وحد کل منهم للفریة (3).

ولا بد فی شهادتهم، من ذکر المشاهدة للولوج، کالمیل فی المکحلة من غیر عقد ولا ملک ولا شبهة. ویکفی أن یقولوا: لا نعلم بینهما سبب التحلیل.

ولو لم یشهدوا بالمعاینة (4)، لم یحد المشهود علیه، وحد الشهود.

ولا بد من تواردهم علی الفعل الواحد، والزمان الواحد، والمکان الواحد.

فلو شهد بعض بالمعاینة وبعض لا بها، أو شهد بعض بالزنا فی زاویة من بیت وبعض فی زاویة أخری، أو شهد بعض فی یوم الجمعة وبعض فی یوم السبت، فلا حد.

ویحد الشهود للقذف. ولو شهد بعض أنه أکرهها، (5) وبعض بالمطاوعة ففی

ص :935


1- (18): أی: تقبیل الرجل الأجنبی المرأة الأجنبیة (المضاجعة) أی: نوم الرجل والمرأة الأجنبیین (إزار) أی: تحت غطاء واحد (دون الحد) أی: أقل من مئة سوط.
2- (19): یعنی: حملت امرأة لا زوج لها (لم تحد) لاحتمال صیروتها متعة سرا، أو وطأها شبهة.
3- (20): أی: للکذب والقذف، ویضربون حد القذف ثمانین جلدة.
4- (21): أی: لم یقل رأینا بأعیننا.
5- (22): أی: شهد بعض الشهود الأربعة علی رجل بأنه زنی بفلانة مکرها لها، وشهد بقیة الأربعة بأنه زنی بها مع رضاها، أما المرأة فلا حد علیها لعدم الثبوت فی حقها، والکلام فی الرجل الزانی.

ثبوت الحد علی الزنی وجهان، أحدهما یثبت للاتفاق علی الزنا الموجب للحد علی کلا التقدیرین، والآخر لا یثبت لأن الزنا بقید الإکراه، غیره بقید المطاوعة، فکأنه شهادة علی فعلین.

ولو أقام الشهادة بعض فی وقت حدوا للقذف، ولم یرتقب إتمام البینة، لأنه لا تأخیر فی حد.

ولا یقدح تقادم الزنا فی الشهادة (1) وفی بعض الأخبار، إن زاد عن ستة أشهر لم تسمع، وهو مطرح.

وتقبل شهادة الأربع علی الاثنین فما زاد (2). ومن الاحتیاط تفریق الشهود فی الإقامة بعد الاجتماع، ولیس بلازم. ولا تسقط الشهادة، بتصدیق المشهود علیه، ولا بتکذیبه.

ومن تاب قبل قیام البینة، سقط عنه الحد. ولو تاب بعد قیامها، لم یسقط، حدا کان أو رجما.

فی أقسام الحد

النظر الثانی: فی الحد وفیه مقامان:

الأول فی أقسامه وهی: قتل، أو رجم، أو جلد وجز وتغریب (3).

أما القتل: فیجب علی: من زنی بذات محرم، کالأم والبنت وشبههما (4)..

والذمی إذا زنی بمسلمة. وکذا من زنی بامرأة مکرها لها.

ولا یعتبر فی هذه المواضع الإحصان، بل یقتل علی کل حال، شیخا کان أو شابا. ویتساوی فیه الحر والعبد والمسلم والکافر.

وکذا قیل: فی الزانی بامرأة أبیه أو ابنه (5)، وهل یقتصر علی قتله بالسیف؟

ص :936


1- (23): فلو شهد الشهود علی رجل بالزنا قبل خمس سنوات ثبت الزنا، ورجم، أو حد.
2- (24): فلو شهد أربعة عدول علی خمسة أشخاص بالزنا ثبت فی حق جمیعهم (بتصدیق) بأن أقر ولکن أقل من أربع مرات.
3- (25): التغریب من الغربة، أی: إخراجه من بلده.
4- (26): مثل الأخت: وبنت الأخ، وبنت الأخت، والجدة، والعمة والخالة، وأم الزوجة (بمسلمة) ولو برضاها.
5- (27): أی: امرأة ابنه، فإنهما أیضا من المحارم (بل یجلد) مئة سوط (الدلیلین) دلیل جلد الزانی، ودلیل الرجم للإحصان.

قیل: نعم، وقیل: بل یجلد ثم یقتل، إن لم یکن محصنا. ویجلد ثم یرجم إن کان محصنا، عملا بمقتضی الدلیلین، والأول أظهر.

وأما الرجم: فیجب علی المحصن إذا زنی ببالغة عاقلة. فإن کان شیخا أو شیخة، جلد ثم رجم. وإن کان شابا، ففیه روایتان: إحداهما یرجم لا غیر، والأخری یجمع له بین الحدین، وهو أشبه.

ولو زنی البالغ المحصن، بغیر البالغة أو بالمجنونة، فعلیه الجلد لا الرجم (28).

وکذا المرأة لو زنی بها طفل. ولو زنی بها المجنون فعلیها الحد کاملا وفی ثبوته فی طرف المجنون تردد، والمروی أنه یثبت.

وأما الجلد والتغریب: فیجبان علی الذکر الحر غیر المحصن. یجلد مئة، ویجز رأسه (1)، ویغرب عن مصره عاما، مملکا کان أو غیر مملک. وقیل: یختص التغریب بمن أملک ولم یدخل، وهو مبنی علی أن البکر ما هو؟ والأشبه إنه عبارة عن غیر المحصن، إن لم یکن مملکا.

أما المرأة فعلیها الجلد مئة، ولا تغریب علیها ولا جز.

والمملوک یجلد خمسین، محصنا کان أو غیر محصن، ذکرا کان أو أنثی، ولا جز علی أحدهما ولا تغریب (2). ولو تکرر من الحر الزنا، فأقیم علیه الحد مرتین، قتل فی الثالثة، وقیل: فی الرابعة وهو أولی.

أما المملوک فإذا أقیم علیه سبعا، قتل فی الثامنة، وقیل: فی التاسعة، وهو أولی.

وفی الزنا المتکرر حد واحد وإن کثر (3).

وفی روایة أبی بصیر عن أبی جعفر علیه السلام: " إن زنی بامرأة مرارا، فعلیه حد. وإن زنی بنسوة، فعلیه فی کل امرأة حد " وهی مطرحة.

ص :937


1- (29): أی: یحلق رأسه، وهذا نوع تأدیب (مملکا) المملک هو الذی عقد علی امرأة ولم یدخل بها بعد (أن البکر ما هو) إذ فسر فی الأخبار البکر بذلک (وإن لم یکن مملکا) أی: لم یکن عاقدا علی امرأة.
2- (30): ولا رجم (أولی) احتیاطا فی القتل.
3- (31): فلو زنی شخص ألف مرة ولم یحد، یضرب الحد مرة واحدة (وهی مطرحة) أی: لم یعمل المشهور من الفقهاء بهذه الروایة وفی المسالک: " وفی طریقها ضعف ".

ولو زنی الذمی بذمیة، دفعه الإمام إلی أهل نحلته (1)، لیقیموا علیه الحد علی معتقدهم. وإن شاء أقام الحد بموجب شرع الإسلام.

ولا یقام الحد علی الحامل، حتی تضع، وتخرج من نفاسها، وترضع الولد إن لم یتفق له مرضع. ولو وجد له کافل (2)، جاز إقامة الحد.

ویرجم المریض والمستحاضة، ولا یجلد أحدهما إذا لم یجب قتله ولا رجمه، توقیا من السرایة ویتوقع بهما البرء. وإن اقتضت المصلحة التعجیل، ضرب بالضغث المشتمل علی العدد. ولا یشترط وصول کل شمراخ إلی جسده. ولا تؤخر الحائض، لأنه لیس بمرض. ولا یسقط الحد باعتراض الجنون ولا الارتداد (3).

ولا یقام الحد: فی شدة الحر ولا فی شدة البرد، ویتوخی (4) به فی الشتاء وسط النهار، وفی الصیف طرفاه.. ولا فی أرض العدو مخافة الالتحاق.. ولا فی الحرم علی من التجأ إلیه، بل یضیق علیه فی المطعم والمشرب لیخرج.

ویقام علی من أحدث موجب الحد فیه.

فی کیفیة ایقاع الحد

الثانی: فی کیفیة إیقاعه إذا اجتمع الجلد والرجم (5)، جلد أولا. وکذا إذا اجتمعت حدود بدئ بما لا یفوت معه الآخر.

وهل یتوقع برء جلده؟ قیل: نعم، تأکیدا فی الزجر. وقیل: لا، لأن القصد الاتلاف.

ص :938


1- (32): أی: أهل دینه، فإن کان نصرانیا دفعه إلی النصاری، وإن کان یهودیا فإلی الیهود، وإن کان مجوسیا فإلی المجوس (شرع الإسلام) من الرجم إذا کان محصنا، والجلد والجز والتغریب إذا لم یکن محصنا.
2- (33): یتکفل رضاعه، أو إرضاعه (جاز) أی: وجب لأن الحدود لا یجوز تأخیرها (والمستحاضة) لأنها مریضة أیضا (السرایة) بأن یسری الألم والجرح والورم المسببة عن الضرب، فتوجب لهما الموت (التعجیل) کما لو کان مأیوسا برؤه، أو بطیئا جدا برؤه (بالضغث) هو شمراخ التمر الخالی عن التمر (علی العدد) الواجب، فإن وجب الضرب مئة جلدة وجب أن یکون الشمراخ حاویا لمئة عودة، أو ثمانین - کحد القذف - فثمانون عودة وهکذا.
3- (34): فلو وجب علیه الحد ثم صار مجنونا، أو ارتد بعد ذلک أجری علیه الحد فی حال جنونه وارتداده - وفی المجنون وجه آخر یطلب من المفصلات.
4- (35): أی: ینتظر (طرفاه) أول الصبح، وحوالی المغرب لضعف شدة الحر فیهما (الالتحاق) بأن یلتحق المسلم بالعدو أی: الکفار (التجأ إلیه) أی: وجب علیه الحد خارج الحرم وفر إلی الحرم لأنه دار أمن (یضیق علیه) فی المسالک: " بأن یمنع مما زاد عما یمسک وقعه أو یمکن مما لا یصیر علیه مثله عادة " (فیه) کمن زنی فی الحرم یجلد فی الحرم، أو سرق فی الحرم یقطع فیه وهکذا.
5- (36): کما لو قذف شخصا واستحق ثمانین جلدة، وزنی محصنا واستحق الرجم (حدود) کما لو سرق وقتل عمدا إنسانا، قطعت یده أولا ثم قتل.

ویدفن المرجوم إلی حقویه (1)، والمرأة إلی صدرها. فإن فر، أعید إن ثبت زناه بالبینة. ولو ثبت بالإقرار لم یعد. وقیل: إن فر قبل إصابة الحجارة أعید (2)، ویبدأ الشهود برجمه وجوبا. ولو کان مقرا بدأ الإمام، وینبغی أن یعلم الناس لیتوفروا علی حضوره.

ویستحب أن یحضر إقامة الحد طائفة (3). وقیل: یجب، تمسکا بالآیة. وأقلها واحد. وقیل: عشرة، وخرج متأخر ثلاثة، والأول حسن.

وینبغی أن تکون الحجارة صغارا لئلا یسرع التلف. وقیل: لا یرجمه من لله تعالی قبله حد، وهو علی الکراهیة.

ویدفن إذا فرغ من رجمه، ولا یجوز إهماله.

ویجلد الزانی مجردا (4)، وقیل: علی الحال التی یوجد علیها، قائما، أشد الضرب - وروی متوسطا - ویفرق علی جسده. ویتقی وجهه ورأسه وفرجه، والمرأة تضرب جالسة وتربط علیها ثیابها.

النظر الثالث: فی اللواحق وهی مسائل عشرة:

الأولی: إذا شهد أربعة علی امرأة بالزنا قبلا (5)، فادعت أنها بکر، فشهد لها أربع نساء بذلک، فلا حد. وهل یحد الشهود للفریة؟ قال فی النهایة: نعم، وقال فی المبسوط: لا حد، لاحتمال الشبهة فی المشاهدة، والأول أشبه.

الثانیة: لا یشترط حضور الشهود عند إقامة الحد، بل یقام وإن ماتوا أو غابوا - لا فرارا (6) -

ص :939


1- (37): علی وزن (رجلیه) هما العظمان فی أسفل الظهر المکتنفان للمقعد.
2- (38) فیما کان ثبوت الزنا بإقراره، لا مطلقا (ویبدأ الشهود) أن تثبت زناه بالبینة (أن یعلم) أی: یخبر الناس (لیتوفروا) یکثروا (بالآیة) وهی قوله تعالی (ولیشهد عذابهما طائفة من المؤمنین).
3- (39): غیر الإمام وغیر الشهود (واحد) تفسیر بعض أهل اللغة الطائفة بالواحد (وخرج) أی: فسر قسم ثالث من الفقهاء (قبله) أی: من بذمته حد من حدود الله تعالی، بالزنا، أو بالسرقة، أو غیرهما (علی الکراهیة) أی: مکروه (إهماله) أی: ترکه بلا دفن.
4- (40): من ثیابه عاریا (یوجد علیها) عاریا أو کاسیا (قائما) أی: واقفا (متوسطا) لا شدیدا، ولا خفیفا (ویفرق) أی: لا یضرب فی مکان واحد من جسده (وفرجه) أی: لا یضرب علی هذا المواضع، بل علی صدره وبطنه وظهره ورجلیه ویدیه (وتربط) فلا تضرب عاریة وإن وجدت عاریة، لأن بدنها عورة لا یجوز إظهارها للرجال.
5- (41): أی: فی قبلها (بذلک) بأنها بکر (فلا حد) إذ یثبت عدم زناها فی القبل، إذ لو کانت زنت زالت بکارتها (للفریة) أی: الکذب حد القذف (المشاهدة) أی: لم یکونوا کذبوا ولکن أخطأت أبصارهم.
6- (42): أی: لم تکن غیبتهم لأجل الفرار عن حضور إجراء الحد، إذ لو کان کذلک لکان ذلک شبهة تدرأ لأجلها الحدود (السبب الموجب) لثبوت الحد وهو الشهادة.

لثبوت السبب الموجب.

الثالثة: قال الشیخ رحمه الله: لا یجب علی الشهود حضور موضع الرجم، ولعل الأشبه الوجوب، لوجوب بدأتهم بالرجم.

الرابعة: إذا کان الزوج أحد الأربعة (1)، فیه روایتان، ووجه الجمع سقوط الحد إن اختل بعض شروط الشهادة، مثل أن یسبق الزوج بالقذف، فیحد الزوج أو یدرأ باللعان ویحد الباقون. وثبوت الحد، إن لم یسبق بالقذف، ولم یختل بعض الشرائط.

الخامسة: یجب علی الحاکم إقامة حدود الله تعالی بعلمه، کحد الزنا. أما حقوق الناس، فتقف إقامتها علی المطالبة (2)، حدا کان أو تعزیرا.

السادسة: إذا شهد بعض، وردت شهادة الباقین، قال فی المبسوط والخلاف إن ردت بأمر ظاهر (3)، حد الجمیع. وإن ردت بأمر خفی، فعلی المردود الحد دون الباقین، وفیه إشکال، من حیث تحقق القذف العاری عن بینة. ولو رجع واحد بعد شهادة الأربع، حد الراجع دون غیره.

السابعة: إذا وجد مع زوجته رجلا یزنی، فله قتلهما (4)، ولا إثم علیه وفی الظاهر، علیه القود، إلا أن یأتی علی دعواه ببینة، أو یصدقه الولی.

الثامنة: من افتض بکرا بإصبعه (5)، لزمه مهر نسائها. ولو کانت أمة، کان علیه عشر قیمتها، وقیل: یلزمه الأرش والأول مروی.

التاسعة: من تزوج أمة علی حرة مسلمة، فوطأها قبل الإذن کان علیه ثمن حد الزانی (6).

ص :940


1- (43): الذین شهدوا علی الزوجة بالزنا (روایتان) روایة بقبول شهادته علیها فیجری علیها الحد سواء الجلد أو الرجم بشهادتهم، وروایة بعدم قبول شهادة الزوج علی زوجته بالزنا، بل یلاعن الزوج لیدرأ علی نفسه الحد، ویحد الثلاثة الباقون حد القذف کل ثمانین جلدة (ووجه الجمع) بین الروایتین هوان نقول إن اختل بعض شروط الشهادة لم یثبت الزنا محل الزوجة، وحد الشهود الثلاثة، وحد الزوج أیضا إن لم یلاعن، وذلک: فیما لو قذف الزوج قبل شهادة الآخرین، وإن لم یختل شئ من شرائط الشهادة یثبت الزنا علی الزوجة ویجری الحد علیها.
2- (44): أی: مطالبة صاحب الحق (حدا کان) کحد السرقة، والقذف (أو تعزیرا) کسب المؤمن.
3- (45): کالفسق المتجاهر به (خفی) کالفسق الخفی الذی قامت علیه البینة مثلا (وفیه إشکال) فیجب حد الجمیع (ولو رجع واحد) أی الشاهد الخامس الذی بدونه تکون البینة کاملة.
4- (46): یعنی: عند الله تعالی یجوز له قتلهما، ولکن مع عدم قدرته علی إثبات ذلک شرعا وظاهرا (علیه القود) أی: القصاص (الولی) ولی المقتول.
5- (47): أی: أزال بکارتها (مهر نسائها) أی: مهر النساء اللاتی هن مثلها (الأرش) أی: مقدار نقص قیمتها بزوال بکارتها.
6- (48): وهو اثنا عشر سوطا ونصف سوط، ویتحقق النصف بأن یقبض علی وسط السوط ویضرب به. وقیل: بأن یضرب ضربا متوسطا لا خفیفا ولا شدیدا، وذلک لحرمته وقد تقدم فی کتاب النکاح قول المصنف فی الخامسة من مسائل فی تحریم الجمع " لا یجوز نکاح الأمة علی الحرة إلا بإذنها فإن بادر کان العقد باطلا، وقیل: کان للحرة الخیار فی الفسخ والإمضاء ولها فسخ عقد نفسها والأول أشبه ".

العاشرة: من زنی فی شهر رمضان، نهارا کان أو لیلا، عوقب زیادة علی الحد، لانتهاکه الحرمة (1). وکذا لو کان فی مکان شریف، أو زمان شریف.

فی اللواط والسحق والقیادة

الباب الثانی: فی اللواط، والسحق، القیادة.

أما اللواط: فهو وطء الذکران (2) بإیقاب وغیره. وکلاهما لا یثبتان إلا بالإقرار أربع مرات، أو شهادة أربعة رجال بالمعاینة.

ویشترط فی المقر: البلوغ وکمال العقل، والحریة، والاختیار، فاعلا کان أو مفعولا. ولو أقر دون أربع، لم یحد وعزر (3). ولو شهد بذلک دون الأربعة، لم یثبت، وکان علیهم الحد للفریة. ویحکم الحاکم فیه بعلمه، إماما کان أو غیره، علی الأصح.

وموجب الإقاب (4): القتل، علی الفاعل والمفعول، إذا کان کل منهما بالغا عاقلا.

ویستوی فی ذلک: الحر، والعبد، والمسلم، والکافر، والمحصن، وغیره.

ولو لاط البالغ بالصبی موجبا قتل البالغ وأدب الصبی وکذا لو لاط بمجنون. ولو لاط بعبده حدا قتلا، أو جلدا. ولو ادعی العبد الإکراه. سقط عنه دون المولی.

ولو لاط مجنون بعاقل، حد العاقل (5). وفی ثبوته علی المجنون قولان أشبههما السقوط.

ص :941


1- (49): ومقدار الزیادة بنظر الحاکم الشرعی (مکان شریف) کمکة المکرمة، والنجف الأشرف، وکربلاء المقدسة، ونحوها (زمان شریف) کأعیاد الجمعة، والفطر، والأضحی، والغدیر، ونحوها.
2- (50): جمع ذکر: یعنی: وطئ ذکرا آخر فی دبره (بإیقاب) هو غیاب الحشفة داخل الدبر (وغیره) کإدخال الذکر بین الألیتین، أو مسحه بظاهر الدبر، ونحو ذلک والکل یسمی لواطا (بالمعاینة) أی: رؤیتهم عین الذکر فی الدبر، أو نحوه (والحریة) شرط فی الإقرار لا فی إجراء الحد إذا ثبت بالبینة أو بعلم الحاکم.
3- (51): أی: ضرب تأدیبا بعدد أقل من الحد حسب نظر الحاکم الشرعی: (دون الأربعة) أی: ثلاثة شهود، أو أقل (الحد) لکل ثمانون جلدة حد القذف (بعلمه) یعنی: لو علم الحاکم اللواط حکم بدون شهود (غیره) أی: نائب الإمام الخاص، أو النائب العام وهو الفقیه العادل فی عصر الغیبة کهذه الأزمنة - وصلها الله تعالی فی حیاتنا بظهور مولانا صاحب الأمر علیه الصلاة والسلام.
4- (52): أی: الإدخال فی الدبر (وأدب الصبی) إذا کان مختارا (وکذا) فیقتل اللائط ویؤدب المجنون (قتلا) مع الإیقاب (أو جلدا) مع عدم الإیقاب.
5- (53): إن کان إیقابا فالقتل، أو دون الإیقاب فالجلد مئة مطلقا، أو فی غیر المحصن سیأتی، علی فرض کونه مختارا.

ولو لاط الذمی بمسلم، قتل وإن لم یوقب. ولو لاط بمثله کان الإمام مخیرا بین إقامة الحد علیه (1)، وبین دفعه إلی أهله، لیقیموا علیه الحد.

فی أحکام حد اللواط وملحقاته

وکیفیة إقامة هذا الحد (2): القتل، إن کان اللواط إیقابا. وفی روایة إن کان محصنا رجم، وإن کان غیر محصن جلد، والأول أشهر. ثم الإمام مخیر فی قتله، بین ضربه بالسیف وتحریقه، أو رجمه، أو إلقائه من شاهق، أو إلقاء جدار علیه. ویجوز أن یجمع، بین أحد هذه وبین تحریقه. وإن لم یکن إیقابا کالتفخیذ أو بین الألیتین، فحده مئة جلدة، وقال فی النهایة: یرجم إن کان محصنا ویجلد إن لم یکن، والأول أشبه.

ویستوی فیه: الحر، والعبد، والمسلم، والکافر، والمحصن، وغیره.

ولو تکرر منه الفعل، وتخلله الحد مرتین، قتل فی الثالثة، وقیل: فی الرابعة، وهو أشبه. والمجتمعان تحت إزار (3) واحد مجردین، ولیس بینهما رحم، یعزران من ثلاثین سوطا إلی تسعة وتسعین سوطا. ولو تکرر ذلک منهما وتخلله التعزیر، حدا فی الثالثة. وکذا یعزر من قبل غلاما لیس بمحرم (4)، بشهوة.

وإذا تاب اللائط قبل قیام البینة، سقط عند الحد. ولو تاب بعده لم یسقط.

ولو کان مقرا (5)، کان الإمام مخیرا فی العفو أو الاستیفاء.

والحد فی السحق: مئة جلدة، حرة کانت أو أمة، مسلمة أو کافرة، محصنة کانت أو غیر محصنة، للفاعلة والمفعولة.

وقال فی النهایة ترجم مع الإحصان، وتحد مع عدمه، والأول أولی.

ص :942


1- (54): بحکم الإسلام وهو القتل فی الإیقاب، والجلد فی غیره إما مطلقا أو فی غیر المحصن (أهله) النصرانی إلی النصاری، والیهودی إلی الیهود والمجوسی إلی المجوس (لیقیموا علیه الحد) حسب دینهم.
2- (55): أی: حد اللواط (شاهق) أی: مکان عال یقتل بمثله، کالجبل، أو المنارة العالیة، أو القصر المرتفع أو من الطائرة، ونحو ذلک (وبین تحریقه) بأن یحرق جسده بعد موته بغیره.
3- (56): أی: لحاق وکساء یغطیهما (مجردین) أی: عادیین (رحم) قرابة (سوطا) أی أقل من حد الزنا حسب نظر الحاکم الشرعی (حدا) حد الزنا مئة سوط.
4- (57): أی: لیس رحما له وفی المسالک: " ولا وجه للتقیید بعدم المحرمیة مع کون التقبیل بشهوة لتحریمه حینئذ مطلقا " (بشهوة) أی: بتلذذ شهوة الجنس، لا بتعطف، أو ترحم، أو شوق ونحوها.
5- (58): أی: قد ثبت علیه اللواط بإقراره أربع مرات، ثم تاب (الاستیفاء) أی: إجراء الحد علیه حسب نظره.

وإذا تکررت المساحقة مع إقامة الحد ثلاثا، قتلت فی الرابعة.

ویسقط الحد فی التوبة قبل البینة، ولا یسقط بعدها. ومع الإقرار والتوبة یکون الإمام مخیرا. والأجنبیتان (1) إذا وجدتا فی أزار مجردتین، عزرت کل واحدة دون الحد، وإن تکرر الفعل منهما والتعزیر مرتین، أقیم علیهما الحد فی الثالثة. فإن عادتا، قال فی النهایة قتلتا، والأولی الاقتصار علی التعزیر، احتیاطا فی التهجم علی الدم.

مسألتان:

الأولی: لا کفالة فی حد (2)، ولا تأخیر فیه مع الإمکان، والأمن من توجه ضرر، ولا شفاعة فی إسقاطه.

الثانیة: لو وطأ زوجته، فساحقت بکرا، فحملت، قال فی النهایة: علی المرأة الرجم (3)، وعلی الصبیة جلد مئة بعد الوضع. ویلحق الولد بالرجل، ویلزم المرأة المهر. أما الرجم: فعلی ما مضی من التردد، وأشبهه الاقتصار علی الجلد. وأما جلد الصبیة، فموجبه ثابت، وهی المساحقة. وأما لحوق الولد، فلأنه ماء غیر زان (4)، وقد انخلق منه الولد فیلحق به. وأما المهر، فلأنها سبب فی إذهاب العذرة، ودیتها مهر نسائها، ولیست کالزانیة فی سقوط دیة العذرة، لأن الزانیة أذنت فی الافتضاض.

ولیست هذه کذا. وأنکر بعض المتأخرین ذلک، فظن أن المساحقة کالزانیة، فی سقوط دیة العذرة وسقوط النسب.

وأما القیادة: فهی الجمع بین الرجال والنساء للزنا، أو بین الرجال والرجال للواط، ویثبت بالإقرار مرتین، مع بلوغ المقر وکماله (5) وحریته واختیاره، أو شهادة شاهدین. ومع ثبوته، یجب علی القواد خمسة وسبعون جلدة. وقیل: یحلق رأسه

ص :943


1- (59): أی: المرأتین، سواء کانتا أجنبیتین، أم رحمین (علی التعزیر) بأن تعزرا کلما فعلا ذلک ولو مئة مرة، ولا قتل علیهما.
2- (60): بأن یصیر شخص کفیلا عن آخر لیحضره لإجراء الحد علیه (ولا تأخیر) فعن أمیر المؤمنین علیه الصلاة والسلام قال: " لیس فی الحدود نظرة ساعة " أی: تأخیر بمقدار ساعة (مع الإمکان) بأن کان حاضرا (والأمن) بأن لم یکن مریضا، أو حبلی، أو مرضعة ونحو ذلک (ولا شفاعة) أی: لا تجوز، ولا تقبل.
3- (61): لأنها محصنة (الصبیة) أی: البکر، ولا یشترط کونها صبیة بل ولو کان عمرها أربعین سنة (المهر) أی: مهر مثل البکر لإزالة بکارتها.
4- (62): أی: ماء رجل لم یزن، وفی الزنا نفی الإلحاق، فیبقی هنا الإلحاق (العذرة) أی: البکارة (کذا) إذ المساحقة تقتضی عادة عدم إزالة البکارة (فی سقوط) فقال: بأن الولد ولد زنا لا یلحق بأب وأن البکر لا مهر لها.
5- (63): أی: کونه کامل العقل (شاهدین) عادلین (ویشهر) أی: یعلن فی البلد أن فلانا قواد.

ویشهر.

ویستوی فیه: الحر والعبد، والمسلم والکافر. وهل ینفی بأول مرة؟ قال فی النهایة: نعم وقال المفید: ینفی فی الثانیة، والأول مروی.

وأما المرأة (1) فتجلد. ولیس علیها: جز، ولا شهرة، ولا نفی.

فی حد القذف

الباب الثالث: فی حد القذف والنظر فی أمور أربعة.

الأول: فی الموجب وهو الرمی بالزنا واللواط، کقوله: زنیت (2) أو لطت أو لیط بک أو أنت زان أو لائط أو منکوح فی دبره، وما یؤدی هذا المعنی صریحا مع معرفة القائل بموضوع اللفظ، بأی لغة اتفق.

ولو قال لولده الذی أقر به: لست بولدی، وجب علیه الحد. وکذا لو قال لغیره: لست لأبیک. ولو قال: زنت بک أمک (3)، أو یا ابن الزانیة، فهو قذف للأم. وکذا لو قال: زنی بک أبوک، أو یا ابن الزانی، فهو قذف لأبیه. ولو قال: یا ابن الزانیین، فهو قذف لهما ویثبت به الحد، ولو کان المواجه کافرا، لأن المقذوف ممن یجب له الحد.

ولو قال: ولدت من الزنا، ففی وجوب الحد لأمه تردد، لاحتمال انفراد الأب بالزنا (4)، ولا یثبت الحد مع الاحتمال. أما لو قال: ولدتک أمک من الزنا، فهو قذف للأم، وهذا الاحتمال أضعف، ولعل الأشبه عندی التوقف، لتطرق الاحتمال وإن ضعف ولو قال: یا زوج الزانیة، فالحد للزوجة. وکذا لو قال: یا أبا الزانیة، أو یا أخا الزانیة، فالحد لمن نسب إلیها الزنا دون المواجهة.

ولو قال: زنیت (5) بفلانة، أو لطت به، فالقذف للمواجه ثابت وفی ثبوته

ص :944


1- (64): أی: القوادة.
2- (65): بصیغة الخطاب (بموضع اللفظ) أی: معناه فلو قال الأعجمی الذی لشخص (أی ولد الزنا) ولا یعرف معناه لا یکون قذفا.
3- (66): أی: ولدتک أمک من الزنا.
4- (67): بأن تکون أمه مکرهة، أو مجبورة، أو نحو ذلک (مع الاحتمال) أی، احتمال اللفظ عدم النسبة إلی الزنا (لتطرق الاحتمال) إذ لعله لا یرید نسبة أمه إلی الزنا، بل یحتمل أن یکون الزنا من جهة الرجل، وکون الأم معذورة بإکراه ونحوه.
5- (68): بصیغة الخطاب.

للمنسوب إلیه تردد، قال فی النهایة وفی المبسوط: یثبت حدان لأنه فعل واحد، متی کذب فی أحدهما کذب فی الآخر. ونحن لا نسلم إنه فعل واحد، لأن موجب الحد فی الفاعل غیر الموجب فی المفعول. وحینئذ یمکن أن یکون أحدهما مختارا دون صاحبه.

ولو قال لابن الملاعنة: یا ابن الزانیة، فعلیه الحد. ولو قال لابن المحدودة (1):

قبل التوبة، لم یجب به الحد، وبعد التوبة یثبت الحد.

ولو قال لامرأته: زنیت بک، فلها حد (2) علی التردد المذکور، ولا یثبت فی طرفه حد الزنا حتی یقر أربعا.

ولو قال: یا دیوث أو یا کشخان أو یا قرنان، أو غیر ذلک من الألفاظ، فإن أفادت القذف (3) فی عرف القائل، لزمه الحد. وإن لم یعرف فائدتها، أو کانت مفیدة لغیره، فلا حد. ویعزر إن أفادت فائدة یکرهها المواجه.

وکل تعریض بما یکرهه المواجه، ولم یوضع للقذف (4) لغة ولا عرفا یثبت به التعزیر لا الحد، کقوله: أنت ولد حرام، أو حملت بک أمک فی حیضها، أو یقول لزوجته لم أجدک عذراء، أو یقول: یا فاسق یا شارب الخمر وهو متظاهر بالستر، أو یا خنزیر أو یا حقیر أو یا وضیع. ولو کان المقول له مستحقا للاستخفاف، فلا حد ولا تعزیر. وکذا کل ما یوجب أذی کقوله: یا أجذم أو یا أبرص.

الثانی: فی القاذف ویعتبر فیه: البلوغ، وکمال العقل.

فلو قذف الصبی، لم یحد وعزر، وإن قذف (5) مسلما بالغا حرا. وکذا المجنون.

ص :945


1- (69): أی: التی أجری علیها حد الزنا.
2- (70): أی: لها مطالبة الحاکم بإجراء حد القذف علیه (علی التردد المذکور) لاحتمال کونها مکرهة فلا یتحقق الزنا من طرفها لیکون قذفا لها (أربعا) عند حاکم الشرع الإمام علیه السلام، أو نائبه الخاص أو العام.
3- (71): أی: النسبة إلی الزنا أو اللواط، لأن هذه الألفاظ لیس لها أصل فی لغة العرب، فإن استقر فی عرف القائل لها معانی القذف، وکان القائل یعرف تلک المعانی فعلیه الحد وفی المسالک: " قیل إن الدیوث - عند العامة - هو الذی یدخل الرجال علی زوجته، والقرنان: هو الذی یدخل الرجال علی بناته، والکشخان: هو الذی یدخل الرجال علی إخوانه " (فائدتها) أی: معناها (لغیره) غیر القذف (ویعزر) لأنها سب، وسب المؤمن حرام یوجب التعزیر.
4- (72): أی: للنسبة إلی الزنا أو اللواط (متظاهر الستر) أی: ظاهره إنه ساتر لهذا الحرام ولم یتجاهر به (للاستخفاف) کالظالمین، وأصحاب الأدیان الباطلة، ونحو ذلک (یا أجذم) وإن کان أجذم وأبرص.
5- (73): یعنی: حتی ولو کان المقذوف مسلما بالغا حرا (وکذا المجنون) یعزر ولا یحد إذا أقذف (نصف الحد) علی المملوک (ادعی المقذوف) أی: ادعی أن القاذف حر لیضرب ثمانین جلدة، وادعی القاذف أنه مملوک لیضرب أربعین (الاحتمال) الذی معه یسقط الحد.

وهل یشترط فی وجوب الحد الکامل الحریة؟ قیل: نعم وقیل: لا یشترط، فعلی الأول یثبت نصف الحد، وعلی الثانی یثبت الحد کاملا وهو ثمانون.

ولو ادعی المقذوف الحریة، وأنکر القاذف، فإن ثبت أحدهما عمل علیه، وإن جهل ففیه تردد، أظهره أن القول: قول القاذف لتطرق الاحتمال.

فی شروط المقذوف وأحکامه

الثالث: المقذوف ویشترط فیه: الإحصان. وهو هنا عبارة عن: البلوغ، وکمال العقل، والحریة، والإسلام، والعفة.

فمن استکملها، وجب بقذفه الحد. ومن فقدها أو بعضها، فلا حد وفیه التعزیر.

کمن قذف: صبیا، أو مملوکا، أو کافرا، أو متظاهرا بالزنا، سواء کان القاذف مسلما أو کافرا، حرا أو عبدا.

ولو قال لمسلم: یا ابن الزانیة، أو أمک زانیة، وکانت أمه کافرة أو أمة، قال فی النهایة: علیه الحد تاما، لحرمة ولدها، والأشبه التعزیر. ولو قذف الأب ولده، لم یحد وعزر (1). وکذا لو قذف زوجته المیتة، ولا وارث إلا ولده.

نعم، لو کان لها ولد من غیره، کان الحد تاما. ویحد الولد لو قذف أباه، والأم لو قذفت ولدها. وکذا الأقارب.

الرابع: فی الأحکام وفیه مسائل:

الأولی: إذا قذف جماعة، واحدا بعد واحد (2)، فلکل واحد حد. ولو قذفهم بلفظ واحد، وجاؤوا به مجتمعین، فلکل حد واحد. ولو افترقوا فی المطالبة، فلکل واحد حد. وهل الحکم فی التعزیر کذلک (3)؟ قال جماعة: نعم، ومعنی للاختلاف هنا. وکذا لو قال: یا ابن الزانیین فالحد لهما، ویحد حدا واحدا مع الاجتماع علی المطالبة، وحدین مع التعاقب.

ص :946


1- (74): إذ لا یحد الأب من أجل الابن، وهذا حکم خاص بین الأب والابن (من غیره) أی: من زوج آخر قبله أو بعده (کان لهم) مطالبة الحاکم بحده حدا کاملا ثمانین جلدة (وکذا الأقارب) لو قذف بعضهم بعضا حدا تاما، کالأخوة، والأعمام، والإخوان، وغیرهم.
2- (75): کما لو قال لزید: یا زانی، ثم قال لعمرو: یا زانی ثم قال لبکر: یا زانی (حد) برأسه، فلزید أن یطلب من الحاکم إجراء حد القذف علیه، ولعمرو ولبکر کذلک (بلفظ واحد) کما لو قال لهم، یا زناة (فلکل) أی: للمجموع.
3- (76): کما لو سبهم مثلا قال لهم: یا حمیر (ولا معنی) فالحکم من هذه الجهة من الحد والتعزیر واحد (فالحد لهما) أی: للأب والأم.

الثانیة: حد القذف موروث یرثه من یرث المال من الذکور والإناث (1)، عدا الزوج والزوجة.

الثالثة: لو قال: ابنک زان أو لائط، أو بنتک زانیة، فالحد لهما (2)، لا للمواجه. فإن سبقا بالاستیفاء أو العفو، فلا بحث، وإن سبق الأب، قال فی النهایة:

له المطالبة والعفو، وفیه إشکال، لأن المستحق موجود، وله ولایة المطالبة، فلا یتسلط الأب کما فی غیره من الحقوق.

الرابعة: إذا ورث الحد جماعة، لم یسقط بعضه بعفو البعض فللباقین المطالبة بالحد تاما ولو بقی واحد. أما لو عفا الجماعة، أو کان المستحق واحدا فعفا، فقد سقط الحد. ولمستحق الحد، أن یعفو قبل ثبوت حقه (3) وبعده. ولیس للحاکم الاعتراض علیه. ولا یقام إلا بعد مطالبة المستحق.

الخامسة: إذا تکرر الحد، بتکرر القذف مرتین، قتل فی الثالثة، وقیل: فی الرابعة، وهو أولی. ولو قذف فحد، فقال الذی قلت کان صحیحا، وجب بالثانی التعزیر، لأنه لیس بصریح. والقذف المتکرر (4)، یوجب حدا واحدا لا أکثر.

السادسة: لا یسقط الحد عن القاذف، إلا بالبینة المصدقة (5)، أو تصدیق مستحق الحد أو العفو. ولو قذف زوجته، سقط الحد بذلک وباللعان.

السابعة: الحد ثمانون جلدة، حرا کان أو عبدا، ویجلد بثیابه ولا یجرد. ویقتصر علی الضرب المتوسط (6)، ولا یبلغ به الضرب فی الزنا، ویشهر القاذف لتجتنب

ص :947


1- (77): فلو قال شخص لزید، یا زانی، فمات زید، کان لورثته المطالبة بإجراء حد القذف علی القائل (عدا الزوج والزوجة) فإنهما لا یرثان الحد، فلو قال شخص لزوجة زید: یا زانیة، ثم ماتت الزوجة، لم یرث الزوج المطالبة بالحد، " وکذا " لو عفی الورثة إلا الزوجة، أو إلا الزوج، لم یکن لهما المطالبة بالحد.
2- (78): للابن أو البنت المنسوب إلیهما الزنا (المستحق) أی: صاحب الحق وهو الابن والبنت (کما فی غیره من الحقوق) التی لیس للأب المطالبة، أو العفو کحق المضاجعة والقسم والنفقة والخروج من البیت وغیرها التی لیس للأب مطالبتها ولا العفو عنها.
3- (79): أی: قبل قیام البینة علیه، أو إقراره (الاعتراض) بأن یقول له: لا تعف (ولا یقام) أی: لیس للحاکم إقامة الحدود التابعة لحقوق الناس إلا بعد مطالبة أصحاب الحق.
4- (80): قیل إقامة الحد، کما لو قال عشر مرات: زید زان، فلا یحد أکثر من مرة.
5- (81): أی: التی تصدق القاذف، والبینة هنا أربعة رجال عدول یشهدون بالمعاینة (بذلک) أی: بالبینة المصدقة، وتصدیقها، أو عقدها.
6- (82): لا أشد الضرب (ویشهر) أی: یعلن عنه فی الجرائد، أو الإذاعة والتلفزیون، أو غیرها (التکلیف) أی: البلوغ وکمال العقل.

شهادته. ویثبت القذف بشهادة عدلین، أو الإقرار مرتین. ویشترط فی المقر: التکلیف والحریة والاختیار.

الثامنة: إذا تقاذف اثنان (1)، سقط الحد وعزرا.

التاسعة: قیل: لا یعزر الکفار، مع التنابز بالألقاب (2)، والتعیر بالأمراض، إلا أن یخشی حدوث فتنة، فیحسمها الإمام بما یراه.

ویلحق بذلک مسائل أخر:

الأولی: من سب النبی صلی الله علیه وآله وسلم، جاز لسامعه قتله، ما لم یخف الضرر علی نفسه أو ماله، أو غیره من أهل الإیمان. وکذا من سب أحد الأئمة علیهم السلام (3).

الثانیة: من ادعی النبوة، وجب قتله وکذا من قال: لا أدری محمد بن عبد الله صلی الله علیه وآله صادق أو لا، وکان علی ظاهر الإسلام.

الثالثة: من عمل بالسحر، یقتل إن کان مسلما، ویؤدب إن کان کافرا.

الرابعة: یکره أن یزاد فی تأدیب الصبی علی عشرة أسواط (4). وکذا المملوک.

وقیل: إن ضرب عبده فی غیر حد حدا، لزمه إعتاقه وهو علی الاستحباب.

الخامسة: کل ما فیه التعزیر من حقوق الله سبحانه، یثبت بشاهدین أو الإقرار مرتین علی قول. ومن قذف أمته أو عبده، عزر کالأجنبی (5).

السادسة: کل من فعل محرما، أو ترک واجبا فللإمام علیه السلام، تعزیره بما لا یبلغ الحد، وتقدیره إلی الإمام. ولا یبلغ به حد الحر فی الحر، ولا حد العبد فی العبد (6).

ص :948


1- (83): کما لو قال زید: عمرو زان، وقال عمرو: زید هو زان.
2- (84): أی: الرمی بالألقاب السیئة، إذا کان بینهم بعضهم مع بعض (فیحسمها) أی: یقطع الفتنة.
3- (85): والحق بعضهم فاطمة الزهراء علیها الصلاة والسلام بهم فی ذلک.
4- (86): لعله أعم من التأدیب فی المعاصی - کما لو زنی، أو لیط به مختارا ونحو ذلک - أو فی الآداب والأخلاق، وفی المسالک: " ولم یذکر - یعنی الشیخ ره - بلوغ العشر " (حدا) کما لو ضربه علی شتمة ثمانین سوطا.
5- (87): أی: کما لو قذف الأجنبی، فیضرب المولی ثمانین جلدة لقذفه عبده أو أمته.
6- (88): أقل حد الحر ثمانون جلدة، وأقل حد العبد أربعون جلدة، قال فی المسالک: " فإن کان الموجب کلاما دون القذف لم یبلغ تعزیره حد القذف، وإن کان فعلا دون الزنا لم یبلغ حد الزنا وإلی ذلک أشار الشیخ والعلامة فی المختلف ".

فی حد المسکر والفقاع

الباب الرابع: فی حد المسکر والفقاع ومباحثه ثلاثة:

الأول: فی الموجب: وهو تناول المسکر (1)، أو الفقاع، اختیارا مع العلم بالتحریم، إذا کان المتناول کاملا، فهذه قیود أربعة.

شرطنا التناول، لیعم الشرب والاصطباغ (2)، وأخذه ممزوجا بالأغذیة والأدویة.

ونعنی بالمسکر، ما هو من شأنه أن یسکر، فإن الحکم یتعلق بتناول القطرة منه.

ویستوی فی ذلک الخمر وجمیع المسکرات، التمریة والزبیبیة والعسلیة والمزر المعمول من الشعیر أو الحنطة أو الذرة. وکذا لو عمل من شیئین أو ما زاد.

ویتعلق الحکم بالعصیر إذا غلا واشتد، وإن لم یقذف بالزبد، إلا أن یذهب بالغلیان ثلثاه، أو ینقلب خلا، وبما عداه إذا حصلت فیه الشدة المسکرة.

أما التمر إذا غلا، ولم یبلغ حد الإسکار، ففی تحریمه تردد، والأشبه بقاؤه علی التحلیل حتی یبلغ (3).

وکذا البحث فی الزبیب، إذا نقع بالماء فغلا من نفسه أو بالنار، والأشبه أنه لا یحرم ما لم یبلغ الشدة المسکرة.

والفقاع کالنبیذ المسکر فی التحریم، وإن لم یکن مسکرا، وفی وجوب الامتناع من التداوی به والاصطباغ.

واشترطنا الاختیار تقصیا من المکره، فإنه لا حد علیه ولا یتعلق الحکم بالشارب بالمتناول، ما لم یکن بالغا عاقلا. وکما یسقط الحد عن المکره، یسقط عمن جهل التحریم، أو جهل المشروب (4). ویثبت بشهادة عدلین مسلمین. ولا تقبل فیه شهادة النساء

ص :949


1- (89): فی المسالک: " والمراد بالتناول إدخاله إلی البطن، بالأکل والشرب، خالصا وممزوجا بغیره، سواء بقی مع مزجه ممیزا أم لا " (الفقاع) هو ماء الشعیر، نص علیه بالخصوص لأجل تحلیل البعض له، فقد ورد عنهم علیهم السلام: " الفقاع خمر استصغره الناس " (کاملا) أی: بالغا عاقلا.
2- (90): أی: صبغ الخبز واللحم ونحوهما به، کالتدهین (شأنه أن یسکر) أی: کثیره یسکر (التمریة والزبیبیة) یعنی: الخمر الذی عمل منهما أو من غیرهما (ویتعلق الحکم) أی: حرمة التناول (بالعصیر) أی: عصیر العنب (یقذف) أی: یعلوه.
3- (91): أی: یبلغ حد الإسکار.
4- (92): أی: لم یعلم أن هذا المشروب مسکر (منفردات) فلو شهدت عشر نساء علی زید بشرب الخمر لا یثبت علیه (ولا منضمات) بأن یشهد رجل واحد ونساء (دفعتین) أی مرتین (والاختیار) فلو أقر الصبی أو المجنون أو المملوک أو المکره بأنهم شربوا الخمر لا یقبل ولو عشرین مرة.

منفردات، ولا منضمات، وبالإقرار دفعتین، ولا یکفی المرة.

فی شروط المقر

ویشترط فی المقر: البلوغ وکمال العقل والحریة والاختیار.

الثانی: فی کیفیة الحد وهو ثمانون جلدة، رجلا کان الشارب أو امرأة، حرا کان أو عبدا. وفی روایة، یحد العبد أربعین، وهی متروکة.

أما الکافر: فإن تظاهر به حد (1)، وإن استتر لم یحد. ویضرب الشارب عریانا علی ظهره وکتفیه، ویتقی وجهه وفرجه، ولا یقام علیه الحد حتی یفیق. وإذا حد مرتین قتل فی الثالثة، وهو المروی، وقال فی الخلاف: یقتل فی الرابعة. ولو شرب مرارا، کفی حد واحد.

الثالث: فی أحکامه وفیه مسائل:

الأولی: لو شهد واحد بشربها (2)، وآخر بقیئها، وجب الحد. ویلزم علی ذلک وجوب الحد، لو شهدا بقیئها، نظرا إلی التعلیل المروی، وفیه تردد، لاحتمال الإکراه علی بعد. ولعل هذا الاحتمال یندفع، بأنه لو کان واقعا، لدفع به عن نفسه. أما لو أدعاه فلا حد.

الثانیة: من شرب الخمر مستحلا (3) استتیب، فإن تاب أقیم علیه الحد، وإن امتنع قتل. وقیل: یکون حکمه حکم المرتد، وهو قوی. وأما سائر المسکرات، فلا یقتل مستحلها، لتحقق الخلاف بین المسلمین فیها. ویقام الحد من شربها، مستحلا ومحرما.

الثالثة: من باع الخمر مستحلا یستتاب، فإن تاب وإلا قتل. وإن لم یکن مستحلا، عزر. وما سواه (4) لا یقتل وإن لم یتب، بل یؤدب.

الرابعة: إذا تاب قبل قیام البینة، سقط الحد. وإن تاب بعدها، لم یسقط. ولو

ص :950


1- (93): کحد المسلم ثمانین جلدة.
2- (94): أی: بشرب الخمر (الإکراه) بأن یکون مکرها علی شرب الخمر (لو أدعاه) أی: قال أکرهونی علی شرب الخمر.
3- (95): أی: یراها حلالا (استتیب) أی: أمر بالتوبة (قتل) مطلقا سواء کان مسلما من الأصل (فطریا) أو کافرا فی الأصل وقد أسلم (ملیا) (حکم المرتد) فإن کان فطریا قتل بلا استتابة وإن کان ملیا استتیب فإن تاب فهو وإلا قتل، وسیأتی أحکام المرتد الفطری والمرتد الملی فی القسم الثانی من هذا الکتاب عند رقم " 153 " وما بعده.
4- (96): أی: لو باع ما سوی الخمر من سائر الأشربة المسکرة (وإن لم یتب) لأن حرمتها لیست من ضروریات الإسلام، للخلاف فیها بین مذاهب المسلمین.

کان ثبوت الحد بإقراره (1)، کان الإمام علیه السلام مخیرا: بین حده وعفوه. ومنهم من منع من التخییر، وحتم الاستیفاء هنا، وهو أظهر.

تتمة: تشتمل علی مسائل:

الأولی: من استحل شیئا من المحرمات المجمع علیها (2)، کالمیتة والدم والربا ولحم الخنزیر، ممن ولد علی الفطرة یقتل. ولو ارتکب ذلک لا مستحلا، عزر.

الثانیة: من قتله الحد أو التعزیر فلا دیة له، وقیل: تجب علی بیت المال، والأول مروی.

الثالثة: لو أقام الحاکم الحد بالقتل، فبان فسوق الشاهدین، کانت الدیة فی بیت المال، ولا یضمنها الحاکم ولا عاقلته (3). ولو أنفذ إلی حامل لإقامة حد، فأجهضت خوفا، قال الشیخ: دیة الجنین فی بیت المال، وهو قوی لأنه خطأ، وخطأ الحکام فی بیت المال. وقیل: یکون علی عاقلة الإمام، وهی قضیة عمر مع علی علیه السلام (4).

ولو أمر الحاکم بضرب المحدود زیادة عن الحد فمات، فعلیه نصف الدیة فی ماله إن لم یعلم الحداد، لأنه شبیه العمد. ولو کان سهوا، فالنصف علی بیت المال. ولو أمر.

بالاقتصار علی الحد، فزاد الحداد عمدا، فالنصف علی الحداد فی ماله. ولو زاد سهوا فالدیة علی عاقلته، وفیه احتمال آخر (5).

ص :951


1- (97): بأن أقر عند الإمام مرتین بشرب الخمر، ثم تاب.
2- (98): بین جمیع مذاهب المسلمین والأحوط إضافة قید کونه مع ذلک ضروریا لا یجهله أحد من المسلمین.
3- (99): أی: عاقلة الحاکم، وهی أقرباؤه من طرف أبیه، کالأخوة، وأولادهم، والأعمام، وبنی الأعمام، ونحوهم دون من تقرب إلیه بسبب الأم وحدها کالأخوال وأولادهم، والأخوة لأمه، وأولادهم، وهکذا (انفذ) أی: أرسل الحاکم (فأجهضت) أی: أسقطت ولدها.
4- (100): حیث أرسل عمر خلف حامل لیقیم علیها الحد فأجهضت، فحکم الإمام علی علیه السلام علی عمر بالدیة علی عاقلته وهم بنو عدی قبیلته (أمر الحاکم) غیر المعصوم، لأن المعصوم لا یصدر منه نحو ذلک (زیادة عن الحد) کما لو أمر بضرب مئة فی شرب الخمر، أو مئة وخمسین فی الزنا غیر المحصن - هذا فی غیر الأماکن والأزمنة الشریفة التی للحاکم زیادة الحد لهتک شرافة ذاک المکان أو الزمان الشریفین - (نصف الدیة) لأنه مات بسببین أحدهما جائز والآخر غیر جائر (شبیه العمد) لقصده العقل دون القتل (بیت المال) لأن خطأ الحاکم یجبر من بیت المال، کما لو أراد أن یقول اضربوه ثمانین فسها وقال: مئة مثلا - (عاقلته) أی: عاقلة الحداد، لأن الخطأ من الحداد.
5- (101): فی المسالک: " یحتمل أن یرید به توزیع الدیة علی الأسواط الزائدة والواقعة فی الحد ویسقط منها بحساب الحد لأن السبب مرکب من المجموع " مثلا لو کان حده ثمانین سوطا، ولکن ضربه مئة سوط فمات، فعلیه خمس الدیة، وذکر المسالک عدة احتمالات أخری.

فی السرقة

الباب الخامس: فی حد السرقة والکلام فی السارق، والمسروق والحجة (1)، والحد، واللواحق.

الأول: فی السارق ویشترط فی وجوب الحد علیه شروط:

الأول: البلوغ: فلو سرق الطفل، لم یحد ویؤدب ولو تکررت سرقته. وفی النهایة یعفی عنه أولا، فإن عاد أدب، فإن عاد حکت أنامله حتی تدمی، فإن عاد قطعت أنامله، فإن عاد قطع کما یقطع الرجل، وبهذا روایات.

الثانی: العقل: فلا یقطع المجنون ویؤدب وإن تکررت منه.

الثالث: ارتفاع الشبهة: فلو توهم الملک، فبان غیر مالک (2)، لم یقطع. وکذا لو کان المال مشترکا، فأخذ من یظن أنه قدر نصیبه.

الرابع: ارتفاع الشرکة: فلو سرق من مال الغنیمة، فیه روایتان، إحداهما لا یقطع والأخری إن زاد ما سرقه عن نصیبه بقدر النصاب (3)، قطع، والتفصیل حسن. ولو سرق من المال المشترک قدر نصیبه، لم یقطع. ولو زاد بقدر النصاب قطع.

الخامس: أن یهتک الحرز (4) منفردا کان أو مشارکا، فلو هتک غیره، وأخرج هو، لم یقطع.

السادس: أن یخرج المتاع بنفسه أو مشارکا ویتحقق الإخراج: بالمباشرة، وبالتسبیب، مثل أن یشده بحبل ثم یجذبه من خارج، أو یضعه علی دابة، أو علی جناح طائر من شأنه العود إلیه. ولو أمر صبیا غیر ممیز بإخراجه، تعلق بالأمر القطع، لأن الصبی کالآلة.

السابع: أن لا یکون والدا من ولد ویقطع الولد، لو سرق من الوالد. وکذا یقطع الأقارب. وکذا الأم لو سرقت من الولد.

ص :952


1- (102): وهی ما یثبت به شرعا لسرقة (ولو تکررت) یعنی: حتی ولو سرق مئة مرة (أنامله) أی: رؤوس أصابعه تحک بالأرض، أو بالحائط ونحوهما (کما یقطع الرجل) أربعة أصابع من یده الیمنی، ویترک له الإبهام.
2- (103): أی: فظهر أنه لیس المالک لهذا الشئ.
3- (104): أی: الزیادة کانت بقدر النصاب، وهو ربع دینار شرعی ذهبا.
4- (105): أی بکسر القفل وباللقب، وفتح الباب، ونحو ذلک.

الثامن: أن یأخذه سرا فلو هتک قهرا ظاهرا وأخذ، لم یقطع وکذا المستأمن (1)

لو خان. ویقطع الذمی کالمسلم والمملوک، مع قیام البینة. وحکم الأنثی فی ذلک کله حکم الذکر.

مسائل:

الأولی: لا یقطع الراهن (2) إذا سرق الرهن، إن استحق المرتهن الإمساک..

ولا المؤجر العین المستأجرة، وإن کان ممنوعا من الاستعادة، مع القول بملک المنفعة، لأنه لم یتحقق إخراج النصاب من مال المسروق منه حالة الإخراج الثانیة: لا یقطع عبد الإنسان بسرقة ماله، ولا عبد الغنیمة بالسرقة منها (3)، لأن فیه زیادة إضرار. نعم، یؤدب بما یحسم به الجرأة.

الثالثة: یقطع الأجیر إذا أحرز المال من دونه (4)، وفی روایة لا یقطع، وهی محمولة علی حالة الاستئمان. وکذا الزوج إذا سرق من زوجته، أو الزوجة من زوجها.

وفی الضیف قولان، أحدهما لا یقطع مطلقا، وهو المروی، والآخر یقطع إذا أحرز من دونه، وهو أشبه.

الرابعة: لو أخرج متاعا، فقال صاحب المنزل: سرقته، وقال المخرج: وهبتنیه أو أذنت فی إخراجه، سقط الحد للشبهة، وکان القول قول صاحب المنزل مع یمینه فی المال (5). وکذا لو قال: المال لی، وأنکر صاحب المنزل، فالقول قوله مع یمینه، ویغرم المخرج، ولا یقطع لمکان الشبهة.

الثانی: فی المسروق: لا قطع فیما ینقص عن ربع دینار.

ویقطع فیما بلغه: ذهبا، خالصا، مضروبا، علیه السکة.. أو ما قیمته ربع

ص :953


1- (106): أی: الذی عد أمینا فجعل عنده المال، ثم خان وأنکر ذلک.
2- (107): لو اقترص زید من عمرو ألف دینار، وجعل ذهبه عند عمرو رهنا، فزید یسمی راهنا، وعمرو یسمی مرتهنا.
3- (108): أی: من الغنیمة، فلو غنم المسلمون من الکفار عبیدا، وأمتعة، وغیرهما، فسرق أحد عبید الغنیمة بعض الأمتعة لا تقطع یده (بما یحسم) أی: ینتهی.
4- (109): أی: مما فی البیت (الاستئمان) إذا جعل أمینا ووضع تحت یده شئ فسرق منه (أحرز من دونه) أی: مما فی البیت فی الحرز.
5- (110): یعنی: یؤخذ منه المال ولا تقطع یده (قوله مع یمینه) أی: قول صاحب المنزل (ویغرم) أی: یؤخذ منه غیر المال، أو بدله إذا کانت العین تالفة.

دینار، ثوبا کان أو طعاما أو فاکهة أو غیره، سواء کان أصله الإباحة أو لم یکن (1).

وضابطه: ما یملکه المسلم.

وفی الطین وحجارة الرخام روایة بسقوط الحد ضعیفة. ومن شرطه أن یکون محرزا بقفل أو غلق أو دفن، وقیل: کل موضع لیس بغیر مالکه الدخول إلیه إلا بأذنه (2).

فما لیس بمحرز فلا یقطع سارقه. کالمأخوذ من الأرحبة، والحمامات، والمواضع المأذون فی غشیانها کالمساجد. وقیل: إذا کان المالک مراعیا له، کان محرزا، کما قطع النبی صلی الله علیه وآله سارق مئزر صفوان فی المسجد، وفیه تردد.

وهل یقطع سارق ستارة الکعبة؟ قال؟؟ المبسوط وفی الخلاف: نعم، وفیه إشکال، لأن الناس فی غشیانها شرع (3).

ولا یقطع من سرق من جیب إنسان أو کمه الظاهرین، ویقطع لو کانا باطنین.

ولا قطع فی ثمرة علی شجرها، ویقطع لو سرق بعد إحرازها (4)، ولا علی من سرق مأکولا فی عام مجاعة.

ومن سرق صغیرا (5)، فإن کان مملوکا، قطع. ولو کان حرا فباعه، لم یقطع حدا، وقیل:

یقطع دفعا لفساده.

ص :954


1- (111): أصله الإباحة کالأخشاب المتخذة من الأشجار المباحة فی الغابات، (أو لم یکن) کالحیوانات الأهلیة، وهذا رد علی خلاف أبی حنیفة (وفی الطین) أی: سرقة الطین (الرخام) أی: المرمر وهو حجر طبیعی لماع صلب.
2- (112): مثل البساتین، والمزارع ونحوهما (الأرحبة) جمع رحبة، وهی الساحة العامة (غشیانها) أی: دخولها (کالمساجد) والحسینیات، والخانات، والمدارس المفتوحة أبوابها، ونحو ذلک (مراعیا له) أی: فی نظارته ورعایته
3- (113): أی: سواء، ولیست الستارة شیئا فی حرز.
4- (114): فی حرز من حجرة مقفلة ونحوها (مجاعة) أی: قحط.
5- (115): أی: إنسانا صغیرا طفلا أو طفلة (قطع) لأن المملوک مال، بشرط أن تکون قیمته ربع دینار أو أکثر (لم یقطع حدا) لأن الحر لیس مالا.

ولو أعار بیتا (1)، فنقبه المعیر وسرق منه مالا للمستعیر، قطع وکذا لو أجر بیتا، وسرق منه مالا للمستأجر. ویقطع من سرق مالا موقوفا مع مطالبة الموقوف علیه، لأنه مملوک له.

ولا تصیر الجمال محرزة بمراعاة صاحبها، ولا الغنم بإشراف الراعی علیها (2)، وفیه قول آخر للشیخ.

ولو سرق باب الحرز أو من أبنیته، قال فی المبسوط: یقطع، لأنه محرز بالعادة.

وکذا إذا کان الإنسان فی داره، وأبوابها مفتحة. ولو نام زال الحرز، وفیه تردد.

ویقطع سارق الکفن، لأن القبر حرز له. وهل یشترط بلوغ قیمته نصابا؟ قیل:

نعم، وقیل: یشترط فی المرة الأولی (3)، دون الثانیة والثالثة وقیل: لا یشترط، والأول أشبه. ولو نبش ولم یأخذ، عزر. ولو تکرر منه الفعل، وفات السلطان. کان له قتله للردع.

فی ما یثبت به السرقة

الثالث: ما به یثبت: ویثبت بشاهدین عدلین، أو بالإقرار مرتین، ولا یکفی المرة.

ویشترط فی المقر: البلوغ، وکمال العقل، والحریة، والاختیار. فلو أقر العبد لم یقطع، لما یتضمن من إتلاف مال الغیر (4). وکذا لو أقر مکرها ولا یثبت به حد ولا غرم. فلو رد السرقة بعینها، بعد الإقرار بالضرب قال فی النهایة: یقطع. وقال بعض الأصحاب: لا یقطع، لتطرق الاحتمال إلی الإقرار، إذ من الممکن أن یکون المال فی یده، من غیر جهة السرقة وهذا حسن. ولو أقر مرتین ورجع، لم یسقط الحد، وتحتمت الإقامة (5) ولزمه الغرم. ولو أقر مرة، لم یجب الحد ووجب الغرم.

ص :955


1- (116): مثاله: کان لزید بیت - أی حجرة تحتانیة - فأعطاها عاریة لعمرو، وجعل عمرو فیها ماله، ثم جاء زید صاحب الحجرة - وسرق مال عمرو، قطعت ید زید (فطالبه) بقطع ید السارق.
2- (117): فلو سرق جملا أو غنما فلا قطع (قول آخر) وهو أن نظر الراعی علیها بأن کان غافلا أو نائما، أو غاب بعض الجمال أو الغنم عن نظر الراعی خلف جبل أو نحوه فلا حرز ولا قطع.
3- (118): أی: فی السرقة الأولی (والأول) وهو لزوم بلوغ النصاب مطلقا (وفات السلطان) قطع یده.
4- (119): لأن العبد بنفسه مال للغیر، ولا یتلف مال شخص لمال آخر (بعینها) أی: عین المال المسروق (بالضرب) بأن ضرب حتی أقر بالسرقة وجاز بعین المال المسروق.
5- (120): أی: إقامة الحد بقطع یده (العزم) ارجاع المال أو بدله.

فی أحکام حد السرقة

الرابع: فی الحد: وهو قطع الأصابع الأربع من الید الیمنی، ویترک له الراحة والإبهام. ولو سرق ثانیة، قطعت رجله الیسری. من مفصل القدم، ویترک له العقب یعتمد علیها (1). فإن سرق ثالثة، حبس دائما. ولو سرق بعد ذلک، قتل. ولو تکررت السرقة. فالحد الواحد کاف.

ولا یقطع الیسار مع وجود الیمین، بل یقطع الیمین ولو کانت شلاء. وکذا لو کانت الیسار شلاء أو کانتا شلاءین، قطعت الیمین علی التقدیرین. ولو لم یکن له یسار، قال فی المبسوط: قطعت یمینه، وفی روایة عبد الرحمن بن الحجاج عن أبی عبد الله علیه السلام: " لا یقطع "، والأول أشبه.

أما لو کان له یمین حین القطع (2) فذهبت، لم یقطع الیسار، لتعلق القطع بالذاهبة.

ولو سرق ولا یمین له، قال فی النهایة: قطعت یساره، وفی المبسوط: ینتقل إلی رجله (3). ولو لم یکن له یسار، قطعت رجله الیسری.

ولو سرق ولا ید له ولا رجل حبس، وفی الکل إشکال، من حیث إنه تخط عن موضع القطع، فیقف علی إذن الشرع، وهو مفقود.

ویسقط الحد بالتوبة قبل ثبوته، ویتحتم (4) لو تاب بعد البینة. ولو تاب بعد الإقرار، قیل: یتحتم القطع، وقیل: یتخیر الإمام فی الإقامة والعفو، علی روایة فیها ضعف.

ولو قطع الحداد (5) یساره مع العلم، فعلیه القصاص، ولا یسقط قطع الیمین.

ص :956


1- (121): فی المشی (بعد ذلک) أی: سرق فی الحبس (ولو تکررت) من غیر تخلل حد (شلاء) أی: یابسة (وکذا لو کانت الیسار) بحیث لو قطعت یمینه سقط عن الانتفاع مطلقا مع ذلک تقطع یمینه.
2- (122): أی: حین السرقة والحکم علیه بالقطع، لکنه فقد یمینه عندما أرید إجراء الحد علیه، کما لو قطعت فی حرب، أو من عدو أو نحوهما.
3- (123): أی: رجله الیسری (وفی الکل إشکال) فالحبس لمن لا ید ولا رجل له، لا دلیل علیه، وکذا الانتقال إلی الیسار لمن لا یمین له، وکذا الانتقال إلی الرجل لمن لا یمین له، وهکذا (موضع القطع) أی: القطع بالحکم الشرعی (فیقف) أی: فیتوقف.
4- (124): أی: یتحتم قطع الید.
5- (125): مجری الحد (فعلیه القصاص) أی: تقطع یسار الحداد (ولا یسقط قطع الیمین) أی: لأجل إنه قطعت یساره لا یترک قطع یمینه (بالسرقة) أی: لأجل السرقة التی توجب قطع الیمین.

بالسرقة. ولو ظنها الیمین، فعلی الحداد الدیة. وهل یسقط قطع الیمین (1)؟ قال فی المبسوط: لا، لتعلق القطع بما قبل ذهابها. وفی روایة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام، أن علیا علیه السلام، قال: لا یقطع یمینه وقد قطعت شماله. وإذا قطع السارق، یستحب حسمه (2) بالزیت المغلی نظرا له، ولیس بلازم. وسرایة الحد لیست مضمونة وإن أقیم فی حر أو برد، لأنه استیفاء سائغ.

الخامس: فی اللواحق: وهی مسائل:

الأولی: یجب علی السارق إعادة العین المسروقة وإن تلفت أغرم مثلها، أو قیمتها إن لم یکن لها مثل (3). وإن نقصت، فعلیه أرش النقصان. ولو مات صاحبها، دفعت إلی ورثته. فإن لم یکن له وارث فإلی الإمام.

الثانیة: إذا سرق اثنان نصابا، ففی وجوب القطع قولان، قال فی النهایة: یجب القطع (4)، وقال فی الخلاف: إذا نقب ثلاثة، فبلغ نصیب کل واحد نصابا، قطعوا. وإن کان دون ذلک، فلا قطع، فالتوقف أحوط.

الثالثة: لو سرق ولم یقدر علیه، ثم سرق ثانیة، قطع بالأخیرة (5)، وأغرم المالین. ولو قامت الحجة بالسرقة، ثم أمسکت حتی قطع، ثم شهدت علیه بالأخری قال فی النهایة: قطعت یده بالأولی ورجله بالثانیة، استنادا إلی الروایة. وتوقف بعض الأصحاب فیه، وهو أولی.

الرابعة: قطع السارق موقوف علی مطالبة المسروق منه، فلو لم یرافعه (6) لم یرفعه

ص :957


1- (126): عند اشتباه الحداد (ذهابها) أی: الیسار، أی: کان الأمر بقطع الیمنی قبل أن تقطع الیسار فلا علم بوجوب قطع الیمین حتی بعد قطع الیسار (وفی روایة) یعنی: الروایة تؤید ذلک.
2- (127): أی: قطع نزیف الدم (نظرا له) أی: إمهالا له لکی لا یستمر نزیف الدم فیموت (لیست مضمونة) فلو سری الجرح فمات لا ضمان علی القاضی أو الحداد (سائغ) أی: جائز، إذ یستحب ترک إقامة الحد فی شدة الحر وشدة البرد، ولیس بواجب.
3- (128): المثلی کالحنطة والشعیر ونحوهما، والقیمی کالمجوهرات، والکتب المخطوطة ونحو ذلک (وارث) حتی المولی المعتق، وضامن الجریرة.
4- (129): قطع کلیهما (فالتوقف) بعدم القطع، إذ الحدود تدرأ بالشبهات.
5- (130): فی المسالک: " ویظهر فائدة القولین لو عفی من حکم بالقطع لأجله " (ثم شهدت) نفس الحجة الأولی (بأخری) أی: سرقة ثانیة (أولی) أی: التوقف وعدم القطع من أجله أولی.
6- (131): أی: لم یرفع الشکوی إلی حاکم الشرع (وإن قامت) أی: حتی وإن قامت (وهبه) المال (عفا عن القطع) ولم یهب المال (لا یسقط) الحد، وإن سقط الغرم یهبه المال.

الإمام، وإن قامت البینة. ولو وهبه المسروق منه، یسقط الحد. وکذا لو عفا عن القطع. فأما بعد المرافعة، فإنه لا یسقط بهبة ولا عفو.

فرع: لو سرق مالا، فملکه قبل المرافعة (1)، سقط الحد. ولو ملکه بعد المرافعة، لم یسقط.

الخامسة: لو أخرج المال وأعاده إلی الحرز، لم یسقط الحد، لحصول السبب الموجب التام. وفیه تردد، من حیث إن القطع موقوف علی المرافعة، فإذا دفعه إلی صاحبه، لم یبق له المطالبة. ولو هتک الحرز جماعة (2)، وأخرج المال أحدهم، فالقطع علیه خاصة، لانفراده بالسبب الموجب ولو قربه أحدهم، وأخرجه الآخر، فالقطع علی المخرج. وکذا لو وضعها الداخل فی وسط النقب وأخرجها الخارج، قال فی المبسوط:

لا قطع علی أحدهما، لأن کل واحد لم یخرجه عن کمال الحرز.

السادسة: لو أخرج قدر النصاب دفعة، وجب القطع. ولو أخرجه مرارا (3)، ففی وجوبه تردد، أصحه وجوب الحد، لأنه أخرج نصابا. واشتراط المرة فی الإخراج غیر معلوم.

السابعة: لو نقب وأخذ النصاب، وأحدث فیه حدثا ینقص به قیمته عن النصاب، ثم أخرجه، مثل إن خرق الثوب أو ذبح الشاة فلا قطع (4). ولو أخرج نصابا، فنقصت قیمته قبل المرافعة، ثبت القطع.

الثامنة: لو ابتلع داخل الحرز، ما قدره نصاب، کاللؤلؤة فإن کان یتعذر إخراجه (5)، فهو کالتالف فلا حد. ولو اتفق خروجها بعد خروجه، فهو ضامن.

وإن کان خروجها مما لا یتعذر، بالنظر إلی عادته، قطع لأنه یجری مجری إیداعها فی الوعاء.

فی حد المحارب

الباب السادس: فی حد المحارب: المحارب: کل من جرد السلاح لإخافة

ص :958


1- (132): کما لو سرق زید من عمرو ثوبه، ثم اشتراه منه، فعلم عمرو بالسرقة فرفع الشکوی إلی الحاکم (بعد المرافعة) کما لو اشتراه منه بعد الشکایة عند الحاکم.
2- (133): بأن کسر جماعة الباب، ولکن واحدا دخل وأخرج المال (النقب) أی: ثقب الحائط.
3- (134): بأن أخرج کل مرة درهما مثلا حتی بلغ المجموع ربع دینار.
4- (135): إذ لم یخرج نصابا.
5- (136): کاللحم والفواکه أکلها داخل الحرز وخرج (فی الوعاء) أی: وضعه فی ظرف داخل الحرز وإخراجه مع الظرف.

الناس، فی بر أو بحر، لیلا کان أو نهارا، فی مصر (1) وغیره.

وهل یشترط کونه من أهل الریبة؟ فیه تردد، أصحه إنه لا یشترط مع العلم بقصد الإخافة.

ویستوی فی هذا الحکم، الذکر والأنثی إن اتفق. وفی ثبوت هذا الحکم للمجرد (2) مع ضعفه عن الإخافة تردد، أشبهه الثبوت، ویجتزی بقصده، ولا یثبت هذا الحکم للطلیع ولا للردء.

وتثبت هذه الجنایة بالإقرار ولو مرة، وبشهادة رجلین عدلین. ولا یقبل شهادة النساء فیه منفردات، ولا مع الرجال. ولو شهد بعض اللصوص علی بعض لم یقبل (3). وکذا شهد المأخوذون بعضهم لبعض. أما لو قالوا: أعرضوا لنا أو أخذوا هؤلاء، قبل، لأنه لا ینشأ من ذلک تهمة تمنع الشهادة.

وحد المحارب: القتل، أو الصلب، أو القطع مخالفا (4)، أو النفی. وقد تردد فیه الأصحاب، فقال المفید: بالتخییر. وقال الشیخ أبو جعفر رحمه الله: بالترتیب یقتل إن قتل. ولو عفا ولی الدم، قتله الإمام.

ولو قتل وأخذ المال، استعید منه (5)، وقطعت یده الیمنی ورجله الیسری، ثم قتل وصلب. وإن أخذ المال ولم یقتل، قطع مخالفا ونفی. ولو جرح ولم یأخذ المال، اقتص منه ونفی. ولو اقتصر علی شهر السلاح والإخافة، ونفی لا غیر. واستند فی التفصیل إلی الأحادیث الدالة علیه. وتلک الأحادیث لا تنفک عن ضعف فی إسناد، أو

ص :959


1- (137): المضر البلد (الریبة) أی السرقة والقتل ونحوهما (إن اتفق) صدور الإخافة عن الأنثی.
2- (138): أی: المجرد عن السلام (بقصده) فإن کان قصد السلب أو القتل حکم بأنه محارب (الطلیع) هو الذی یترصد المارة لیخبر قطاع الطرق عنهم، وهو لا یخیف أحدا مباشرة، ولا یقتل ولا یسلب (والردء) وهو المعین للمحارب فی ما یحتاج من أکل وشرب وإعطائه السلاح وغیر ذلک.
3- (139): لأنهم فساق ویشترط فی الشاهد العدالة (وکذا) لا تقبل الشهادة لو شهد أفراد القافلة الذین تعرض لهم جمیعا اللصوص، فلو شهد بعضهم: أن هؤلاء الذین شهروا السلاح علی أولئک وشهد أولئک أن اللصوص شهروا السلاح علی هؤلاء، لا تقبل الشهادة للتهمة (عرضوا لنا) أی: شهدوا علی مجرد التعرض دون السلب والقتل (أو أخذوا هؤلاء) من دون أن یشهد هؤلاء لأولئک.
4- (140): یقطع الأربع أصابع من یده الیمنی، وقطع رجله الیسری من المفصل ویترک له العقب یمشی علیها (بالتخییر) یعنی: حاکم الشرع مخیر بین هذه الأربعة، فمن شاء یقتله، ومن شاء یصلبه ومن شاء یقطعه مخالفا، ومن شاء ینفیه سواء کان المحارب قتل أم لا، جرح أم لا، أخذ مالا أم لا، (أبو جعفر) یعنی: الشیخ الطوسی رحمة الله علیه.
5- (141): أی: استرجع من المحارب ما أخذه من المال.

اضطراب فی متن، أو قصور فی دلالة (1)، فالأولی العمل بالأول تمسکا بظاهر الآیة.

وههنا مسائل:

الأولی: إذا قتل المحارب غیر طلبا للمال، تحتم قتله فورا إن کان المقتول کفؤا (2)، ومع عفو الولی حد، سواء کان المقتول کفؤا أو لم یکن. ولو قتل لا طلبا للمال، کان کقاتل العمد وأمره إلی الولی (3). أما لو جرح طلبا للمال، کان القصاص إلی الولی. ولا یتحتم الاقتصاص فی الجرح بتقدیر أن یعفو الولی، علی الأظهر.

الثانیة: إذا تاب قبل القدرة علیه، سقط الحد، ولم یسقط ما یتعلق به من حقوق الناس، کالقتل والجرح والمال. ولو تاب بعد الظفر به، لم یسقط عنه حد، ولا قصاص ولا غرم.

الثالثة: اللص محارب، فإذا دخل دارا متغلبا (4)، کان لصاحبها محاربته فإن أدی الدفع إلی قتله، کان دمه هدرا ضائعا لا یضمنه الدافع. ولو جنی اللص علیه ضمن ویجوز الکف عنه. أما لو أراد نفس المدخول علیه، فالواجب الدفع. ولا یجوز الاستسلام والحال هذه. ولو عجز عن المقاومة وأمکن الهرب، وجب.

الرابعة: یصلب المحارب حیا (5) علی القول بالتخییر، ومقتولا علی القول الآخر.

الخامسة: لا یترک علی خشبته أکثر من ثلاثة أیام، ثم ینزل ویغسل ویکفن ویصلی علیه ویدفن. ومن لا یصلب إلا بعد القتل، لا یفتقر إلی تغسیله، لأنه یقدمه أمام القتل (6).

ص :960


1- (142): یعنی: بعضها ضعیفة السند، وبعضها لأدلة فیه، وبعضها مضطرب نصها (بظاهر الآیة) لأن ظاهر الآیة التخییر من أجل حرف (أو).
2- (143): المسلم الرجل کف ء، الرجل المسلم، المرأة المسلمة کف ء، المرأة المسلمة، والذمی کف ء الذمی (حد) وهو أحد الأربعة القتل أو الصلب أو القطع مخالفا، أو المنفی.
3- (144): فإن أراد القصاص کان له وإن عفی ترک.
4- (145): أی: بالقهر والغلبة (اللص علیه) أی: علی من فی الدار (ویجوز الکف عنه) أی: ترک اللص وعدم طرده (نفس المدخول علیه) أی: أراد قتله (الاستسلام) للقتل ظلما.
5- (146): بأن یشد علی خشبة ویترک حتی یموت، وإن لم یمت إلی ثلاثة أیام قتل وهو علی الخشبة - کما فی المسالک - (الآخر) وهو قول الشیخ الطوسی الذی مر من أن المحارب إذا قتل وأخذ المال قطع مخالفا ثم قتل ثم صلب.
6- (147): أی: یؤمر فیغتسل هو قبل القتل.

السادسة،: ینفی المحارب عن بلده، ویکتب إلی کل بلد یأوی إلیه بالمنع من مواکلته ومشاربته ومجالسته ومبایعته (1). ولو قصد بلاد الشرک منع منها. ولو مکنوه من دخولها، قوتلوا حتی یخرجوه.

السابعة: لا یعتبر فی قطع المحارب أخذ النصاب (2)، وفی الخلاف یعتبر. ولا انتزاعه من حرز وعلی ما قلناه من التخییر، لا فائدة فی هذا البحث، ولأنه یجوز قطعه، وإن لم یأخذ مالا، وکیفیة قطعه أن یقطع یمناه (3) ثم یحسم، ثم یقطع رجله الیسری وتحسم. ولو لم تحسم فی الموضعین جاز. ولو فقد أحد العضوین، اقتصرنا علی قطع الموجود. ولم ینتقل إلی غیره.

الثامنة: لا یقطع المستلب (4)، ولا المختلس، ولا المحتال علی الأموال بالتزویر والرسائل الکاذبة، بل یستعاد منه المال ویعزر. وکذا المبنج، ومن سقی غیره مرقدا، لکن إن جنی ذلک شیئا ضمن الجنایة.

فی المرتد

القسم الثانی من کتاب الحدود وفیه أبواب:

الباب الأول: فی المرتد وهو: الذی یکفر بعد الإسلام، وله قسمان.

الأول: من ولد علی الإسلام وهذا لا یقبل إسلامه لو رجع، ویتحتم قتله، وتبین منه زوجته (5)، وتعتد منه عدة الوفاة، وتقسم أمواله بین ورثته، وإن التحق بدار

ص :961


1- (148): أی: الأکل والشرب معه علی مائدة واحدة، وأن یباع له شئ (منع منها) أی: لا یسمح له بالفرار لها (ولو مکنوه) أی: المشرکون.
2- (149): فلو أخذ أقل من ربع دینار قطع من خلاف أیضا (من حرز) أی: وکذا لا یعتبر أن یکون قد أخذ المال من حرز.
3- (150): کما فی السرقة أصابعه الأربع (الحسم) أی: یقطع عنه نزیف الدم (ولم ینتقل) فلو لم تکن له ید یمنی لا تقطع یده الیسری، ولو لم تکن له قدم یسری لا تقطع قدمه الیمنی.
4- (151): وهو الذی یأخذ المال أو المتاع من عند صاحبه ویهرب (والمختلس) هو الذی یغفل صاحب المال فیأخذ المال (بالتزویر) بأن یقول: فلان بعثنی لأخذ منک ألف دینار، ثم یتبین کذبه (والرسائل الکاذبة) بأن یکتب بخط یشبه خط المولی إلی عبده أن اعط لزید کذا، ثم یظهر کذبه (ویعزر) وفی بعض هذه الموارد جاء عن علی علیه السلام إنه عزره وحبسه (المبنج) وهو الذی یسقی البنج لغیره ثم یأخذ أمواله (مرقدا) أی: دواء منوما (جنی) بأن صار البنج أو المرقد، أو غیرهما سببا لمرض أو نحوه.
5- (152): أی: بدون طلاق تکون کالمطلقة طلاقا بائنا لا رجعة فیه، (عدة الوفاة) أربعة أشهر وعشرة أیام، وبعدها تتزوج بمن شاءت هی باختیارها (وإن التحق) أی: حتی إذا لم یقتله حاکم الشرع وراح إلی بلاد الکفار الحربیین (أو اعتصم) أی: تمسک (یحول) کالفرار، أو اللجوء إلی دولة لا یمکن استرجاعه منها، ونحو ذلک

الحرب أو اعتصم بما یحول بین الإمام وبین قتله.

ویشترط فی الارتداد: البلوغ، وکمال العقل، والاختیار.

فلو أکره، کان نطقه بالکفر لغوا (1). ولو ادعی الإکراه، مع وجود الأمارة، قبل.

ولا تقتل المرأة بالردة، بل تحبس دائما، وإن کانت مولودة علی الفطرة، وتضرب أوقات الصلوات.

القسم الثانی: من أسلم عن کفر ثم ارتد فهذا یستتاب (2)، فإن امتنع قتل.

واستتابته واجبة، وکم یستتاب؟ قیل: ثلاثة أیام، وقیل: القدر الذی یمکن معه الرجوع، والأول مروی وهو حسن لما فیه من التأنی لإزالة عذره. ولا یزول عنه أملاکه، بل تکون باقیة علیه، وینفسخ العقد بینه وبین زوجته (3)، ویقف نکاحها علی انقضاء العدة، وهی کعدة المطلقة.

وتقضی من أمواله دیونه، وما علیه من الحقوق الواجبة، ویؤدی منه نفقة الأقارب (4) ما دام حیا. وبعد قتله تقضی دیونه، وما علیه من الحقوق الواجبة، دون نفقة الأقارب.

ولو قتل أو مات، کانت ترکته لورثته المسلمین. فإن لم یکن له وارث مسلم (5)، فهو للإمام علیه السلام. وولده بحکم المسلم، فإن بلغ مسلما فلا بحث.

فإن اختار الکفر بعد بلوغه، استتیب، فإن تاب وإلا قتل.

ولو قتله قاتل قبل وصفه بالکفر (6)، قتل به، سواء قتله قبل بلوغه أو بعده.

ص :962


1- (153): کما کان من عمار بن یاسر - رضوان الله علیه وعلی أبویه - (الأمارة) کما لو کان ضعیفا والکفار أقویاء مثلا (بالردة) أی: بالارتداد عن الإسلام (دائما) إذا لم تتب.
2- (154): أی: ینصح ویؤمر بالتوبة (عذره) من شبهة ونحوها.
3- (155): فتکون زوجته کالمطلقة الرجعیة (انقضاء العدة) فإن انقضت عدتها - ثلاثة قروء - ولم یتب الزوج بانت منه، وإن تاب فی أثناء العدة فهو زوجها بدون عقد.
4- (156): الذی یجب علیه الإنفاق علیهم کالأبوین، والأولاد، ونحوهم (ما دام حیا) لأن المال ماله.
5- (157): حتی مولی معتقا، وضامن جریرة، مسلمین.
6- (158): أی: قبل أن یبلغ الولد ویختار الکفر، سواء أظهر الإسلام، أم لم یظهر بعد شیئا.

ولو ولد بعد الردة (1)، وکانت أمه مسلمة، کان حکمه کالأول. وإن کانت مرتدة، والحمل بعد ارتدادهما کان بحکمهما، لا یقتل المسلم بقتله. وهل یجوز استرقاقه؟

تردد الشیخ: فتارة یجیزه لأنه کافر بین کافرین، وتارة یمنع لأن أباه لا یسترق لتحرمه بالإسلام. وکذا الولد، وهذا أولی.

ویحجر الحاکم علی أمواله، لئلا یتصرف فیها بالإتلاف، فإن عاد (2) فهو أحق بها، وإن التحق بدار الکفر، بقیت علی الاحتفاظ، ویباع منها ما یکون له الغبطة فی بیعه کالحیوان.

فی مسائل المرتد

مسائل من هذا الباب:

الأولی: إذا تکرر الارتداد (3)، قال الشیخ: یقتل فی الرابعة، وقال: وروی أصحابنا: یقتل فی الثالثة أیضا.

الثانیة: الکافر إذا أکره علی الإسلام (4)، فإن کان ممن یقر علی دینه، لم یحکم بإسلامه. وإن کان ممن لا یقر، حکم به.

الثالثة: إذا صلی بعد ارتداده، لم یحکم بعوده (5)، سواء فعل ذلک فی دار الحرب أو دار الإسلام.

الرابعة: قال الشیخ رحمه الله فی المبسوط: السکران یحکم بإسلامه

ص :963


1- (159): أی: بعد ارتداد أبیه (کالأول) کالمرتد الفطری، فلو بلغ هنا الولد فارتد قتل بدون استتابة، لأن کل من ولد وأحد أبویه مسلم کان بحکم المسلم، وارتداده ارتداد فطرة (کانت) أمه أیضا (مرتدة) (بحکمهما) أی: کان هذا المولود کافرا شرعا (بقتله) أی: لو قتل مسلم هذا الحمل لا یقتل به، لعدم الکفء، إذا الحمل محکوم بالکفر (لتحرمه) أی: لاحترامه بسابق إسلامه.
2- (160): أی الإسلام (بقیت) إلی أن تنتهی عدة زوجته (الغبطة) أی: المصلحة (کالحیوان) مثل الخیل والبغال والحمیر فإن بقاءها موجب لصرف الطعام والشراب علیها.
3- (161): من الکافی الملی، ثم تاب، ثم ارتد، ثم تاب وهکذا (أیضا) یعنی: روایة فی الرابعة وروایة أخری فی الثالثة.
4- (162): من قبل بعض من لا یعرفون الإسلام، إذ لا إکراه فی الدین، فإن الإسلام لا یجبر الناس علی الإسلام (یقر علی دینه) کالیهود، والنصاری، والمجوس الذین هم أهل الکتاب (لم یحکم بإسلامه) لأن المکره علیه لا یثبت (لا یقر) کالمشرکین والملحدین علی المعروف بین الفقهاء (حکم به) بالإسلام، إذ الدین الذی لا یقر علیه یجوز الإکراه علی ترکه - کما قالوا - وفیه کلام تفصیله فی المطولات.
5- (163): إلی الإسلام وفی المسالک: " لإمکان فعلها تقیة أو إرائة " وقد یکون الارتداد لأجل إنکار غیر الصلاة من ضروریات الإسلام مع الالتفات إلی ضروریته کحرمة الخمر (سواء) هذا مقابل بعض من فصلوا فحکموا بالإسلام إذا صلی فی دار الحرب.

وارتداده (1). وهذا یشکل مع الیقین بزوال تمیزه، وقد رجع فی الخلاف.

الخامسة: کل ما یتلفه المرتد علی المسلم (2)، یضمنه فی دار الحرب أو دار الإسلام، حالة الحرب وبعد انقضائها، ولیس کذلک الحربی. وربما حظر اللزوم فی الموضعین، لتساویهما فی سبب الغرم.

السادسة: إذا جن (3) بعد ردته لم یقتل، لأن قتله مشروط بالامتناع عن التوبة، ولا حکم لامتناع المجنون.

السابعة: إذا تزوج المرتد لم یصح، سواء تزوج بمسلمة أو کافرة، لتحرمه بالإسلام المانع من التمسک بعقدة الکافرة (4)، واتصافه بالکفر المانع من نکاح المسلمة.

الثامنة: لو زوج بنته المسلمة (5) لم یصح، لقصور ولایته عن التسلط علی المسلم. ولو زوج أمته، ففی صحة نکاحها تردد، أشبهه الجواز.

التاسعة: کلمة الإسلام: أن یقول: أشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله. وإن قال مع ذلک: وأبرأ من کل دین غیر الإسلام کان تأکیدا، ویکفی الاقتصار علی الأول. ولو کان مقرا بالله سبحانه وبالنبی صلی الله علیه وآله، جاحدا عموم نبوته أو وجوده، احتاج إلی زیادة تدل علی رجوعه عما جحده (6).

تتمة: فیها مسائل:

الأولی: الذمی إذا نقض العهد، ولحق بدار الحرب، فأمان أمواله باق (7). فإن مات، ورثه وارثه الذمی والحربی. وإذا انتقل المیراث إلی الحربی، زال الأمان عنه. وأما

ص :964


1- (164): فلو أسلم الکافر حال سکرة قبل منه، وکذا لو ارتد المسلم حال سکره حسب مرتدا (تمیزه) أی: تعقله وفهمه.
2- (165): أی: من مال المسلم (فی دار الحرب) أی بلاد الکفار الحربیین (الحربی) لأنه لازمة له حتی یضمن، فإذا أسلم فالإسلام یجب ما قبله (حظی) أی منع (ألزم) للضمان (الموضعین) المرتد والحربی جمیعا.
3- (166): ظاهر السیاق أن المراد به المرتد الملی فإنه الذی یستتاب.
4- (167): لقوله تعالی (ولا تمسکوا بعصم الکوافر).
5- (168): أی: الصغیرة غیر البالغة، أما البالغة فأمرها بید نفسها - علی تفصیل وخلاف -.
6- (169): وکذا لو کان ارتداده بسبب إنکار بعض الضروریات مع الالتفات إلی کونه ضروریا.
7- (170): یعنی: أمواله آمنة ولا تصیر بذلک مثل أموال الحربی (زال الأمان عنه) لأن مال الحربی حلال حکمه حکم المباحات الأصلیة (الأصاغر) غیر البالغین (علی الذمة) فدمهم، ومالهم، وعرضهم محترم (الانصراف) أی الذهاب إلی بلاد الکفر، لأن الکافر الذمی إذا لم یؤد الجزیة صار حربیا.

الأولاد الأصاغر، فهم باقون علی الذمة. ومع بلوغهم، یخیرون بین عقد الذمة لهم بأداء الجزیة، وبین الانصراف إلی مأمنهم.

الثانیة: إذا قتل المرتد مسلما عمدا، فللولی قتله قودا (1)، ویسقط قتل الردة ولو عفا الولی، قتل بالردة. ولو قتل خطأ، کانت الدیة فی ماله مخففة مؤجلة، لأنه لا عاقلة له علی تردد (2). ولو قتل أو مات حلت کما تحل الأموال المؤجلة.

الثالثة: إذا تاب المرتد، فقتله من یعتقد بقاءه علی الردة، قال الشیخ: یثبت القود (3)، لتحقق قتل المسلم ظلما، ولأن الظاهر أنه لا یطلق الارتداد بعد توبته، وفی القصاص تردد، لعدم القصد إلی قتل المسلم.

فی إتیان البهائم

الباب الثانی: فی إتیان البهائم (4)، ووطء الأموات، وما یتبعه.

إذا وطأ البالغ العاقل، بهیمة مأکولة اللحم، کالشاة والبقرة، تعلق بوطئها أحکام تعزیر الواطئ، إغرامه ثمنها (5) إن لم تکن له، وتحریم الموطوءة، ووجوب ذبحها وإحراقها.

أما التعزیر فتقدیره إلی الإمام، وفی روایة یضرب خمسة وعشرین سوطا، وفی أخری الحد (6)، وفی أخری یقتل، والمشهور الأول.

ص :965


1- (171): أی: قصاصا (قتل الردة) أی: من أجل الارتداد لأن الله تعالی قدم حقوق الناس علی حقه - فی بعض الموارد - (ولو قتل خطأ) فی قتل الخطأ الدیة تکون بذمة عاقلة القاتل، وهم أقرباؤه من جهة أبیه، دون أقربائه من جهة أمه فقط، کالأخ من الأم، والخال ونحوهما. أما المرتد الذی أقر بأنه أقرباءه مسلمون فلا تتحمل العاقلة المسلمة عنه الدیة
2- (مخففة) من جهة أعمار الإبل المئة التی یؤدیها ففی روایة: عشرون بنت مخاض، وعشرون ابن لبون، وثلاثون بنت لبون وثلاثون حقة، وفی روایة أخری: خمس وعشرون بنت مخاض، وخمس وعشرون بنت لبون، وخمس وعشرون حقة، وخمس وعشرون جذعة (مؤجلة) تستأدی منه فی ثلاث سنوات، کما سیأتی فی أوائل کتاب الدیات قول المصنف ره " فهی مخففة فی السن والصفة والاستیفاء ". وذلک لأن دیة العمد تستأدی فی سنة واحدة، ودیة شبیه العمد تستأدی فی سنتین. (172): وجه التردد: أنه کافر فلا یعقله مسلم، وأنه محترم بالإسلام، ولم یزل أثر الإسلام عنه کلیة ومیراثه للمسلم فیکون عقله أیضا علی المسلم (حلت) أی: صارت الدیة حالة لا ینتظر بها ثلاث سنوات بل تؤدی فورا.
3- (173): أی: القصاص (لعدم القصد) فهو شبیه العمد یثبت الدیة فی مال القاتل وتستأدی فی سنتین.
4- (174): أی: وطء الحیوانات.
5- (175): أی: تعلق قیمتها بذمته یؤدیها إلی مالک البهیمة (وتحریم) أکلها.
6- (176): أی: حد الزانی مئة سوط (ونسلها) المتولد بعد الوطء لا قبله، وکذلک بیضها فی مثل الطیور (تلقیا) من الشارع، یعنی تعبد شرعی.

أما التحریم: فیتناول لحمها ولبنها ونسلها، تبعا لتحریمها، والذبح إما تلقیا أو لما لا یؤمن من شیاع نسلها وتعذر اجتنابه، وإحراقها لئلا تشتبه بعد ذبحها بالمحللة.

وإن کان الأمر الأهم فیها (1)، ظهرها لا لحمها، کالخیل والبغال والحمیر لم تذبح. وأغرم الواطئ ثمنها لصاحبها، وأخرجت من بلد الواقعة، وبیعت فی غیره إما عبادة لا لعلة مفهومة لنا، أو لئلا یعیر بها صاحبها. وما الذی یصنع فی ثمنها؟ قال بعض الأصحاب یتصدق به، ولم أعرف المستند. وقال الآخرون یعاد علی المغترم. وإن کان الواطئ هو المالک دفع إلیه، وهو أشبه.

ویثبت هذا: بشهادة رجلین عدلین، ولا یثبت بشهادة النساء. انفردن أو انضممن (2).. وبالإقرار ولو مرة إن کانت الدابة له وإلا (3) ثبت التعزیر حسب وإن تکرر الإقرار.

وقیل: لا یثبت إلا بالإقرار مرتین، وهو غلط.

ولو تکرر مع تخلل التعزیر ثلاثا، قتل فی الرابعة.

ووطء المیتة من بنات آدم، کوطء الحیة فی تعلق الإثم والحد، واعتبار الإحصان وعدمه (4). وهنا الجنایة أفحش. فیغلظ العقوبة زیادة عن الحد، بما یراه الإمام ولو کانت زوجته، اقتصر فی التأدیب علی التعزیر وسقط الحد بالشبهة.

وفی عدد الحجة علی ثبوته، خلاف. قال بعض الأصحاب: یثبت بشاهدین، لأنه شهادة علی فعل واحد، بخلاف الزنا بالحیة (5). وقال بعض الأصحاب لا یثبت إلا بأربعة، لأنه زنا، ولأن شهادة الواحد قذف فلا یندفع الحد إلا بتکملة الأربعة، وهو أشبه. أما الإقرار فتابع للشهادة فمن أعتبر فی الشهود أربعة، اعتبر فی الإقرار

ص :966


1- (177): فی البهیمة الموطوءة (الواقعة) أی: البلد الذی حدث الوطء فیه (عبادة) أی: لأجل تعبد شرعی (المستند) أی: دلیل التصدق (المغترم) الذی البهیمة له، وإن کانت البهیمة للواطئ لم یؤخذ منه شئ، وهذه الأحکام تعم الذکر من البهائم والأنثی فی القبل والدبر، سواء کان الواطئ بالغا عاقلا، أم صبیا أو مجنونا مختارا أو مکرها للإطلاقات إلا التعزیر فإنه خاص بالبالغ العاقل المختار.
2- (178): فلا تقبل شهادة رجل وامرأتین.
3- (179): بأن کانت الدابة لغیر الواطئ، فلا تثبت فی مال الغیر هذه الأحکام بإقرار الواطئ وإن أقر عشر مرات (لا یثبت) حتی التعزیر (ولو تکرر) الوطء.
4- (180): فإن کان الواطئ محصنا فالرجم، وإن کان غیر محصن فالجلد مئة سوط (بما یراه الإمام) فمثلا یضربه مئة وعشرة سیاط، أو یضربه سیاطا ثم یرجمه (زوجته) أی: المیتة کانت زوجة للواطئ.
5- (181): فإنه شهادة علی فعل اثنین.

مثله. ومن اقتصر علی شاهدین، قال فی الإقرار کذلک.

مسألتان:

الأولی: من لاط بمیت، کان کمن لاط بحی (1)، ویعزر تغلیظا.

الثانیة: من استمنی بیده (2) عزر، وتقدیره منوط بنظر الإمام. وفی روایة أن علیا علیه السلام، ضرب یده حتی احمرت، وزوجه من بیت المال، وهو تدبیر استصلحه لا إنه من اللوازم. ویثبت بشهادة عدلین أو الإقرار ولو مرة، وقیل: لا یثبت بالمرة، وهو وهم.

فی الدفاع عن النفس

الباب الثالث: فی الدفاع للإنسان أن یدفع عن نفسه وحریمه (3) وماله ما استطاع، ویجب اعتماد الأسهل.

فلو اندفع الخصم بالصیاح، اقتصر علیه، إن کان فی موضع یلحقه المنجد. وإن لم یندفع عول علی الید، فإن لم تغن فبالعصا، فإن لم یکلف فبالسلاح.

ویذهب دم المدفوع هدرا (4)، جرحا کان أو قتلا. ویستوی فی ذلک الحر والعبد. ولو قتل الدافع، کان کالشهید.

ولا یبدأه ما لم یتحقق قصده إلیه، وله دفعه ما دام مقبلا، ویتعین الکف مع إدباره (5).

ولو ضربه فعطله لم یذفف علیه، لاندفاع ضرره. ولو ضربه مقبلا فقطع یده، فلا ضمان علی الضارب فی الجرح، ولا فی السرایة (6). ولو ولی فضربه أخری، فالثانیة

ص :967


1- (182): فإن أدخل فی الدبر فعلیه القتل، ولذا لم یدخل بل کان مجرد تفخیذ ونحوه فحده مئة جلدة، وقد سبق تفاصیل ذلک عند أرقام (50 - 58) (تغلیظا) أی: لکون لواط المیت أغلظ من لواط الحی.
2- (183): أو بغیر ید کالفرج المطاطی، وغیره، أو المرأة استمنت بالذکر المطاطی أو غیره (من اللوازم) أی: لم یکن فعل علی علیه السلام حکما عاما، بل مصلحة خاصة فی المورد الخاص.
3- (184): زوجته، وأخته، وأمه وبنته، وکل امرأة تعیش فی کنفه وحمایته فی داره (المنجد) أی: الناصر الذی یطرد الخصم.
4- (185): فلا دیة له (کالشهید) یعنی: له أجر الشهید، ویحشر مع الشهداء عند الله تعالی، لکن لیست له أحکام الشهید من ترک الغسل والکفن.
5- (186): أی: انهزامه، فلا یقتله لو فر (فعطل) عن المقاومة، کما لو صار به نزیف، أو انقطعت رجله فسقط (لم ینزف) أی: لم یقتله.
6- (187): أی: لو سری الجرح فمات منه (اندملت) طابت الجراحة الثانیة.

مضمونة، فإن اندملت فالقصاص فی الثانیة. ولو اندملت الأولی، وسرت الثانیة، ثبت القصاص فی النفس. ولو سرتا فالذی یقتضیه المذهب، ثبوت القصاص بعد رد نصف الدیة.

ولو قطع یده مقبلا، ورجله مدبرا، ثم یده (1) مقبلا، ثم سری الجمیع، قال فی المبسوط: علیه ثلث الدیة إن تراضیا بالدیة، وإن أراد الولی القصاص، جاز بعد رد ثلثی الدیة. أما لو قطع یده، ثم رجله مقبلا، ویده الأخری مدبرا، وسری الجمیع، فإن توافقا علی الدیة فنصف الدیة، وإن طلب القصاص رد نصف الدیة.

والفرق أن الجرحین هنا توالیا (2)، فجریا مجری الجرح الواحد. ولیس کذلک فی الأولی، وفی الفرق عندی ضعف، والأقرب أن الأولی کالثانیة لأن جنایة الطرف یسقط اعتبارها مع السرایة، کما لو قطع یده وآخر رجله، ثم قطع الأول یده الأخری، فمع السرایة هما سواء فی القصاص والدیة.

فی أحکام الدفاع عن النفس

مسائل من هذا الباب:

الأولی: لو وجد مع زوجته أو مملوکته أو غلامه، من ینال دون الجماع (3)، فله دفعه. فإن أتی الدفع علیه، فهو هدر.

الثانیة: من اطلع علی قوم (4)، فلهم زجره. فلو أصر فرموه بحصاة أو عود، فجنی ذلک علیه، کانت الجنایة هدرا. ولو بادره من غیر زجر، ضمن. ولو کان المطلع رحما لنساء صاحب المنزل، اقتصر علی زجره. ولو رماه والحال هذه، فجنی علیه، ضمن. ولو کان من النساء مجردة، جاز زجره ورمیه، لأنه لیس للمحرم هذا الاطلاع.

الثالثة: لو قتله فی منزله (5)، فادعی أنه أراد نفسه أو ماله، وأنکر الورثة،

ص :968


1- (188): أی: یده الأخری، بأن أقبل فضرب یده، ثم أدبر فضرب رجله، ثم عاد وأقبل فضرب یده الأخری.
2- (189): یعنی لتوالی الضربات الجائزة، وعدم توسط الضربة المحرمة بینها (کالثانیة) أی: کلتا الصورتین علیه نصف الدیة (فی القصاص والدیة) أی: أو الدیة.
3- (190): إما الجماع فقد سبق عند رقم (46) أن له ابتداء قتل الزانی وزوجته جمیعا (دفعه) بیده، أو بعصا، أو بالسب والشتم (أتی الدفع علیه) أی: قتله (هدر) لا قصاص ولا دیة.
4- (191): أی: أشرف علی بیتهم وما یسترونه من أنفسهم ونحوها، من السطح، أو نافذة الباب، أو الحائط ونحو ذلک (هدرا) لا قصاص ولا دیة (بادره) أی: استعجل برمیه قبل زجره (ضمن) لو أصابه خدش أو جرح أو کسر أو موت
5- (رحما) کالأخ، والعم والخال ونحوهم (مجردة) أی: عاریة. (192): مثلا: قتل زید فی منزله عمرا (أراد نفسه أو ماله) أی: أراد عمرو قتل زید، أو سرقة مال زید، وأنکر ورثة عمرو ذلک فأتی زید بشاهدین عادلین أن عمرا دخل علی زید مع سیف ظاهر متوجها إلی زید الغمارة (الضمان) أی: الدیة.

فأقام هو البینة أن الداخل علیه، کان ذا سیف مشهور مقبلا علی صاحب المنزل، کان ذلک علامة قاضیة یرجحان قول القاتل ویسقط الضمان.

الرابعة: للإنسان دفع الدابة الصائلة (1) عن نفسه، فلو تلفت بالدفع، فلا ضمان.

الخامسة: لو عض علی ید إنسان، فانتزع (2) المعضوض یده، فندرت أسنان العاض کانت هدرا. ولو عدل إلی تخلیص نفسه بلکمه، أو جرحه إن تعذر التخلص بالأخف، جاز. ولو تعذر ذلک، جاز أن یبعجه بسکین أو خنجر. ومتی قدر علی التخلص بالأسهل، فتخطی إلی الأشق، ضمن.

السادسة: الزحفان العادیان (3)، یضمن کل منهما ما یجنیه علی الآخر. ولو کف أحدهما، فصال الآخر، فقصد الکاف الدفع، لم یکن علیه ضمان إذا اقتصر علی ما یحصل به الدفع، والآخر یضمن. ولو تجارح اثنان، وادعی کل منهما أنه قصد الدفع عن نفسه، حلف المنکر وضمن الجارح.

السابعة: إذا أمره الإمام بالصعود إلی نخلة، أو النزول إلی بئر فمات، فإن أکرهه، قیل: کان ضامنا لدیته، وفی هذا الفرض منافاة للمذهب (4)، ویتقدر فی نائبه. ولو کان ذلک لمصلحة عامة، کانت الدیة فی بیت المال. وإن لم یکرهه، فلا دیة أصلا.

الثامنة: إذا أدب زوجته تأدیبا مشروعا (5) فماتت، قال الشیخ: علیه دیتها، لأنه مشروط بالسلامة، وفیه تردد لأنه من جملة التعزیرات السائغة. ولو ضرب الصبی

ص :969


1- (193): التی تصول علی الإنسان لتردی به.
2- (194): أی: جر یده (فندرت) أی: سقطت (یبعجه) أی: یضربه (ضمن) کما لو أمکن دفعه باللکم، فضربه بالسیف.
3- (195): یعنی: کل منهما قتل الآخر کالدول الإسلامیة غیر الشرعیة التی تتحارب أما إذا کان أحدهما محقا کالإمام المعصوم أو نائبه الخاص أو العام فلیس علیه قسمان بل القسمان علی الآخر فقط (تجارح) أی: جرح کل منهما الآخر (المنکر) الذی ینکر أن یکون هو صائلا علی الآخر.
4- (196): لعصمة الإمام علیه السلام عندنا (ویتقدر) أی: یمکن فرضه (لم یکرهه) حتی ولو أمره.
5- (197): کما لو ضربها علی المعاصی لو ترک الواجبات، إذا لم ترتدع بالأخف من الضرب، بحیث کان الضرب نوع تعزیر جائز (لأنه) أی: التأدیب (التعزیرات) وقد مضی - فی المسألة الثانیة بعد رقم (98) - أن من قتله الحد أو التعزیر فلا دیة له (فعلیه دیته) للإجماع فیه کما استظهره المسالک، وللمحقق القمی - قده - فی جامع الشتات تحقیق لطیف فی حدود وأحکام تأدیب الولد.

أبوه أو جده لأبیه فمات، فعلیه دیته فی ماله.

التاسعة: من به سلعة (1)، إذا أمر بقطعها فمات، فلا دیة له علی القاطع. ولو کان مولی علیه، فالدیة علی القاطع إن کان ولیا، کالأب والجد للأب. وإن کان أجنبیا، ففی القود تردد، والأشبه الدیة فی ماله لا القود، لأنه لم یقصد القتل.

ص :970


1- (198): هی العقدة فی الرأس أو البدن، أو للحم الزائد، أو التالول ونحو ذلک (مولی علیه) أی: صاحب السلعة کالولد غیر البالغ والمجنون، ونحوهما (ففی القود) أی: القصاص (فی ماله) لأنه شبه عمد، إذ لم یقصد القتل لکن العمل کان قاتلا.

کتاب القصاص

اشارة

کتاب القصاص وهو قسمان الأول فی قصاص النفس والنظر فیه یستدعی فصولا:

الأول: فی الموجب (1) وهو إزهاق النفس المعصومة المکافئة، عمدا عدوانا (2).

ویتحقق العمد: بقصد البالغ العاقل إلی القتل، بما یقتل غالبا (3). ولو قصد القتل بما یقتل نادرا، فاتفق القتل، فالأشبه القصاص. وهو یتحقق، مع القصد إلی الفعل الذی یحصل به الموت (4)، وإن لم یکن قاتلا فی الغالب، إذا لم یقصد به القتل، کما لو ضربه بحصاة أو عود خفیف؟ فیه روایتان، أشهرهما أنه لیس بعمد یوجب القود.

ثم العمد: قد یحصل بالمباشرة، وقد یحصل بالتسبیب.

أما المباشرة: فالذبح، والخنق، وسقی السم القاتل، والضرب بالسیف والسکین والمثقل (5)، والحجر الغامز، والجرح فی المقتل ولو بغرز الإبرة.

وأما التسبیب فله مراتب.

ص :971


1- (1): أی: ما یصیر سببا لجواز القصاص وقتل القاتل.
2- (2): المعصومة أی: التی لا یجوز إتلافها من العصم بمعنی المنع، والمکافئة أی: المساویة لنفس المزهق لها فی الإسلام، والحریة وغیرهما من الشروط التی تذکر فی محلها (عمدا) مقابل الخطأ وشبه العمد (عدوانا) مقابل ما أجاز الشارع إزهاقه، کالمسلم الذی تترس به الکفار، فإن قتله إزهاق للنفس المعصومة ذاتا، ومکافئة، عمدا، لکن لیس عدوانا (وفی المسالک) أنه إخراج لما یجوز فیه القتل بالنسبة لشخص دون آخر.
3- (3): کالسیف، والرصاص، وإلقاء أسلاک الکهرباء أو الغاز السام علیه ونحو ذلک (نادرا) کالضرب بالعصی.
4- (4): من دون قصد موته، فلا الفعل عادة موجب للموت کالضرب بالعصا، ولا القصد موته (القود) القصاص، أی: لا یوجب القصاص.
5- (5): أی الشئ الثقیل یضرب به، أو یرمی (الغامز) الکابس علی البدن لثقله، کما لو رمی علیه حجرا وزنه مئة کیلو مثلا (المقتل) أی: المکان الذی یقتل به، کالبیضتین، والقلب، والمخ، ونحوها.

المرتبة الأولی: انفراد الجانی بالتسبیب المتلف.

وفیه صور:

الأولی: لو رماه بسهم فقتله، قتل به، لأنه مما یقصد به القتل غالبا. وکذا لو رماه بحجر المنجنیق (1). وکذا لو خنقه بحبل، ولم یرخ عنه حتی مات، أو أرسله منقطع النفس أو ضمنا حتی مات. أما لو حبس نفسه یسیرا، لا یقتل مثله غالبا ثم أرسله فمات، ففی القصاص تردد. والأشبه القصاص أن قصد القتل، والدیة إن لم یقصد أو اشتبه القصد.

الثانیة: إذا ضربه بعصا، مکررا ما لا یحتمله مثله بالنسبة إلی بدنه وزمانه (2)، فمات فهو عمد. ولو ضربه دون ذلک، فأعقبه مرضا ومات، فالبحث کالأول. ومثله لو حبسه، ومنعه الطعام والشراب، فإن کان مدة لا یحتمل مثله البقاء فیها فمات، فهو عمد.

الثالثة: لو طرحه فی النار فمات، قتل به، ولو کان قادرا علی الخروج، لأنه قد یشده (3)، ولأن النار قد تشنج الأعصاب بالملاقاة، فلا یتیسر له الفرار. أما لو علم أنه ترک الخروج تخاذلا، فلا قود، لأنه أعان علی نفسه. وینقدح أنه لا دیة له أیضا، لأنه مستقل بإتلاف نفسه. ولا کذا لو خرج، فترک المداواة فمات، لأن السرایة مع ترک المداواة، من الجرح المضمون (4). والتلف من النار لیس بمجرد الإلقاء، بل بالإحراق المتجدد، الذی لولا المکث لما حصل. وکذا البحث لو طرحه فی اللجة. ولو فصده (5)

فترک شده، أو ألقاه فی ماء فأمسک نفسه تحته، مع القدرة علی الخروج، فلا قصاص ولا دیة.

ص :972


1- (6): حجر کبیر یرمی به من المنجنیق لهدم الدور ونحوها (فقطع النفس) أی: ترکه بعدما انقطع نفسه (أو ضمنا) أی: مترددا نفسه غیر منقطع لکنه مات من هذین (أشبه القصد) أی: لم یعلم قصده.
2- (7): فرب بدن لضعفه لا یتحمل ضرب عشرین عصا، ورب زمان کالصیف اللاذع لا یتحمل الإنسان ضرب عشر عصیات فیه (کالأولی) فإن قصد إماتته بذلک فالقصاص وإن لم یقصد أو شک قصده فالدیة فقط (فهو عمد) وإلا فخطأ أو شبه عمد علی اختلاف أنواعه.
3- (8): أی: یصیر مدهوشا لا یهتدی ماذا یفعل (تشنج) تنقبض وتتقلص (فلا قود) أی: لا قصاص.
4- (9): فالضمان علی الجانی، لا علی المیت نفسه الذی ترک المداواة (اللجة) - بالضم - المکان العمیق الکثیر الماء من البحر، فإن تعمد موته أو کان عادة لا یستطیع الخروج فالقصاص.
5- (10): الفصد عرز مشرط ونحوه فی الورید لیخرج الدم الزائد (فترک) المفصود.

فی الموجب

الرابعة: السرایة عن جنایة العمد، توجب القصاص مع التساوی (1). فلو قطع یده عمدا فسرت، قتل الجارح، وکذا لو قطع إصبعه عمدا، بآلة تقتل غالبا فسرت.

الخامسة: لو ألقی نفسه من علو علی إنسان عمدا، وکان الوقوع مما یقتل غالبا فهلک الأسفل، فعلی الواقع القود (2). لو لم یکن یقتل غالبا، کان خطأ شبیه العمد، فیه الدیة مغلظة، ودم الملقی نفسه هدرا.

السادسة: قال الشیخ: لا حقیقة للسحر، وفی الأخبار ما یدل علی أن له حقیقة.

ولعل ما ذکره الشیخ قریب، غیر أن البناء علی الاحتمال (3) أقرب. فلو سحره فمات، لم یوجب قصاصا ولا دیة، علی ما ذکره الشیخ. وکذا لو أقر أنه قتله بسحره. وعلی ما قلناه من الاحتمال، یلزمه الإقرار. وفی الأخبار یقتل الساحر. قال فی الخلاف: یحمل ذلک علی قتله، حدا لفساده، لا قودا.

المرتبة الثانیة: أن ینضم إلیه مباشرة المجنی علیه (4) وفیه صور:

الأولی: لو قدم له طعاما مسموما، فإن علم (5) وکان ممیزا، فلا قود ولا دیة.

وإن لم یعلم، فأکل ومات، فللولی القود، لأن حکم المباشرة سقط بالغرور. ولو جعل السم فی طعام صاحب المنزل، فوجده صاحبه فأکله فمات، قال فی الخلاف والمبسوط:

علیه القود وفیه إشکال.

الثانیة: لو حفر بئرا بعیدة (6) فی طریق، ودعا غیره مع جهالته، فوقع فمات، فعلیه القود لأنه مما یقصد به القتل غالبا.

ص :973


1- (11): فی شروط القصاص، من اتحاد الدین، وغیره مما سیأتی (تقتل غالبا) الظاهر إنه قید زائد.
2- (12): أی: القصاص (فغلظة) بالنسبة للخطأ المحض، لأن دیة القتل شبیه العمد أغلظ من دیة قتل الخطأ المحض من ثلاث جهات: 1 - فی الأداء فدیة شبه العمد تأدی فی سنتین علی قول المفید ره وآخرین ودیة الخطأ المحض تتأدی فی ثلاث سنین. 2 - فی المؤدی دیة شبیه العمد لیس علی الجانی، ودیة الخطأ المحض علی عاقلة القاتل. 3 - السن: فدیة شبه العمد إبل أکثر سنا من سن إبل دیة الخطأ المحض (هدرا) فلو مات الذی ألقی نفسه فلا دیة علی أحد لأنه هو قتل نفسه.
3- (13): وهو إمکان أن له حقیقة (لا قودا) أی: له قصاصا بقتله إنسانا بالسحر وفی کلام الشیخ بل تردد المحقق إشکالا یذکر فی المفصلات.
4- (14): وهو المقتول.
5- (15): أی: علم بالسم ومع ذلک أکله (بالغرور) أی: الجهل (علیه القود) لضعف المباشر بالجهل (وفیه إشکال) لعدم إلجائه ولا قدم إلیه. لکن الدیة متحققة بلا إشکال.
6- (16): أی: عمیقة.

الثالثة: لو جرحه فداوی نفسه بدواء سمی (1)، فإن کان مجهزا فالأول جارح، والقاتل هو المقتول فلا دیة له، ولولیه القصاص فی الجرح، إن کان الجرح یوجب القصاص، وإلا کان له أرش الجراحة. وإن لم یکن مجهزا، وکان الغالب فیه السلامة، فاتفق فیه الموت، سقط ما قابل فعل المجروح، وهو نصف الدیة، وللولی قتل الجارح بعد رد نصف الدیة. وکذا لو کان غیر مجهز، وکان الغالب معه التلف (2). وکذا البحث لو خاط جرحه فی لحم حی، فسری منهما، سقط ما قابل فعل المجروح وکان للولی قتل الجارح، بعد رد نصف دیته.

المرتبة الثالثة: أن ینضم إلیه مباشرة حیوان وفیه صور:

الأولی: إذا ألقاه فی البحر، فالتقمه الحوت قبل وصوله (3)، فعلیه القود لأن الإلقاء فی البحر إتلاف بالعادة. وقیل: لا قود، لأنه لم یقصد إتلافه بهذا النوع، وهو قوی. أما لو ألقاه إلی الحوت فالتقمه فعلیه القود، لأن الحوت ضار بالطبع، فهو کالآلة.

الثانیة: لو أغری (4) به کلبا عقورا فقتله، فالأشبه القود لأنه کالآلة. وکذا لو ألقاه إلی أسد، بحیث لا یمکنه الاعتصام فقتله، سواء کان فی مضیق أو بریة.

الثالثة: لو أنهشه حیة (5) قاتلة فمات، قتل به. ولو طرح علیه حیة قاتلة، فنهشته فهلک، فالأشبه وجوب القود، لأنه مما جرت العادة بالتلف معه.

الرابعة: لو جرحه ثم عضه الأسد وسرتا (6)، لم یسقط القود وهل یرد فاضل الدیة؟ الأشبه نعم. وکذا لو شارکه أبوه، أو اشترک عبد وحر فی قتل عبد.

ص :974


1- (17): سمی أی: مسموم (مجهزا) أی: کان الدواء السمی قتالا (فیه السلامة) أی فی دواء السمی، بحیث إن تناوله لا یموت غالبا (نصف الدیة) إذ القتل یستند إلی الجرح والسم معا، فیکون لکل منها نصف الدیة.
2- (18): کما لو کان السم وحده غیر قاتل، إلا أن تعقبه للجرح جعل القتل متولدا منهما (لو خاط) المجروح بنفسه.
3- (19): إلی ماء البحر، بأن کان علی سطح الماء ففتح فمه فسقط فی فم الحوت (بهذا النوع) وهو ابتلاع الحوت له، بل قصد موته بالغرق، فما قصده لم یقع، وما وقع لم یکن مقصودا (کالآلة) مثل السیف، أو الصخرة الکبیرة، ونحوهما.
4- (20): أی: شجع الکلب بالألفاظ والحرکات علی قتل هذا الشخص (عقورا) هو الکلب المریض الذی یعض فیتسمم الجسم علی أثر عضته (الاعتصام) أی: التحفظ من الأسد بفرار أو غیره.
5- (21): النهش عضة الحیة ولسعة العقرب ونحوهما، یعنی: لو صار زید - مثلا - سببا لأن تنهش حیة عمرا، بأن ألقاه علی الحیة فی مکان محصور، أو غیر محصور بحیث لا یمکنه الفرار عادة من نهش الحیة، أو وضع جسمه فی فم الحیة فنهشته ونحو ذلک.
6- (22): أی: جرح الجارح، وعضة الأسد معا (لو شارکه أبوه) الأب إلی قتل ولده لا یقتص منه، بل یؤخذ منه الدیة، فلو اشترک زید مع أبی عمرو فی قتل عمرو، جاز قتل زید قصاصا وإرجاع نصف الدیة إلی ورثة زید من أبی عمرو (فی قتل عبد) الحر لا یقتل بالعبد، فلو اشترک حر وعبد فی قتل عبد، قتل العبد، وأخذ من الحر نصف قیمة العبد، وإذا لم تزد علی الألف دینار - وأعطی لورثة العبد القاتل.

فی المباشر

الخامسة: لو کتفه وألقاه فی أرض مسبعة (1)، فافترسه الأسد اتفاقا، فلا قود وفیه الدیة.

المرتبة الرابعة: أن ینضم إلیه مباشرة إنسان آخر وفیه صور.

الأولی: لو حفر واحد بئرا، فوقع آخر بدفع ثالث، فالقاتل الدافع دون الحافر.

وکذا لو ألقاه من شاهق، فاعترضه آخر فقده نصفین قبل وصوله الأرض، فالقاتل هو المعترض. ولو أمسک واحد وقتل آخر فالقود علی القاتل دون الممسک، لکن الممسک یحبس أبدا. ولو نظر إلیهما (2) ثالث، لم یضمن، لکن تسمل عیناه، أی تفقأ.

الثانیة: إذا أکرهه علی القتل، فالقصاص علی المباشر دون الآمر ولا یتحقق الإکراه فی القتل (3)، ویتحقق فیما عداه. وفی روایة علی بن رئاب، یحبس الآمر بقتله حتی یموت، هذا إذا کان المقهور بالغا عاقلا. ولو کان غیر ممیز، کالطفل والمجنون، فالقصاص علی المکره لأنه بالنسبة إلیه کالآلة. ویستوی فی ذلک الحر والعبد، ولو کان (4) ممیزا عارفا غیر بالغ، وهو حر، فلا قود، والدیة علی عاقلة المباشر.

وقال بعض الأصحاب: یقتص منه إن بلغ عشرا (5)، وهو مطرح. وفی المملوک الممیز (6)، تتعلق الجنایة برقبته فلا قود، وفی الخلاف: إن کان المملوک صغیرا أو مجنونا، سقط القود ووجبت الدیة، والأول أظهر.

ص :975


1- (23): المقصود بالمسبعة: ممکن مرق السباع فیها.
2- (24): إلی الممسک والقاتل وفی الجواهر: بأن کان الثالث عینا وربیة لهما (أی تفقأ) أی: تخرجان وفی الجواهر: بالشوک، أو تکحل بمسمار محمی.
3- (25): أی: لا یکون الإکراه فی القتل غدرا للإبقاء علی نفسه (فیما عداه) کالجلد والضرب وقطع الید ونحوها فلو أکره علی بعضها لم یقتص فیه بل تؤخذ الدیة (حتی یموت) فی الحبس (ویستوی فی ذلک) فی الأمر والمباشرة، فلو کان الآخر حرا والقاتل عبدا، فالقصاص علی العبد، والحبس المؤبد علی الحر، وبالعکس العکس.
4- (26): أی: القاتل (عارفا) یعرف القتل ویمیزه (فلا قود) لرفع القلم عن الصبی حتی یحتلم، لا حتی یعرف (والدیة علی عاقلة المباشر) الذی لم یبلغ لقوله صلی الله علیه وآله: (عمد الصبی خطأ تحمله العاقلة).
5- (27): أی: إن کان بالغا عشر سنین حال صدور القتل منه (مطرح) أی: هذا القول مطروح عند المشهور من أصحابنا.
6- (28): الذی لم یبلغ الحلم إذا قتل (برقبته) فیجوز لورثة المقتول استرقاقهم لهم ولا یجوز قتله لأنه غیر بالغ (ووجبت الدیة) علی المولی الأمر بالقتل - کما فی الجواهر -.

فروع:

الأول: لو قال اقتلنی وإلا قتلتک، لم یسغ القتل، لأن الإذن لا یرفع الحرمة.

ولو باشر (1)، لم یجب القصاص، لأنه کان ممیزا أسقط حقه بالإذن، فلا یتسلط الوارث.

الثانی: لو قال: اقتل نفسک، فإن کان (2) ممیزا فلا شئ علی الملزم، وإلا فعلی الملزم القود وفی تحقق إکراه العاقل هنا إشکال.

الثالث: یصح الإکراه فیما دون النفس فلو قال اقطع ید هذا أو هذا وإلا قتلک، فاختار المکره أحدهما، ففی القصاص تردد، منشأه أن التعیین عری عن الإکراه (3)، والأشبه القصاص علی الآمر لأن الإکراه تحقق، والتخلص غیر ممکن إلا بأحدهما.

الصورة الثالثة: لو شهد اثنان بما یوجب قتلا کالقصاص، أو شهد أربعة بما یوجب رجما کالزنا (4)، وثبت إنهم شهدوا زورا بعد الاستیفاء، لم یضمن الحاکم ولا الحداد، وکان القود علی الشهود، لأنه تسبیب متلف بعادة الشرع. نعم، لو علم الولی وباشر القصاص، کان القصاص علیه دون الشهود، لقصده إلی القتل للعدوان من غیر غرور.

الرابعة: لو جنی علیه، فصیره فی حکم المذبوح، وهو أن لا تبقی حیاته مستقرة (5) وذبحه آخر، فعلی الأول القود، وعلی الثانی دیة المیت، وإذا کانت حیاته مستقرة، فالأول جارح والثانی قاتل سواء کانت جنایته مما یقضی معها بالموت غالبا کشق الجوف وآلامه، أو لا یقضی به کقطع الأنملة.

الخامسة: لو قطع واحد یده وآخر رجله، فاندملت إحداهما ثم هلک، فمن اندمل جرحه فهو جارح، والآخر قاتل، یقتل بعد رده دیة الجرح المندمل.

ص :976


1- (29): أی: قتله بأمره (فلا یتسلط الوارث) إذ الوارث ینتقل إلیه حق المیت، فإذا سقط حق المیت فلا شئ ینتقل إلی الوارث، وهنا قول لغیر المشهور بعدم السقوط، وفی سقوط الدیة أیضا خلاف.
2- (30): المأمور (إکراه العاقل) إذ لا اضطرار إلی قتل نفسه خوفا من القتل (فتأمل).
3- (31): فمن جهة: لا إکراه علی قطع ید زید بالخصوص، فعلی القاطع القصاص لأنه لم یکن مکرها فی خصوص زید، ومن جهة: لا بد له من أحدهما، فهو مکره علی اختیار أحدهما.
4- (32): أی: الزنا المحصن (وثبت) بعد القتل والرجم (الحداد) أی: مجری الحد وهو القتل (بعادة الشرع) أی: أمر الشرع الظاهری (لو علم الولی) أی: ولی المقتول علم أن الشهود یکذبون ومع ذلک قتل المتهم (وباشر القصاص) یعنی الولی قتل المتهم، لا مجری الحدود (من غیر غرور) أی: من غیر جهل.
5- (33): فی الجواهر: فلا إدراک ولا نطق ولا حرکة اختیار بین (القود) لأن الأول هو القاتل (دیة المیت) أی: دیة قطع رأس المیت، وهی مئة دینار کما سیأتی فی آخر کتاب الدیات.

فرع: لو جرحه اثنان، کل واحد منهما جرحا فمات، فادعی أحدهما اندمال جرحه وصدقه الولی، لم ینفذ تصدیقه علی الآخر (1)، لأنه قد یحاول أخذ دیة الجرح من الجارح والدیة من الآخر، فهو متهم فی تصدیقه، ولأن المنکر مدع للأصل، فیکون القول قوله مع یمینه.

السادسة: لو قطع یده من الکوع (2)، وآخر ذراعه، فهلک قتلا به، لأن سرایة الأول لم تنقطع بالثانی، لشیاع ألمه قبل الثانیة. ولیس کذلک، لو قطع واحد یده وقتله الآخر، لأن السرایة انقطعت بالتعجیل، وفی الأولی إشکال. ولو کان الجانی واحدا، دخلت دیة الطرف فی دیة النفس (3)، إجماعا منا. وهل یدخل قصاص الطرف فی قصاص النفس؟

اضطربت فتوی الأصحاب فیه، ففی النهایة یقتص منه إن فرق ذلک (4). وإن ضربه ضربة واحدة، لم یکن علیه أکثر من القتل، وهی روایة محمد بن قیس عن أحدهما.

وفی المبسوط والخلاف: یدخل قصاص الطرف فی قصاص النفس، وهی روایة أبی عبیدة عن أبی جعفر علیه السلام. وفی موضع آخر من الکتابین، لو قطع ید رجل ثم قتله، قطع ثم قتل. والأقرب ما تضمنته النهایة، لثبوت القصاص بالجنایة الأولی (5). ولا کذا لو کانت الضربة واحدة. وکذا لو کان بسرایته کمن قطع ید غیره فسرت إلی نفسه، فالقصاص فی النفس لا فی الطرف.

فی الاشتراک فی القتل

مسائل من الاشتراک:

الأولی: إذا اشترک جماعة فی قتل واحد، قتلوا به. والولی بالخیار بین قتل

ص :977


1- (34): فلا یجعل هذا التصدیق الجارح الثانی سببا للموت کی یجوز لولی المقتول الاقتصاص منه بالقتل (والدیة) أی: الدیة الکاملة (المنکر) وهو الجارح الثانی.
2- (35): هو طرف الزند الذی یلی الإبهام (لشیاع) أی: سریانه فی الجسم الموجب للموت (لأن السرایة) أی: سرایة قطع الید (بالتعجیل) فی قتله قبل أن تقتله السرایة (وفی الأول) وهو قطع الکوع والذراع (إشکال) لاحتمال استناد الموت إلی قطع الذراع فقط.
3- (36): فلا یعطی الجانی إلا دیة کاملة واحدة ألف دینار، ولا یعطی دیة قطع الید (منا) نحن الشیعة (قصاص الطرف) فلو أرید القصاص هل تقطع ید القاتل أولا، ثم یقتل، أم یقتل فقط؟.
4- (37): أی: فرق بین قطع الید وبین قتله (ضربة واحدة) قطعت یده ثم قضت علیه (أحدهما) الباقر والصادق علیهما الصلاة والسلام (فی قصاص النفس) أی: مطلقا، سواء قتل المظلوم بضربة واحدة أو عدة ضربات (من الکتابین) المبسوط والخلاف وهما للشیخ الطوسی - قده -.
5- (38): یعنی: لما قطع الید ثبت علیه القصاص، وکیف یرتفع القصاص بقتل المظلوم بعد ذلک؟ (وکذا) یعنی: کالضربة الواحدة.

الجمیع، بعد أن یرد علیهم ما فضل عن دیة المقتول، فیأخذ کل واحد منهم ما فضل من دیته عن جنایته، وبین قتل البعض، ویرد الباقون دیة جنایتهم. فإن فضل للمقتولین فضل، قام به الولی (1). وتتحقق الشرکة، بأن یفعل کل واحد منهم ما یقتل لو انفرد، أو ما یکون له شرکة فی السرایة مع القصد إلی الجنایة (2). ولا یعتبر التساوی فی الجنایة، بل لو جرحه واحد جرحا، والآخر مئة جرح، ثم سری الجمیع فالجنایة علیهما بالسویة. ولو طلب الدیة، کانت علیهما نصفین.

الثانیة: یقتص من الجماعة فی الأطراف، کما یقتص فی النفس فلو اجتمع جماعة، علی قطع یده أو قلع عینه، فله الاقتصاص منهم جمیعا، بعد رد ما یفضل لکل واحد منهم عن جنایته. وله القصاص من أحدهم، ویرد الباقون دیة جنایتهم، وتتحقق الشرکة فی ذلک، بأن یحصل الاشتراک فی الفعل الواحد. فلو انفرد کل واحد بقطع جزء من یده، لم یقطع ید أحدهما. وکذا لو جعل أحدهما آلته فوق یده، والآخر تحت یده، واعتمدا (3) حتی التقتا، فلا قطع فی الید علی أحدهما، لأن کلا منهما منفرد بجنایته، لم یشارکه الآخر فیها، فعلیه القصاص فی جنایته حسب.

الثالثة: لو اشترک فی قتله امرأتان، قتلتا به ولا رد، إذ لا فاضل لهما عن دیته (4)، ولو کن أکثر، کان للولی قتلهن بعد رد فاضل دیتهن بالسویة، إن کن متساویات فی الدیة (5)، وإلا کان أکمل لکل واحد دیتها بعد وضع أرش جنایتها (6).

ولو اشترک رجل وامرأة، فعلی کل واحد منهما نصف وللولی قتلهما ویختص الرجل بالرد (7) وفی

ص :978


1- (39): کما لو قتل خمسة أشخاص زیدا، فقتل ولی زید اثنین منهم، فیأخذ من کل واحد من الثلاثة الباقین مئتی دینار - قیمة جنایته - فهذه ستمائة، یکملها من نفس بألف، یعطی ولی کل واحد من الاثنین ثمانمئة دینار. لأن جنایة کل واحد منهما مئتا دینار، ودیة کل واحد منهما - إن کان رجلا مسلما - ألف دینار.
2- (40): أی: لا یکون خطأ، أو شبه عمد بل یکون من العمد المحض.
3- (41): أی: عصرا الآلة حتی وصلت کل واحدة منهما إلی منتصف الید فقطعت بهما (منفرد بجنایته) فأحدهما جنایته قطع النصف الأعلی من الید والآخر جنایته قطع النصف الأسفل من الید.
4- (42): لأن دیة المرأة المسلمة خمسمئة دینار ودیة الرجل المسلم ألف دینار.
5- (43): بأن کن جمیعا حرائر ومسلمات، أو کلهن ذمیات، أو کلهن إماء.
6- (44): مثلا اجتمعت أربع نساء فی قتل رجل مسلم، حرة مسلمة، وأمة قیمتها أربعمئة دینار وذمیتان، فعلی کل واحدة مئتین وخمسین دینارا، فلو قتل الولی أربعتهن، وجب علیه أن یعطی الحرة مئتین وخمسین دینارا، ویعطی لولی الأمة مئة وخمسین دینارا، ولا یعطی الذمیتین شیئا لأن دیة کل واحدة منهما أربعمئة درهم تساوی أربعین دینارا، وجنایتهما أکثر من دیتهما.
7- (45): ولا رد علی المرأة لأن دیتها خمسمئة دینار، وجنایتها أیضا خمسمئة دینار (أثلاثا) ثلثین للرجل، وثلثا واحدا للمرأة.

" المقنعة " یقسم الرد بینهما أثلاثا ولیس بمعتمد ولو قتل المرأة فلا رد وعلی الرجل نصف الدیة. ولو قتل الرجل، ردت المرأة علیه نصف دیته (1)، وقیل: نصف دیتها، وهو ضعیف. وکل موضع یوجب الرد، فإنه یکون مقدما علی الاستیفاء.

الرابعة: إذا اشترک حر وعبد فی قتل حر عمدا، قال فی النهایة للأولیاء قتلهما، ویرد إلی سید العبد ثمنه، أو یقتلوا الحر ویؤدی سید العبد إلی ورثة المقتول خمسة آلاف درهم، أو یسلم العبد إلیهم، أو یقتلوا العبد. ولیس لمولاه علی الحر سبیل (2)، والأشبه أن مع مقتلهما یردون إلی الحر نصف الدیة (3)، ولا یرد علی مولی العبد شئ، ما لم تکن قیمته أزید من نصف دیة الحر، فیرد علیه الزائد. فإن قتلوا العبد، وکانت قیمته زائدة عن نصف دیة المقتول، أدوا إلی المولی الزائد. فإن استوعب الدیة (4)، وإلا کان تمام الدیة لأولیاء الأول. وفی هذه اختلاف للأصحاب (5)، وما اخترناه أنسب بالمذهب الخامسة: لو اشترک عبد وامرأة فی قتل حر، فللأولیاء قتلهما ولا رد علی المرأة ولا علی العبد، إلا أن یزید قیمته عن نصف دیة المقتول فیرد علی مولاه الزائد. ولو قتلت المرأة به، کان لهم (6) استرقاق العبد، إلا أن تکون قیمته زائدة عن نصف دیة المقتول، فیرد علی مولاه ما فضل وإن قتلوا العبد وقیمته بقدر جنایته أو أقل فلا رد وعلی المرأة دیة جنایتها (7) وإن کانت قیمته أکثر من الدیة ردت علیه المرأة ما فضل عن قیمته. فإن استوعب دیة الحر، وإلا کان

ص :979


1- (46): خمسمائة دینار (ونصف دیتها) یعنی: مئتین وخمسین دینارا (وکل موضع یوجب الرد) یعنی: فی کل قصاص یجب علی الولی رد قسم من دیة القاتل یجب أولا رد المال إلیه ثم قتله (استیفاء) یعنی: القتل.
2- (47): قال فی الجواهر: " إلا إنه کما تری شئ غریب لا ینطبق علی قاعدة ولا اعتبار بل هما معا علی خلافه ".
3- (48): لأن جنایته نصف دیته (الزائد) کما لو کانت قیمة العبد ستمائة دینار، فالزائد مئة ترد علی مولاه.
4- (49): یعنی: إن استوعب الزائد عن النصف کل الدیة، أی: کانت قیمة العبد القاتل ألف دینار، فهو یعنی: یعطی خمسمئة لمولاه بعد قتله قصاصا (وإلا) یعنی: إن کان الزائد عن نصف الدیة أقل من تمام الدیة، بانت قیمة العبد مثلا ثمانمئة دینار (کان تمام الدیة) أی: ما یتم کل الدیة وهو مئتان فی الفرض (لأولیاء المقتول) لا یعطونه للمولی.
5- (50): من الخلاف ما ذکره المصنف قدس سره عن النهایة، ومنه ما عن الکافی والسرائر من أن ولی المقتول یقتل الحر والعبد جمیعا ویردد قیمة العبد علی سیده وورثة الحر.
6- (51): لورثة المقتول ظلما (ما فضل) مثلا لو کانت قیمة العبد ستمائة دینار، واسترقه ورثة المقتول دفعوا لمولاه مئة دینار، أو بقی المولی مشترکا معهم له سدس العبد ولهم خمس أسداسه.
7- (52): یجب علیها دفعها إما لورثة المقتول ظلما، أو لمولی العبد المقتول قصاصا ولکلیهما (وإن کانت قیمته) أی: قیمة العبد القاتل (فإن استوعب) ما فضل عن قیمة العبد عن نصف الدیة (دیة الحر) بأن کانت قیمة العبد ألف دینار أو أکثر. فتعطی المرأة کل الخمسمئة لمولی العبد (إلا) بأن کانت قیمة العبد أقل من الألف (کان الفاضل) إلی أن یبلغ الألف (أولا) أی: المقتول ظلما.

الفاضل لورثة المقتول أولا.

فی الشروط المعتبرة فی القصاص

الفصل الثانی: فی الشروط المعتبرة فی القصاص وهی خمسة:

الأول: التساوی فی الحریة أو الرق (1) فیقتل الحر بالحر وبالحرة، مع رد فاضل دیته. والحرة بالحرة وبالحر ولا یؤخذ ما فضل، علی الأشهر (2)

ویقتص للمرأة من الرجل فی الأطراف (3)، من غیر رد.

ویتساوی دیتهما ما لم تبلغ ثلث دیة الحر، ثم یرجع إلی النصف، فیقتص لها منه مع رد التفاوت.

ویقتل العبد بالعبد وبالأمة، والأمة بالأمة وبالعبد، ولا یقتل حر بعبد ولا أمة (4). وقیل: إن اعتاد قتل العبید، قتل حسما للجرأة.

ولو قتل المولی عبده (5) کفر وعزر، ولم یقتل به، وقیل: یغرم قیمته ویتصدق بها، وفی المستند ضعف. وفی بعض الروایات إن اعتاد ذلک، قتل به.

ولو قتل عبدا لغیره عمدا أغرم قیمته یوم قتله ولا یتجاوز بها دیة الحر (6) ولا بقیمة المملوکة دیة الحرة ولو کان ذمیا لذمی (7) لم یتجاوز بقیمة الذکر دیة مولاه ولا بقیمة الأنثی دیة الذمیة.

ص :980


1- (53): علی معنی عدم قتل الحر بالعبد لا العکس کما سیأتی (فیقتل الحر بالحر) یعنی: لو قتل حر حرا قتل القاتل قصاصا، ولو قتل الحر حرة، قتل القاتل قصاصا، ورد إلی القاتل خمسمئة دینار، لأن دیة الحر ألف، ودیة الحرة خمسمئة. ولو قتلت حرة حرة، قتلت قصاصا، ولو قتلت حرة حرا، قتلت قصاصا، ولا یؤخذ من القاتلة شئ بالإضافة إلی قتلها.
2- (54): فی الجواهر: لا نجد فیه خلافا وإن أشعرت به عبارة المتن وغیره.
3- (55): کالید، والرجل، والعین، والإصبع ونحوها (ثم یرجع إلی النصف) أی: نصف دیة الحر، مثلا لو قلع حر إصبع حرة، قطعت إصبعه قصاصا، لأن دیة الإصبع أقل من ثلث الدیة الکاملة، ولو قطع الحر ید حرة، قطعت یده مع رد مئتین وخمسین دینارا للحر، لأن دیة الید نصف الدیة الکاملة، فهی أکثر من الثلث.
4- (56): یعنی: لو قتل الحر عبدا أو أمة لا یقتل قصاصا (حسما) أی: قطعا.
5- (57): عمدا (کفر) کفارة الجمع - کما فی کل قتل عمد - عتق رقبة، وصیام ستین یوما، وإطعام ستین مسکینا (وعزر) أی: ضرب للتأدیب علی هذه المعصیة (اعتاد ذلک) أی: قتل عبیده، ولعل الفرق بین هذا وبین ما ذکره الماتن آنفا بقوله: " إن اعتاد قتل العبید " إن ذاک مطلق العبید کانت له أم لا؟ وهذا عبیده.
6- (58): وهی واحدة من ستة إما ألف دینار ذهب، أو ألف من الغنم، أو عشرة آلاف درهم فضة، أو مئة بعیر، أو مئتا حلة، أو مئتا بقرة (دیة الحرة) وهی نصف ذلک، فلو قتل حر عبدا لا یعطی القاتل أکثر من ألف دینار وإن کانت قیمة العبد أکثر، ولو قتل حر أو حرة أمة لا یعطی القاتل أکثر من خمسمئة دینار وإن کانت قیمة الأمة أکثر.
7- (59): أی: کان عبدا ذمیا، ومولاه ذمی أیضا، والذمی یعنی: الیهودی، أو النصرانی، أو المجوسی الذین هم فی ذمة المسلمین بأن قبلوا العمل بشرائط الذمة المذکورة فی کتاب الجهاد (دیة مولاه) دیة الذمی إما ثمانمائة درهم، أو کدیة المسلم عشرة آلاف درهم. أو أربعة آلاف درهم - کما سیأتی فی أول کتاب الدیات إن شاء الله تعالی - ودیة الذمیة نصف ذلک.

ولو قتل العبد حرا، قتل به، ولا یضمن المولی جنایته، لکن ولی الدم بالخیار بین قتله أو استرقاقه (1)، ولیس لمولاه فکه مع کراهیة الولی.

ولو جرح حرا (2)، کان للمجروح الاقتصاص منه. فإن طلب الدیة فکه مولاه بأرش الجنایة. ولو امتنع (3)، کان للمجروح استرقاقه، إن أحاطت به الجنایة. وإن قصر أرشها (4)، کان له أن یسترق منه بنسبة الجنایة من قیمته. وإن شاء، طالب ببیعه، وله من ثمنه أرش الجنایة. فإن زاد ثمنه، فالزیادة للمولی.

ولو قتل العبد عبدا عمدا، فالقود (5) لمولاه. فإن قتل، جاز. وإن طلب الدیة، تعلقت برقبة الجانی. فإن تساوت القیمتان، کان لمولی المقتول استرقاقه. ولا یضمنه مولاه، لکن لو تبرع، فکه بقیمة الجنایة. وإن کانت قیمة القاتل أکثر، فلمولاه (6)

منه، بقدر قیمة المقتول. وإن کانت قیمته أقل، فلمولی المقتول قتله أو استرقاقه. ولا یضمن مولی القاتل شیئا، إذ المولی لا یعقل عبدا. ولو کان القتل خطأ، کان مولی القاتل بالخیار، بین فکه بقیمته - ولا تخییر لمولی المجنی علیه - وبین دفعه. وله منه ما یفضل عن قیمة المقتول، ولیس علیه ما یعوز (7). ولو اختلف الجانی ومولی العبد (8)

فی قیمته یوم قتل، فالقول قول الجانی مع یمینه، إذا لم یکن للمولی بینة.

والمدبر (9) کالقن. ولو قتل عمدا، قتل. وإن شاء الولی (10) استرقاقه کان له.

ص :981


1- (60): أی: أخذه عبدا لنفسه عوض أن یقتله (فکه) بأن یعطی قیمة العبد لولی المقتول ویأخذ عبده، یعنی: لا یجبر ولی المقتول علی قبول ذلک.
2- (61): أی جرح العبد حرا.
3- (62): أی: امتنع المولی من فک العبد بالأرش (أحاطت به الجنایة) أی: کانت الجنایة بقدر قیمة العبد أو أکثر، کما لو کانت الجنایة قطع ید حر ودیتها خمسمائة دینار وکانت قیمة العبد خمسمائة دینار أو أقل.
4- (63): أی: کان أرش الجنایة أقل من قیمة العبد، ففی المثال الأنف کما لو کانت قیمة العبد ستمائة دینار.
5- (64): أی: القصاص (لمولاه) أی: مولی العبد المقتول (ولا یضمنه مولاه) أی: مولی القاتل لا یکون ضامنا للدیة.
6- (65): أی: لمولی المقتول (لا یعقل) أی: لا یکون بمنزلة العاقلة حتی یجبر علی إعطاء دیة قتل عبده شخصا.
7- (66): أی: یقل، فلو کان العبد القاتل قیمته مئة دینار، والعبد المقتول قیمته خمسین دینارا کان لمولی القاتل خمسین بعد ما یعطی القاتل لمولی المقتول، وإن کان بالعکس لم یکن علی مولی القاتل الخمسون الناقص.
8- (67): أی: مولی العبد المقتول (للمولی) أی: مولی المقتول.
9- (68): المدبر هو العبد أو الأمة الذی قال له المولی (أنت حر بعد وفاتی) فما دام المولی حیا یکون رقا وإذا مات المولی صار حرا، هذا المدبر لو جنی، أو جنی علیه حکمه حکم سائر العبید.
10- (69): أی: ولی المقتول (للرق) أی: لیکون رقا للمجروح، أو لولی المقتول.

ولو قتل خطأ، فإن فکه مولاه بأرش الجنایة، وإلا سلمه للرق. وإذا مات الذی دبره (1)، هل ینعتق؟ قیل: لا، لأنه کالوصیة وقد خرج عن ملکه بالجنایة، فیبطل التدبیر. وقیل: لا یبطل، بل ینعتق، وهو المروی. ومع القول بعتقه، هل یسعی فی فک رقبته؟ فیه خلاف، الأشهر أنه یسعی، وربما قال بعض الأصحاب یسعی فی دیة المقتول، ولعله وهم.

والمکاتب (2) إن لم یؤد من مکاتبته شیئا، أو کان مشروطا، فهو کالقن. وإن کان مطلقا، وقد أدی من مال الکتابة شیئا، تحرر منه بحسابه. فإذا قتل حرا عمدا، قتل به. وإن قتل مملوکا، فلا قود (3)، وتعلقت الجنایة بما فیه من الرقیة مبعضة، فیسعی فی نصیب الحریة، ویسترق الباقی منه أو یباع فی نصیب الرق. ولو قتل خطأ، فعلی الإمام (4) بقدر ما فیه من الحریة، وللمولی الخیار بین فکه بنصیب الرقبة من الجنایة، وبین تسلیم حصة الرق لتقاص بالجنایة. وفی روایة علی بن جعفر، عن أخیه موسی ابن جعفر علیهما السلام: " إذا أدی نصف ما علیه، فهو بمنزلة الحر " (5) وقد رجحها فی الاستبصار، ورفضها فی غیره.

والبعد إذا قتل مولاه، جاز للولی (6) قتله. وکذا لو کان للحر عبدان فقتل أحدهما الآخر، کان مخیرا بین قتل القاتل وبین العفو.

مسائل ست:

الأولی: لو قتل حر حرین، فلیس لأولیائهما إلا قتله، ولیس لهما المطالبة بالدیة (7). ولو قطع یمین رجل، ومثلها من الآخر، قطعت یمینه بالأول ویساره بالثانی.

ص :982


1- (70): أی: مات بعد استرقاقه (إنه یسعی) العبد نفسه، أی یکتسب حتی یعطی قیمة نفسه للمولی الثانی إذا استرق کله، أو مقداره إذا کانت جنایته أقل من قیمته واسترق بعضه.
2- (71): أی: المکاتب المطلق، وهو الذی ینعتق منه بنسبة إعطائه من الثمن، فلو کان الثمن مئة دینار، وأعطی خمسین انعتق نصفه، أو أعطی عشرین انعتق خمسه وهکذا (مشروطا) وهو الذی لا ینعتق شئ منه إلا بأداء تمام الثمن.
3- (72): أی: لا قصاص (مبعضة) لو تحرر ربعه، وبقی الباقی رقا، وقتل عبدا قیمته ثمانون مثلا، وجب علی القاتل إعطاء ربع قیمة المقتول وهو عشرون، ویسترق باقی القاتل.
4- (73): لأنه عاقلة من لا عاقلة له (تتقاص) أی: تقابل، فتعطی حصته الرق أو بمقدار الدیة منها لولی المقتول أو للمجروح.
5- (74): فلا یسترق منه شئ، بل یسعی القاتل هو فی تمام الدیة، أو الأرش (ورفضها) أی: لم یعمل الشیخ الطوسی قده بهذه الروایة فی غیر الاستبصار من سائر کتبه.
6- (75): ولی المولی: مثل ابنه أو ابن وأخیه أو عمه أو غیرهم (کان مخیرا) أی: المولی.
7- (76): أی: مع قتله، نعم لو لم یقتلا، کان علیه دیتان، لکل منهما دیة واحدة (ومثلها) أی: الید الیمنی لرجل آخر.

فلو قطع ید ثالث، قیل: سقط القصاص إلی الدیة، وقیل: قطعت رجله بالثالث.

وکذا لو قطع رابعا (1). أما لو قطع ولا ید له ولا رجل، کان علیه الدیة لفوات محل القصاص. ولو قتل العبد حرین علی التعاقب (2)، کان لأولیاء الأخیر. وفی روایة أخری یشترکان فیه، ما لم یحکم به للأول، وهو أشبه. ویکفی فی الاقتصاص، أن یختار الولی استرقاقه، ولو لم یحکم له الحاکم. ومع اختیار ولی الأول، لو قتل بعد ذلک، کان للثانی.

الثانیة: قیمة العبد مقسومة علی أعضائه، کما أن دیة الحر مقسومة علی أعضائه.

فکل ما فیه منه واحد، ففیه کمال قیمته، کاللسان والذکر والأنف. وما فیه اثنان، ففیهما کمال قیمته، وفی کل واحد نصف قیمته (3). وکذا ما فیه عشر، ففی کل واحد عشر قیمته. وبالجملة: الحر أصل للعبد، فیما له دیة مقدرة. وما لا تقدیر فیه، ففیه الحکومة فإذا جنی الحر علی العبد بما فیه دیته، فمولاه بالخیار بین إمساکه ولا شئ له، وبین دفعه (4) وأخذ قیمته. ولو قطع یده ورجله دفعة، ألزمه القیمة أو أمسکه ولا شئ له. أما لو قطع یده، فللسید إلزامه بنصف قیمته. وکذا کل جنایة لا تستوعب قیمته.

ولو قطع یده قاطع، ورجله آخر، قال بعض الأصحاب: یدفعه إلیهما، ویلزمهما الدیة أو یمسکه، کما لو کانت الجنایتان من واحد، والأولی أن له إلزام کل واحد منهم بدیة جنایته ولا یجب دفعه إلیهما.

الثالثة: کل موضع نقول یفکه المولی (5)، فإنما یفکه بأرش الجنایة زادت عن قیمة المملوک الجانی أو نقصت. وللشیخ قول آخر: أنه یفدیه بأقل الأمرین، والأول مروی.

الرابعة: لو قتل عبد واحد عبدین، کل واحد لمالک. فإن اختارا القود (6)، قیل: یقدم الأول، لأن حقه أسبق، ویسقط الثانی بعد قتله، لفوات محل الاستحقاق،

ص :983


1- (77): أی: یدا رابعة لشخص رابع، فقیل تقطع رجله الأخری، وقیل یسقط القصاص وتجب علیه الدیة فقط.
2- (78): أی: واحدا بعد آخر، ولم یقتلهما دفعة واحدة (ما لم یحکم به للأول) یعنی: إلا إذا استرقه الأول قبل أن یسترقه الثانی (ومع اختیار ولی الأول) استرقاقه (کان للثانی) لأنه قتل الثانی وهو مملوک فیجوز استرقاقه.
3- (79): کالید والرجل، والعین والأذن (عشر) کالإصبع (الحکومة) بأن یقوم العبد ویؤخذ مقدار ما أنقصته الجنایة.
4- (80): أی: إعطاؤه إلی الجانی: لکی لا یجتمع العوض والمعوض.
5- (81): أی: فیما جنی العبد، وأراد المولی فکه بإعطاء أرش الجنایة (بأقل الأمرین) من أرش الجنایة، وقیمة العبد.
6- (82): أی: القصاص (فیکون للثانی) کما لو قتل عبد زید فاسترقه زید، ثم قتل عبد عمرو فیسترقه عمرو ویخرجه من ید زید.

وقیل: یشترکان فیه، ما لم یختر مولی الأول استرقاقه قبل الجنایة الثانیة، فیکون للثانی، وهو أشبه. فإن اختار الأول المال وضمن المولی، تعلق حق الثانی برقبته، وکان له القصاص. فإن قتله، بقی المال فی ذمة مولی الجانی. ولو لم یضمن، ورضی الأول باسترقاقه، تعلق به حق الثانی. فإن قتله، سقط حق الأول، وإن استرق اشترک المولیان. ولو قتل عبد عبدا لاثنین (1)، فطلب أحدهما القیمة، ملک منه بقدر قیمة حصته من المقتول، ولم یسقط حق الثانی من القود، مع رد قیمة حصة شریکه.

الخامسة: لو قتل عشرة أعبد عبدا، فعلی کل واحد عشر قیمته (2)، فإن قتل مولاه العشرة، أدی إلی مولی کل واحد، ما فضل عن جنایته. ولو لم تزد قیمة کل واحد عن جنایته، فلا رد. وإن طلب الدیة، فمولی کل واحد بالخیار، بین فکه بأرش جنایته، وبین تسلیمه لیسترق أن استوعبت جنایته قیمته، وإلا کان لمولی المقتول من کل واحد بقدر أرش جنایته، أو یرد علی مولاه ما فضل عن حقه، ویکون له. ولو قتل المولی بعضا جاز، ویرد کل واحد عشر الجنایة، فإن لم ینهض ذلک بقیمة من یقتل، أثم مولی المقتول ما یعوز، أو یقتصر علی قتل من ینهض الرد بقیمته.

السادسة إذا قتل العبد حرا عمدا، فأعتقه مولاه، صح ولم یسقط القود. ولو قیل: لا یصح لئلا یبطل حق الولی من الاسترقاق (3)، کان حسنا. وکذا البحث فی بیعه وهبته. ولو کان خطأ، قیل: یصح العتق، ویضمن المولی الدیة علی روایة عمرو ابن شمر، عن جابر، عن أبی عبد الله علیه السلام، وفی عمرو ضعف. وقیل: لا یصح، إلا أن یتقدم ضمان الدیة أو دفعها.

فی السرایة

فروع فی السرایة:

الأول: إذا جنی الحر علی المملوک، فسرت إلی نفسه (4)، فللمولی کمال قیمته.

ص :984


1- (83): أی: عبدا واحدا یملکه اثنان (قیمة حصته) فلو کان له ربع العبد المقتول، وکان الربع قیمته مئة دینار، ملک من القاتل بمقدار مئة دینار إن لم تکن أزید من ربعه.
2- (84): أی: عشر قیمة المقتول، إذا لم یکن العشر أکثر من قیمة بعض القاتلین، وإلا کان بقدر قیمته، مثلا لو کان العبد المقتول ألف دینار، کان علی کل عبد مقدار مئة دینار، إلا إذا کانت قیمة بعضهم أقل من مئة دینار (فکه) أی: إعطاء أرش الجنایة (ویکون له) أی: کله (بعضا) أی: بعض العبید القاتلین (من یقتل) بأن قتل أکثر من واحد من القاتلین (وینهض الرد) أی: رد موالی بقیة القتلة.
3- (85): أی: ولی المقتول، إذ یجوز له استرقاق القاتل إذا کان عبدا (وکذا البحث) فلا یجوز لمولی القاتل بیعه أو هبته بعد القتل (ضعف) إذ نسب إلیه أنه کان یضع الروایات (أو دفعها) أی: إعطاء الدیة.
4- (86): فمات المملوک (ولو تحرر) المملوک بعد الجنایة ثم مات بالسرایة فلا قصاص، لعدم التساوی فی الحریة والرق (عند السرایة) أی: عند موته بالسرایة (تدخل فی دیة النفس) فلا تؤخذ دیتان، واحدة للعضو، وثانیة للنفس، بل تؤخذ دیة واحدة للنفس فقط.

ولو تحرر، وسرت إلی نفسه، کان للمولی أقل الأمرین، من قیمة الجنایة والدیة عند السرایة لأن القیمة إن کانت أقل فهی المستحقة له، والزیادة حصلت بعد الحریة فلا یملکها المولی. وإن نقصت مع السرایة، لم یلزم الجانی تلک النقیصة، لأن دیة الطرف تدخل فی دیة النفس، مثل أن یقطع واحد یده وهو رق فعلیه نصف قیمته، فلو کانت قیمته ألفا، لکان علی الجانی خمسمائة. فلو تحرر، وقطع آخر یده، وثالث رجله، ثم سری الجمیع سقطت دیة الطرف (1)، وتثبت دیة النفس وهی ألف، فیلزم الأول الثلث، بعد أن کان یلزمه النصف، فیکون للمولی الثلث، وللورثة الثلثان من الدیة.

وقیل: له أقل الأمرین هنا من ثلث القیمة وثلث الدیة، والأول أشبه.

الثانی: لو قطع حر یده (2) أعتق ثم سرت، فلا قود لعدم التساوی وعلیه دیة حر مسلم، لأنها جنایة مضمونة، فکان الاعتبار بها حین الاستقرار، وللسید نصف قیمته وقت الجنایة، ولورثة المجنی علیه ما زاد، ولو قطع حر آخر رجله بعد العتق، وسری الجرحان فلا قصاص علی الأول فی الطرف ولا فی النفس، لأنه لم یجب القصاص فی الجنایة، فلم یجب فی سرایتها، وعلی الثانی القود بعد رد نصف دیته (3)، یسقط القود بمشارکة الآخر فی السرایة، کما لا یسقط بمشارکة الأب للأجنبی، ولا بمشارکة المسلم للذمی فی قتل الذمی.

الثالث: لو قطع یده وهو رق، ثم قطع رجله وهو حر (4)، کان علی الجانی نصف قیمته وقت الجنایة لمولاه، وعلیه القصاص فی الجنایة حال الحریة. فإن اقتص

ص :985


1- (87): وهی دیة قطع الید (فیلزم الأول) وهو الذی قطع یده وقت کونه مملوکا (بثلث القیمة) فلو کانت قیمته وقت کونه مملوکا أقل من ألف دینار فقلت القیمة، وإن کانت قیمته أکثر من ألف فقلت الدیة، هذا إذا کان رجلا وإن کان المملوک المقتول بقطع أطرافه أنثی، فقلت القیمة إن کانت قیمتها أقل من خمسمئة دینار، وثلث الدیة إن کانت قیمتها أکثر من خمسمئة دینار.
2- (88): أی: ید عبد (ثم سرت) فمات العبد بتلک الجنایة (مضمونة) یضمن الجانی ما یترتب علیهما (ما زاد) فإن کانت قیمة العبد وقت الجنایة مئة دینار، فخمسون لمولاه، وتسعمائة وخمسون لورثته.
3- (89): یعنی: یقتل قاطع الرجل قصاصا بعد رد نصف الدیة علی القاتل (للأجنبی) الأب لا یقتل قصاصا إذا قتل ولده، وکذا المسلم لا یقتل قصاصا إذا قتل الذمی، فلو اشترک أبو زید مع أجنبی فی قتل زید جاز قتل الأجنبی قصاصا، ولو اشترک مسلم مع ذمی فی قتل ذمی آخر، جاز قتل الذمی قصاصا، ولا یرفع القصاص لأجل شرکة من لا یجوز قتله قصاصا.
4- (90): یعنی: شخص واحد قطع ید زید - مثلا - فی حال کون زید رقا، وقطع رجله فی حال کونه حرا (نصف قیمته) لأن للید نصف القیمة.

المعتق (1) جاز، وإن طالب بالدیة کان له نصف الدیة، یختص به دون المولی. ولو سرتا فلا قصاص فی الأول، لعدم التساوی، وله القصاص فی الرجل لأنه مکافئ. وهل یثبت القود؟ قیل: لا، لأن السرایة عن قطعین، أحدهما لا یوجب القود، والأشبه ثبوته مع رد ما یستحقه المولی. ولو اقتصر الولی علی الاقتصاص فی الرجل، أخذ المولی نصف قیمة المجنی علیه وقت الجنایة (2)، وکان الفاضل للوارث، فیجتمع له الاقتصاص وفاضل دیة الید، إن کانت دیتها زائدة عن نصف قیمة العبد.

الشرط الثانی: التساوی فی الدین: فلا یقتل مسلم بکافر، ذمیا کان أو مستأمنا أو حربیا (3)، ولکن یعزر ویغرم دیة الذمی. وقیل: إن اعتاد قتل أهل الذمة، جاز الاقتصاص بعد رد فاضل دیته (4).

ویقتل الذمی بالذمی وبالذمیة، بعد رد فاضل الدیة (5). والذمیة بالذمیة وبالذمی، من غیر رجوع علیها بالفضل.

ولو قتل الذمی مسلما عمدا، دفع هو وماله إلی أولیاء المقتول، وهم مخیرون بین قتله واسترقاقه (6). وفی استرقاق ولده الصغار تردد، أشبهه بقاؤهم علی الحریة. ولو

ص :986


1- (91): بالفتح أی: العبد الذی أعتق (یختص به) أی، النصف الثانی لنفسه لأنه کان وقت الحریة (ولو سرتا) الجنایتان فأوجبت موته (لعدم التساوی) فی الحریة والرقیة (مع رد) بأن یرد ولی زید للجانی ما دفعه الجانی لمولی زید فی قبال قطع ید زید.
2- (92): أی: وقت کونه مملوکا له (الفاضل) وهو زیادة دیة الید عن نصف قیمة المملوک، مثلا لو کانت قیمة المملوک وقت قطع یده مئة دینار فنصفها خمسون یأخذه المولی، وأربعمائة وخمسون دینارا للورثة، وإن کان المملوک أمة، فمئتان لورثتها (والاقتصاص) بقطع الرجل بالرجل - مع التکافؤ من جمیع الجهات الأخری - (وإن کانت دیتها زائدة) وإلا کما لو کانت قیمة العبد المجنی علیه وقت قطع یده ألف دینار، أو کانت قیمة الأمة المجنی علیها وقت قطع یدها خمسمائة دینار فلا شئ للورثة.
3- (93): الذمی هو الکتابی الذی یعمل بشرائط الذمة - وقد سبق شرائط الذمة فی کتاب الجهاد الطرف الثالث من الرکن الثانی - والمستأمن هو الکافر الذی أعطی الأمان، والحربی هو الکافر الذی یحارب المسلمین (دیة الذمی) أی: إذا کان المقتول ذمیا، ودیته - کما ستأتی فی أوائل کتاب الدیات - ثمانمائة درهم، أو أربعة آلاف درهم أو دیة المسلم، قال المصنف بعد ذلک " ولا دیة لغیر أهل الذمة من الکفار ذوی عهد کانوا أو أهل حرب بلغهم الدعوة أو لم تبلغ ".
4- (94): دیة المسلم عشرة آلاف درهم، فإن قلنا إن دیة الذمی أربعة آلاف درهم، فدیة الذمیة ألفان، وإن قلنا أن دیة الذمی أربعمائة درهم، فدیة الذمیة مئتان (بالفضل) إذ لا یجنی الشخص أکثر من دیته، فإذا قتل القاتل لا یؤخذ.
5- (95): وهو نصف الدیة، فإن قلنا إن دیة الذمی أربعة آلاف درهم، فدیة الذمیة ألفان، وإن قلنا أن دیة الذمی أربعمائة درهم، فدیة الذمیة مئتان (بالفضل) إذ لا یجنی الشخص أکثر من دیته، فإذا قتل القاتل لا یؤخذ.
6- (96): أی: اعتباره عبدا للورثة (ولده الصغار) یعنی: غیر البالغین من الذکور والإناث، أما أولاده البالغون، وزوجته، وأخوته فلا یسترقون بلا إشکال.

أسلم قبل الاسترقاق، لم یکن لهم إلا قتله، کما لو قتل وهو مسلم.

ولو قتل الکافر کافرا وأسلم القاتل، لم یقتل به، وألزم الدیة إن کان المقتول ذا (1)

دیة.

ویقتل ولد الرشدة (2) بولد الزانیة لتساویهما فی الإسلام.

فی شروط القصاص

مسائل من لواحق هذا الباب:

الأولی: لو قطع مسلم ید ذمی عمدا، فأسلم وسرت إلی نفسه (3) فلا قصاص ولا قود. وکذا لو قطع ید عبد، ثم أعتق وسرت، لأن التکافؤ لیس بحاصل وقت الجنایة. وکذا الصبی لو قطع ید بالغ، ثم بلغ وسرت جنایته، لم یقطع لأن الجنایة لم تکن موجبة للقصاص حال حصولها وتثبت دیة النفس، لأن الجنایة وقعت مضمونة وکان الاعتبار بأرشها حین الاستقرار.

الثانیة: لو قطع ید حربی أو ید مرتد، فأسلم ثم سرت، فلا قود ولا دیة، لأن الجنایة لم تکن مضمونة (4) فلم یضمن سرایتها. ولو رمی ذمیا بسهم فأسلم، ثم أصابه فمات، فلا قود وفیه الدیة (5). وکذا لو رمی عبدا فأعتق، وأصابه فمات، أو رمی حربیا أو مرتدا، فأصابه بعد إسلامه فلا قود، وتثبت الدیة لأن الإصابة صادفت مسلما محقون الدم.

الثالثة: إذا قطع المسلم ید مثله، فسرت مرتدا (6)، سقط القصاص فی النفس، ولا یسقط القصاص فی الید الآن الجنایة به حصلت موجبة للقصاص فلم تسقط باعتراض الارتداد. ویستوفی القصاص فیها ولیه المسلم، فإن لم یکن استوفاه الإمام. وقال فی المبسوط: الذی یقتضیه مذهبنا، أنه لا قود ولا دیة، لأن

ص :987


1- (97): وهو الذمی، إما غیر الذمی فلا دیة کما مر عند رقم - 93 -.
2- (98): وهی التی وطئت وطأ صحیحا، فلو قتل ابن الحلال ابن زنا عمدا، قتل قصاصا للتکافؤ فی الإسلام بینهما.
3- (99): أی: مات (فلا قصاص) یعنی: لا تقطع ید المسلم (ولا قود) أی: لا یقتل المسلم وإنما تؤخذ من المسلم الدیة، ویعزر لفعله الحرام (دیة النفس) ألف دینار إن کان رجلا مسلما، وخمسمائة إن کانت امرأة مسلمة، وفی الذمی والذمیة کما مر عند رقم (93).
4- (100): لأن دمهما هدر، هذا فی المرتد الفطری مطلقا أو الملی إذا لم یتب.
5- (101): دیة المسلم ألف دینار (وکذا) تثبت دیة الحر.
6- (102): أی: ارتد ثم مات (الجنایة به) أی: بقطع الید (باعتراض) أی: عروض وحدوث (فإن لم یکن) له ولی مسلم (الإمام) لأنه ولی من لا ولی له (الطرف) أی: العضو.

قصاص الطرف ودیته، یتداخلان فی قصاص النفس ودیتها، والنفس ههنا لیست مضمونة. وهو یشکل، بما أنه لا یلزم من دخول الطرف فی قصاص النفس، سقوط ما یثبت من قصاص الطرف، لمانع یمنع من القصاص فی النفس (1) أما لو عاد إلی الإسلام، فإن کان قبل أن یحصل سرایته، ثبت القصاص فی النفس. وإن حصلت سرایة وهو مرتد، ثم عاد وتمت السرایة حتی صارت نفسا، ففی القصاص تردد، أشبهه ثبوت القصاص، لأن الاعتبار فی الجنایة المضمونة بحال الاستقرار، وقیل: لا قصاص، لأن وجوبه مستند إلی الجنایة وکل السرایة، وهذه بعضها هدر، لأنه حصل فی حال الردة. ولو کانت الجنایة خطأ (2) تثبت الدیة، لأن الجنایة صادفت محقون الدم، وکانت مضمونة فی الأصل.

الرابعة: إذا قتل مرتد ذمیا، ففی قتله تردد، منشأه تحرم المرتد بالإسلام. ویقوی أنه یقتل، للتساوی فی الکفر، کما یقتل النصرانی بالیهودی، لأن الکفر کالملة الواحدة.

أما لو رجع (3) إلی الإسلام فلا قود وعلیه دیة الذمی.

الخامسة: لو جرح مسلم نصرانیا، ثم ارتد الجارح وسرت الجراحة، فلا قود لعدم التساوی حال الجنایة، وعلیه دیة النصرانی.

السادسة: لو قتل ذمی مرتدا قتل به، لأنه محقون الدم بالنسبة إلی الذمی. أما لو قتله مسلم، فلا قود قطعا، وفی الدیة تردد (4)، والأقرب أنه لا دیة. ولو وجب علی مسلم قصاص، فقتله غیر الولی کان علیه القود (5). ولو وجب قتله بزنا أو لواط، فقتله غیر الإمام، لم یکن علیه قود ولا دیة، لأن علیا علیه الصلاة والسلام قال لرجل قتل رجلا وادعی إنه وجده مع امرأته: علیک القود إلا أن تأتی ببینة.

الشرط الثالث: أن لا یکون القاتل أبا فلو قتل ولده لم یقتل به، وعلیه الکفارة (6) والدیة والتعزیر. وکذا لو قتله أب الأب وإن علا. ویقتل الولد بأبیه. وکذا الأم تقتل به ویقتل بها. وکذا

ص :988


1- (103): یعنی: دخول الطرف فی النفس إنما هو فیما ثبت القصاص فی النفس، أما إذا کان مانع عن ثبوت القصاص فی النفس فلا دلیل علی سقوط قصاص الطرف وحده.
2- (104): یعنی: قطع المسلم ید مسلم ثم ارتد فسرت الجنایة ومات.
3- (105): أی: القاتل المرتد.
4- (106): من جهة أنه مهدور الدم، ومن جهة إنه لیس لغیر الإمام قتله.
5- (107): کما لو قتل زید عمرا ظلما عمدا، فلولی عمرو قتل زید، فإن قتل بکر زیدا کان لورثة زید قتل بکر (ببینة) مع أن قتل الزانی أو اللائط فیما یجب قتلهما بید الإمام.
6- (108): عتق رقبة وصیام شهرین متتابعین وإطعام ستین مسکینا (والدیة) ألف دینار فی الذکر المسلم الحر، وخمسمائة فی الأنثی المسلمة الحرة، وفی غیرهما کما عین فی کتاب الدیات (والتعزیر) لأنه فعل حراما (وکذا الأم) فلو قتلت أم ابنها عمدا ظلما جاز لورثة المقتول قتلها قصاصا (من الطرفین) الأب والأم.

الأقارب کالأجداد والجدات من قبلها، والأخوة من الطرفین، والأعمام والعمات والأخوال والخالات.

فی مسائل القصاص

فروع:

الأول لو ادعی اثنان ولدا مجهولا، فإن قتله أحدهما قبل القرعة (1) فلا قود لتحقق الاحتمال فی طرف القاتل. ولو قتلاه، فالاحتمال بالنسبة إلی کل واحد منهما باق. وربما حظر الاستناد إلی القرعة، وهو تهجم علی الدم، والأقرب الأول. ولو ادعیاه ثم رجع (2) أحدهما وقتلاه، توجه القصاص علی الراجع بعد رد ما یفضل عن جنایته، وکان علی الأب نصف الدیة، وعلی کل واحد کفارة القتل بانفراده. ولو ولد مولود علی فراش مدعیین له (3)، کالأمة أو الموطوءة بالشبهة فی الطهر الواحد، فقتلاه قبل القرعة، لم یقتلا به لتحقق الاحتمال بالنسبة إلی کل واحد منهما. ولو رجع أحدهما، ثم قتلاه لم یقتل الراجع. والفرق (4) أن البنوة هنا تثبت بالفراش لا بمجرد الدعوی، وفی الفرق تردد. ولو قتل الرجل زوجته، هل یثبت القصاص لولدها منه؟ قیل: لا، لأنه لا یملک أن یقتص من والده. ولو قیل: یملک هنا أمکن (5)، اقتصارا بالمنع علی مورد النص. وکذا البحث لو قذفها الزوج، ولا وارث إلا ولده منها. أما لو کان لها ولد من غیره، فله القصاص بعد رد نصیب ولده من الدیة (6)، وله استیفاء الحد

ص :989


1- (109): لأن بالقرعة یتعین أیهما أب، وأیهما أجنبی - شرعا - (لیتحقق الاحتمال) بکونه أبا للمقتول (حظر) أی: منع بأن یقتل القاتل لأصالة عدم کونه أبا (تهجم) وقد أمرنا بدرء الحدود فیما لا علم وهذا منه (الأول) وهو عدم قتله.
2- (110): أی: أنکر أبوته (یفضل) فلو کان المقتول رجلا مسلما رد إلیه خمسمئة دینار - فی غیر الأشهر الحرم - وإن کانت امرأة مسلمة رد إلیه سبعمئة وخمسین دینارا، وهکذا.. (کفارة القتل) العمدی ظلما، عتق رقبة، وصیام شهرین متتابعین، وإطعام ستین مسکینا کفارة الجمع.
3- (111): بأن کان وطء کل منهما شرعا موجبا للحوق الولد به (کالأمة) التی وطأها مولاها، ووطأها رجل آخر بالشبهة، (أو الموطوءة) التی لها زوج یطأها، ووطأها رجل آخر بالشبهة (فی الطهر الواحد) الظاهر إن هذا لیس قیدا، إذ لو وطئت فی طهرین، فأتت بولد لأکثر من ستة أشهر وأقل من عشرة أشهر - علی المشهور - من الوطئین اشتبه الأب بینهما (لتحقق الاحتمال) أی: احتمال الأبوة.
4- (112): بین هذا الفرع والفرع السابق عند رقم (110).
5- (113): صحة هذا القیل (مورد النص) وهو قتل الوالد لو قتل ولده (قذفها الزوج) أی: نسبها إلی الزنا، أو نفی ولدها، فماتت الزوجة.
6- (114): لأن دیة الرجل ألف، ودیة المرأة خمسمائة، فإذا قتله قصاصا فعلیه أن یرد علیه خمسمئة وهذه الخمسمائة تعطی لولده (کاملا) لأن لکل واحد من الورثة المطالبة بکامل الحد، بخلاف حق القصاص فإنه یوزع علی الورثة بنسبتهم.

کاملا. ولو قتل أحد الولدین أباه، ثم الآخر أمه، فلکل منهما علی الآخر القود (1).

فإن تشاحا فی الاقتصاص، أقرع بینهما، وقدم فی الاستیفاء من أخرجته القرعة. ولو بدر أحدهما فاقتص، کان لورثة الآخر الاقتصاص منه.

الشرط الرابع: کمال العقل فلا یقتل المجنون، سواء قتل مجنونا أو عاقلا، وتثبت الدیة علی عاقلته (2). وکذا الصبی لا یقتل بصبی ولا ببالغ. أما لو قتل العاقل ثم جن، لم یسقط عنه القود. وفی روایة یقتص من الصبی، إذا بلغ عشرا (3) وفی أخری إذا بلغ خمسة أشبار، ویقام علیه الحدود. والوجه أن عمد الصبی خطأ محض، یلزم أرشه العاقلة حتی یبلغ خمس عشرة سنة.

فرع: لو اختلف الولی (4) والجانی بعد بلوغه أو بعد إفاقته، فقال: قتلت وأنت بالغ أو أنت عاقل فأنکر، فالقول قول الجانی مع یمینه، لأن الاحتمال متحقق فلا یثبت معه القصاص، وتثبت الدیة علی العاقلة.

ولو قتل البالغ الصبی (5)، قتل به علی الأصح. ولا یقتل العاقل بالمجنون (6)، وتثبت الدیة علی القاتل إن کان عمدا أو شبیها بالعمد. وعلی العاقلة إن کان خطأ محضا. ولو قصد القاتل دفعه کان هدرا. وفی روایة: دیته فی بیت المال.

وفی ثبوت القود علی السکران تردد، والثبوت أشبه، لأنه کالصاحی فی تعلق الأحکام. أما من بنج نفسه أو شرب مرقدا (7) لا لعذر، فقد ألحقه الشیخ رحمه الله

ص :990


1- (115): أی: القتل قصاصا (تشاحا) أی: أراد کل واحد منهما السبقة بقتل الآخر.
2- (116): وهم أقرباؤه لأبیه سواء کانوا لأمه أیضا کالأخوة من الأبوین، أم لا کالأعمام، وذلک: لأن المجنون والصبی عمدهما خطأ تحمله العاقلة.
3- (117): أی: قتل وعمره عشر سنین أو أکثر (خمسة أشبار) أی: بلغ طوله (والوجه) الصحیح (خمس عشرة سنة) لا أقل حتی ولو بلغ عشرا، أو طوله خمسة أشبار، هذا إذا لم یبلغ بالإنبات أو الاحتلام قبل ذلک، وفی غیر الأنثی التی تبلغ بعشر سنین.
4- (118): أی: ولی المقتول (والجانی) الذی کان صبیا فبلغ، أو مجنونا فأفاق (الاحتمال) الذی هو شبهة تدرأ الحدود لأجلها (علی القاتل) وفی بعض النسخ (علی العاقلة) وفی بعض النسخ ومنها نسخة المسالک والجواهر اللتان عندی عدم ذکر القاتل ولا العاقلة، لکن فی الجواهر فی شرح العبارة: " فی مالهما - أی الصبی والمجنون - للاعتراف بالقتل الذی یمضی فی حقهما دون العاقلة " والتفصیل فی المفصلات.
5- (119): أی: کان القاتل بالغا، والمقتول صبیا (علی الأصح) ومقابله قول شاذ بعدم القصاص.
6- (120): بأن کان القاتل عاقلا والمقتول مجنونا (دفعه) بأن هجم المجنون علی العاقل فأراد العاقل دفع المجنون فقتل المجنون (هدرا) لا دیة أیضا.
7- (121): أی: دواء موجبا للنوم: وقتل فی حالة البنج أو النوم شخصا (ألحقه الشیخ) فعلیهما القصاص (وفیه تردد) لعدم العمد لهما وإلحاقهما بالسکران قیاس.

بالسکران، وفیه تردد.

ولا قود علی النائم، لعدم القصد وکونه معذورا فی سببه (1)، وعلیه الدیة. وفی الأعمی تردد، أظهره إنه کالمبصر فی توجه القصاص بعمده. وفی روایة الحلبی عن أبی عبد الله علیه السلام: إن جنایته خطأ تلزم العاقلة.

الشرط الخامس: أن یکون المقتول محقون الدم احترازا من المرتد بالنظر إلی المسلم، فإن المسلم لو قتله لم یثبت القود (2). وکذا کل من أباح الشرع قتله، ومثله من هلک بسرایة القصاص أو الحد.

فی دعوی القتل

الفصل الثالث: فی دعوی القتل (3)، وما یثبت به.

ویشترط فی المدعی: البلوغ. والرشد حالة الدعوی دون وقت الجنایة (4)، إذ قد یتحقق صحة الدعوی بالسماع المتواتر. وأن یدعی علی من یصح منه مباشرة الجنایة.

فلو ادعی علی غائب، لم یقبل. وکذا لو ادعی علی جماعة، یتعذر اجتماعهم علی قتل الواحد، کأهل البلد، وتقبل دعواه لو رجع إلی الممکن (5). ولو حرر الدعوی، بتعیین القاتل وصفة القتل ونوعه، سمعت دعواه. وهل تسمع منه مقتصرا علی مطلق القتل؟ فیه تردد، أشبهه القبول. ولو قال، قتله أحد هذین سمعت، إذ لا ضرر فی إحلافهما. ولو أقام بینة (6)، سمعت لأثبت اللوث إن خص الوارث أحدهما.

ص :991


1- (122): لأن سبب النوم لیس بید النائم، إذ النوم یملک الإنسان بدون اختیاره.
2- (123): وإن أثم بعدم الاستئذان ممن له الإذن (قتله) کالحربی والزانی المحصن، واللائط، والزانی بإکراه للزانیة، والزانی بمحارمه ونحو ذلک (بسرایة القصاص) بأن اقتص منه فی بعض أعضائه، کما لو قطع زید رجل عمرو، ثم قطع عمرو رجل زید قصاصا فسری الجرح ومات زید، فلا قود وإن لم یمت عمرو، وکذا من أجری علیه الحد من جلد أو قطع ید أو رجل أو غیرها فسری ومات.
3- (124): أی ادعاء شخص القتل علی شخص آخر.
4- (125): فلو قتل عمرو ولزید خمس سنوات، ثم ادعی زید بعد عشرین سنة أن القاتل بکر کانت دعوی، إذ لعله بلغه ذلک بالتواتر، أو بالخبر المحفوف بقرائن تورث القطع له.
5- (126): أی: کان إدعاؤه بشکل یمکن مثلا ادعی أن الغائب قتله بسم بعثه إلیه، أو ادعی أن أحد أهل البلد قتله فی مشهد من أهل البلد (ولو حرر) أی: ذکر (بتعیین القاتل) مثلا زید المعین (وصفة القتل) إنه بالمباشرة أو بالتسبیب، بأیة آلة (ونوعه) من عمد، أو شبه عمد، أو خطأ محض (مطلق القتل) مثلا قال: زید قتل عمرا (إحلافهما) إذا أنکرا القتل.
6- (127): علی أن القاتل أحد هذین (اللوث) وهو التهمة والأمارة التی یظن معها بصدق المدعی وسیأتی تفصیل بحث اللوث بعد قلیل فی " القسامة " (أحدهما) أی: اتهم الوارث أحدهما بالخصوص بالقتل.

فی أحکام دعوی القتل

مسائل:

الأولی: لو ادعی (1) أنه قتل مع جماعة لا یعرف عددهم، سمعت دعواه ولا یقضی بالقود، ولا بالدیة، لعدم العلم بحصة المدعی علیه من الجنایة، ویقضی بالصلح حقنا للدم.

الثانیة: إذا ادعی القتل، ولم یبین عمدا أو خطأ، الأقرب أنها تسمع ویستفصلها (2)

القاضی، ولیس ذلک تلقینا بل تحقیقا للدعوی. ولو لم یبین، قیل: طرحت دعواه وسقطت البینة بذلک، إذ لا یمکن الحکم بها، وفیه تردد.

الثالثة: لو ادعی علی شخص القتل منفردا، ثم ادعی علی آخر (3) لم تسمع الثانیة برأ الأول أو شرکه، لإکذابه نفسه بالدعوی الأولی، وفیه للشیخ قول آخر.

الرابعة لو ادعی قتل العمد، ففسره بالخطأ (4)، لم یبطل أصل الدعوی. وکذا لو ادعی الخطأ، ففسره بما لیس خطأ.

وتثبت الدعوی: بالإقرار، أو البینة، أو القسامة (5).

أما الإقرار: فتکفی المرة، وبعض الأصحاب یشترط الإقرار مرتین. ویعتبر فی المقر:

البلوغ، وکمال العقل، والاختیار، والحریة. أما المحجور علیه لفلس أو سفه، فیقبل إقراره بالعمد (6)، ویستوفی منه القصاص. وأما بالخطأ، فتثبت دیته، ولکن لا یشارک

ص :992


1- (128): علی شخص (عددهم) عدد القاتلین (لعدم العلم) بأن علی المدعی علیه العشر، أو الخمس، أو غیرهما (بالصلح) بین المدعی علیه، وبین ورثة المقتول، وهذا إذا أثبت دعواه ببینة أو غیرهما.
2- (129): أی: یطلب من المدعی التفصیل بأنه قتل عمدا، أو خطأ (وفیه تردد) لاحتمال ثبوت الدیة لکی لا یبطل دم امرئ مسلم.
3- (130): مثلا قال: القاتل زید وحده، ثم قال: القاتل عمرو وحده (برئ) أی: سواء برأ الأول من القتل أو جعلهما شریکین فی القتل (قول آخر) فی الجواهر: وظاهره أنه قول بسماع الثانیة.
4- (131): مثلا فإن: زید قتل عمرا عمدا، ثم قال: أراد زید أن یرمی غزالا فوقع السهم علی عمرو وقتله (ادعی الخطأ) قال مثلا: زید قتل عمرا خطأ، ثم قال: حمل زید سیفا فی وضح النهار، واختفی لعمرو، فلما مر عمرو ضربه علی رأسه وقتله، وفی کلیهما لا یبطل أصل الدعوی فلو أقام بینة علیها ثبتت.
5- (132): أی: إقرار المدعی علیه، أو إقامة المدعی البینة علی دعواه، والقسامة اصطلاح فقهی للأیمان خمسین یمینا فی قتل العمد وخمس وعشرین یمینا فی قتل الخطأ ولها تفاصیل وأحکام خاصة ستأتی إن شاء الله تعالی عند رقم (149) وما بعده.
6- (133): یعنی: لو أقر بأنه قتل عمدا (القصاص) یعنی: یقتل بإقراره (بالخطأ) الشبیه بالعمد الذی دیته فی مال القاتل، دون الخطأ المحض الذی دیته علی العاقلة (الغرماء) الدیان، بل تصیر الدیة فی ذمة المقر حتی إذا حصل له مال فی المستقبل أخذ منه الدیة.

الغرماء. ولو أقر واحد بقتله عمدا وآخر بقتله خطأ (1)، تخیر الولی تصدیق أحدهما، ولیس له علی الآخر سبیل ولو أقر بقتله عمدا، فأقر آخر أنه هو الذی قتله ورجع الأول، درئ عنهما القصاص والدیة، وودی (2) المقتول من بیت المال، وهی قضیة الحسن علیه السلام.

وأما البینة: فلا یثبت ما یجب به القصاص إلا بشاهدین، ولا یثبت بشاهد وامرأتین وقیل: تثبت به الدیة، وهو شاذ ولا بشاهد ویمین (3)، ویثبت بذلک ما یوجب الدیة، کقتل الخطأ والهاشمة والمنقلة وکسر العظام والجائفة.

ولا تقبل الشهادة إلا صافیة عن الاحتمال، کقوله ضربه بالسیف فمات، أو فقتله أو فأنهر (4) دمه فمات فی حاله، أو فلم یزل مریضا منها حتی مات، وإن طالت المدة.

ولو أنکر المدعی علیه ما شهدت به البینة، لم یلتفت إلی إنکاره. وإن صدقها وادعی الموت بغیر الجنایة، کان القول قوله مع یمینه. وکذا الحکم فی الجراح، فإنه لو قال الشاهد ضربه فأوضحه قبل. ولو قال اختصما، ثم افترقا وهو مجروح، أو ضربه فوجدناه مشجوجا لم یقبل، لاحتمال أن یکون من غیره. وکذا لو قال: فجری دمه.

وأما لو قال: فأجری دمه، قبلت. ولو قال: أسال دمه فمات قبلت فی الدامیة دون ما زاد (5). ولو قال أوضحه، فوجدنا فیه موضحتین (6) سقط القصاص لتعذر المسافات فی

ص :993


1- (134): کما لو وجد عمرو مقتولا فقال زید: أنا قتلته عمدا، وقال بکر: أنا قتلته خطأ.
2- (135): أی أعطی دیته (قضیة الحسن) وهی قصة مفصلة ذکرها فی الوسائل " کتاب القصاص " - أبواب دعوی القتل - الباب الرابع - الحدیث الأول ". حاصلها: أن رجلا ادعی القتل، فجاء آخر وقال أنا القاتل فحول علی أمیر المؤمنین علیه الصلاة والسلام القضیة إلی ولده الحسن علیه السلام، فخلی الحسن سبیلهما، وحکم بدیته من بیت المال، ودفع أمیر المؤمنین علیه السلام الدیة.
3- (136): أی: شاهد ویمین المدعی (الهاشمة) وهی الضربة التی تهشم العظم ودیتها عشر من الإبل (والمنقلة) هی الضربة التی تحوج إلی نقل العظم، ودیتها خمسة عشر بعیرا (وکسر العظام) فیه الحکومة (والجائفة) هی الضربة التی تصل إلی الجوف، وفیها ثلث دیة ذلک العضو، وسیأتی التفصیل ذلک کله فی کتاب الدیات " المقصد الثالث فی الشجاج والجراح ".
4- (137): أی: فأجری (فی الجراح) فإنه یجب کون الشهادة علیه خالیة عن الاحتمال فأوضحه أی: أظهر عظمه، وفیه الدیة خمسة أبعرة (مشجوجا) أی: مکسورا (فجری دمه) ولم یقل من تلک الضربة.
5- (138): الدامیة هی الضربة التی تأخذ فی اللحم یسیرا وتدمی، وفی الجواهر - بعد قوله فما زاد -: (بناء علی عدم صراحة قوله - فمات - فی التسبیب لکنه مناف لما سمعته سابقا منه من جعل قوله - ضربه فمات - من العبارة الصافیة عن الاحتمال ".
6- (139): ولم یعلم أیتهما لهذا الجانی، وأیتهما لآخر (المساواة) إذ یجب کون القصاص مساویا للجنایة، فلو لم یعلم أیتهما لهذا الجانی، لا یجوز القصاص منه (خطر) أی: بدر إلی الذهن (وفیه ضعف) إذ محل القصاص معتبر، ففی موضع أیهما یقع القصاص؟.

الاستیفاء ویرجع إلی الدیة وربما خطر الاقتصاص بأقلهما، وفیه ضعف، لأنه استیفاء فی محل لا یتحقق توجه القصاص فیه.

وکذا لو قال قطع یده (1)، ووجد مقطوع الیدین ولا یکفی قوله فأوضحه ولا شجه حتی یقول: هذه الموضحة أو هذه الشجة، لاحتمال غیرها أکبر أو أصغر.

ویشترط فیهما (2) التوارد علی الوصف الواحد، فلو شهد أحدهما أنه قتله غدوة والآخر عشیة، أو بالسکین والآخر بالسیف، أو القتل فی مکان معین والآخر فی غیره، لم یقبل.

وهل یکون ذلک لوثا؟ قال فی المبسوط: نعم، وفیه إشکال لتکاذبهما. أما لو شهد أحدهما بالإقرار والآخر بالمشاهدة، لم یثبت، وکان لوثا لعدم التکاذب.

فی أحکام القصاص

وهنا مسائل:

الأولی: لو شهد أحدهما بالإقرار بالقتل مطلقا (3)، وشهد الآخر بالإقرار عمدا، ثبت القتل وکلف المدعی علیه البیان، فإن أنکر القتل لم یقبل منه، لأنه إکذاب للبینة. وإن قال: عمدا، قبل. وإن قال خطأ وصدقه الولی فلا بحث، وإلا فالقول قول الجانی مع یمینه. ولو شهد أحدهما بمشاهدة القتل عمدا، والآخر بالقتل المطلق، وأنکر القاتل العمد وادعاه الولی، کانت شهادة الواحد لوثا، ویثبت الولی دعواه بالقسامة إن شاء.

الثانیة: لو شهدا بقتل علی اثنین، فشهد المشهود علیهما علی الشاهدین، أنهما هما القاتلان (4)، علی وجه لا یتحقق معه التبرع، أو إن تحقق لا یقتضی إسقاط الشهادة، فإن

ص :994


1- (140): ولم یعین الید، فإنه ینتقل إلی الدیة ولا یقتص منه.
2- (141): فی الشاهدین (لوثا) أی: تهمة وإمارة توجب الظن بالصدق (لتکاذبهما) أی: ظاهر شهادة کل واحد منهما کذب شهادة الآخر (بالمشاهدة) یعنی: قال أحد الشاهدین أقر الجانی بالجنایة، وقال الآخر: رأیته جنی.
3- (142): أی: بدون تعیین العمد، وشبه العمد، والخطأ (قول الجانی) فی ادعائه الخطأ (وادعاه الولی) أی: ولی المقتول.
4- (143): مثلا یشهد زید وعمرو: أن بکرا وخالدا قتلا محمدا، وشهد بکر وخالد أن زیدا وعمرا قتلا محمدا (التبرع) لو کانت الشهادة تبرعا بدون طلب الحاکم أو طلب ولی المقتول فلا تقبل -. کما مر فی کتاب الشهادات عند رقم (45) - فلو تبرع بکر وخالد بالشهادة فلا تقبل منهما، أما لو لم یکن تبرع فی البین کما لو کان للمقتول ولیان، قد طلب أحدهما من زید وعمرو الشهادة فشهدا علی بکر وخالد، وطلب الولی الآخر من بکر وخالد الشهادة لأجل کونها تبرعیة قبل الطلب (سقط الجمیع) للتناقض والتهمة.

صدق الولی الأولین، حکم له وطرحت شهادة الآخرین. وإن صدق الجمیع أو صدق الآخرین، سقط الجمیع.

الثالثة: لو شهدا لمن یرثانه (1)، أن زیدا جرحه بعد الاندمال قبلت، ولا تقبل قبله، لتحقق التهمة علی تردد. ولو اندمل بعد الإقامة، فأعادت الشهادة، قبلت لانتفاء التهمة. ولو شهدا لمن یرثانه وهو مریض، قبلت، والفرق أن الدیة یستحقانها ابتداء، وفی الثانیة یستحقانها من ملک المیت.

الرابعة: لو شهد شاهدان من العاقلة، بفسق شاهدی القتل، فإن کان القتل عمدا أو شبیها به (2)، أو کانا ممن لا یصل إلیهما العقل، حکم بهما وطرحت شهادة القتل. وإن کانا ممن یعقل عنه لا یقبل، لأنهما یدفعان عنهما الغرم.

الخامسة: لو شهد اثنان أنه قتل (3)، وآخران علی غیره أنه قتله، سقط القصاص ووجبت الدیة علیهما نصفین. ولو کان خطأ کانت الدیة علی عاقلتهما، ولعله احتیاط فی عصمة الدم، لما عرض من الشبهة بتصادم البینتین. ویحتمل هذا وجها آخر، وهو تخیر الولی فی تصدیق أیهما شاء، کما لو أقر اثنان بقتله، کل واحد منهما بقتله منفردا، والأول أولی.

السادسة: لو شهدا أنه قتل زیدا عمدا، فأقر آخر أنه هو القاتل، وبرأ المشهود علیه، فللولی قتل المشهود علیه، ویرد المقر نصف دیته (4)، وله قتل المقر ولا رد لإقراره بالانفراد، وله قتلهما بعد أن یرد علی المشهود علیه نصف دیته دون المقر. ولو أراد الدیة، کانت علیهما نصفین. وهذه روایة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام. وفی قتلهما إشکال لانتفاء الشرکة. وکذا فی إلزامهما بالدیة نصفین. والقول بتخیر الولی فی أحدهما: وجه قوی، غیر أن الروایة من المشاهیر.

السابعة: قال فی المبسوط: لو ادعی قتل العمد، وأقام شاهدا وامرأتین، ثم عفا لم

ص :995


1- (144): کما لو شهد أولاد عمرو المجروح (بعد الاندمال) أی: کانت الشهادة بعدما طاب الجرح (قبله) قبل الاندمال (التهمة) باحتمال السرایة إلی النفی فیرثان دیته (ابتداء) بعد موت المقتول.
2- (145): لأن فیهما لا تجب الدیة علی العاقلة (لا یصل) کضامن الجریرة مع وجود المعتق، أو کالمعتق مع وجود العصبة، وسیأتی تفصیل مباحث العاقلة فی آخر کتاب الدیات وعنهما) أی: عن أنفسهما، وهذه تهمة ترد معها الشهادة.
3- (146): أی: زید مثلا هو القاتل، وآخران شهدا أن عمرا هو القاتل (سقط القصاص) لعدم تعیین القاتل.
4- (147): یرد النصف علی ورثة زید (ولو أراد) أی: ولی المقتول (من المشاهیر) بین الأصحاب روایة وعملا وهی صحیحة السند رواها الکلینی والشیخ.

یصح (1)، لأنه عفا عما لم یثبت، وفیه إشکال إذ العفو لا یتوقف علی ثبوت الحق عند الحاکم.

فی القسامة

وأما القسامة (2): فیستدعی البحث فیها مقاصد الأول: فی اللوث ولا قسامة مع ارتفاع التهمة، وللولی إحلاف المنکر یمینا واحدة، ولا یجب التغلیظ. ولو نکل، فعلی ما مضی من القولین.

واللوث إمارة، یغلب معها الظن بصدق المدعی، کالشاهد ولو واحدا. وکذا لو وجد متشحطا بدمه، وعنده ذو سلاح علیه الدم (3)، أو فی دار قوم، أو فی محلة منفردة عن البلد لا یدخلها غیر أهلها، أو فی صف مقابل للخصم بعد المراماة.

ولو وجد فی قریة مطروقة (4)، أو خلة من خلال العرب، أو فی محلة منفردة مطروقة.

وإن انفردت، فإن کان هناک عداوة فهو لوث، وإلا فلا لوث، لأن الاحتمال متحقق هنا.

ولو وجد بین قریتین، فاللوث لأقربهما إلیه (5). ومع التساوی فی القرب، فهما فی اللوث سواء.

أما من وجد فی زحام، علی قنطرة أو بئر أو جسر أو مصنع، فدیته علی بیت المال.

وکذا لوجد فی جامع عظیم أو شارع. وکذا لو وجد فی فلاة.

ص :996


1- (148): أی: لم یصح العفو، فلو قامت بینة بعد ذلک جاز الاقتصاص منه (عند الحاکم) بل یتوقف علی وجود حق فی الواقع.
2- (149): هی - کما سیأتی - فی قتل العمد خمسون یمینا، وفی قتل الخطأ خمس وعشرون یمینا (فی اللوث) وهو حصول ما یظن معه بصدق الدعوی ووجود التهمة (التغلیظ) فی الیمن بأن یقول مثلا " والله المنتقم من الکاذبین القاصم للظالمین.. " وهکذا وقد مضی تفصیل ذلک فی کتاب القضاء عند رقم (91) وما بعده (نکل) أی: لم یحلف من علیه الحلف (من القولین) قول یقضی علیه بالنکول، وقول برد الیمین علی المدعی فإن حلف ثبت حقه، وإن امتنع سقط حقه وقد مضی تفصیل ذلک فی کتاب القضاء، عند رقم (79) وما بعده.
3- (150): أی: علی سلاحه الدم (منفردة) أی: منفصلة (بعد المراماة) أی: بعد رمی کل صف السهام إلی الصف الآخر، فإذا وجد قتیل فی أحد الصفین فاللوث علی الصف الآخر.
4- (151): أی: یکثر الذهاب والإیاب فیها (أو خلة) هی الفرجة بین المنازل وتسمی الیوم الساحة (منفردة) غیر متصلة ببلد (عداوة) بین المقتول وبین هذه القریة (الاحتمال) بأن یکون القاتل من المستطرقین، فلیس هناک غلبة ظن أو تهمة بالنسبة لأهل القریة خاصة.
5- (152): إلی المقتول، کما لو کانت المسافة بینه وبین قریة نصف فرسخ، وبینه وبین قریة أخری ربع فرسخ (أو بئر) أی: فی بئر (فلاة) أی: صحراء.

ولا یثبت اللوث: فی شهادة الصبی (1)، ولا الفاسق، ولا الکافر ولو کان مأمونا فی نحلته، نعم، لو أخبر جماعة من الفساق، أو النساء مع ارتفاع المواطأة، أو مع ظن ارتفاعها، کان لوثا. ولو کان الجماعة کفارا أو صبیانا، لم یثبت اللوث، ما لم یبلغوا حد التواتر.

ویشترط فی اللوث خلوصه عن الشک. فلو وجد بالقرب من القتیل ذو سلاح متلطخ بالدم، مع سبع من شأنه قتل الإنسان، بطل اللوث لتحقق الشک.

ولو قال الشاهد: قتله أحد هذین کان لوثا (2). ولو قال: قتل أحد هذین لم یکن لوثا، وفی الفرق تردد.

ولا یشترط فی اللوث وجود أثر القتل (3) علی الأشبه، ولا فی القسامة حضور المدعی علیه.

مسألتان الأولی: لو وجد قتیلا فی دار فیها عبده (4)، کان لوثا، وللورثة القسامة لفائدة التسلط بالقتل، ولافتکاکه بالجنایة لو کان هناک رهن.

الثانیة: لو ادعی الولی أن واحدا من أهل الدار قتله، جاز إثبات دعواه بالقسامة. فلو أنکر کونه فیها وقت القتل (5)، کان القول قوله مع یمینه، ولم یثبت اللوث، لأن اللوث یتطرق إلی من کان موجودا فی تلک الدار، ولا یثبت ذلک إلا بإقراره أو البینة.

ص :997


1- (153): أی: شهد العبد أو الفاسق أو الکافر علی أن القاتل فلان (نحلته) أی: أهل دینه (المواطاة) التبانی علی الکذب، کما لو کان بعضهم لا یعرف بعضا، أو کانوا کثیرا، أو من بلاد مختلفة ونحو ذلک (التواتر) أی: الشیاع کما عن بعضهم.
2- (154): عند الشیخ الطوسی - قدس سره - فلو عین ولی المقتول أحدهما کان علیه القسامة (لم یکن لوثا) یعنی: لو قال مثلا - زید قتل واحدا من عمرو وبکر لم یکن لوثا، فلو عین أحدهما ولی زید لم تجب علیه القسامة، بل یمین واحدة للإنکار (تردد) لوحدة الظن فیهما.
3- (155): علی المقتول من جراحة، أو دم أو نحوهما (حضور) فلو وجد قتیل فی دار زید کان لوثا وللحاکم أن یحکم بالقسامة علی زید مع عدم حضوره.
4- (156): مثلا: لو وجد زید مقتولا فی حجرة عبد زید (التسلط) یعنی: فائدة هذا اللوث هو أنه لو کان العبد مرهونا عند شخص یفتک من الرهن ویقتله الورثة لو لم یحلف.
5- (157): أی: أنکر بعضهم وجوده فی الدار وقت وقوع القتل (یتطرق) فمن لم یکن موجودا فی الدار لأظن بکونه القاتل (ذلک) أی: وجوده فی الدار وقت وقوع القتل.

الثانی: فی کمیتها (1) وهی فی العمد خمسون یمینا. فإن کان له قوم، حلف کل واحد یمینا إن کانوا عدوا القسامة، وإن نقصوا عنه، کررت علیهم الأیمان حتی یکملوا القسامة. وفی الخطأ المحض والتشبیه بالعمد، خمس وعشرون یمینا.

ومن الأصحاب من سوی بینهما (2)، وهو أوثق فی الحکم، والتفصیل أظهر فی المذهب.

ولو کان المدعون جماعة (3)، قسمت علیهم الخمسون بالسویة فی العمد والخمس والعشرون فی الخطأ ولو کان المدعی علیهم أکثر من واحد، ففیه تردد، أظهره أن علی کل واحد خمسین یمینا کما لو انفرد، لأن کل واحد منهم یتوجه علیه دعوی بانفراده أما لو کان المدعی علیه واحدا، فأحضر من قومه خمسین یشهدون ببراءته (4)، حلف کل واحد منهم یمینا. ولو کانوا أقل من الخمسین، کررت علیهم الأیمان حتی یکملوا العدد.

ولو لم یکن للولی (161): قسامة ولا حلف هو، کان له إحلاف المنکر خمسین یمینا، إن لم یکن له قسامة من قومه. وإن کان له قوم، کان کأحدهم. ولو امتنع عن القسامة، ولم یکن له من یقسم، ألزم الدعوی. وقیل: له رد الیمین علی المدعی.

وتثبت القسامة فی الأعضاء مع التهمة (5)، وکم قدرها؟ قیل: خمسون یمینا

ص :998


1- (158): أی: کمیة عدد الأیمان (فی العمد) أی: قتل العمد، کما لو وجد قتیل فی دار زید وادعی ولی زید أنه مقتول عمدا ظلما (عدد القسامة) أی: کان القوم خمسین شخصا (کررت) کما لو کانوا عشرة، فیحلف کل واحد منهم خمس أیمان، أو کانوا خمسة فیحلف کل واحد منهم عشر أیمان، وهکذا.
2- (159): بین العمد وبین شبیه العمد والخطأ المحض، ففی کلیهما قال خمسون یمینا (أوثق) أی: موجب لثقة أکثر فی الحکم بالقتل (والتفصیل) وهو خمسون فی العمد، وفی غیره خمس وعشرون (فی المذهب) ما نذهب إلیه.
3- (160): کما لو کان لزید المقتول خمسة أولاد، ادعی کلهم أن قاتله فلان، وکان لوث فی البین، فلکل واحد منهم حق عشر أیمان فی قتل العمد، وخمس أیمان فی غیر العمد (أکثر من واحد) کما لو ادعی ولی زید: أن قاتله بکر وخالد (إن علی کل واحد) وقول بتقسیم الأیمان علیهم.
4- (161): یعنی: لیس هو القاتل.
5- (163): أی: مع اللوث، کما وجد زید مجدوع الأنف وعنده بیده سکین علیه دم (تبلغ الدیة) کقطع الأنف، واللسان، والذکر، ونحوها (فبنسبتها) ففی کل ید خمس وعشرون یمینا فی العمد، وفی کل إصبع خمس أیمان فی العمد، وهکذا (دیة النفس) کالأنف، واللسان والذکر، وکلتا الیدین، أو کل الأصابع العشر ونحو ذلک (بحسابه) ففی کل ید ثلاث أیمان، وفی إصبعین یمین واحدة، وهکذا (أصلها) أی: راویها ظریف بن ناصح، قال فی آخر الوسائل: " وکان ثقة فی حدیثه صدوقا قاله النجاشی والعلامة ".

احتیاطا، إن کانت الجنایة تبلغ الدیة، وإلا فبنسبتها من خمسین یمینا وقال آخرون: ست أیمان فیما فیه دیة النفس، وبحسابه من ست فیما فیه دون الدیة، وهی روایة أصلها ظریف.

ویشترط فی القسامة علی المقسم (1)، ولا یکفی الظن.

وفی قبول قسامة الکافر علی المسلم تردد، أظهره المنع. ولمولی العبد مع اللوث، إثبات دعواه بالقسامة، ولو کان المدعی علیه حرا (2)، تمسکا بعموم الأحادیث. ویقسم المکاتب فی عبده کالحر.

ولو ارتد الولی منع القسامة (3). ولو حالف، وقعت موقعها، لأنه لا یمنع الاکتساب، ویشکل هذا بما أن الارتداد یمنع الإرث، فیخرج عن الولایة فلا قسامة.

ویشترط فی الیمین: ذکر القاتل والمقتول، والرفع فی نسبهما بما یزیل الاحتمال (4)، وذکر الانفراد أو الشرکة، ونوع القتل.

أما الأعراب (5)، فإن کان من أهله، کلف وإلا قنع بما یعرف معه القصد.

وهل یذکر فی الیمین أن النیة نیة المدعی (6)؟ قیل: نعم، دفعا لتوهم الحالف، والأشبه لا یجب.

ص :999


1- (164): أی: الذی یقسم لو لم یعلم لا یجوز له القسم (قسامة الکافر) فلو کان للمدعی أقرباء کفار، فحلفوا خمسین یمینا لإثبات القتل علی شخص مسلم (المنع) لقوله تعالی: (ولن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا) ولغیره.
2- (165): کما لو قتل عبد زید فی دار عمرو، فادعی زید أن عمرا قتله، وکان عمرو حرا، فهذا لوث یوجب القسامة علی عمرو (کالحر) یعنی: کما أن الحر له حق القسامة بقتل عبده مع اللوث، کذلک العبد المکاتب إذا کان له عبد قتل مع اللوث.
3- (166): أی: لو قتل زید مع اللوث کان لولیه القسامة علی من علیه اللوث، فإن ارتد ولی زید فلیس له الحق فی إحلاف من علیه اللوث (ولو خالف) فأقسم (وقعت) القسامة (موقعها) فلو نکل من علیه اللوث یلزم بالدیة مثلا (لأنه) الارتداد (لا یمنع الاکتساب) إذ الارتداد یمنع التصرف فی المال، لا فی تحصیل المال، والقسامة إما إثبات قتل قصاصا، أو تحصیل مال دیة (فیخرج عن الولایة) فلیس بعد ولیا حتی یطلب القسامة بل یصیر - شرعا - کالأجنبی.
4- (167): کان یقول (زید بن عمرو أخو بکر قتل هذا المقتول، أو قتل جعفر بن علی بن باقر) (الانفراد) أی: وحده قتل (نوع القتل) عمدا، أو شبیه عمد، أو خطأ محضا، لأنه تختلف أحکامها.
5- (168): لألفاظ الیمین، من رفع، ونصب، وجر وجزم، وضم، وفتح، وکسر، وسکون (أهله) أی: أهل العلم بالأعراب (کلف) بأن یجئ لفظ الجلالة (والله) ولا ینصب أو یرفع، وهکذا غیره (قنع) أی: قبل منه.
6- (169): دفعا لاحتمال التوریة.

الثالث: فی أحکامها: لو ادعی علی اثنین، وله علی أحدهما لوث (1)، حلف خمسین یمینا، ویثبت دعواه علی ذی اللوث، وکان علی الآخر یمین واحدة، کالدعوی فی غیر الدم. ثم إن أراد قتل ذی اللوث، رد علیه نصف دیته.

ولو کان أحد الولیین غائبا وهناک لوث، حلف الحاضر خمسین یمینا ویثبت حقه ولم یجب الارتقاب (2).

ولو حضر الغائب، حلف بقدر نصیبه، وهو خمس وعشرون یمینا. وکذا لو کان أحدهما صغیرا.

ولو أکذب أحد الولیین صاحبه (3)، لم یقدح ذلک فی اللوث، وحلف لإثبات حقه خمسین یمینا. وإذا مات الولی، قام وارثه مقامه. فإن مات فی أثناء الأیمان، قال الشیخ:

تستأنف الأیمان، لأنه لو أتم لا یثبت حقه بیمین غیره.

مسائل:

الأولی: لو حلف مع اللوث واستوفی الدیة (4)، ثم شهد اثنان أنه کان غائبا فی حال القتل غیبة لا یقدر معها القتل، بطلت القسامة واستعیدت الدیة.

الثانیة: لو حلف واستوفی الدیة، ثم قال: هذه (5) حرام. فإن فسره بکذبه فی الیمین، استعیدت منه. وإن فسر بأنه لا یری القسامة، لم یعترضه. وإن فسر بأن الدیة لیست ملکا للباذل، فإن عین المالک، ألزم دفعها إلیه، ولا یرجع علی القاتل بمجرد قوله.

ولو لم یعین أقرت فی یده.

ص :1000


1- (170): کما لو قتل زید فی بیت عمرو، فادعی ابن زید أن قاتله عمرو وبکر مشترکین حلف ابن زید (ذی اللوث) عمرو (الآخر) بکر (یمین واحدة) بأنه لم یشترک فی قتل زید (فی غیر الدم) کما لو ادعی السرقة علی شخص فحلف یمینا واحدة بالعدم (رد) لإقرار ابن زید أن علی عمرو نصف قتل زید.
2- (171): أی: الصبر حتی یأتی الغائب، بل یقتل قصاصا صاحب اللوث، أو تؤخذ منه الدیة، علی اختلاف الموارد (صغیرا) حلف الکبیر خمسین یمینا، ولما کبر الصغیر حلف خمسا وعشرین یمینا.
3- (172): کما لو قال أحد ولدی زید: قتل زید عمرا، فقال الولد الآخر: لا لم یقتله زید (مات الولی) وهو ابن زید فی مثالنا (لو أتم) وارث الولی (غیره) وهو الولی.
4- (173): أی: أخذها (أنه) أی المتهم بالقتل (غیبة) کما لو قتل المقتول فی العراق، وفی نفس ذلک الیوم کان المتهم بالقتل فی خراسان.
5- (174): أی: الدیة (بأنه) حتفی مثلا، لأنهم لا یرون القسامة، بل یحکمون فی اللوث کغیره، ببینة أو یمین واحدة کسائر الدعاوی (بمجرد قوله) بل ببینة، أو إقرار الباذل (أقرت) أی: أبقیت.

الثالثة: لو استوفی بالقسامة، فقال آخر: أنا قتلته منفردا، قال فی الخلاف: کان الولی بالخیار (1). وفی المبسوط: لیس له ذلک، لأنه لا یقسم إلا مع العلم، فهو مکذب للمقر.

الرابعة: إذا اتهم، والتمس الولی حبسه (2) حتی یحضر بینة، ففی إجابته تردد.

ومستند الجواز ما رواه السکونی عن أبی عبد الله علیه السلام: " أن النبی صلی الله علیه وآله، کان یحبس فی تهمة الدم ستة أیام، فإن جاء الأولیاء ببینة ثبت، وإلا خلی سبیله " وفی السکونی ضعف.

فی کیفیة استیفاء القصاص

الفصل الرابع: فی کیفیة الاستیفاء: قتل العمد یوجب القصاص لا الدیة، فلو عفا الولی علی مال، لم یسقط القود. ولم تثبت الدیة، إلا مع رضاء الجانی. ولو عفا ولم یشترط المال، سقط القود ولم تثبت الدیة. ولو بذل الجانی القود (3)، لم یکن للولی غیره. ولو طلب الدیة فبذلها الجانی صح، ولو امتنع لم یجز. ولو لم یرض الولی بالدیة، جاز المفاداة بالزیادة.

ولا یقضی بالقصاص، ما لم یتعین التلف بالجنایة. ومع الاشتباه، یقتصر علی القصاص فی الجنایة لا فی النفس.

ویرث القصاص من یرث المال، عدا الزوج والزوجة، فإن لهما نصیبهما من الدیة فی عمد أو خطأ. وقیل: لا یرث القصاص إلا العصبة (4) دون الأخوة والأخوات من الأم ومن یتقرب بها، وهو الأظهر. وقیل: لیس للنساء عفو ولا قود، علی الأشبه وکذا یرث الدیة من یرث المال (5)، والبحث فیه کالأول، غیر أن الزوج والزوجة

ص :1001


1- (175): بین أخذ الدیة من أیهما شاء، وإن کان القتل عمدا فخیر بین قتل أیهما شاء قصاصا وبین أخذ الدیة من أیهما شاء.
2- (176): حبس المتهم بالقتل.
3- (177): أی: سلم نفسه للقصاص (المفاداة) أی: یفدی نفسه بأکثر من الدیة إذا رضی الولی (التلف) أی: حصول الموت (فی الجنایة) فلو قطع زید ید عمرو فمات ولم یعلم أن الموت کان بسبب قطع الید أو لا، لم یجز لولی عمرو قتل زید، بل قطع ید زید فقط.
4- (178): وهم المتقربون إلی المقتول من جهة الأب کالأولاد، والأخوة من الأب، وأولادهم، والأعمام لنفسه أو لأبیه (للنساء) کبنات المقتول، أو أخواته، أو عماته، أو بنات إخوته، وبنات أعمامه، وهکذا (عفو ولا قود) فلیس لهن أن یعفین القاتل ولا الإلزام بالقصاص، بل ذلک للرجال من العصبة.
5- (179): فمع وجود الأولاد والأبوین لا نصیب للأخوة والأجداد، ومع وجود الأخوة والأجداد لا نصیب للأعمام (کالأول) من حرمان المتقرب بالأم وحدها عن الدیة، فلو قتل زید وله إخوة لأبیه فقط، أو لأبویه، وإخوة لأمه، ورث الدیة الأخوة للأب فقط، أو لأخوة للأبوین، دون الأخوة للأم فقط (علی التقدیرات) سواء وقلنا بحرمان المتقرب بالأم أم لا، وسواء قلنا بأن النساء یرثن القصاص أم لا، وسواء قلنا للنساء عفو وقود أم لا.

یرثان من الدیة علی التقدیرات. وإذا کان الولی واحدا جاز له المبادرة (1)، والأولی توقفه علی إذن الإمام، وقیل: یحرم المبادرة ویعزر لو بادر. وتتأکد الکراهیة فی قصاص الطرف.

وإن کانوا جماعة، لم یجز الاستیفاء إلا بعد الاجتماع (2)، إما بالوکالة أو بالإذن لواحد. وقال الشیخ رحمه الله: یجوز لکل منهم المبادرة، ولا یتوقف علی إذن الآخر، لکن یضمن حصص من لم یأذن. وینبغی للإمام أن یحضر عند الاستیفاء شاهدین فطنین احتیاطا، ولإقامة الشهادة إن حصلت مجاحدة. ویعتبر الآلة لئلا تکون مسمومة، خصوصا فی قصاص الطرف. ولو کانت مسمومة، فحصلت منها جنایة بسبب السم ضمنه. ویمنع من الاستیفاء بالآلة الکالة، تجنبا للتعذیب. ولو فعل أساء ولا شئ علیه.

ولا یقتص إلا بالسیف (3). ولا یجوز التمثیل به، بل یقتصر علی ضرب عنقه، ولو کانت الجنایة بالتغریق أو بالتحریق أو بالمثقل أو بالرضخ.

وأجرة من یقیم الحدود (4) من بیت المال، فإن لم یکن بیت مال أو کان هناک ما هو أهم، کانت الأجرة علی المجنی علیه، ولا یضمن المقتص سرایة القصاص. نعم، لو تعدی ضمن. فإن قال: تعمدت، اقتص منه فی الزائد، وإن قال: أخطأت أخذت منه دیة العدوان. ولو خالفه المقتص منه فی دعوی الخطأ، کان القول قول المقتص مع یمینه.

وکل من یجری بینهم القصاص فی النفس، یجری فی الطرف (5). ومن لا یقتص له فی النفس، لا یقتص له فی الطرف

ص :1002


1- (180): بالقصاص من القاتل (وتتأکد) أی: قصاص الطرف بدون إذن الإمام أشد کراهیة من قصاص النفس بدون إذنه.
2- (181): اجتماعهم بالرأی، ولا یشترط بالأجساد (بالوکالة) لأجنبی عنهم (لواحد) منهم (مجاحدة) أی: تناکر بین الجانی، وبین من یقتص منه (ضمنه) کما لو سری السم فی جسمه (الکالة) غیر الحادة.
3- (182): فلا یقتل بحرق، أو غرق، أو خنق، أو نحوها (التمثیل) أی: تقطیع أعضائه لا قبل موته ولا بعد موته (ولو کانت) یعنی: حتی ولو کانت (بالتغریق) أی: الإغراق (بالمثقل) أی: وضع حجر ثقیل ونحوه علیه حتی مات (بالرضخ) أی: الرمی بالحجارة.
4- (183): من قتل، أو قطع، أو جلد ونحو ذلک (المقتص) الذی فعل القصاص (سرایة القصاص) بحیث مات أو تلف بعض أعضائه (لو تعدی) بقطع زیادة علی المقدار الواجب (دعوی الخطأ) بأن قال المقتص منه تعمدت أنت، وقال المقتص أخطأت أنا.
5- (184): فیقتص للرجل المسلم من الرجل المسلم والرجل الکافر، ومن المرأة المسلمة والمرأة الکافرة فی الأعضاء، وکذا یقتص للمرأة المسلمة والمرأة الکافرة وهکذا دوالیک (لا یقتص له فی الطرف) کما لو قطع الرجل ید المرأة لا تقطع ید الجانی، کما لا یقتل الرجل بالمرأة وهکذا.

فی مسائل استیفاء القصاص

وهنا مسائل:

الأولی: إذا کان له (1) أولیاء لا یولی علیهم، کانوا شرکاء فی القصاص، فإن حضر بعض وغاب الباقون، قال الشیخ: للحاضر الاستیفاء، بشرط أن یضمن حصص الباقین من الدیة. وکذا لو کان بعضهم صغارا. وقال: لو کان الولی صغیرا، وله أب أو جد، لم یکن لأحد أن یستوفی حتی یبلغ، سواء کان القصاص فی النفس أو فی الطرف، وفیه إشکال (2). وقال: یحبس القاتل حتی یبلغ الصبی، أو یفیق المجنون، وهو أشد إشکالا من الأول.

الثانیة: إذا زادوا علی الواحد فلهم القصاص، ولو اختار بعضهم الدیة وأجاب القاتل، جاز. فإذا أسلم (3) سقط القود علی روایة، والمشهور أنه لا یسقط، وللآخرین القصاص، بعد أن یردوا علیه نصیب من فأداه. ولو امتنع من بذل نصیب من یرید الدیة، جاز لمن أراد القود أن یقتص، بعد رد نصیب شریکه. ولو عفا البعض لم یسقط القصاص وللباقین أن یقتصوا، بعد رد نصیب من عفا علی القاتل.

الثالثة: إذا أقر أحد الولیین، بأن شریکه عفا عن القصاص علی مال، لم یقبل إقراره علی الشریک، ولا یسقط القود فی حق أحدهما وللمقر أن یقتل، لکن بعد أن یرد نصیب شریکه. فإن صدقه (4)، فالرد له، وإلا کان للجانی. والشریک علی حاله فی شرکة القصاص الرابعة: إذا اشترک الأب والأجنبی فی قتل ولده، أو المسلم والذمی فی قتل ذمی (5)، فعلی الشریک القود. ویقتضی المذهب أن یرد علیه الآخر نصف دیته. وکذا لو

ص :1003


1- (185): للمقتول ظلما (لا یولی علیهم) أی کاملین لا صغارا أو مجانین (الاستیفاء) أی: القصاص، کما لو کان للمقتول خمسة بنین فحض أحدهم وقتل القاتل، کان علیه لکل واحد من الأربعة مئتان من الدنانیر (صغارا) ضمن حصصهم (صغیرا) فقتلت أمه مثلا وهذا الصغیر هو الوارث الوحید، وکان القاتل زوجها، الذی لیس أبا للصغیر (یستوفی) أی: یقتص ویقتل القاتل.
2- (186): لما سبق فی کتاب الحجر المسألة السابقة من أحکام الحجر، وفی کتاب اللقطة - المسألة السادسة من أحکام اللقیط من جواز القصاص إذا کان مصلحة للصغیر، أو لم تکن مفسدة له علی الخلاف (یحبس) جمعا بین الحقین.
3- (187): أی: أعطی الدیة (یردوا علیه) علی الجانی (فأداه) من الدیة (امتنع) القاتل (شریکه) الذی هو من ورثة المقتول ظلما.
4- (188): أی: الشریک بأن قال نعم أنا عفوت حصتی من القصاص (فالرد) له أی: للشریک، لأنه عفی عن القصاص لا عن الدیة.
5- (189): إذ لا یقتل الأب بولده، ولا المسلم بالذمی (الشریک) وهو الأجنبی والذمی (نصف الدیة) أی: إذ یرد الأب علی الأجنبی الذی وجب قتله قصاصا نصف دیته، وکذا یرد المسلم علی الذمی الذی یقتل قصاصا نصف دیته (بعد الرد) أی: رد الخاطئ نصف دیة العامد إلیه (من العاقلة) لا من نفس القاتل خطأ، لأن دیة قتل الخطأ علی عاقلة القاتل وهم أقرباؤه لأبیه (یرد علیه الولی) لو قتله قصاصا.

کان أحدهما عامدا والآخر خاطئا، کان القصاص علی العامد بعد الرد، لکن هنا الرد من العاقلة. وکذا لو شارکه سبع، لم یسقط القصاص، لکن یرد علیه الولی نصف دیته.

الخامسة: للمحجور علیه لفلس أو سفه استیفاء القصاص (1)، لاختصاص الحجر بالمال. ولو عفا علی مال ورضی القاتل، قسمه علی الغرماء. ولو قتل وعلیه دین، فإن أخذ الورثة الدیة، صرفت فی دیون المقتول ووصایاه کما له، وهل للورثة استیفاء القصاص من دون ضمان ما علیه من الدیون؟ قیل: نعم، تمسکا بالآیة وهو أولی، وقیل: لا، وهو مروی.

السادسة: إذا قتل جماعة علی التعاقب، ثبت لولی کل واحد منهم القود، ولا یتعلق حق واحد بالآخر. فإن استوفی الأول، سقط حق الباقین لا إلی بدل (2)، علی تردد. ولو بادر أحدهم فقتله، فقد أساء وسقط حق الباقین، وفیه إشکال ینشأ من حیث تساوی الکل فی سبب الاستحقاق.

السابعة: لو وکل فی استیفاء القصاص، فعزله قبل القصاص ثم استوفی (3)، فإن علم فعلیه القصاص، وإن لم یعلم فلا قصاص ولا دیة. أما لو عفا الموکل ثم استوفی ولما یعلم، فلا قصاص أیضا، وعلیه الدیة للمباشرة، ویرجع بها علی الموکل لأنه غار.

الثامنة: لا یقتص من الحامل (4) حتی تضع. ولو تجدد حملها بعد الجنایة، فإن ادعت الحمل وشهدت لها القوابل، ثبت. وإن تجردت دعواها، قیل: یؤخذ بقولها، لأن فیه دفعا

ص :1004


1- (190): بأن یقتص من قاتل مورثه ولا یأخذ منه الدیة (ولو قتل) شخص (کماله) أی: کما أن مال المقتول یصرف فی دیون نفسه، کذلک دیته (بالآیة) وهی قوله تعالی (ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا).
2- (191): أی: لا بدل لهم (علی تردد) لاحتمال أن یکون للآخرین الدیة (أحدهم) غیر الأول (أساء) بناء علی ترجیح السابق علیه (وفیه) أی: فی سقوط حق الباقین (إشکال) لاحتمال الدیة للآخرین (سبب الاستحقاق) وهو القتل ظلما فکیف یسقط حقهم جمیعا لاستیفاء أحدهم حقه.
3- (192): بعد العزل (فإن) کان قد (علم) بالعزل قبل القصاص (فعلیه) الوکیل (القصاص) لأنه قتل الجانی عمدا ظلما (غار) اسم فاعل من الغرور، والمغرور یرجع علی من غره.
4- (193): لو قتلت ظلما شخصا (وشهدت لها) بالحمل (ثبت) الحمل فلا یقتص منها حتی تضع (تجردت) عن شهادة القوابل (السلطان) الذی جعله الله تعالی لولی المقتول بقول سبحانه: (ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا) " بالاغتذاء " بالطعام فلا یحتاج إلی اللبن.

للولی عن السلطان. ولو قیل: یؤخذ، کان أحوط، وهل یجب علی الولی الصبر حتی یستقل الولد بالاغتذاء؟ قیل: نعم، دفعا لمشقة اختلاف اللبن، والوجه تسلیط الولی إن کان للولد ما یعیش به غیر لبن الأم، والتأخیر إن لم یکن. ولو قتلت المرأة قصاصا، فبانت حاملا، فالدیة علی القاتل (1). ولو کان المباشر جاهلا به، وعلم الحاکم، ضمن الحاکم.

التاسعة: لو قطع ید رجل ثم قتل آخر (2)، قطعناه أولا ثم قتلناه. وکذا لو بدأ بالقتل، توصلا إلی استیفاء الحقین. ولو سری القطع فی المجنی علیه والحال هذه، کان للولی نصف الدیة من ترکة الجانی، لأن قطع الید بدل عن نصف الدیة، وقیل: لا یجب فی ترکة الجانی شئ، لأن الدیة لا تثبت فی العمد إلا صلحا. ولو قطع یدیه فاقتص (3)، ثم سرت جراحة المجنی علیه، جاز لولیه القصاص فی النفس. ولو قطع یهودی ید مسلم، فاقتص المسلم ثم سرت جراحة المسلم، کان للولی قتل الذمی. ولو طالب بالدیة، کان له دیة المسلم، لا دیة ید الذمی وهی أربعمائة درهم. وکذا لو قطعت المرأة ید رجل فاقتص، ثم سرت جراحته (4)، کان للولی القصاص. ولو طالب بالدیة، کان له ثلاثة أرباعها. ولو قطعت (5) یدیه ورجلیه، فاقتص ثم سرت جراحاته، کان لولیه القصاص فی النفس، ولیس له الدیة، لأنه استوفی ما یقوم مقام الدیة، وفی هذا کله تردد، لأن للنفس دیة علی انفرادها، وما استوفاه وقع قصاصا.

العاشرة: إذا هلک قاتل العمد، سقط القصاص. وهل تسقط الدیة؟ قال فی المبسوط: نعم، وتردد فی الخلاف. وفی روایة أبی بصیر: إذا هرب ولم یقدر علیه حتی مات، أخذت من ماله، وإلا فمن الأقرب فالأقرب (6).

ص :1005


1- (194): أی: دیة الحمل علی المباشر للقتل (جاهلا به) بالحمل (ضمن الحاکم) فإن کان الحاکم معذورا فی ذلک بخطأ فالدیة من بیت المال، وإن تعمد ففی ماله.
2- (195): أی: قتل رجلا آخر (بدأ بالقتل) أی: قتل رجلا أولا، ثم قطع ید رجل آخر (ولو سری) فمات (کان للولی) أی: لولی المقطوع (الأصلحا) ولم یصالح الجانی مع ولی المجنی علیه علی الدیة.
3- (196): مثلا قطع ید عمرو، فقطع عمرو یدی زید قصاصا، ثم سرت جراحة عمرو ومات، جاز لولی عمرو قتل زید (یهودی) أو ذمی آخر من مجوسی، أو نصرانی (ثم سرت) فمات المسلم (ولو طالب بالدیة) بعد القصاص فی الید.
4- (197): ومات الرجل (للولی) ولی الرجل (القصاص) وقتل المرأة (بالدیة) أی: طالب ولی الرجل الدیة من المرأة بعد أن قطع ید المرأة قصاصا (ثلاثة أرباعها) لا نصفها، لأن دیة ید المرأة نصف دیة ید الرجل.
5- (198): أی: قطعت المرأة یدی الرجل ورجلیه (فاقتص) وقطع یدیها ورجلیها (ثم سرت) فمات الرجل (فی النفس) بأن یقتل المرأة (ما یقوم مقام الدیة) وهو الیدان والرجلان (تردد) لاحتمال أن تکون الدیة الکاملة عند السرایة.
6- (199): لعل المقصود به الوارث،

الحادیة عشرة: لو اقتص من قاطع الید (1)، ثم مات المجنی علیه بالسرایة، ثم الجانی، وقع القصاص بالسرایة موقعه. وکذا لو قطع یده ثم قتله، فقطع الولی ید الجانی، ثم سرت إلی نفسه. أما لو سری القطع إلی الجانی أولا ثم سری قطع المجنی علیه، لم تقع سرایة الجانی قصاصا، لأنها حاصلة قبل سرایة المجنی علیه، فکانت هدرا.

الثانیة عشرة: لو قطع ید إنسان فعفا المقطوع، ثم قتله القاطع فللولی القصاص فی النفس بعد رد دیة الید (2). وکذا لو قتل مقطوع الید، قتل بعد أن یرد علیه دیة یده، إن کان المجنی علیه أخذ دیتها أو قطعت فی قصاص. ولو کانت قطعت من غیر جنایة ولا أخذ لها دیة، قتل القاتل من غیر رد، وهی روایة سورة بن کلیب عن أبی عبد الله علیه السلام. وکذا لو قطع کفا بغیر أصابع، قطعت کفه بعد رد دیة الأصابع (3). ولو ضرب ولی الدم الجانی قصاصا، وترکه ظنا أنه قتل، وکان به رمق فعالج نفسه وبرئ، لم یکن للولی القصاص فی النفس حتی یقتص منه بالجراحة أولا. وهذه روایة إبان بن عثمان، عمن أخبره، عن أحدهما علیهما السلام، وفی أبان ضعف (4) مع إرساله السند. والأقرب أنه إن ضربه الولی بما لیس له الاقتصاص به، اقتص منه، وإلا کان له قتله، کما لو ظن أنه أبان عنقه، ثم تبین خلاف ظنه بعد انصلاحه، فهذا له قتله، ولا یقتص من الولی، لأنه فعل سائغ.

فی قصاص الطرف

القسم الثانی فی قصاص الطرف (5) وموجبه الجنایة بما یتلف العضو غالبا، أو الاتلاف بما قد یتلف لا غالبا مع قصد الاتلاف.

ص :1006


1- (200): مثاله، قطع زید ید عمرو، فقطع عمرو ید زید قصاصا، فمات عمرو من سرایة جرح قطع یده، ثم مات زید بالسرایة أیضا (موقعه) أی: یکون کقتل الجانی قصاصا (هدرا) بل یؤخذ من ترکة الجانی نصف الدیة لسقوط النصف الآخر بقصاص قطع ید الجانی.
2- (201): إذ العفو بحکم الاستیفاء فکأنه أخذ دیة یده (مقطوع الید) أی: قتل قاتل شخصا مقطوع الید (المجنی علیه) المقتول (دیتها) دیة یده (من غیر جنایة) کما لو وقع حجر علیه، أو سقط هو من شاهق فقطعت یده.
3- (202): دیة کل إصبع عشر دیة النفس علی المشهور، وقیل: للإبهام الثلث، وللأربع البواقی الثلثا بالسویة - کما سیأتی فی کتاب الدیات - (ولو ضرب) بسیف ونحوه بقصد القتل (فی النفس) أی: قتله (بالجراحة أولا) بأن یضرب الجانی ولی المقتول ظلما بمثل ضربه له.
4- (203): لأنه من الناووسیة وإن کان فیمن نقل إجماع العصابة علی تصحیح ما یصح عنه (مع إرساله) لأن أبانا رواه عمن أخبره عن أحدهما - یعنی الباقر أو الصادق علیهما السلام - (بما لیس له) کالضرب بالعصا ونحوه (اقتص منه) من ولی المقتول (کان له قتله) ثانیا (أبان عنقه) أی: قطعه (له قتله) ثانیا (سائغ) أی: جائز.
5- (204): أی: العضو، مقابل قصاص النفس (غالبا) کما لو أدخل مسمارا فی عینه فإنه سبب لإتلاف العین غالبا، سواء کان قصده من ذلک إتلاف العین أم لا (لا غالبا) کما لو ضرب بکفه ضربا غیر شدید، فعمیت عینه، فإن الضرب قد یتلف العین أما لا غالبا، بشرط أن یکون قصده من هذا الضرب إتلاف عینه، فی هاتین الصورتین یحق للمجنی علیه أن یعمی عین الجانی قصاصا.

ویشترط فی جواز الاقتصاص: التساوی فی الإسلام، والحریة، أو یکون المجنی علیه أکمل (1).

فیقتص للرجل من المرأة ولا یؤخذ الفضل، ویقتص لها منه بعد رد التفاوت فی النفس أو الطرف. ویقتص للذمی، ولا یقتص له من مسلم. وللحر من العبد، ولا یقتص للعبد من الحر. کما لا یقتص له فی النفس (2). وللتساوی فی السلامة، فلا تقطع الید الصحیحة بالشلاء، ولو بذلها الجانی. ویقطع الشلاء بالصحیحة، إلا أن یحکم أهل الخبرة أنها لا تنحسم، فیعدل إلی الدیة تفصیا من خطر السرایة.

وتقطع الیمین بالیمین. فإن لم یکن یمین، قطعت بها یسراه. ولو لم یکن یمین ولا یسار، قطعت رجله استنادا إلی الروایة.

وکذا لو قطع أیدی جماعة علی التعاقب، قطعت یداه ورجلاه بالأول فالأول، وکان لمن یبقی الدیة.

ویعتبر التساوی بالمساحة فی الشجاج (3) طولا وعرضا، ولا یعتبر نزولا بل یراعی حصول اسم الشجة، لتفاوت الرؤوس فی السمن.

ولا یثبت القصاص فیما فیه تغریر (4)، کالجائفة والمأمومة. وتثبت فی الحارصة والباضعة والسمحاق والموضحة، وفی کل جرح لا تغریر فی أخذه، وسلامة النفس معه غالبة، فلا یثبت فی الهاشمة ولا المنتقلة، ولا فی کسر شئ من العظام، لتحقق التغریر.

ص :1007


1- (205): کالجانی الکافر، أو المرأة، والمجنی علیه المسلم أو الرجل (أو الطرف) فلو قتل رجل امرأة عمدا ظلما قتل الرجل بعد رد خمسمائة دینار إلیه، أو قلع الرجل عینا واحدة من المرأة، قلعت المرأة عینه قصاصا بعد رد مئتین وخمسین دینارا إلیه.
2- (206): فلو قتل الحر عبدا، لا یقتل الحر قصاصا (بالشلاء) أی: الیابسة، (ولو بذلها) أی: رضی الجانی بقطع یده الصحیحة (لا تنحسم) أی: لا ینقطع دمها ولا یطیب جرحها ویخشی السرایة وموته (تفصیا) أی: تخلصا.
3- (207): وهی الجروح والکسور فی الرأس (اسم الشجة) أنواعها ثمانیة: الحارصة، والدامیة، والمتلاحمة، والسمحاق، والموضحة والهاشمة، والمنقلة، والمأمومة، وسیأتی معانیها وأحکامها فی أواخر کتاب الدیات.
4- (208): أی: معرض بالنفس أو العضو للتلف أو الزیادة عن الجنایة، لأنه إذ لم یتلف من الجانی، فربما یتلف من القصاص، ولا یجوز فی القصاص أکثر من الجنایة (فالجائفة) هی الضربة التی تصل إلی الجوف من أیة جهة کانت (والمأمومة) هی التی تصل إلی المخ (ولا تغریر فی أخذه) باحتمال تلف نفس أو عضو، أو زیادة عن الجنایة.

وهل یجوز الاقتصاص قبل الاندمال (1)؟ قال فی المبسوط: لا، لما لا یأمن من السرایة الموجبة لدخول الطرف فیها، وقال فی الخلاف: بالجواز مع استحباب الصبر، وهو أشبه.

ولو قطع عدة من أعضائه خطأ، جاز أخذ دیاتها، ولو کانت أضعاف الدیة (2).

وقیل: یقتصر علی دیة النفس حتی یندمل، ثم یستوفی الباقی. أو یسری فیکون له ما أخذه وهو أولی، لأن دیة الطرف تدخل فی دیة النفس وفاقا.

وکیفیة القصاص فی الجراح، أن یقاس بخیط أو شبهه، ویعلم طرفاه (3) فی موضع الاقتصاص، ثم یشق من إحدی العلامتین إلی الأخری. فإن شق علی الجانی، جاز أن یستوفی منه فی أکثر من دفعة. ویؤخر القصاص فی الأطراف، من شدة الحر والبرد، إلی اعتدال النهار. ولا یقتص إلا بحدیدة.

ولو قلع عین إنسان، فهل له قلع عین الجانی بیده؟ الأولی انتزاعها بحدیدة معوجة، فإنه أسهل.

ولو کانت الجراحة تستوعب عضو الجانی وتزید عنه (4)، لم یخرج فی القصاص إلی العضو الآخر، واقتصر علی ما یحتمله العضو. وفی الزائد بنسبة المتخلف إلی أصل الجرح. ولو کان المجنی علیه صغیر العضو (5)، فاستوعبته الجنایة، لم یستوعب فی المقتص منه، واقتصر علی قدر مساحة الجنایة.

ولو قطعت أذن إنسان فاقتص، ثم الصقها المجنی علیه، کان للجانی إزالتها لتحقق المماثلة (6). وقیل: لا لأنها میتة. وکذا الحکم لو قطع بعضها. ولو قطعها فتعلقت

ص :1008


1- (209): أی: قبل برء الجرح من بدن المجنی علیه.
2- (210): کما لو قطعت یداه ورجلاه وأذناه، وأنفه ولسانه، فإنها تکون خمس دیات کاملات (یندمل) یبرأ، فإن برئ أخذ مجموع الدیات (ما أخذه) دیة نفس واحدة (وفاقا) إجماعا.
3- (211): فی بدن الجانی (شق) أی صعب (من دفعه) شیئا فشیئا (إلا بحدیدة) لا بخشب وحجارة ونحوهما (أسهل) حتی إذا کان الجانی قلع العین بغیر ذلک.
4- (212): کما لو کان الجانی قصیرا، والمجنی علیه طویلا، فأحدث فی جبهته جرحا بطول أصبع، فلا یقتص المجنی علیه بإحداث جرح فی جبهة الجانی بمقدار أصبح یجرح مقدارا من رأسه أیضا، فلو تحملت جبهة الجانی - مثلا - نصف إصبع فقط وکانت الجراحة دامیة وهی علی المشهور التی تقشر جلد الرأس وتأخذ فی اللحم یسیرا ودیتها بعیران جرح جبهته بقدر نصف إصبع، وأخذ منه بعیرا دیة للباقی.
5- (213): هذا عکس المثال الأول.
6- (214): فی الشین تشویه الخلقة (لأنها میتة) فلیست موردا للقصاص، لأن مورد القصاص الأذن الحیة (ممکنة) بقطع أذن الجانی لا بحد الانفصال بل بحد التعلق بجلدة.

بجلده، ثبت القصاص لأن المماثلة ممکنة.

ویثبت القصاص فی العین. ولو کان الجانی أعور (1) خلقة، فإن عمی فإن الحق أعماه ولا رد، أما لو قلع عینه الصحیحة ذو عینین، اقتص له بعین واحدة إن شاء وهل له مع ذلک نصف الدیة؟ قیل: لا، لقوله تعالی: (العین بالعین)، وقیل: نعم، تمسکا بالأحادیث، والأول أولی.

ولو أذهب ضوء العین دون الحدقة (2)، توصل فی المماثلة، وقیل: یطرح علی الأجفان قطن مبلول، ویقابل بمرآة محماة مواجهة للشمس حتی تذهب الباصرة، وتبقی الحدقة.

ویثبت فی: الحاجبین، وشعر الرأس، واللحیة فإن ثبت فلا قصاص (3) وفی قطع الذکر. ویتساوی فی ذلک: ذکر الشاب والشیخ والصبی والبالغ والفحل، والذی سلت خصیتاه، والأغلف والمختون.

نعم، لا یقاد الصحیح بذکر العنین (4)، ویثبت بقطعه ثلث الدیة. وفی الخصیتین القصاص، وکذا فی إحداهما، إلا أن یخشی ذهاب منفعة الأخری، فیؤخذ دیتها.

ویثبت فی الشفرین (5) کما یثبت فی الشفتین. ولو کان الجانی رجلا، فلا قصاص وعلیه دیتها. وفی روایة عبد الرحمن بن سیابة. عن أبی عبد الله علیه السلام: إن لم یؤد دیتها قطعت لها فرجه، وهی متروکة.

ولو کان المجنی علیه خنثی، فإن تبین أنه ذکر، فجنی علیه رجل کان فی ذکره

ص :1009


1- (215): وهو الذی له عین واحدة (ولا رد) لنصف الدیة.
2- (216): أی: لم یذهب الجانی حرقة العین (فی المماثلة) بحیث یذهب ضوء عین الجانی بدون أن یزید علیه (مبلول) لئلا تتأذی الأجفان (ویقابل) مفتوح العین.
3- (217): وإنما فیه الأرش، بأن یفرض علی المشهور کون المجنی علیه عبدا قیمته ألف دینار، فکم کان ینقصه القیمة بذلک؟ (وفی قطع الذکر) أیضا یثبت القصاص، فمن قطع ذکر آخر عمدا ظلما جاز قطع ذکره قصاصا (والفحل) الرجل الکبیر
4- (سلت) أخرجت (الأغلف) الذی لم یختن. (218): العنین هو الذی لا ینتصب ذکره، فلو قطع شخص صحیح الذکر قطع ذکر عنین لا یقطع ذکره قصاصا (یقطعه) ذکر العنین (أن یخشی) یعنی: لو قطع زید خصیة واحدة من عمرو، جاز لعمرو قطع خصیة واحدة من زید قصاصا إلا إذا خشی ذهاب منفعة الخصیة الأخری یقطع واحدة منهما (دیتها) نصف دیة القتل.
5- (219): وهما اللحمان المحیطان بالفرج کإحاطة الشفتین بالفم، فلو قطعت امرأة شفری امرأة أخری، أو أحد الشفرین اقتصت منها (دیتهما) وهی دیة نفس کاملة (فرجه) أی ذکر الرجل فی مقابل قطع الرجل شفریها.

وأنثییه القصاص، وفی الشفرین الحکومة (1).

ولو کان الجانی امرأة، کان فی المذاکیر الدیة، وفی الشفرین الحکومة لأنهما لیسا أصلا. ولو تبین أنه امرأة، فلا قصاص علی الرجل فیهما، وعلیه فی الشفرین دیتهما.

وفی الذکر والأنثیین الحکومة.

ولو جنت علیه امرأة، کان فی الشفرین القصاص، وفی المذاکیر الحکومة. ولو لم یصبر (2) حتی تستبان حاله، فإن طالب بالقصاص، لم یکن له لتحقق الاحتمال. ولو طالب بالدیة، أعطی الیقین، وهو دیة الشفرین. ولو تبین بعد ذلک أنه رجل، أکمل له دیة الذکر والأنثیین والحکومة فی الشفرین. أو تبین أنه أنثی، أعطی الحکومة فی الباقی. ولو قال أطالب بدیة عضو، مع بقاء القصاص فی الباقی، لم یکن له. ولو طالب بالحکومة مع بقاء القصاص، صح. ویعطی أقل الحکومتین.

ویقطع العضو الصحیح بالمجذوم، إذا لم یسقط منه شئ. وکذا یقطع الأنف الشام بالعادم له، کما تقطع الأذن الصحیحة بالصماء (3). ولو قطع بعض الأنف.

نسبنا المقطوع إلی أصله، وأخذنا من الجانی بحسابه، لئلا یستوعب أنف الجانی بتقدیر أن یکون صغیرا. وکذا یثبت القصاص فی أحد المنخرین. وکذا البحث فی الأذن (4)

وتؤخذ الصحیحة بالمثقوبة، وهل تؤخذ بالمخرومة (5)؟ قیل: لا، ویقتص إلی حد الخرم، والحکومة فیما بقی. ولو قیل: یقتص إذا رد دیة الخرم کان حسنا.

وفی السن القصاص، فإن کانت سن مثغر (6)، وعادت ناقصة أو متغیرة کان

ص :1010


1- (220): أی: ما یحکم بالحاکم الشرعی (أصلا) أی: أصلیا، بل زائدا، لأنه بعد ثبوت کون الخنثی ذکرا شرعا، یکون الشفران لحمین زائدین (إنه امرأة) أی: حسب العلامات الشرعیة صار الخنثی محکوما بکونه امرأة.
2- (221): الخنثی المجنی علیه (حاله) هل هو ذکر شرعا أو أنثی (الیقین) وهو الأقل دیة (دیة الشفرین) ألف دینار علی المشهور (دیة الذکر) للذکر دیة کاملة، وللأنثیین دیة کاملة، أیضا (فی الباقی) وهو الذکر والأنثیان المحکومان بالزیادة شرعا (لم یکن له) لأن أحد الثلاثة زائد قطعا لا قصاص فیه، ولا دیة له، بل فیه الحکومة، ولم یعلم ماذا هو؟ (بقاء القصاص) حتی یظهر أن الخنثی ذکر أم أنثی (أقل الحکومتین) فینظر هل الخنثی بلا شفرین مع المذاکیر والأنثیین أکثر قیمة، أم الخنثی بلا مذاکیر وانثیین مع الشفرین؟
3- (222): التی لا تسمع (صغیرا) فلو کان طول أنف الجانی مثلا أربعة سنتمترات وطول أنف المجنی علیه ثمانیة سنتمترات، وکان الجانی قد قطع أربعة سنتمترات أی نصف الأنف، فیقطع نصف أنف الجانی وهو سنتمتران اثنان، لا تمام الأنف أربعة سنتمترات.
4- (223): فقطع نصفها، وثلثها، وربعها وهکذا، لا بمقدار طول المقطوع فی الجنایة.
5- (224): أی: المشقوقة.
6- (225): وهی السن التی لها أصل ثابت فی اللحم، وهی السن التی ثبت بعد السقوط فی أیام الصغر عادة (الصبی) الذی لم یثغر، ولیس لسنه أصل ثابت فی اللحم.

فیها الحکومة. وإن عادت کما کانت، فلا قصاص ولا دیة. ولو قیل: بالأرش، کان حسنا.

أما سن الصبی، فینظر بها سنة. فإن عادت، ففیها الحکومة، وإلا کان فیها القصاص. وقیل: فی سن الصبی بعیر مطلقا (1). ولو مات قبل الیأس من عودها، قضی لوارثه بالأرش. ولو اقتص البالغ بالسن فعادت سن الجانی، لم یکن للمجنی علیه إزالتها، لأنها لیست بجنسه.

ویشترط فی الأسنان التساوی فی المحل، فلا یقلع سن بضرس (2)، ولا بالعکس، ولا أصلیة بزائدة. وکذا لا تقلع زائدة، مع تغایر المحلین.

وکذا حکم الأصابع الأصلیة والزائدة. وتقطع الإصبع بالأصبع، مع تساویهما (3).

وکل عضو یؤخذ قودا مع وجوده، تؤخذ الدیة مع فقده، مثل أن یقطع إصبعین وله واحدة (4)، أو یقطع کفا تاما، ولیس للقاطع أصابع.

مسائل:

الأولی: إذا قطع یدا کاملة، ویده ناقصة أصبعا (5)، کان للمجنی علیه قطع الناقصة. وهل یأخذ دیة الإصبع؟ قال فی الخلاف: نعم، وفی المبسوط: لیس له ذلک، إلا أن یکون أخذ دیتها. ولو قطع إصبع رجل، فسرت إلی کفه (6) ثم

ص :1011


1- (226): سواء عادت أم لم تعد (قبل الیأس) إذ بعد الیأس یکون قد ثبت القصاص (البالغ) إنما ذکر البالغ لأنه کان فی قصاص الصبی خلاف (لیست بجنسه) فإنها سن ثانیة هبة من الله تعالی.
2- (227): الضرس هی السن المربعة التی وقعت فی الأطراف فوقا وتحتا (بزائدة) هی السن التی تنبت أحیانا خلف الأسنان، أو قدامها (المحلین) کما لو کانت إحداهما عند الضروس، والأخری عند الرباعیات، قال فی الجواهر: (ولا ثنیة برباعیة، أو ناب، أو ضاحک، أو لا بالعکس، ولا رباعیة مثلا من أعلی أو من الجانی الأیمن بمثلها من أسفل أو من الأیسر وإن فقد المماثل من الجانی).
3- (228): فتقطع إبهام الید الیمنی بإبهام الید الیمنی، وکذا إبهام الیسری بإبهام الیسری، والسبابة بالسبابة، وهکذا.
4- (229): فیقطع المجنی علیه قصاصا إصبع الجانی، ویأخذ منه الدیة للإصبع الأخری.
5- (230): أو أکثر، أو أقل مثل أنملة، أو أنملتین (أخذ دیتها) بأن تکون إصبع الجانی مقطوعة بجنایة وقد أخذ دیتها، فیعطی تلک الدیة للمجنی علیه، أما إذا کانت تلک الإصبع ناقصة خلفة، أو بآفة ونحو ذلک فلا.
6- (231): فقطعت کفه (فیهما) بأن یقطع المجنی علیه إصبع الجانی أولا، ثم یقطع کفه (لإمکان) والدیة لا تثبت إلا صلحا، أو حیث لا یمکن القصاص (الکوع) طرف الزند الذی یلی الإبهام (اقتص فی الید) من الکوع (فی الزائد) لعدم القصاص فی کسر العظام لعدم إمکان ضبط المماثلة غالبا لاختلاطها بالعروق والأعصاب ونحو ذلک.

اندملت، ثبت القصاص فیهما. وهل له القصاص فی الإصبع، وأخذ الدیة فی الباقی؟

الوجه لا، لإمکان القصاص فیهما، ولو قطع یده من مفصل الکوع، ثبت القصاص. ولو قطع معها بعض الذراع، اقتص فی الید، وله الحکومة فی الزائد. ولو قطعها فی المرفق، اقتص منه (1)، ولا یقتص فی الید، ویأخذ أرش الزائد والفرق بین.

الثانیة: إذا کان للقاطع (2) إصبع زائدة، وللمقطوع کذلک، ثبت القصاص لتحقق التساوی. ولو کانت الزائدة للجانی، فإن کانت خارجة عن الکف، اقتص منه أیضا، لأنها تسلم للجانی. وإن کانت فی سمت الأصابع منفصلة. ثبت القصاص فی الخمس دون الزائدة ودون الکف، وکان فی الکف الحکومة. ولو کانت متصلة ببعض الأصابع، جاز الاقتصاص فیما عدا الملتصقة، وله دیة إصبع، والحکومة فی الکف.

أما لو کانت الزائدة للمجنی علیه، فله القصاص ودیة الزائدة، وهو ثلث دیة الأصلیة (3). ولو کانت له أربع أصابع أصلیة وخامسة غیر أصلیة لم یقطع ید الجانی إذا کانت أصابعه کاملة أصلیة، وکان للمجنی علیه القصاص فی أربع وأرش الخامسة.

أما لو کانت الإصبع التی لیست أصلیة للجانی ثبت القصاص، لأن الناقص یؤخذ بالکامل. ولو اختلف محل الزائدة، لم یتحقق القصاص، کما لا یقطع إبهام بخنصر.

ولو کانت لأنمله طرفان فقطعهما. فإن کان للجانی مساویة (4)، ثبت القصاص لتحقق التساوی وإلا اقتص وأخذ الأرش للطرف الآخر. ولو کان الطرفان للجانی، لم یقتص منه، وکان للمجنی علیه دیة أنملته، وهو ثلث دیة الإصبع. ولو قطع من واحد الأنملة العلیاء، ومن آخر الوسطی، فإن سبق صاحب العلیاء اقتص له، وکان للآخر الوسطی. وإن سبق صاحب الوسطی آخر، فإن اقتص صاحب العلیاء، اقتص

ص :1012


1- (232): أی: من المرفق (بأخذ) بأن یقتص من الزند ویأخذ أرش الذراع (والفرق) بین القطع من المرفق، وعدم القطع لو قطع بعض الذراع (بین) لإمکان ضبط المماثلة فی الأول دون الثانی.
2- (233): الذی قطع الکف (ثبت القصاص) فیقطع المجنی علیه کف الجانی التی فیها إصبع زائدة کما قطع الجانی کفه وفیها إصبع زائدة (خارجة) أی: فوق الکف فی الذراع (للجانی) دون المجنی علیه (أیضا) بقطع کفه التی فیها خمس أصابع (لأنها) الإصبع الزائدة (دیة إصبع) وهی عشر دیة النفس فی غیر الإبهام، وفی الإبهام علی المشهور.
3- (234): أی: ثلاثة أبعرة وثلث بعیر، لأن دیة کل إصبع عشرة أبعرة (لأنملة) الأنملة هی العقد الأول من کل إصبع.
4- (235): أنملة مساویة (آخر) یعنی: یؤخر حق صاحب الأنملة الوسطی.

لصاحب الوسطی بعده. وإن عفا، کان لصاحب الوسطی القصاص، إذا رد دیة العلیا. ولو بادر صاحب الوسطی فقطع فقد استوفی حقه وزیادة، فعلیه دیة الزیادة، ولصاحب العلیاء علی الجانی دیة أنملته.

فی قصاص الأطراف

الثالثة: إذا قطع یمینا فبذل شمالا، فقطعها المجنی علیه من غیر علم (1)، قال فی المبسوط: یقتضی مذهبنا سقوط القود، وفیه تردد، لأن المتعین قطع الیمنی، فلا یجزی الیسری مع وجودها. وعلی هذا یکون القصاص فی الیمنی باقیا، ویؤخر حتی یندمل الیسار، توقیا من السرایة بتوارد القطعین.

وأما الدیة، فإن کان الجانی سمع الأمر بإخراج الیمنی، فأخرج الیسار مع العلم بأنها لا تجزی، وقصد إلی إخراجها (2)، فلا دیة أیضا. ولو قطعها مع العلم، قال فی المبسوط: سقط القود إلی الدیة، لأنه بذلها للقطع، فکانت شبهة فی سقوط القود وفیه إشکال، لأنه أقدم (3) علی قطع ما لا یملکه، فیکون کما لو قطع عضوا غیر الید.

وکل موضع لزمه دیة الیسار یضمن السرایة، ولا یضمنها لو لم یضمن الجنایة. ولو اختلفا، فقال (4): بذلتها مع العلم لا بدلا، فأنکر الباذل، فالقول: قول الباذل، لأنه أبصر بنیته. ولو اتفقا علی بذلها بدلا، لم تقع بدلا، وکان علی القاطع دیتها، وله القصاص فی الیمنی لأنها موجودة، وفی هذا تردد. ولو کان المقتص مجنونا، فبذل له الجانی غیر العضو فقطعه، ذهب هدرا إذ لیس للمجنون ولایة الاستیفاء (5)، فیکون الباذل مبطلا حق نفسه. ولو قطع یمین مجنون، فوثب المجنون فقطع یمینه، قیل: وقع الاستیفاء موقعه وقیل: لا یکون قصاصا، لأن المجنون لیس له أهلیة الاستیفاء، وهو أشبه، ویکون قصاص المجنون باقیا علی الجانی، ودیة جنایة المجنون علی عاقلته.

الرابعة: لو قطع یدی رجل ورجلیه خطأ واختلفا، فقال الولی: مات بعد

ص :1013


1- (236): أی: من غیر علم بأن هذه الشمال (مع وجودها) أی: الیمنی.
2- (237): أی: لا عن سهو، أو ذهول، أو غفلة (ولو قطعها) المجنی علیه (مع العلم) بأنها الیسری (إلی الدیة) یعنی: لا یقتص من المجنی علیه القاطع للیسری بقطع یسراه، بل تؤخذ منه الدیة للجانی.
3- (238): أی: المجنی علیه أقدم علی قطع الیسری التی لا یحق له قطعها (السرایة) فلو سری قطع الیسار وأتلف شیئا من بدنه أو مات ضمن السرایة.
4- (239): أی: قال القاطع للجانی المقطوع منه (مع العلم) بأنه لا یجوز بذل الیسار (لا بدلا) عن الیمین (ولو اتفقا) یعنی: القاطع والمقطوع منه اتفقا علی أنه بذل یساره بدلا عن الیمین (وفی هذا) أی: بقاء حق القصاص فی الیمن.
5- (240): أی: حق القصاص، فیبقی حق القصاص أو الدیة (علی عاقلته) لأن عمده بحکم الخطأ.

الاندمال (1)، وقال الجانی: مات بالسرایة. فإن کان الزمان قصیرا لا یحتمل الاندمال. فالقول قول الجانی مع یمینه. فإن أمکن الاندمال، فالقول: قول الولی، لأن الاحتمالین متکافئان، والأصل وجوب الدیتین. ولو اختلفا فی المدة (2)، فالقول: قول الجانی. أما لو قطع یده فمات، وادعی الجانی الاندمال، فادعی الولی السرایة، فالقول: قول الجانی، إن مضت مدة یمکن الاندمال. ولو اختلفا، فالقول: قول الولی، وفیه تردد. ولو ادعی الجانی أنه شرب سما فمات، وادعی الولی موته من السرایة، فالاحتمال فیهما سواء، ومثله الملفوف فی الکساء (3) إذا قده بنصفین، وادعی الولی أنه کان حیا، وادعی الجانی أنه کان میتا، فالاحتمالان متساویان، فیرجح قول الجانی بما أن الأصل عدم الضمان، وفیه احتمال آخر ضعیف.

الخامسة: لو قطع إصبع رجل وید آخر، اقتص للأول ثم للثانی، ویرجع (4)

بدیة إصبع. ولو قطع الید أولا ثم الإصبع من آخر، اقتص للأول وألزم للثانی دیة الإصبع.

السادسة: إذا قطع إصبعه فعفا المجنی علیه قبل الاندمال، فإن اندملت فلا قصاص ولا دیة، لأنه إسقاط لحق ثابت عند الإبراء (5). ولو قال: عفوت عن الجنایة، سقط القصاص والدیة، لأنها لا تثبت إلا صلحا. ولو قال: عفوت عن الجنایة ثم سرت إلی الکف سقط القصاص فی الإصبع، وله دیة الکف، ولو سرت إلی نفسه، کان للولی القصاص فی النفس بعد رد ما عفا عنه. ولو صرح بالعفو، صح فیما کان ثابتا وقت الإبراء، وهو دیة الجرح. أما القصاص فی النفس أو الدیة، ففیه تردد، لأنه إبراء مما لم

ص :1014


1- (241): أی: برء الجروح لیأخذ دیتین، دیة کاملة للیدین، ودیة أخری للرجلین (بالسرایة) لیعطی دیة واحدة، إذ لو مات المجنی علیه بالسرایة فکل الدیات تدخل فی دیة النفس (قصیرا) کما لو مات بعد یومین من القطع (الدیتین) واحدة للیدین، والثانیة للرجلین.
2- (242): فقال ولی المقتول: مات بعد سنة من قطع یدیه ورجلیه وقال الجانی: بل مات بعد یومین (الاندمال) حتی یکون الموت غیر مستند إلی القطع لیعطی نصف الدیة (السرایة) لیأخذ دیة نفس کاملة.
3- (243): بالکسر هو الثوب ونحوه (قده) بسیف ونحوه فی وسطه (کان حیا) لیأخذ دیة القتل (میتا) لیعطی فقط عشر دیة. القتل، لأن دیة المیت عشر دیة الحی - کما سیأتی فی أواخر کتاب الدیات - (ضعیف) بترجیح قول الولی کونه کان حیا.
4- (244): أی: المجنی علیه الثانی، لأنه قطعت یده مع أصابعه، وقطع هو قصاصا یدا تنقصها إصبع واحدة.
5- (245): أی: عند العفو، وکل حق ثابت عفی عنه صاحبه یسقط (سقط القصاص والدیة) أما القصاص فللعفو وأما الدیة فلما ذکره الماتن بأنها لا تثبت إلا صلحا، ولا صلح (إلی الکف) وأتلف الکف کلها (إلی نفسه) فمات من سرایة قطع الإصبع (لم یجب) أی: لم یثبت إذ عند العفو والابراء لم یثبت دیة النفس حتی یقع العفو صحیحا.

یجب. وفی الخلاف: یصح العفو عنها (1) وعما یحدث عنها، فلو سرت کان عفوه ماضیا من الثلث، لأنه بمنزلة الوصیة.

السابعة: لو جنی عبد علی حر جنایة تتعلق برقبته (2)، فإن قال: أبرأتک لم یصح. وإن أبرأ السید صح، لأن الجنایة وإن تعلقت برقبة العبد فإنه ملک للسید، وفیه إشکال، من حیث إن الإبراء إسقاط لما فی الذمة. ولو قال: عفوت عن أرش هذه الجنایة، صح. ولو أبرأ قاتل الخطأ المحض، لم یبرأ (3). ولو أبرأ العاقلة، أو قال:

عفوت عن أرش هذه الجنایة، صح. ولو کان القتل شبیه العمد، فإن أبرأ القاتل، أو قال: عفوت عن أرش هذه الجنایة، صح. ولو أبرأ العاقلة، لم یبرأ القاتل.

ص :1015


1- (246): أی: عن جنایة قطع الإصبع، وعما یحدث عن هذه الجنایة حتی ولو کان الموت (من الثلث) فإن کانت دیة النفس - باستثناء دیة الإصبع - بقدر الثلث أو أقل من الثلث نفذ الإبراء وإلا توقف النفوذ علی رضا الورثة.
2- (247): أی: توجب المال، کقتل الخطأ أو غیر ذلک (قال) الحر المجنی علیه (فی الذمة) ولیس فی ذمة المولی شئ بل برقبة نفس العبد (صح) لأن العفو لا یشترط فیه أن یکون مما فی الذمة بل أعم.
3- (248): لأن ذمة القاتل لیست مشغولة فی الخطأ المحض، إذ الدیة علی العاقلة.

کتاب الدیات فی أقسام القتل

اشارة

کتاب الدیات والنظر فی أمور أربعة الأول فی أقسام القتل ومقادیر الدیات القتل عمد: وقد سلف مثاله (1)(3): جمع مسنة، وهی من الإبل ما دخلت فی السنة السادسة (ثوبان) کرداء وقمیص، أو رداء وإزار، ونحو ذلک علی اختلاف تعبیرات اللغویین والفقهاء تبعا لبعض ما یظهر من الروایات (برود) جمع برد کقفل ثوب یعمل فی الیمن (مع التراضی) بین الجانی وولی المجنی علیه.(2). وشبیه العمد: مثل أن یضرب للتأدیب فیموت. وخطأ محض: مثل أن یرمی طائرا، فیصیب إنسانا.

وضابط العمد: أن یکون عامدا فی فعله وقصده (3). وشبیه العمد: أن یکون عامدا فی فعله، مخطئا فی قصده. والخطأ المحض: أن یکون مخطئا فیهما. وکذا الجنایة علی الأطراف تنقسم هذه الأقسام.

ودیة العمد: مئة بعیر من مسان (3) الإبل، أو مئتا بقرة، أو مئتا حلة کل حلة ثوبان من برود الیمین، أو ألف دینار، أو ألف شاة. أو عشرة آلاف درهم، وتستأدی فی سنة واحدة من مال الجانی مع التراضی بالدیة. وهی مغلظة فی السن والاستیفاء (4).

وله أن یبذل من إبل البلد أو من غیرها، وأن یعطی من إبله أو إبل أدون أو أعلی إذا لم

ص :1016


1- (1) فی کتاب القصاص، عند رقم
2- .
3- (2): بأن یکون فعل القتل، وقصد بالفعل القتل، وشبه العمد: ما إذا فعل القتل ولم یکن قصد القتل لکنه وقع القتل، والخطأ المحض: ما لم یفعل القتل بل عمل شیئا آخر، ولم یکن قصد القتل، کمن رمی طائرا فأصاب إنسانا وقتله (الأطراف) کقطع الید، وقلع العین، وخدش الجسم، ونحو ذلک إما عمد، أو شبیه عمد، أو خطأ محض مثلا: من رمی بالفعل علی عین شخص بقصد أن یعمیه، فأصابها وعمی هذا عمد، ومن رمی عینه بحصاة صغیرة للمزاح ولم یقصد أن یعمیه لکنه عمی فهو شبیه عمد، ومن رمی بحصاة علی طائر فوقعت علی عینه واعمته فهو خطأ محض.
4- (4) فسنها دخلت فی السنة السادسة، بخلاف، مئة من الإبل فی قتل شبیه العمد وقتل الخطأ فسنها أقل کما سیأتی قریبا والاستیفاء مغلظ إذ إنه فی خلال سنة واحدة بخلاف شبه العمد والخطأ المحض فإنهما فی سنتین وثلاث کما سیأتی.

تکن مراضا (1) وکانت بالصفة المشترطة. وهل تقبل القیمة السوقیة مع وجود الإبل؟ فیه تردد، والأشبه لا. وهذه الستة أصول فی نفسها، ولیس بعضها مشروطا بعدم بعض، والجانی مخیر فی بذل أیها شاء. ودیة شبیه العمد: ثلاث وثلاثون بنت لبون (2)، وثلاث وثلاثون حقة وأربع وثلاثون ثنیة طروقة الفحل. وفی روایة: ثلاثون بنت لبون، وثلاثون حقة، وأربعون خلفة وهی الحامل. ویضمن هذه الدیة الجانی دون العاقلة. وقال المفید " رحمه الله ": تستأدی فی سنتین، فهی إذن مخففة عن العمد، فی السن وفی الاستیفاء.

ولو اختلف فی الحوامل (3)، رجع إلی أهل المعرفة. ولو تبین الغلط، لزم الاستدراک.

ولو أزلقت بعد الإحضار قبل التسلیم، لزم الإبدال. وبعد الإقباض لا یلزم.

ودیة الخطأ المحض: عشرون بنت مخاض (4)، وعشرون ابن لبون، وثلاثون بنت لبون، وثلاثون حقة. وفی روایة: خمس وعشرون بنت مخاض، وخمس وعشرون بنت لبون، وخمس وعشرون حقة، وخمس وعشرون جذعة. وتستأدی فی ثلاث سنین، سواء کانت الدیة تامة أو ناقصة أو دیة طرف، فهی مخففة فی السن والصفة والاستیفاء (5).

وهی علی العاقلة، لا یضمن الجانی منها شیئا. ولو قتل فی الشهر الحرم (6)، ألزم دیة وثلثا، من أی الأجناس کان، تغلیظا. وهل یلزم مثل ذلک فی حرم مکة؟ قال الشیخان (7): نعم، ولا یعرف التغلیظ فی الأطراف.

ص :1017


1- (5): جمع مریضة (السوقیة) أی: قیمة الإبل (الأشبه لا) إلا إذا تراضیا معا.
2- (6): هی التی دخلت فی السنة الثالثة من عمرها (حقة) هی التی دخلت فی السنة الرابعة، (ثنیة) فی الجواهر هی التی أکملت السنة الخامسة ودخلت فی السادسة ویقال لها ثنیة لأنها تلقی ثنیتها وهی سنها (طروقة الفحل) یکون الفحل قد رکبها.
3- (7): فقال الجانی هی حوامل، وقال ولی المقتول لیست حوامل (الاستدراک) بالتبدیل أو إعطاء نقص القیمة (إذ لقت) أی: أسقطت حملها.
4- (8): هی التی دخلت فی السنة الثانیة، وتسمی بنت مخاض لأن أمها فی مخاض من حمل آخر (جذعة) هی التی دخلت السنة الخامسة (تامة) کدیة الرجل المسلم (والناقصة) کدیة المرأة المسلمة ودیة الذمی (طرف) یعنی عضو.
5- (9): فی سن الإبل خاصة فإن أعمارها أقل کما سبق تفصیله، وفی صفة الإبل فلا یعتبر فی شیء منها أن تکون حاملا علی المشهور وفی الاستیفاء بسنتین وثلاث مدتها.
6- (10): رجب، وذی القعدة، وذی الحجة، والمحرم (من أی الأجناس) مئة وثلاثة وثلاثون بعیرا، وثلث بعیر، أو مئتان وستة وستون بقرة، وثلثا بقرة، أو مئتان وستون حلة، وثلثا حلة، أو ألف وثلاثمائة وثلاثة وثلاثون دینارا، وثلث دینار، أو ألف وثلاثمائة وثلاثة وثلاثون شاة وثلثا شاة، أو ثلاثة عشر ألف درهم وثلاثمائة وثلاثة وثلاثون درهما وثلثا درهم.
7- (11): المفید والطوسی - رضوان الله علیهما - (فی الأطراف) فلو قطع یدا أو غیرها فی الأشهر الحرم، أو فی حرم مکة لا یزید ثلثا علی أصل الدیة.

فرع: لو رمی فی الحل إلی الحرم فقتل فیه، لزم التغلیظ. وهل یغلظ مع العکس (1)؟ فیه تردد. ولا یقتص من الملتجئ إلی الحرم فیه، ویضیق علیه فی المطعم والمشرب حتی یخرج. ولو جنی فی الحرم، اقتص منه لانتهاکه الحرمة. وهل یلزم مثل ذلک فی مشاهد الأئمة علیهم السلام (2)؟ قال: به فی النهایة ودیة المرأة علی النصف (3) من جمیع الأجناس. ودیة ولد الزنا إذا أظهر الإسلام دیة المسلم، وقیل: دیة الذمی، وفی مستند ذلک ضعف. ودیة الذمی: ثمان مئة درهم، یهودیا کان أو نصرانیا أو مجوسیا. ودیة نسائهم علی النصف. وفی بعض الروایات: دیة الیهودی والنصرانی والمجوسی دیة المسلم. وفی بعضها دیة الیهودی والنصرانی أربعة آلاف درهم والشیخ رحمه الله: نزلهما علی من یعتاد قتلهم (4)، فیغلظ الإمام الدیة بما یراه من ذلک حسما للجرأة.

ولا دیة لغیر أهل الذمة من الکفار، ذوی عهد کانوا أو أهل حرب بلغتهم الدعوة أو لم تبلغ.

ودیة العبد قیمته، ولو تجاوزت دیة الحر ردت إلیها (5). وتؤخذ من مال الجانی الحر، إن کانت الجنایة عمدا أو شبیها، ومن عاقلته إن کانت خطأ. ودیة أعضائه وجراحاته، مقیسة علی دیة الحر، فما فیه دیته ففی العبد قیمته کاللسان والذکر (6)، لکن لو جنی علیه جان بما فیه قیمته، لم یکن لمولاه المطالبة إلا مع دفعه. وکل ما فیه مقدر فی الحر من دیته فهو فی العبد کذلک من قیمته. ولو جنی علیه جان بما لا یستوعب

ص :1018


1- (12): أی: لو کان المجنی علیه خارج الحرم، والجانی فی الحرم (فیه) أی: ما دام فی الحرم إذا کانت الجنایة من خارج الحرم ثم لجأ إلی الحرم (ویضیق علیه) فی الحدیث فی الحدود " لا یطعم ولا یسقی " ولا یکلم، ولا یبایع ".
2- (13): بأن لا یجری ولا قصاص علی من التجأ إلیها، وهی فی المدینة المنورة، والنجف الأشرف، وکربلاء المقدسة، والکاظمیة وسامراء، وخراسان (فی النهایة) للشیخ الطوسی، وفی الجواهر إضافة مقنعة المفید، ومهذب ابن فهد، وسرائر ابن إدریس، وتحریر العلامة وغیرها.
3- (14): من دیة الرجل فدیة المرأة المسلمة خمسمائة دینار نصف دیة الرجل المسلم، ودیة المرأة الذمیة أربعمائة درهم أو ألفا درهم نصف دیة الرجل الذمی علی الخلاف، وهکذا فی العمد، وشبیه العمد، والخطأ المحض.
4- (15): أی: اعتاد قتل الذمیین (بما یراه من ذلک) من دیة المسلم، أو أربعة آلاف درهم.
5- (16): فالعبد المسلم لا یزید دیته عن ألف دینار وإن کانت قیمته أکثر، وکذا الأمة المسلمة لا تزید دیتها عن خمسمئة دینار، وهکذا العبد الذمی والأمة الذمیة (وتؤخذ) قیمة العبد المجنی علیه.
6- (17): والأنف، وکل ما فیه نصف الدیة کالید، والرجل، والعین، والأذن ففی العبد نصف قیمته (دفعه) أی: إعطاء العبد المجنی علیه إلی الجانی، لکیلا یجتمع عنده الثمن والمثمن (من قیمته) فالاصبع الواحدة فی الحر عشر الدیة وفی العبد عشر قیمته، وکما تقسم الدیة الکاملة علی أسنان الحرة کذلک تقسم قیمة العبد علی أسنانه، وهکذا.

قیمته کان لمولاه المطالبة بدیة الجنایة مع إمساک العبد، ولیس له دفع العبد والمطالبة بقیمته (1). وما لا تقدیر فیه من الحر ففیه الأرش ویصیر العبد أصلا للحر فیه.

ولو جنی العبد (2) علی الحر خطأ، لم یضمنه المولی، ودفعه إن شاء أو فداه بأرش الجنایة، والخیار فی ذلک إلیه، ولا یتخیر المجنی علیه. وکذا لو کانت جنایته لا تستوعب دیته، تخیر مولاه فی دفع أرش الجنایة أو تسلیم العبد لیسترق منه بقدر تلک الجنایة.

ویستوی فی ذلک کله، القن والمدبر، ذکرا کان أو أنثی. وفی أم الولد تردد، علی ما مضی والأقرب أنها کالقن فإذا دفعها المالک فی جنایتها استقرها المجنی علیه أو ورثته.

وفی روایة: جنایتها علی مولاها.

فی موجبات الضمان

النظر الثانی فی موجبات الضمان (3): والبحث: إما فی المباشرة، أو التسبیب، أو تزاحم الموجبات أما المباشرة: فضابطها: الاتلاف، لا مع القصد إلیه، کمن رمی غرضا فأصاب إنسانا، أو کالضرب للتأدیب فیتفق الموت منه.

وتبین هذه الجملة بمسائل:

الأولی: الطبیب یضمن ما یتلف بعلاجه إن کان قاصرا (4)، أو عالج طفلا أو مجنونا لا بإذن الولی، أو بالغا لم یأذن. ولو کان الطبیب عارفا، وأذن له المریض فی العلاج، فآل إلی التلف، قیل: لا یضمن لأن الضمان یسقط بالإذن، لأنه (5) فعل سائغ شرعا، وقیل: یضمن لمباشرته الاتلاف، وهو أشبه. فإن قلنا لا یضمن، فلا

ص :1019


1- (18): أی: بتمام قیمته (الأرش) وهو علی المشهور أن تلاحظ قیمة العبد قبل الجنایة وبعدها، فالنقص هو الأرش (أصلا للحر) فینسب هذا الفرق إلی تمام قیمة العبد، وفی الحر یؤخذ بهذه النسبة من الدیة الکاملة.
2- (19): جنایة مستوعبة لقیمة العبد أعطی المولی أرش الجنایة وفک العبد (بقدر تلک الجنایة) مثلا لو قطع العبد ید حر، وکانت قیمة العبد سبعمائة وخمسین دینارا استرق المجنی علیه ثلاثة أرباع العبد علی ما مضی فی القصاص وغیره (علی مولاها) فیجب علیه دفع ثمن جنایتها.
3- (20): أی: ضمان الدیة (الموجبات) کما لو اجتمع مباشر وسبب معا فی قتل فأیهما یضمن؟ (لا مع القصد إلیه) إذ مع القصد إلی القتل یحق القصاص لا الضمان وحده.
4- (21): أی: جاهلا بالطب ولو فی واقعة خاصة قد عالج فیها.
5- (22): لأن العلاج (فی ماله) لأنه قتل شبیه بالعمد إذ قصد الطبیب الفعل ولم یقصد القتل (وهل یبرأ) الطبیب من ضمان الدیة (بالأبراء) أی: إذا أبرأه المریض عما یحدث من تلف ونحوه.

بحث. وإن قلنا یضمن، فهو یضمن فی ماله. وهل یبرأ بالأبراء قبل العلاج؟ قیل:

نعم، لروایة السکونی عن أبی عبد الله علیه السلام. قال: قال أمیر المؤمنین علیه الصلاة والسلام: من تطبب أو تبیطر، فلیأخذ البراءة من ولیه، وإلا فهو ضامن، ولأن العلاج مما تمس الحاجة إلیه. فلو لم یشرع الإبراء، تعذر العلاج، وقیل: لا یبرأ لأنه إسقاط الحق قبل ثبوته.

الثانیة: النائم إذا أتلف نفسا بانقلابه أو بحرکته، قیل: یضمن الدیة فی ماله، وقیل: فی مال العاقلة، والأول أشبه.

الثالثة: إذا أعنف بزوجته (1) جماعا فی قبل أو دبر أو ضما فماتت ضمن الدیة.

وکذا الزوجة. وفی النهایة إن کانا مأمونین، لم یکن علیهما شئ، والروایة ضعیفة.

الرابعة: من حمل علی رأسه متاعا (2) فکسره، أو أصاب به إنسانا ضمن جنایته فی ماله.

الخامسة: من صاح ببالغ فمات، فلا دیة (3)، أما لو کان مریضا أو مجنونا أو طفلا، أو اغتفل البالغ الکامل، وفاجأه بالصیحة، لزمه الضمان. ولو قیل بالتسویة فی الضمان، کان حسنا، لأنه سبب الاتلاف ظاهرا. وقال الشیخ الدیة علی العاقلة، وفیه إشکال، من حیث قصد الصائح إلی الإخافة، فهو عمد الخطأ. وکذا البحث لو شهر سیفه فی وجه إنسان. أما لو فر، فألقی نفسه فی بئر أو علی سقف (4)، قال الشیخ: لا ضمان، لأنه ألجأه إلی الهرب لا إلی الوقوع، فهو المباشر لإهلاک نفسه فیسقط حکم التسبیب. وکذا لو صادفه فی هربه سبع فأکله. ولو کان المطلوب أعمی، ضمن الطالب دیته، لأنه سبب ملجئ. وکذا لو کان مبصرا، فوقع فی بئر لا یعلمها، أو انخسف. به السقف أو اضطره إلی مضیق فافترسه الأسد، لأنه یفترس فی المضیق غالبا.

ص :1020


1- (23): أی: ضغط علیها ولو حبا وشوقا (وکذا الزوجة) لو عصرت زوجها حتی مات (مأمونین) أی: غیر متهمین بقصد القتل.
2- (24): لغیره، سواء کان حمالا أم غیره (إنسانا) فأذاه (جنایته) بکسر المتاع، أو إصابة شخص (فی ماله) لا مال العاقلة.
3- (25): مع العلم بعدم استناد الموت إلی الصیحة بل ومع الشک أیضا - کما فی الجواهر - (بالتسویة) بین البالغ والصبی ونحوه (عمد الخطأ) أی: شبیه العمد (لو شهر سیفه) فمات خوفا.
4- (26): أی أسقط نفسه من فوق سقف فمات (سبب ملجئ) إلی الهلاک غالبا (یفترس) فلا یمکنه الفرار.

السادسة: إذا صدمه (1) فمات المصدوم، فدیته فی مال الصادم. أما الصادم لو مات فهدر، إذا کان المصدوم فی ملکه، أو فی موضع مباح، أو فی طریق واسع. ولو کان فی طریق المسلمین ضیق (2)، قیل: یضمن المصدوم دیته، لأنه فرط بوقوفه فی موضع لیس له الوقوف فیه، کما إذا جلس فی الطریق الضیق وعثر به إنسان. هذا إذا کان لا عن قصد. ولو کان قاصدا وله مندوحة، فدمه هدر، وعلیه ضمان المصدوم.

السابعة: إذا اصطدم (3) حران فماتا، فلورثة کل منهما نصف دیته ویسقط النصف وهو قدر نصیبه، لأن کل واحد منهما تلف بفعله وفعل غیره. ویستوی فی ذلک الفارسان والراجلان والفارس والراجل، وعلی کل واحد منهما نصف قیمة فرس الآخر إن تلف بالتصادم، ویقع التقاص فی الدیة. وإن قصد القتل، فهو عمد. أما لو کانا صبیین والرکوب منهما (4) فنصف دیة کل واحد منهما علی عاقلة الآخر. ولو أرکبهما ولیهما، فالضمان علی عاقلة الصبیین لأن له ذلک ولو أرکبهما أجنبی، فضمان دیة کل واحد بتمامها علی المرکب. ولو کانا عبدین بالغین سقطت جنایتهما، لأن نصیب کل واحد منهما هدر (5) وما علی صاحبه لأنه فات بتلفه، ولا یضمن المولی. ولو اصطدم حران، فمات أحدهما فعلی ما قلناه، یضمن الباقی نصف دیة التالف. وفی روایة عن أبی الحسن موسی علیه السلام، یضمن الباقی دیة المیت. والروایة شاذة. ولو تصادم حاملان سقط نصف دیة کل واحدة (6)، وضمنت نصف دیة الأخری. أما الجنین فیثبت فی مال کل واحدة، نصف دیة جنین کامل.

ص :1021


1- (27): أی: ضرب به ببدنه قویا (فی مال الصادم) إذا قصد الصدم، فهو من شبه العمد، وإن قصد القتل مع ذلک ثبت القصاص أیضا (فی ملکه) أی: ملک المصدوم.
2- (28): فمات الصادم بسبب الصدمة (ولو کان) الصادم (قاصدا) الصدمة (مندوحة) أی: مفر (هدر) لا دیة له (المصدوم) إذا مات.
3- (29): فی الجواهر: (بالغان عاقلان قاصدان لذلک دون القتل) (الفارسان) الفارس: راکب الفرس، والراجل: الذی یمشی علی رجلیه (التقاص) أی: التساقط، فیسقط حق کل منهما مقابل حق الآخر، فلا یجب الاعطاء والأخذ (فهو عمد) فعل القاصد القصاص.
4- (30): أی: هما رکبا ولم یرکبهما غیرهما (لأن له ذلک) أی: یجوز للولی أن یرکب الصبی علی فرس ونحوه، فتصرف الولی جائز، فلا دیة علیه (علی المرکب) لأنه تصرف لا یجوز للأجنبی.
5- (31): لأنه اشترک فی إتلاف نفسه (تبلغه) لأن جنایة العبد تتعلق برقبته (دیة المیت) أی: دیة کاملة (شاذة) فی الجواهر: لم یجد بها عاملا.
6- (32): بفعل کل واحدة (الأخری) کالرجلین (فی مال کل واحدة) إذا قصدتا الصدام، وإلا فعلی عاقلتیهما.

الثامنة: إذا مر بین الرماة، فأصابه سهم، فالدیة علی عاقلة الرامی (1)، ولو ثبت أنه قال: حذار لم یضمن، لما روی: أن صبیا دق رباعیة صاحبه یخطره، فرفع ذلک إلی علی علیه السلام، فأقام بینة أنه قال: حذار، فدرأ عنه القصاص، وقال: قد أعذر من حذر. ولو کان مع المار صبی، فقربه من طریق السهم لا قصدا فأصابه، فالضمان علی من قربه لا علی الرامی، لأنه عرضه للتلف، وفیه تردد.

التاسعة: روی السکونی عن أبی عبد الله علیه السلام: أن علیا علیه الصلاة والسلام، ضمن ختانا قطع حشفة غلام (2)، والروایة مناسبة للمذهب.

العاشرة: لو وقع من علو علی غیره فقتله، فإن قصد قتله وکان الوقوع مما یقتل غالبا، فهو قاتل عمدا (3). وإن کان لا یقتل غالبا، فهو شبیه بالعمد یلزمه الدیة فی ماله. وإن وقع مضطرا إلی الوقوع، أو قصد الوقوع لغیر ذلک، فهو خطأ محض والدیة فیه علی العاقلة. أما لو ألقاه الهواء أو زلق فلا ضمان، والواقع هدر علی التقدیرات.

ولو دفعه دافع، فدیة المدفوع لو مات علی الدافع. أما دیة الأسفل، فالأصل أنها علی الدافع أیضا. وفی النهایة دیته علی الواقع، ویرجع بها علی الدافع، وهی روایة عبد الله ابن سنان عن أبی عبد الله علیه السلام.

الحادیة عشرة: روی أبو جمیلة، عن سعد الإسکاف، عن الأصبغ قال: قضی أمیر المؤمنین " علیه السلام فی جاریة رکبت أخری (4) فنخستها ثالثة فقمصت المرکوبة، فصرعت الراکبة فماتت: إن دیتها نصفان علی الناخسة والمنخوسة. وأبو جمیلة ضعیف، فلا استناد إلی نقله. وفی " المقنعة " علی الناخسة والقامصة ثلثا الدیة، ویسقط

ص :1022


1- (33): لأنه من الخطأ المحض (إنه قال) أی: الرامی (یخطره) أی: یخبره بالحذر (مع المار) بین الرماة (وفیه تردد) لاحتمال الضمان علی عاقلة الرامی کما عن بعضهم.
2- (34): الحشفة هی رأس الذکر بمقدار أنملة تقریبا حد الفلفة (مناسبة للمذهب) لأن الختان من أقسام الطبیب الذی هو ضامن إلا إذا تبرأ قبل العلاج.
3- (35): فعلیه القصاص (لغیر ذلک) مثلا للوقوع فی الماء والسباحة فسقط علی شخص وقتله (فلا ضمان) أی: لا دیة للمقتول لا علی الواقع، ولا علی عاقلته لعدم إسناد قتل إلیه إطلاقا لا عمدا ولا خطأ، فلا یقال: فلان قتل فلانا، بل یقال فلان سقط علی فلان فقتل (علی التقدیرات) الأربعة لا دیة له، سواء کان عمدا، أو شبیه عمد، أو خطاءا، أو لا عن اختیار.
4- (36): أی: حملت إحداهما الثانیة علی عاتقها، أو علی ظهرها، أو غیرهما (فنخستها) أی: غرز مؤخرها أو جنبها (فقمصت) أی: قلصت نفسها فجأة (ثلثا الدیة) علی کل واحدة ثلث الدیة (لرکوبها) أی: المیتة. (متأخر) وهو ابن إدریس - کما فی الجواهر - (ملجئة) بحیث سلب اختیار (الناقصة الأول) وهو تثبیت الدیة.

الثلث لرکوبها عبثا وهذا وجه حسن. وخرج متأخر وجها ثالثا، فأوجب الدیة علی الناخسة إن کانت ملجئة للقامصة. وإن لم تکن ملجئة، فالدیة علی القامصة وهو وجه أیضا، غیر أن المشهور بین الأصحاب هو الأول.

فی مسائل موجبات الضمان

ومن اللواحق مسائل:

الأولی: من دعاه غیره، فأخرجه من منزله لیلا، فهو له ضامن حتی یرجع إلیه.

فإن عدم (1)، فهو ضامن لدیته. وإن وجد مقتولا، وادعی قتله علی غیره، وأقام بینة فقد برئ. وإن عدم البینة، ففی القود تردد، والأصح إنه لا قود، وعلیه الدیة فی ماله. وإن وجد میتا ففی لزوم الدیة تردد، ولعل الأشبه أنه لا یضمن.

الثانیة: إذا أعادت الظئر (2) الولد، فأنکره أهله، صدقت ما لم یثبت کذبها، فیلزمها الدیة أو إحضاره بعینه أو من یحتمل أنه هو ولو استأجرت أخری، ودفعته بغیر إذن أهله، فجهل خبره، ضمنت الدیة.

الثالثة: لو انقلبت الظئر (3) فقتلته، لزمها الدیة فی مالها، إن طلبت بالمظائرة الفخر. ولو کان للضرورة، فدیته علی عاقلتها.

الرابعة: روی عبد الله بن طلحة، عن أبی عبد الله علیه السلام فی لص دخل علی امرأة، فجمع الثیاب ووطأها قهرا، فثار ولدها فقتله اللص، وحمل الثیاب لیخرج، فحملت هی علیه فقتلته، فقال: یضمن موالیه (4) دیة الغلام، وعلیهم فیما ترک أربعة آلاف درهم لمکابرتها علی فرجها، ولیس علیها فی قتله شئ. ووجه الدیة، فوات محل القصاص لأنها قتلته دفعا عن المال فلم یقع قصاصا. وإیجاب المال دلیل، علی أن مهر المثل فی مثل هذا لا یتقدر بخمسین دینارا، بل بمهر أمثالها ما بلغ. وتنزل هذه الروایة علی أن مهر أمثال القاتلة هذا القدر. وروی عنه عن أبی عبد الله علیه السلام فی

ص :1023


1- (37): ولم یعرف حاله فلم یرجع (علی غیره) أی: الذی أخرجه لیلا ادعی علی شخص آخر أنه قاتله (والأصح) لعدم العلم بالقتل عمدا.
2- (38): أی المرضعة التی أخذت ولدا لإرضاعه ثم جاءت بولد بعد مدة ادعت إنها نفس الولد (فأنکر أهله) أی: قالوا لیس هذا ولدنا (فیلزمها) إن ثبت کذبها لکبر الولد، أو صغره أو غیرهما.
3- (39): أی: فی حال النوم.
4- (40): أی: موالی اللص من مال اللص، لأنه قتل عمد (لمکابرتها) أی: مما نفسها من أجل حفظ فرجها وقهرها علی الزنا بها (ووجه) الدیة لقتل الولد (دفعا عن المال) فهو مهدور الدم لکونه محاربا (هذا القدر) أربعة آلاف درهم.

امرأة أدخلت لیلة البناء (1) بها صدیقا إلی حجلتها، فلما أراد الزوج مواقعتها ثار الصدیق، فاقتتلا فقتله الزوج فقتلته هی، فقال علیه السلام: تضمن دیة الصدیق وتقتل بالزوج، وفی تضمین دیة الصدیق تردد، أقربه أن دمه هدر.

الخامسة: روی محمد بن قیس عن أبی جعفر عن علی علیه السلام: فی أربعة شربوا المسکر، فجرح اثنان، وقتل اثنان، فقضی دیة المقتولین علی المجروحین، بعد أن ترفع جراحة المجروحین من الدیة (2). وفی روایة السکونی، عن أبی عبد الله علیه السلام: أنه جعل دیة المقتولین علی قبائل الأربعة (3)، وأخذ دیة جراحة الباقین من دیة المقتولین. ومن المحتمل أن یکون علی علیه السلام، قد اطلع فی هذه الواقعة علی ما یوجب هذا الحکم.

السادسة: روی السکونی عن أبی عبد الله علیه الصلاة والسلام ومحمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام عن علی علیه الصلاة والسلام: فی ستة غلمان، کانوا فی الفرات فغرق واحد، فشهد اثنان علی الثلاثة أنهم غرقوه، وشهد الثلاثة علی الاثنین، فقضی بالدیة ثلاثة أخماس علی الاثنین وخمسین علی الثلاثة، وهذه الروایة متروکة بین الأصحاب. فإن صح نقلها، کانت حکما فی واقعة، فلا تتعدی لاحتمال ما یوجب الاختصاص (4).

فی أسباب الضمان

البحث الثانی: فی الأسباب وضابطها ما لولاه لما حصل التلف، لکن علة التلف غیره، کحفر البئر ونصب السکین وإلقاء الحجر (5)، فإن التلف عنده بسبب العثار، ولنفرض لصورها مسائل:

الأولی: لو وضع حجرا فی ملکه أو مکان مباح، لم یضمن دیة العاثر (6). ولو کان فی

ص :1024


1- (41): أی: لیلة الزفاف والدخول (جملتها) أی: حجرة العروس (فقتلته هی) یعنی: الزوج قتل الرجل الأجنبی، والمرأة التی أدخلت ذلک الأجنبی إلی حجرة العروس قتلت الزوج (تضمن) تلک المرأة (دیة الصدیق) وهو الأجنبی، لأنها سببت له هذه القتلة (وتقتل بالزوج) لأنها قتلت الزوج (تضمین) أی: کون دیة الرجل الأجنبی علی المرأة (هدر) فلا دیة له لأنه محارب.
2- (42): مثلا لو کانت جراحة أحدهما قطع یده ودیتها خمسمئة دینار، وجراحة الآخر قطع إصبعه ودیتها مئة دینار، فیؤخذ من الأول خمسمئة دینار، ومن الثانی تسعمئة دینار وتوزع الألف والأربعمائة دینار علی ورثة المقتولین.
3- (43): أی: عاقلاتهم (هذا الحکم) وإلا فقد یقتضی هدر دمائهم وجراحاتهم لعدم العلم بالفاعل - کما قیل -
4- (44): علمه علی علیه الصلاة والسلام من واقع الأمر.
5- (45): فی الطریق: بحیث تعثر به المار فمات (العتاد) أی: التعثر.
6- (46): أی: من تعثر فمات أو جرح (مسلوک) أی: مفتوح یسلکه الناس.

ملک غیره، أو فی طریق مسلوک، ضمن فی ماله. وکذا لو نصب سکینا، فمات العاثر بها.

وکذا لو حفر بئرا أو ألقی حجرا. ولو حفر فی ملک غیره، فرضی المالک، سقط الضمان عن الحافر. ولو حفر فی الطریق المسلوک لمصلحة المسلمین، قیل: لا یضمن، لأن الحفر لذلک سائغ، وهو حسن.

الثانیة: لو بنی مسجدا فی الطریق، قیل: إن کان بإذن الإمام علیه السلام، لم یضمن ما یتلف بسببه، والأقرب استبعاد الفرض (1).

الثالثة: لو سلم ولده لمعلم السباحة فغرق بالتفریط، ضمن فی ماله، لأنه تلف بسببه (2). ولو کان بالغا رشیدا، لم یضمن لأن التفریط منه.

الرابعة: لو رمی عشرة بالمنجنیق، فقتل الحجر أحدهم (3)، سقط نصیبه من الدیة لمشارکته، وضمن الباقون تسعة أعشار الدیة. وتتعلق الجنایة بمن یمد الحبال، دون من أمسک الخشب أو ساعد بغیر المد. ولو قصدوا أجنبیا بالرمی، کان عمدا موجبا للقصاص. ولو لم یقصدوه، کان خطأ. وفی النهایة إذا اشترک فی هدم الحائط ثلاثة، فوقع علی أحدهم، ضمن الآخران دیته، لأن کل واحد ضامن لصاحبه، وفی الروایة بعد، والأشبه الأول.

الخامسة: لو اصطدمت سفینتان بتفریط القیمین (4) وهما مالکان فلکل منهما علی صاحبه نصف قیمة ما أتلف صاحبه. وکذا لو اصطدم الحمالان. فأتلفا أو أتلف أحدهما.

ولو کانا غیر مالکین، ضمن کل واحد منهما، نصف السفینتین وما فیهما، لأن التلف منهما، والضمان فی أموالهما، سواء کان التالف مالا أو نفوسا (5). ولو لم یفرطا بأن غلبتهما الریاح، فلا ضمان. ولا یضمن صاحب السفینة الواقفة، إذا وقعت علیها أخری، ویضمن صاحب الواقعة لو فرط.

السادسة: لو أصلح سفینة وهی سائرة (6)، أو أبدل لوحا فغرقت بفعله، مثل أن یسمر مسمارا فقلع لوحا، أو أراد ردم موضع فانهتک، نهوضا من فی ماله ما یتلف من مال أو

ص :1025


1- (47): أی: هذا الفرض مستبعد وهو أن یأذن الإمام علیه السلام بما یضر بالمارة إلا فی ظروف استثنائیة.
2- (48): فیکون من شبه العمد (منه) أی: من الغریق.
3- (49): أی: أحد العشرة الرماة وذلک بمعاودة الحجر علیهم مثلا (لم یقصدوه) کما لو قصدوا الروم بناء مثلا فسقط الحجر علی شخص فمات (الأول) وهو ضامن ثلثی الدیة وهدر الثلث الآخر.
4- (50): أی: السائقین (مالکان) للسفینة، لا أجیران أو متبرعان بالعمل (فأتلفا) حملهما فعلی کل ما أتلفه.
5- (51): وفی النفوس یضمن الدیة.
6- (52): أی: أصلحها فی حال سیرها (یسمی) أی: یثبت (ردم) أی: إصلاح (فانتهک) أی: انهدم.

نفس، لأنه شبیه بالعمد.

السابعة: لا یضمن صاحب الحائط ما یتلف بوقوعه، إذا کان (1) فی ملکه أو مکان مباح. وکذا لو وقع إلی الطریق، فمات إنسان بغبارة ولو بناه مائلا إلی غیر ملکه ضمن، کما لو بناه فی غیر ملکه ولو بناه فی ملکه مستویا فمال إلی الطریق أو إلی غیر ملکه، ضمن إن تمکن من الإزالة. ولو وقع قبل التمکن، لم یضمن ما یتلف به لعدم التعدی.

الثامنة: نصب المیازیب (2) إلی الطرق جائز، وعلیه عمل الناس. وهل یضمن لو وقعت فأتلفت؟ قال المفید رحمه الله: لا یضمن، وقال الشیخ: یضمن لأن نصبها مشروط بالسلامة، والأول أشبه. وکذا إخراج الرواشن فی الطرق المسلوکة، إذا لم تضر بالمارة. فلو قتلت خشبة بسقوطها، قال الشیخ: یضمن نصف الدیة، لأنه هلک عن مباح ومحظور، والأقرب أنه لا یضمن مع القول بالجواز. وضابطه أن کل ما للإنسان إحداثه فی الطریق، لا یضمن ما یتلف بسببه. ویضمن بما لیس له إحداثه، کوضع الحجر وحفر البئر (3). فلو أجج نارا فی ملکه لم یضمن ولو سرت إلی غیره، إلا أن یزید عن قدر الحاجة، مع غلبة الظن بالتعدی، کما فی أیام الأهویة. ولو عصفت بغتة، لم یضمن. ولو أججها فی ملک غیره، ضمن الأنفس والأموال فی ماله، لأنه عدوان مقصود. ولو قصد إتلاف الأنفس، مع تعذر الفرار، کانت عمدا. ولو بالت دابته فی الطریق، قال الشیخ: یضمن لو زلق فیه إنسان.

وکذا لو ألقی قمامة المنزل المزلقة کقشور البطیخ أو رش الدرب بالماء، والوجه اختصاص ذلک بمن لم یر الرش أو لم یشاهد القمامة.

التاسعة: لو وضع إناء علی حائطه، فتلف بسقوطه نفس أو مال، لم یضمن لأنه تصرف فی ملکه من غیر عدوان.

العاشرة: یجب حفظ دابته الصائلة (4)، کالبعیر المغتلم والکلب العقور. فلو أهمل،

ص :1026


1- (53): أی: کان الحائط فی ملکه.
2- (54): جمع میزاب (وقعت) أی: سقطت بنفسها (الرواشن) جمع: روشن بوزن جعفر هی النافذة من الدار والحجرة إلی الخارج (عن مباح) وهو الطرف الموضوع فی ملکه (ومحظور) وهو الطرف الذی فی قضاء الطریق (بالجواز) أی: جواز إخراج الرواشن.
3- (55): فی الطرق العامة (الأهویة) جمع الهواء (بغتة) بلا کون الوقت وقت عواصف (فی ماله) لا مال عاقلته (مقصود) أی: شبه العمد (زلقا فیه) أی: فی بلله (القمامة) أما من یراها ویضع رجله علیها غیر مبال فهو المباشر لإتلاف نفسه.
4- (56): أی: الهائجة (المغتلم) أی: الذی غلبه شهوته - (العقور) أی: العضوض (ولم یفرط) کما لو لم یتمکن من ضبطها (للدفع) عن نفسه (لغیره) أی: لغیر الدفاع عن نفسه (وفی ضمان) مالک الهرة (بالتفریط) أی: التقصیر فی ضبطها عن الجنایة علی الناس (مع الضراوة) أی: لو کانت هرة شرسة متعدیة (قتلها) لمن حملت الهرة علیه.

ضمن جنایتها. ولو جهل حالها أو علم ولم یفرط فلا ضمان. ولو جنی علی الصائلة جان، فإن کان للدفع لم یضمن. ولو کان لغیره ضمن، وفی ضمان جنایة الهرة المملوکة تردد. قال الشیخ: یضمن بالتفریق مع الضراوة، وهو بعید، إذ لم تجر العادة بربطها، نعم یجوز قتلها.

الحادیة عشر: لو هجمت دابة علی أخری (1)، فجنت الداخلة ضمن صاحبها. ولو جنت المدخول علیها، کان هدرا. وینبغی تقیید الأول بتفریط المالک فی الاحتفاظ.

الثانیة عشر: من دخل دار قوم، فعقره (2) کلبهم، ضمنوا إن دخل بإذنهم وإلا فلا ضمان.

الثالثة عشر: راکب الدابة یضمن ما تجنیه بیدیها، وفیما تجنیه برأسها تردد، أقربه الضمان لتمکنه من مراعاته (3). وکذا القائد. ولو وقف بها، ضمن ما تجنیه بیدیها ورجلیها. وکذا إذا ضربها فجنت، ضمن. وکذا لو ضربها غیره، ضمن الضارب وکذا السائق یضمن ما نجنیه. ولو رکبها ردیفان، تساویا فی الضمان. ولو کان صاحب الدابة معها، ضمن دون الراکب. ولو ألقت الراکب، لم یضمنه المالک، إلا أن یکون بتنفیره. ولو أرکب مملوکه دابة، ضمن المولی جنایة الراکب. ومن الأصحاب من شرط صغر المملوک، وهو حسن. ولو کان بالغا، کانت الجنایة فی رقبته، إن کانت علی نفس آدمی. ولو کانت علی مال، لم یضمن المولی. وهل یسعی فیه العبد؟ الأقرب أنه یتبع به إذا أعتق.

فی تزاحم الموجبات

البحث الثالث: فی تزاحم الموجبات: إذا اتفق المباشر والسبب، ضمن المباشر، کالدافع مع الحافر (4)، والممسک مع الذابح، وواضع الحجر فی الکفة مع جاذب المنجنیق.

ولو جهل المباشر حال السبب، ضمن المسبب. کمن غطی بئرا حفرها فی غیر ملکه فدفع غیره

ص :1027


1- (57): أیة دابة کانت مطلقا کالکلب، والأسد والبعیر، والهرة، والجرذ، والطیر، وغیرها (الداخلة) الهاجمة (بتفریط) کما لو لم یربط الأسد، أو الکلب العقور، أما لو لم یربط البعیر والهرة فلا لأن ترک ربطهما لیس تقصیرا.
2- (58): أی: عضه سواء مات بالعضة، أم جرح، أم خدش فقط.
3- (59): أی: الالتفات إلی رأسها لکی لا تجنی برأسها (القائد) وهو الذی أخذ من أمام الدابة یسحبها (وقف بها) أی: أوقف الدابة (فحیث) کما لو ضربها فرکضت وکسرت کوزا مثلا (السائق) وهو الذی یسیر خلف الدابة ویدفعها للسیر (ردیفان) یعنی: اثنان أحدهما خلف الآخر (بتنفیره) أی: یسبب تنفیر المالک (کان) المملوک (بالغا) (وفی رقبته) فإن شاء المجنی علیه أو ولیه استرقاقه وإلا اقتص منه مع العمد (یسعی) أی: یعمل العبد لیؤدی المال (یتبع به) أی: یعقب
4- (إذا أعتق) لا ما دام مملوکا. (60): کما لو حفر زید بئرا، ودفع عمرو رجلا فی البئر (مع الذابح) کما لو أمسک زید شخصا فذبحه عمرو (المسبب) بصیغة القائل (وکالنار) أی: مثل الذی فر من علة مخیفة (غیره) فسقط فی البئر (مع الغرور) أی: غرور الساقط فی البئر بسبب حافر البئر.

فی مسائل تزاحم الموجبات

ثالثا ولم یعلم، فالضمان علی الحافر. وکالفار من مخیفة إذا وقع فی بئر لا یعلمها. ولو حفر فی ملک نفسه بئرا، وسترها ودعا غیره، فالأقرب الضمان لأن المباشرة یسقط أثرها مع الغرور.

ولو اجتمع سببان، ضمن من سبقت الجنایة بسببه، کما لو ألقی حجرا فی غیر ملکه، وحفر الآخر بئرا، فلو سقط العاثر بالحجر فی البئر فالضمان علی الواضع (1). هذا مع تساویهما فی العدوان. ولو کان أحدهما عادیا، کان الضمان علیه. وکذا لو نصب سکینا فی بئر محفورة فی غیر ملکه، فتردی إنسان علی تلک السکین، فالضمان علی الحافر ترجیحا للأول.

وربما خطر بالبال التساوی فی الضمان، لأن التلف لم یتمحض من أحدهما لکن الأول أشبه.

ولو وقع فی حفرة اثنان، فهلک کل منهما بوقوع الآخر، فالضمان علی الحافر لأنه کالملقی.

ولو قال: ألق متاعک فی البحر لتسلم السفینة فألقاه، فلا ضمان، ولو قال: وعلی ضمانه، ضمن دفعا لضرورة الخوف. ولو لم یکن خوف، فقال: ألقه وعلی ضمانه ففی الضمان تردد، أقربه أنه لا یضمن (2). وکذا لو قال: مزق ثوبک وعلی ضمانه، أو اجرح نفسک، لأنه ضمان ما لم یجب، ولا ضرورة فیه. ولو قال عند الخوف: ألق متاعک وعلی ضمانه مع رکبان السفینة فامتنعوا فإن قال: أردت التساوی قبل ولزمه بحصته، والرکبان إن رضوا، لزمهم الضمان وإلا فلا. ولو قال: أذنوا لی فأنکروا بعد الإلقاء صدقوا مع الیمین، وضمن هو الجمیع ومن لواحق هذا الباب مسائل الزبیة (3):

فلو وقع واحد فی زبیة الأسد، فتعلق بثان، وتعلق الثانی بثالث والثالث برابع، فافترسهم الأسد، فیه روایتان.

إحداهما: روایة محمد بن قیس، عن أبی جعفر علیه السلام، قال: قضی أمیر المؤمنین صلوات الله وسلامه علیه وآله: فی الأول فریسة الأسد (4) وغرم أهله ثلث الدیة للثانی، وغرم الثانی لأهل الثالث ثلثی الدیة، وغرم الثالث لأهل الرابع الدیة کاملة.

والثانیة: روایة مسمع عن أبی عبد الله علیه السلام، أن علیا علیه الصلاة والسلام

ص :1028


1- (61): أی: واضع الحجر (تساویهما) أی: کون عمل کلیهما عدوانا، (کان الضمان علیه) کما لو وضع شخص فی أرضه حجرا، وحفر أجنبی بئرا عدوانا فی هذه الأرض، فتعثر ثالث وسقط فی البئر فالضمان علی حافر البئر.
2- (62): لأنه ضمان ما لم یثبت (الحصة) فلو کان فی السفینة عشرة أشخاص فعلیه ضمان العشر.
3- (63): علی وزن جملة هی الحفرة التی تعمل فی موضع عال کالجبل الأسد (بدایع) فسقطوا فی الزیة.
4- (64): بلا دیة له.

قضی: أن للأول ربع الدیة، وللثانی ثلث الدیة، وللثالث نصف الدیة، وللرابع الدیة کاملة، وجعل ذلک علی عاقلة الذین ازدحموا.

والأخیرة ضعیفة الطریق إلی مسمع فهی إذن ساقطة. والأولی مشهورة لکنها حکم فی واقعة (1).

ویمکن أن یقال: علی الأول الدیة للثانی لاستقلاله بإتلافه (2)، وعلی الثانی دیة الثالث، وعلی الثالث دیة الرابع لهذا المعنی. وإن قلنا: بالتشریک بین مباشر الإمساک والمشارک فی الجذب، کان علی الأول دیة ونصف وثلث (3)، وعلی الثانی نصف وثلث، وعلی الثالث ثلث دیة لا غیر.

ولو جذب إنسان غیره إلی بئر، فوقع المجذوب، فمات الجاذب بوقوعه علیه، فالجاذب هدر. ولو مات المجذوب، ضمنه الجاذب لاستقلاله بإتلافه. ولو ماتا: فالأول هدر، وعلیه دیة الثانی فی ماله (4).

ولو جذب الثانی ثالثا، فماتوا بوقوع کل واحد منهم علی صاحبه، فالأول مات بفعله وفعل الثانی فیسقط نصف دیته ویضمن الثانی النصف، والثانی مات بجذبه الثالث علیه وجذب الأول فیضمن الأول نصف دیته ولا ضمان علی الثالث، وللثالث الدیة. فإن رجحنا المباشرة، فدیته علی الثانی. وإن شرکنا بین القابض والجاذب، فالدیة علی الأول والثانی نصفین.

ولو جذب الثالث رابعا، فمات بعض علی بعض، فللأول ثلثا الدیة لأنه مات بجذبه الثانی علیه، وبجذب الثانی الثالث علیه، وبجذب الثالث الرابع، فیسقط ما قابل فعله ویبقی الثلثان علی الثانی والثالث، ولا ضمان علی الرابع. وللثانی ثلثا الدیة أیضا، لأنه مات بجذب

ص :1029


1- (65): یعنی: خاص لعلی علیه السلام هو بعلمه عرف هذا الوجه الخاص من حقوق بعضهم علی بعض.
2- (66): ولا دیة للأول لأنه سقط بنفسه (لهذا المعنی) وهو أن الثانی أتلف الثالث إذ تعلق به، والثالث أتلف الرابع إذا تعلق به.
3- (67): دیة کاملة للثانی، لأن الأول وحده أتلف الثانی، ونصف دیة للثالث، والنصف الآخر من الثانی لأن الأول والثانی جمیعا اشترکا فی قتل الثالث، وثلث الدیة للرابع، والثلثان الآخران علی الثانی والثالث، لأن الثلاثة جمیعا اشترکوا فی قتل الرابع.
4- (68): لأنه شبیه العمد.

الأول، وبجذبه الثالث وهو فعل نفسه، وبجذب الثالث الرابع علیه، فیسقط ما قابل فعله ویجب الثلثان علی الأول والثالث. وللثالث ثلث الدیة أیضا، لأنه مات بجذبه الرابع، وبجذب الثانی والأول له، أما الرابع فلیس علیه شئ، وله الدیة کاملة. فإن رجحنا المباشرة فدیته علیه. وإن شرکنا، کانت دیته أثلاثا بین الأول والثانی والثلث.

فی الجنایة علی الأطراف

النظر الثالث فی الجنایة علی الأطراف (1) والمقاصد ثلاثة:

الأول: فی دیات الأعضاء وکل ما لا تقدیر فیه، ففیه الأرش.

والتقدیر فی ثمانیة عشر:

الأول: الشعر وفی شعر الرأس الدیة، وکذا فی شعر اللحیة. فإن نبتا، فقد قیل: فی اللحیة ثلث الدیة، والروایة ضعیفة. والأشبه فیه وفی شعر الرأس الأرش (2) إن نبت، وقال المفید رحمه الله: فی شعر الرأس إن لم ینبت مئة دینار ولا أعلم المستند.

أما شعر المرأة ففیه دیتها ولو نبت ففیه مهرها.

وفی الحاجبین خمسمائة دینار، وفی کل واحدة نصف ذلک، وما أصیب منه فعلی الحساب (3) وفی الأهداب تردد. قال فی المبسوط والخلاف: الدیة إن لم ینبت وفیها مع الأجفان دیتان. والأقرب السقوط حالة الانضمام، والأرش حالة الانفراد. وما عدا ذلک فی الشعر لا تقدیر فیه، استنادا إلی البراءة الأصلیة.

الثانی: العینان وفیهما الدیة. وفی کل واحدة نصف الدیة. ویستوی الصحیحة

ص :1030


1- (69): من الأعضاء والمنافع، والجراحات (الأرش) ویسمی الحکومة، وفیه یکون العبد أصلا للحر کما هو أصل له فیما فیه مقدر - کما فی الجواهر وغیره -.
2- (70): فیلاحظ لو کان الذی حلق شعره ونبت لو کان عبدا قیمته مئة دینار کم کان أرشه فیضاعف عشر مرات ویکون أرش الحر المسلم، وخمس مرات فیکون أرش الحرة المسلمة وهکذا (المستند) روایة فقه الرضا علیه السلام.
3- (71): إذا لم ینبت، أما إذا نبت ففیه الأرش (الأهداب) الشعر المحیط بأطراف العین (الأجفان) للعین بمنزلة الشفتین للفم (الانضمام) کما لو قطع الأجفان ومعها الأهداب لأن الأهداب حینئذ تابعة (وما عدا ذلک کشعر الیدین والرجلین، وشعر البطن والظهر ونحوها (أری تقدیر فیه) بل فیه الأرش (البراءة الأصلیة) وهی براءة ذمة الفاعل قبل ذلک، فما لم یعلم اشتغال ذمته بشئ فلا شئ علیه.

والعمشاء والحولاء والجاحظة (1). وفی الأجفان الدیة. وفی تقدیر کل جفن خلاف. قال فی المبسوط: فی کل واحد (2) ربع الدیة. وفی الخلاف: فی الأعلی ثلثا الدیة، وفی الأسفل الثلث. وفی موضع آخر: فی الأعلی ثلث الدیة، وفی الأسفل النصف. وینقص علی هذا التقدیر سدس الدیة والقول بهذا کثیر. وفی الجنایة علی بعضها بحساب دیتها. ولو قلعت مع العینین، لم یتداخل دیتاهما.

وفی العین الصحیحة من الأعور (3) الدیة کاملة، إذا کان العور خلقة أو بآفة من الله تعالی. ولو استحق دیتها، کان فی الصحیحة نصف الدیة خمسمائة دینار.

أما العوراء ففی خسفها روایتان، إحداهما ربع الدیة. وهی متروکة والأخری ثلث الدیة وهی مشهورة، سواء کانت خلقة أو بجنایة جان، ووهم هنا وأهم فتوق زلله (4).

الثالث: الأنف وفیه الدیة کاملة إذا استؤصل (5). وکذا لو قطع مارنه، وهو ما لان منه. وکذا لو کسر ففسد. ولو جبر علی غیر عیب فمئة دینار. وفی شلله ثلثا دیته.

وفی الروئة وهی الحاجز بین المنخرین نصف الدیة. وقال ابن بابویه: هی مجمع المارن. وقال أهل اللغة هی طرف المارن.

وفی أحد المنخرین نصف الدیة، لأنه إذهاب نصف المنفعة، وهو اختیاره فی المبسوط.

وفی روایة غیاث عن أبی جعفر علیه السلام، عن أبیه علیه السلام، عن علی صلوات الله وسلامه علیه وآله: ثلث الدیة. وکذا فی روایة عبد الرحمن العرزمی، عن أبی جعفر عن أبیه علیهما السلام، وفی الروایة ضعف، غیر إن العمل بمضمونها أشبه.

الرابع: الأذنان وفیهما الدیة. وفی کل واحدة نصف الدیة. وفی بعضها بحساب دیتها

ص :1031


1- (72): العمشاء هی العین التی لا تری فی اللیل وتری فی النهار، والحولاء هی التی بها حول فتری الواحد اثنین، والجاحظة هی التی مقلتها خارجة.
2- (73): من الأجفان الأربعة التی اثنان منها فوق العینین، واثنان تحت العینین (کثیر) أی: کثیر من الفقهاء قالوا بذلک (لم یتداخل) بل دیة الأجفان مستقلة عن دیة العینین.
3- (74): یعنی: الأعور لم جنی علی عینه الصحیحة فتلفت ففیها دیة کاملة. (استحق دیتها) بجنایة وإن لم یأخذها (خسفها) أی: قلعها (کانت) العوراء.
4- (75): أی اجتنب ذلته، والمقصود به ابن إدریس حیث نسب إلی الشیخ دیة خمسمئة دینار فی العین العوراء مع أن الشیخ الطوسی قده لم یفت بذلک واشتبه الأمر علی ابن إدریس والتفصیل فی غیر هذا المختصر.
5- (76): أی: قطع کله (جبر) أی: أصلح (شلله) بحیث خلی علی الروح والحس.

وفی شحمتها (1) ثلث دیتها، علی روایة فیها ضعف، لکن یؤیدها الشهرة. قال بعض الأصحاب: وفی خرمها ثلث دیتها، وفسره واحد بخرم الشحمة، وبثلث دیة الشحمة.

الخامس: الشفتان وفیهما (2) الدیة إجماعا. وفی تقدیر دیة کل واحدة خلاف.

قال فی المبسوط: فی العلیا الثلث وفی السفلی الثلثان، وهو خیرة المفید رحمه الله. وفی الخلاف: فی العلیا أربعمائة وفی السفلی ستمائة، وهی روایة أبی جمیلة عن أبان عن أبی عبد الله علیه السلام. وذکره الظریف فی کتابه أیضا، وفی أبی جمیلة ضعف.

وقال ابن بابویه (3): وهو مأثور عن ظریف أیضا، فی العلیا نصف الدیة وفی السفلی الثلثان، وهو نادر، وفیه مع ندوره زیادة لا معنی لها.

وقال ابن أبی عقیل: هما سواء فی الدیة، استنادا إلی قولهم علیهم السلام " کل ما فی الجسد منه اثنان ففیه نصف الدیة " وهذا حسن. وفی قطع بعضها بنسبة مساحتها.

وحد الشفة السفلی عرضا، ما تجافی (4) عن اللثة مع طول الفم. والعلیا ما تجافی عن اللثة متصلا بالمنخرین والحاجز مع طول الفم. ولیس حاشیة الشدقین منهما. ولو تقلصت، قال الشیخ: فیه دیتها والأقرب الحکومة ولو استرختا فثلثا الدیة.

السادس: اللسان وفی استئصال (5) الصحیح الدیة. وفی لسان الأخرس ثلث الدیة.

وفیما قطع من لسان الأخرس بحسابه مساحة.

أما الصحیح فیعتبر بحروف المعجم (6)، وهی ثمانیة وعشرون حرفا. وفی روایة تسعة

ص :1032


1- (77): وهی القطعة اللینة فی أسفل الأذن (خرمها) شقها، أی لو شق الشحمة فالدیة ثلث دیة الشحمة (وفسره واحد) فی الجواهر: فسر ابن إدریس خرمها نجرم الشحمة لا خرم نفس الأذن وبالثلث ثلث دیة الشحمة لا ثلث دیة النفس
2- (78): لو قطعنا (ظریف) هو من أصحاب الباقر علیه السلام وعن العلامة والنجاشی أنهما قالا عنه (کان ثقة فی حدیثه صدوقا) (ضعف) فعن خلاصة لعلامة إنه (ضعیف کذاب یضع الحدیث).
3- (79): والد الصدوق - رحمة الله علیهما - (مأثور) أی: منقول (نادر) أی: قول نادر لم ینقل إلا عن ابن بابویه، وأبی علی کما فی الجواهر (زیادة) سدس علی الدیة الکاملة. (حسن) أی: قول حسن (بنسبة) فلو قطع بع أحد الشقتین ففیه ثمن الدیة، وهکذا.
4- (80): أی: انفصل (بالمنخرین) ثبتا الأنف (الحاجز) بین ثقبتی الأنف (الشدقین) طرفی الفم من الیمین والیسار (تفصلت) الشفتان بجنایة وفی الجواهر: (فلا تنطبق علی الأسنان فلا ینتفع بها بحال) (دیتها) ففی کل شفة خمسمئة دینار للرجل الحر (الحکومة) یحکم حاکم الشرع بدیة یراها صالحة بالقیاس إلی العبید والإماء کما مر غیر مرة (استرختا) أی: تدلنا.
5- (81): قطع کله (مساحة) ففی قطع نصف لسان الأخرین سدس الدیة وهکذا.
6- (82): فلو قطع لسان الصحیح فلا یعتبر الدیة بقطع مساحته، بل لو لم یتمکن من التمکن بتمام حروف المعجم کان استئصالا وموجبا للدیة الکاملة (تسعة وعشرون) بحساب الهمزة والألف حرفین (اللسنیة) فی أقرب الموارد: (الحروف اللسانیة ستة وهی ر ز س ش ص ض.

فی دیات الأعضاء

وعشرون حرفا وهی مطرحة. وتبسط الدیة علی الحروف بالسویة، ویؤخذ نصیب ما یعدم منها. ویتساوی اللسنیة وغیرها ثقیلها وخفیفها. ولو ذهبت أجمع، وجبت الدیة کاملة.

ولو صار (1) سریع المنطق أو ازداد سرعة، أو کان ثقیلا فزاد ثقلا فلا تقدیر فیه، وفیه الحکومة، وکذا لو نقص فصار ینقل الحرف الفاسد إلی الصحیح.

ولا اعتبار بقدر المقطوع من الصحیح، بل الاعتبار بما یذهب من الحروف. فلو قطع نصفه، فذهب ربع الحروف، فربع الدیة. وکذا لو قطع ربع لسانه، فذهب نصف کلامه، فنصف الدیة.

ولو جنی آخر (2)، اعتبر بما بقی، وأخذ بنسبة ما ذهب بعد جنایة الأول. ولو أعدم واحد کلامه، ثم قطعه آخر، کان علی الأول الدیة وعلی الثانی الثلث.

ولو قطع لسان الطفل (3)، کان فیه الدیة لأن الأصل السلامة. أما لو بلغ حدا، ینطق مثله ولم ینطق، ففیه ثلث الدیة لغلبة الظن بالآفة. ولو نطق بعد ذلک، تبینا الصحیحة، واعتبر بعد ذلک بالحروف، وألزم الجانی ما نقص عن الجمیع، فإن کان بقدر ما أخذ وإلا تمم له.

ولو ادعی الصحیح ذهاب نطقه عند الجنایة، صدق مع القسامة (4) لتعذر البینة. وفی روایة یضرب لسانه بأبرة، فإن خرج الدم أسود صدق وإن خرج أحمر کذب.

ولو جنی علی لسانه فذهب کلامه، ثم عاد، هل تستعاد الدیة؟ قال فی المبسوط:

نعم، لأنه لو ذهب لما عاد (5). وقال فی الخلاف: لا، وهو الأشبه.

ص :1033


1- (83): بسبب الجنایة (إلی الصحیح) کما لو کان قبل الجنایة یتلفظ بالراء شبیهة بالغین، ثم صار بعد الجنایة یتلفظ بالراء غیثا.
2- (84): أی جاره آخر (بنسبة) مثلا لو جنی الأول فذهب نصف الحروف، ثم جنی ثان فذهب نصف الحروف الباقیة، فعلی الثانی ربع الدیة (کلامه) بدون قطع اللسان بل بضربة وعصرة ونحوهما (الثلث) لأنه بمنزلة لسان الأخرس.
3- (85): قبل أن یتکلم (تبینا) أی: اختبرنا (عن الجمیع) فلو نقص أربعة عشر حرفا کان علی الجانی نصف الدیة، فإن أخذ الثلث، أخذ أیضا سدسا لیکمل له النصف، وإن نقص سبعة حروف مثلا فدیتها الربع، فإن کان أخذ الثلث استرجع منه واحد من اثنی عشر من الدیة الکاملة، وهکذا.
4- (86): بأن یحلف خمسین یمینا - بالإشارة - إنه ذهب کل کلامه، وفی الجواهر: إن ادعی ذهاب نصف الحروف فخمسة وعشرون یمینا، وهلم جرا (کذب) فإنهما علامتان مثلا للصحة وعدمها، وفی الجواهر: أن الروایة ضعیفة جدا.
5- (87): أی: لو کان قد ذهب لما عاد، فعوده دلیل علی عدم الذهاب.

أما لو قلع سن المثغر (1)، فأخذ دیتها ثم عادت، لم تستعد دیتها، لأن الثانیة غیر الأولی. وکذا لو اتفق أنه قطع لسانه فأنبته الله تعالی، لأن العادة لم تقض بعوده، فیکون هبة. ولو کان للسان طرفان، فأذهب أحدهما، اعتبر بالحروف، فإن نطق بالجمیع فلا دیة، وفیه الأرش لأنه زیادة.

السابع: الأسنان وفیها الدیة کاملة. وتقسم علی ثمانیة وعشرین سنا. اثنی عشر فی مقدم الفم، وهی ثنیتان (2) ورباعیتان ونابان، ومثلها من أسفل. وستة عشر فی مؤخره وهی: ضاحک وثلاثة أضراس من کل جانب، ومثلها من أسفل.

ففی المقادیم ستمائة دینار، حصة کل سن خمسون دینارا. وفی المآخر أربعمائة دینار، حصة کل ضرس خمسة وعشرون دینارا. وتستوی البیضاء والسوداء خلقة. وکذا الصفراء وإن جنی علیها. ولیس للزائدة دیة إن قلعت منضمة إلی البواقی. وفیها ثلث دیة الأصلی، لو قلعت منفردة (3) وقیل: فیها الحکومة، والأول أظهر. ولو اسودت بالجنایة ولم تسقط فثلثا دیتها، وفیها بعد الاسوداد الثلث، علی الأشهر. وفی انصداعها ولم یسقط، ثلثا دیتها، وفی الروایة ضعف، والحکومة أشبه.

والدیة فی المقلوعة مع سنخها، وهو الثابت منها فی اللثة (4). ولو کسر ما برز عن اللثة، ففیه تردد. والأقرب أن فیه دیة السن. ولو کسر الظاهر عن اللثة، ثم قلع الآخر السنخ، فعلی الأول دیة وعلی الثانی حکومة. وینتظر بسن الصغیر، فإن نبت لزم الأرش، وإن لم ینبت فدیة سن المثغر. ومن الأصحاب من قال: فیها بعیر ولم یفصل، وفی الروایة ضعف. ولو أنبت الإنسان فی موضع المقلوعة عظما فثبت، فقلعه قالع قال الشیخ: لا دیة، ویقوی أن فیه الأرش، لأنه یستصحب ألما وشینا.

ص :1034


1- (88): علی وزن مکرم أی الأسنان الرواضع للطفل (غیر الأولی) بل هبة الهبة جدیدة (هبة) جدیدة من الله تعالی (طرفان) أی: رأسان (الأرش) بأن یلاحظ أنه لو کان عبدا قیمته ألف دینار فکم کان ینقص من قیمته بهذه الجنایة فتلک دیته.
2- (89): هما السنان المقدمان (ورباعیتان) علی طرفی الثنیتین (ونابان) علی طرفی الرباعیتین (مؤخرة) أی: مؤخر الفم من الطرفین، أعلی وأسفل جمیعا (ضاحک) بعد الناب،.
3- (90): فلو کانت الزائدة مع فدیتها ثمانیة دنانیر وثلث دینار (بعد الاسوداد) لو اقلعت (انصداعها) بأن اقتلعت من محلها ولم تخرج عن اللحم.
4- (91): یعنی: الدیة المذکورة لکل سن إنها هی إذا اقتلعت من جذرها وأصلها کاملة: (النسخ) أی: بقیة السن المستورة فی اللثة (بسن الصغیر) لو قلعها شخص (الأرش) وهو أن یفرض الصغیر عبدا فکم نقص قیمته بذلک، ثم ینسب ذلک إلی دیته (المثغر) (فیصلی) بین أن تنبت أم لم تنبت (الإنسان) لا عن الله تعالی (یستصحب) أی: یکون معه ألم (وشینا) أی: قبحا فی المنظر.

الثامن: العنق وفیه إذا کسر، فصار الإنسان أصور (1)، الدیة. وکذا لو جنی علیه بما یمنع الازدراد. ولو زال فلا دیة، وفیه الأرش.

التاسع: اللحیان وهما العظمان اللذان یقال لملتقاهما الذقن، ویتصل طرف کل واحد منهما بالأذن، وفیهما الدیة لو قلعا منفردین عن الأسنان کلحیی الطفل (2)، أو من لا أسنان له. ولو قلعا مع الأسنان فدیتان. وفی نقصان المضغ مع الجنایة علیهما، أو تصلبهما، الأرش.

العاشر: الیدان وفیهما الدیة، وفی کل واحدة نصف الدیة، وحدهما المعصم (3). فلو قطعت مع الأصابع، فدیة الید خمسمائة دینار. ولو قطعت الأصابع منفردة فدیة الأصابع خمسمائة دینار، ولو قطع معها شئ من الزند، ففی الید خمسمائة دینار، وفی الزائدة الحکومة. ولو قطعت من المرفق أو المنکب قال فی المبسوط: عندنا فیه مقدر، محیلا علی التهذیب.

ولو کان له یدان علی زند، ففیهما الدیة وحکومة، لأن إحداهما زائدة.

وتمیز الأصلیة: بانفرادها بالبطش (4)، أو کونها أشد بطشا. فإن تساویا فإحداهما زائدة فی الجملة. ولو قطعهما ففی الأصلیة الدیة، وفی الزائدة حکومة. وقال فی المبسوط:

ثلث دیة الأصلیة، ولعله تشبیه بالسن والإصبع، فالأقرب الأرش. ویظهر لی فی الذراعین الدیة، وکذا فی العضدین، وفی کل واحدة نصف الدیة.

الحادی عشر: الأصابع وفی أصابع الیدین الدیة. وکذا فی أصابع الرجلین، وفی کل واحدة عشر الدیة. وقیل: فی الإبهام ثلث الدیة، وفی الأربع البواقی الثلثان بالسویة. ودیة کل إصبع مقسومة علی ثلاث أنامل بالسویة، عدا الإبهام فإن دیتها مقسومة بالسویة علی اثنین. وفی الإصبع الزائدة ثلث الأصلیة. وفی شلل کل واحدة ثلثا دیتها، وفی قطعها بعد الشلل الثلث. وکذا لو کان الشلل خلقة.

ص :1035


1- (92): مائل العنق (الازدراد) بلع اللقمة.
2- (93): حیث إنه (لا أسنان له) کمن قلع أسنانه، أو ذهبت فی حادثة، أو بکبر ونحوها (تصیلها) بحیث یعسر تحریکهما.
3- (94): وهو المفصل بین الکف والذراع (محیلا علی التهذیب) أی: قال (ذکرناه فی تهذیب الأحکام) وهو دیة ید خمسمئة دینار علی ما یستفاد من التهذیب وإن کان لم ینص علیه فیه.
4- (95): دون الأخری (الذراع) بین الکف والمرفق (والعضد) بین المرفق والمنکب.

وفی الظفر إذا لم ینبت عشرة دنانیر. وکذا لو نبت أسود. ولو نبت أبیض، کان فیه خمسة دنانیر، وفی الروایة ضعف، غیر أنها مشهورة وفی روایة عبد الله بن سنان فی الظفر خمسة دنانیر الثانی عشر: الظهر وفیه إذا کسر الدیة کاملة. وکذا لو أصیب فاحدودب (1)، أو صار بحیث لا یقدر علی القعود. ولو صلح، کان فیه ثلث الدیة. وفی روایة ظریف: إن کسر الصلب، فجبر علی غیر عیب فمئة دینار. وإن عثم فألف دینار. ولو کسر، فشلت الرجلان فدیة له، وثلثا دیة للرجلین. وفی الخلاف: لو کسر الصلب فذهب مشیه وجماعه، فدیتان.

الثالث عشر: النخاع (2) وفی قطعه الدیة کاملة.

الرابع عشر: الثدیان وفیهما من المرأة دیتها. وفی کل واحد نصف دیتها. ولو انقطع لبنهما (3)، ففیه الحکومة، وکذا لو کان اللبن فیهما وتعذر نزوله. ولو قطعهما مع شئ من جلد الصدر، ففیهما دیتها وفی الزائدة حکومة. ولو أجاف مع ذلک الصدر، لزمه دیة الثدیین والحکومة ودیة الجائفة. ولو قطع الحلمتین، قال فی المبسوط: فیهما الدیة، وفیه إشکال، من حیث إن الدیة فی الثدیین، والحلمتان بعضهما. أما حلمتا الرجل، ففی المبسوط والخلاف فیهما الدیة. وقال ابن بابویه رحمه الله: فی حلمة ثدیی الرجل ثمن الدیة، مئة وخمسة وعشرون دینارا. وکذا ذکر الشیخ فی التهذیب عن ظریف. وفی إیجاب الدیة فیهما بعد. والشیخ أضرب عن روایة ظریف، وتمسک بالحدیث الذی مر فی فصل الشفتین.

الخامس عشر: الذکر وفی الحشفة فما زاد الدیة وإن استؤصل، سواء کان لشاب أو شیخ أو صبی لم یبلغ، أو من سلت (4) خصیتاه. ولو قطع بعض الحشفة، کانت دیة المقطوع بنسبة الدیة من مساحة الکمرة حسب. ولو قطع الحشفة وقطع آخر ما بقی، کان علی

ص :1036


1- (97): صار کالقوس (عثم) لم ینجبر مستویا (فشلت) یبست (مشیه) أی: لم یقدر علی المشی ولا علی الجماع.
2- (98): وهو العصب داخل فقار الظهر.
3- (99): یعنی: لو جنی علیها جان جنایة انقطع بسببها لبنها (نزوله) أی: احتبس لبنها (أجاف) أی: أدخل شیئا فی جوف الصدر (ودیة الجائفة) وهی ثلث دیة ذلک العضو - کما سیأتی - (الحلمتین) وهما رأسا الثدیین (مر) بین رقمی (82 - 83).
4- (100): أخرجت (الکمرة) بالتحریک حشفة الذکر، وهی موضع الختان (وقطع آخر) أی شخص آخر (العنین) علی وزن إحلیل هو الذی لا ینتصب ذکره (بحسابه) بنسبة المقطوع (عموم الروایات) الدالة علی أن ما فی الجسد منه اثنان ففی کل واحد منه نصف الدیة (أدرة) انتفاخ (فحج) أی: تباعد فخذاه بسبب ذلک (تؤیده) فلا یضر ضعف الخبر.

الأول الدیة وعلی الثانی الأرش. وفی ذکر العنین ثلث الدیة، وفیما قطع منه بحسابه.

وفی الخصیتین الدیة. وفی کل واحدة نصف الدیة. وفی روایة: فی الیسری ثلثا الدیة، لأن منها الولد، والروایة حسنة، لکن تتضمن عدولا عن عموم الروایات المشهورة. وفی أدرة الخصیتین أربعمائة دینار، فإن فحج فلم یقدر علی المشی فثمان مئة دینار، ومستنده کتاب ظریف غیر أن الشهرة تؤیده.

السادس عشر: الشفران وهما اللحم المحیط بالفرج إحاطة الشفتین بالفم، وفیهما دیتها. وفی کل واحدة نصف دیتها. وتستوی فی الدیة السلیمة والرتقاء. وفی الزکب حکومة، وهو مثل موضع العانة من الرجل.

وفی إفضاء (1) المرأة دیتها، وتسقط فی طرف الزوج، إن کان بالوطء بعد بلوغها.

ولو کان قبل البلوغ، ضمن الزوج مع مهرها دیتها، والإنفاق علیها حتی یموت أحدهما. ولو لم یکن زوجا، وکان مکرها، فلها المهر والدیة. وإن کانت مطاوعة، فلا مهر، ولها الدیة.

ولو کانت المکرهة بکرا، هل یجب لها أرش البکارة زائدا علی المهر؟ فیه تردد، والأشبه وجوبه، ویلزم ذلک فی ماله، لأن الجنایة إما عمد أو شبیه بالعمد (2).

السابع عشر: قال فی المبسوط: فی الألیتین الدیة. وفی کل واحدة نصف الدیة.

ومن المرأة دیتها، وفی کل واحدة منها نصف دیتها، وهو حسن تعویلا علی الروایة التی مرت فی فصل الشفتین (3).

الثامن عشر: الرجلان وفیهما الدیة. وفی کل واحدة نصف الدیة، وحدهما مفصل الساق.

وفی الأصابع منفردة دیة کاملة. وفی کل إصبع عشر الدیة، والخلاف هنا فی الإبهام کما فی الیدین (4). ودیة کل إصبع مقسومة علی ثلاث أنامل بالسویة. وفی الإبهام علی اثنین.

وفی الساقین الدیة. وکذا فی الفخذین. وفی کل واحدة نصف الدیة.

ص :1037


1- (101): هو خرق الغشاء الفاصل بین مخرجی البول والحیض من المرأة، أو بین الحیض والغائط، أو جعل المسالک الثلاثة واحدا بخرق الغشائین. (وتسقط الدیة) (مکرها) لها بالجماع.
2- (102): غالبا، وإلا فقد یتصور الخطأ المحض فی المجنون، والصبی، والشبهة ونحوها.
3- (103): بین رقمی (82 - 83) من أن کلما کان منه اثنان فیهما الدیة، وفی کل واحد نصف الدیة.
4- (104): وقد مر بین رقمی (98 - 99) من أنه قیل للإبهام الثلث، والثلثان لبقیة الأصابع بالسویة وقیل الإبهام وغیره سواء (وفی الساقین) کما لو کان مقطوع القدمین بآفة ونحوها، ثم قطع بالجنایة فخذاه.

مسائل:

الأولی: فی الأضلاع مما خالط القلب، لکل ضلع إذا کسرت خمسة وعشرون دینارا.

وفیها مما یلی العضدین، لکل ضلع إذا کسرت عشرة دنانیر.

الثانیة: لو کسر بعصوصه (1)، فلم یملک غائطه، کان فیه الدیة وهی روایة سلیمان ابن خالد. ومن ضرب عجانه، فلم یملک غائطه ولا بوله، ففیه الدیة وهی روایة إسحاق بن عمار.

الثالثة: فی کسر عظم من عضو، خمس دیة ذلک العضو (2). فإن صلح علی غیر عیب فأربعة أخماس دیة کسره. وفی موضحته ربع دیة کسره. وفی رضه ثلث دیة العضو، فإن صلح علی غیر عیب فأربعة أخماس دیة رضه. وفی فکه من العضو بحیث یتعطل العضو ثلثا دیة العضو، فإن صلح علی غیر عیب، فأربعة أخماس دیة فکه.

الرابعة: قال فی المبسوط والخلاف: فی الترقوتین (3) الدیة. وفی کل واحدة منهما مقدر عند أصحابنا. ولعله إشارة إلی ما ذکره الجماعة عن ظریف، وهو فی الترقوة إذا کسرت وجبرت علی غیر عیب أربعون دینارا.

الخامسة: من داس بطن إنسان حتی أحدث (4)، دیس بطنه، أو یفتدی ذلک بثلث الدیة، وهی روایة السکونی، وفیه ضعف.

السادسة: من افتض بکرا (5) بإصبعه، فخرق مثانتها، فلا تملک بولها، فعلیه دیتها - وفی روایة دیتها، وهی أولی - ومثل مهر نسائها.

فی الجنایة علی المنافع

المقصد الثانی: فی الجنایة علی المنافع وهی سبعة:

الأول: العقل وفیه الدیة (6). وفی بعضه الأرش فی نظر الحاکم، إذ لا طریق إلی

ص :1038


1- (105): فی الجواهر: قیل هو العصعص - بضم العینین - وهو عظم الذنب الذی یجلس علیه (فلم یملک) حبس (غائطه) بأن صار سلس الغائط (عجانه) بین الخصیتین.
2- (106): فلو کسر منکبه ففیه مئة دینار، فإن صلح فثمانون دینارا (موضحته) بحیث ظهر. العظم من تحت اللحم (ربع دیة کسره) خمسة وعشرون دینارا وثلث دیة (العضو) فرض عظم الکتف دیته مئة وثلاثة وثلاثون دینارا.
3- (107): هما العظمان فوق الصدر المحیطان بالرقبة.
4- (108): ببول أو غائط (ضعف) بل لا قصاص والدیة الحکومة.
5- (109): أی: أزال بکارتها (أولی) لأنها شئ واحد فی الإنسان (ومثل مهر) لإزالة البکارة.
6- (110): فمن عمل شیئا فأزال عقل إنسان فعلیه دیة کاملة (وفی بعضه) بأن صار ضعیف العقل (تخمین) تقدیر ظن لا دلیل علیه.

تقدیر النقصان. وفی المبسوط یقدر بالزمان. فلو جن یوما وأفاق یوما، کان الذاهب نصفه. أو جن یوما وأفاق یومین، کان الذاهب ثلثه، وهو تخمین.

ولا قصاص فی ذهابه ولا فی نقصانه لعدم العلم بمحله (1).

ولو شجه، فذهب عقله، لم تتداخل دیة الجنایتین. وفی روایة: إن کان بضربة واحدة تداخلتا، والأول أشبه. وفی روایة لو ضرب علی رأسه فذهب عقله انتظر به سنة، فإن مات فیها قید به، وإن بقی ولم یرجع عقله، ففیه الدیة، وهی حسنة، ولو جنی فأذهب العقل ودفع الدیة ثم عاد، لم یرتجع الدیة لأنه هبة مجددة من الله.

الثانی: السمع وفیه الدیة إن شهد أهل المعرفة بالیأس (2). فإن أملوا العود بعد مدة معینة، توقعنا انقضاءها. فإن لم یعد، فقد استقرت الدیة. ولو أکذب الجانی عند دعوی ذهابه، أو قال: لا أعلم اعتبرت حاله عند الصوت العظیم والرعد القوی، وصیح به بعد استغفاله، فإن تحقق ما أدعاه وإلا أحلف القسامة، وحکم له. ولو ذهب سمع إحدی الأذنین، ففیه نصف الدیة.

ولو نقص سمع إحداهما، قیس إلی الأخری، بأن تسد الناقصة وتطلق الصحیحة، ویصاح به حتی یقول: لا أسمع، ثم یعاد علیه ذلک مرة ثانیة، فإن تساوت المسافتان صدق. ثم تطلق الناقصة وتسد الصحیحة، ویعتبر بالصوت حتی یقول: لا أسمع، ثم یکرر علیه الاعتبار فإن تساوت المقادیر فی سماعه فقد صدق وتمسح مسافة الصحیحة والناقصة، ویلزم من الدیة بحساب التفاوت (3).

وفی روایة یعتبر بالصوت من جوانبه الأربعة ویصدق مع التساوی ویکذب مع الاختلاف.

ص :1039


1- (111) هل هو القلب، أو المخ، أو غیرهما (شجه) أی: کسر رأسه، أو جبهته، مثلا (لم تتداخل) بل تؤخذ منه دیة کاملة للعقل، ودیة الشجة (تداخلتا) بأخذ دیة العقل فقط (قید به) أی: اقتص منه (وهی حسنة) أی: الروایة حسنة والروایة الحسنة هی التی بعض رواتها کلهم إمامیون ممدوحون ولم یزکوا بالعدالة والمدح مثل أن یقال عنه (وجه فی الشیعة) (من زعماء الشیعة) ونحو ذلک.
2- (112): عن عدد سمعه (استغفاله) أی: فی حال الغفلة لیری هل یتحرک جسمه فجأة (ما أدعاه) المجنی علیه من ذهاب سمعه (أحلف) المجنی علیه (القسامة) خمسین یمینا علی أنه ذهب سمعه.
3- (113): مثلا لو کانت مسافة السمع الصحیحة خمسین ذراعا، ومسافة السمع المجنی علیها المعیبة عشرة ذراعات، کان علیه أربعمئة دینار (مع التساوی) بأن سمع من کل جانب عشر ذراعات مثلا (مع الاختلاف) بأن سمع من جانب عشر ذراعات ومن جانب عشرین ذراعا - مثلا - (فی الریح) أی: عند هبوب الریح.

وفی ذهاب السمع بقطع الأذنین دیتان. ولا یقاس السمع فی الریح بل یتوخی سکون الهواء.

الثالث: فی ضوء العینین وفیه الدیة کاملة. فإن ادعی ذهابه، وشهد له شاهدان من أهل الخبرة، أو رجل وامرأتان، إن کان خطأ أو شبیه عمد (1)، فقد ثبت الدعوی. فإن قالا: لا یرجی عوده، فقد استقرت الدیة. وکذا لو قالا: یرجی عوده، لکن لا تقدیر له.

أو قالا: بعد مدة معینة فانقضت، ولم یعد. وکذا لو مات قبل المدة. أما لو عاد ففیه الأرش.

ولو اختلفا فی عوده (2)، فالقول قول المجنی علیه مع یمینه. وإذا ادعی ذهاب بصره وعینه قائمة، أحلف القسامة وقضی له. وفی روایة تقابل بالشمس، فإن کان کما قال بقیتا مفتوحتین. ولو ادعی نقصان إحداهما، قیست إلی الأخری، وفعل کما فعل فی السمع (3). ولو ادعی النقصان فیهما، قیستا إلی عینی من هو من أبناء سنه، وألزم الجانی التفاوت بعد الاستظهار بالإیمان. ولا تقاس عین فی یوم غیم، ولا فی أرض مختلفة الجهات (4). ولو قلع عینا، وقال: کانت قائمة، وقال المجنی علیه کانت صحیحة، فالقول قول الجانی مع یمینه. وربما خطر أن القول قول المجنی علیه مع یمینه، لأن الأصل الصحة، وهو ضعیف، لأن أصل الصحة معارض بأصل البراءة، واستحقاق الدیة والقصاص منوط بتیقین السبب، ولا یقین هنا لأن الأصل ظن لا قطع.

الرابع: الشم وفیه الدیة کاملة. وإذا ادعی (5) ذهابه عقیب الجنایة، اعتبر بالأشیاء الطیبة والمنتنة، ثم یستظهر علیه بالقسامة ویقضی له، لأنه لا طریق إلی البینة. وفی روایة یحرق له حراق وبقرب منه، فإن دمعت عیناه ونحی أنفه، فهو کاذب. ولو ادعی نقص

ص :1040


1- (114): دون العمد إذ فیه القصاص ولا یثبت القصاص بالرجل والمرأتین، بل المال یثبت بذلک.
2- (115): فقال الجانی: یعود ضوء العینین، وقال المجنی علیه: لا یعود (قائمة) لا آفة ظاهرة بها (أحلف القسامة) بأن یحل خمسین یمینا إن بصره ذاهب (کما قال) من ذهاب بصره.
3- (116): مما قد مر عند رقم (116): مما قد مر عند رقم (116) (أبناء سنه) أی: عمره بقدر عمره، فلو کان من أبناء الخمسین قیس إلی أبناء الخمسین وهکذا (بالأیمان) أی بأن یحلف هو علی نقص عینه، وهل یحتاج مع ذلک إلی القسامة یعنی الأیمان المتعددة؟ یطلب ذلک من المفصلات.
4- (117): بارتفاع واستواء وانخفاض (وقال) الجانی (قائمة) لا ضوء لها (خطر) بالبال (الصحة) أی: صحة العین (البراءة) أی: براءة ذمة الجانی من الدیة الزائدة (لأن الأصل ظن) أی: أصل الصحة.
5- (118): المجنی علیه (بالقسامة) بأن یحلف المجنی علیه خمسین یمینا لیظهر صدقه (البینة) إذ من أین تعرف البینة إنه لا یشم أو یشم (حراق) کخرقة وقطن وصوف ونحوها (اجتهاده) من الدیة إذ لا تقدیر خاص لها (ثم عاد) الشم (الدیة) لأنها هبة جدیدة من الله تعالی (فدیتان) دیة للأنف، ودیة للشم.

الشم، قیل: یحلف إذ لا طریق له إلی البینة، ویوجب له الحاکم ما یؤدی إلیه اجتهاده. ولو أخذ دیة الشم ثم عاد، لم یعد الدیة. ولو قطع الأنف، فذهب الشم، فدیتان.

الخامس: الذوق یمکن أن یقال: فیه الدیة لقولهم علیهم السلام: کل ما فی الإنسان منه واحد ففیه الدیة. ویرجع فیه عقیب الجنایة (1)، إلی دعوی المجنی علیه مع الاستظهار بالإیمان. ومع النقصان، یقضی الحاکم بما یحسم المنازعة تقریبا.

السادس: لو أصیب، فتعذر علیه الإنزال فی حال الجماع، کان فیه الدیة.

السابع: قیل: فی سلس البول الدیة، وهی روایة غیاث بن إبراهیم، وفیه ضعف.

وقیل: إن دام إلی اللیل (2)، ففیه الدیة. وإن کان إلی الزوال، فثلثا الدیة. وإلی ارتفاع النهار، فثلث الدیة. وفی الصوت، الدیة کاملة.

فی الشجاج والجراح

المقصد الثالث:

فی الشجاج والجراح (3) والشجاج ثمان: الحارصة، والدامیة، والمتلاحمة، والسمحاق، والموضحة والهاشمة، والنقلة، والمأمومة.

أما الحارصة: فهی التی تقشر الجلد (4)، وفیها بعیر. وهل هی الدامیة؟ قال الشیخ: نعم، والروایة ضعیفة، والأکثرون علی أن الدامیة غیرها، وهی روایة منصور بن حازم، عن أبی عبد الله علیه السلام.

ففی الدامیة - إذن - بعیران، وهی التی تأخذ فی اللحم یسیرا.

وأما المتلاحمة: فهی التی تأخذ فی اللحم کثیرا، ولا تبلغ السمحاق، وفیها ثلاثة أبعرة. وهل غیر الباضعة؟ فمن قال: الدامیة غیر الحارصة، فالباضعة والمتلاحمة واحدة. ومن قال: الدامیة والحارصة واحدة، فالباضعة غیر المتلاحمة.

وأما السمحاق (5): فهی التی تبلغ السمحاقة، وهی جلدة مغشیة للعظم، وفیها

ص :1041


1- (119): التی هی لوث (دعوی) بأن ادعی المجنی علیه ذهاب ذوقه، وقال الجانی لم یذهب (بالأیمان) أی القسامة ولعلها خمسون یمینا هنا أیضا والتفصیل فی المفصلات (تقریبا) أی: بدیة تقریبیة إذ لا تقدیر معین لدیته.
2- (120): أی: کان سلسلة طول النهار (وفی الصوت) بأن صار بحیث لا یسمع صوته، فذهب جوهره.
3- (121): الشجاج مثل کتاب هو الجرح فی الرأس أو الوجه، والجراح فی غیرهما من البدن.
4- (122): أی: جلد الرأس والوجه.
5- (123): بکسر السین (جلدة) رقیقة (للعظم) عظم الرأس (وضح العظم) أی: یظهر العظم واضحا.

أربعة أبعرة.

وأما الموضحة: فهی التی تکشف عن وضح العظم، وفیها خمسة أبعرة.

فروع: لو أوضحه اثنتین، ففی کل واحدة خمس من الإبل. ولو وصل الجانی بینهما (1)، صارتا واحدة، کما لو أوضحه ابتداءا وکذا لو سرتا، فذهب ما بینهما، لأن السرایة من فعله. ولو وصل بینهما غیره، لزم الأول دیتان، والواصل ثالثة، لأن فعله لا یبنی علی فعل غیره. ولو وصلهما المجنی علیه، فعلی الأول دیتان، والواصلة هدر. ولو اختلفا فقال الجانی: أنا شققت بینهما، وأنکر المجنی علیه، فالقول قول المجنی علیه مع یمینه، لأن الأصل ثبوت الدیتین، ولم یثبت المسقط. وکذا لو قطع یدیه ورجلیه، ثم مات بعد مدة یمکن فیها الاندمال (2). واختلفا، فالقول قول الولی مع یمینه. ولو شجه واحدة، واختلفت مقادیرها، أخذ دیة الأبلغ، لأنها لو کانت کلها کذلک، لم تزد علی دیتها. ولو شجه فی عضوین (3)، کان لکل عضو دیة علی انفراده، ولو کان بضربة واحدة. ولو شجه فی رأسه وجبهته فالأقرب أنها واحدة، لأنهما عضو واحد.

وأما الهاشمة: فهی التی تهشم العظم (4)، ودیتها عشر من الإبل أرباعا إن کان خطأ وأثلاثا إن کان شبیه العمد، ولا قصاص فیها. ویتعلق الحکم بالکسر، وإن لم یکن جرح (5). ولو أوضحه اثنتین، وهشمه فیهما، واتصل الهشم باطنا، قال فی المبسوط: هما هاشمتان، وفیه تردد.

وأما المنقلة (6): فهی التی تحوج إلی نقل العظم، ودیتها خمسة عشر بعیرا، ولا

ص :1042


1- (124): أی: جرح ما بینهما حتی اتصلت الجراحة (من فعله) أی: فعل الجانی لأنها بسببه حدثت (ثالثة) أی: علی الآخر دیة ثالثة (أنا شققت) لکی یلزم بدیة واحدة (وانکسر) لیأخذ دیتین.
2- (125): بأن یکون قد طاب جرحه ثم مات، فیلزم الجانی دیتین دیة للیدین، وثانیة للرجلین، أما لو کان مات من الجراحة بالسرایة فعلی الجانی دیة واحدة (قول الولی) أی: ولی المیت (مقادیرها) فطرف منها بلغ العظم، وطرف قشر الجلد فقط - مثلا -.
3- (126): متماثلین أو مختلفین، کالرأس والوجه، أو کالرأس والید (وجبهته) شجه واحدة متصلة.
4- (127): أی: تکسره (أرباعا) أی: أربعة أقسام اثنتان من بنت المخاض واثنان من ابن اللبون، وثلاث بنات لبون، وثلاث حقق، وقد مرت مقادیر أعمارها عند رقم (8) (وأثلاثا) ثلاث بنات لبون، وثلاث حقق، وأربع خلف (ولا قصاص) إذ لا یمکن ضبطه حتی لا یزید أو ینقص ویماثله تماما.
5- (128): أی: جراحة وخروج دم أو قیح (تردد) لاحتمال کونها هاشمة واحدة لاتصالها، کما سبق فی الموضحة عند رقم (127).
6- (129): علی وزن الفاعل (نقل لحصول الهشیم فیه (وهو عشر لسقوط خمس من الإبل بعض من الموضحة العظم) من موضعه إلی غیره.

قصاص فیها، وللمجنی علیه أن یقتص فی قدر الموضحة، ویأخذ دیة ما زاد، وهو عشر من الإبل.

وأما المأمومة (1): فهی التی تبلغ أم الرأس، وهی الخریطة التی تجمع الدماغ، وفیها ثلث الدیة، وهو ثلاثة وثلاثون بعیرا.

وأما الدامغة: فهی التی تفتق الخریطة (2) والسلامة معها بعیدة. ولا قصاص فی المأمومة لأن السلامة معها غیر غالبة. ولو أراد المجنی علیه أن یقتص فی الموضحة ویطالب بدیة الزائد، جاز، والزیادة ثمان وعشرون بعیرا. قال فی المبسوط: وثلث بعیر، وهو بناء علی إن ما فی المأمومة ثلاثة وثلاثون وثلث ونحن نقتصر علی ثلاثة وثلاثین تبعا للنقل. ولو جنی علیه موضحة، فأتمها آخر هاشمة، وثالث منقلة، ورابع مأمومة، فعلی الأول خمسة، وعلی الثانی ما بین الموضحة والهاشمة خمسة أیضا، وعلی الثالث ما بین الهاشمة والمنقلة خمسة أیضا، وعلی الرابع تمام دیة المأمومة ثمانیة عشر بعیرا.

ومن لواحق هذا الباب مسائل:

الأولی: دیة النافذة فی الأنف ثلث الدیة، فإن صلحت فخمس الدیة مئتا دینار. ولو کانت فی أحد المنخرین إلی الحاجز (3)، فعشر الدیة.

الثانیة: فی شق الشفتین حتی تبدو الأسنان ثلث دیتهما، ولو برأتا فخمس دیتهما. ولو کان فی إحداهما، فثلث دیتها، ومع البراء خمس دیتها.

الثالثة: الجائفة هی التی تصل إلی الجوف، من أی الجهات کان (4) ولو من ثغرة النحر، وفیها ثلث الدیة، ولا قصاص فیها. ولو جرح فی عضو ثم أجاف، لزمه دیة الجرح، ودیة الجائفة، مثل أن یشق الکتف حتی یحاذی الجنب، ثم یجیفه.

فروع: لو أجافه واحد، کان علیه دیة الجائفة. ولو أدخل آخر سکینة ولم یزد، فعلیه

ص :1043


1- (130): فی الجواهر: (والآمة علی معنی ذات أم الرأس) (بعیرا) أو ثلث من بقیة أنواع الدیات من الدینار، أو الدرهم، أو غیرهما.
2- (131): وتدخل فی المخ (بعیدة) فإن مات فالقصاص أو الدیة، وإن لم یمت فثلث الدیة زیادة تعین بالحکومة إذ لا تعیین فیه (فی الموضحة) بأن یضرب المجنی علیه الجانی حتی ینکشف عن وضح عظمه (ثمان وعشرون) لأن الموضحة دیتها خمسة أبعرة تسقط عن ثلاثة وثلاثین یبقی ثمانیة وعشرون (للنقل) أی: للنص الصحیح.
3- (132): بین ثقبتی الأنف.
4- (133): فی الجواهر: بطن، أو ظهر، أو صدر، أو خیب، أو غیر ذلک) (ثغرة) الحفرة الواقعة فی أسفل العنق فی الجواهر: (ولذا کانت من الجراح لا الشجاج المختص بالرأس أو الوجه).

التعزیر حسب. وإن وسعها باطنا أو ظاهرا، ففیه الحکومة. ولو وسعها فیهما، فهی جائفة أخری کما لو انفردت (1). ولو أبرز حشوته فالثانی قاتل. ولو خیطت ففتقها آخر، فإن کانت بحالها لم تلتئم، ولم یحصل بالفتق جنایة، قال الشیخ رحمه الله: فلا أرش ویعزر والأقرب الأرش، لأنه لا بد من أذی، ولو فی الخیاطة ثانیا. ولو التحم البعض ففیه الحکومة.

ولو کان بعد الاندمال، فهی جائفة مبتکرة، فعلیه ثلث الدیة. ولو أجافه اثنتین، فثلثا الدیة. ولو طعن فی صدره فخرج من ظهره، قال فی المبسوط واحدة، وفی الخلاف، اثنتان وهو أشبه.

الرابعة: قیل: إذا نفذت نافذة، فی شئ من أطراف الرجل (2) ففیها مئة دینار.

الخامسة: فی إحمرار الوجه بالجنایة (3) دینار ونصف، وفی إخضراره ثلاثة دنانیر، وکذا فی الاسوداد عند قوم. وعند الآخرین ستة دنانیر، وهو أولی، لروایة إسحاق بن عمار، عن أبی عبد الله علیه السلام، ولما فیه من زیادة النکایة. قال جماعة: ودیة هذه الثلاث فی البدن، علی النصف.

السادسة: کل عضو دیته مقدرة، ففی شلله ثلثا دیته، کالیدین والرجلین والأصابع.

وفی قطعه بعد شلله، ثلث دیته.

السابعة: دیة الشجاج فی الرأس والوجه سواء، ومثلها فی البدن بنسبة العضو الذی یتفق فیه من دیة الرأس (4).

الثامنة: المرأة تساوی الرجل فی دیات الأعضاء والجراح، حتی تبلغ ثلث دیة الرجل، ثم تصیر علی النصف، سواء کان الجانی رجلا أو امرأة. ففی الإصبع مئة، وفی الاثنتین مئتان، وفی الثلاث ثلاثمائة، وفی الأربع مئتان. وکذا یقتص مع الرد (5).

ص :1044


1- (134): أی: بدون سبق جائفة أخری (حشوته) من أمعائه وأمثالها (لم تلتئم) بعد.
2- (135): أی: فی یده، أو رجله، أو غیرهما.
3- (136): یضرب، أو لکم، أو غیرهما (علی النصف) فدیة الاحمرار ثلاثة أرباع دینار، ودیة الاخضرار دینار ونصف، ودیة الاسوداد کذلک عند قوم، وعند آخرین ثلاثة دنانیر.
4- (137): فدیة ما فی الید، أو الرجل نصف ما فی الرأس، وکذا ما فی الإصبع عشرهما فی الرأس، وهکذا.
5- (138): فلو قطع رجل ثلاث أصابع من امرأته اقتصت بقطع ثلاث أصابع الرجل بدون رد ولو قطع الرجل أربع أصابع من المرأة قطعت المرأة أربع أصابع من الجانی مع رد مئتی دینار للرجل، وهذا الحکم دل علیه روایات صریحة وصحیحة ومستفیضة وأجمع علیه الفقهاء، وقد ورد فی صحیح أبان عن الصادق علیه السلام إنه قال: (.. إن هذا حکم رسول الله - صلی الله علیه وآله وسلم - إن المرأة تقابل الرجل إلی ثلث الدیة فإذا بلغت الثلث رجعت إلی النصف یا أبان إنک أخذتنی بالقیاس والسنة إذا قیست محق الدین) والحکمة فی رجوعها إلی النصف هو مقتضی کونها نصف الرجل فی أبواب مختلفة طبقا للحکم العامة والخطوط المستوعبة فی النظر إلی الکون کمجموع بما فیه الإنسان بشقیه الرجل والمرأة.

التاسعة: کل ما فیه دیة الرجل من الأعضاء والجراح، فیه من المرأة دیتها (1). وکذا من الذمی دیته، ومن العبد قیمته. وما فیه مقدر من الحر، فهو بنسبته من دیة المرأة والذمی وقیمة العبد.

العاشرة: کل موضع قلنا: فیه الأرش والحکومة، فهما واحد والمعنی أنه یقوم صحیحا لو کان مملوکا، ویقوم مع الجنایة، وینسب إلی القیمة، ویؤخذ من الدیة بحسابه. وإن کان المجنی علیه مملوکا، أخذ مولاه قدر النقصان (2).

الحادیة عشر: من لا ولی له (3)، فالإمام علیه السلام ولی دمه یقتص إن قتل عمدا. وهل له العفو؟ الأصح: لا. وکذا لو قتل خطأ فله استیفاء الدیة، ولیس له العفو.

فی الجنابة علی الجنین

النظر الرابع فی اللواحق وهی أربعة:

الأولی: فی الجنین ودیة الجنین المسلم الحر مئة دینار، إذا تم ولم تلجه الروح، ذکرا کان أو أنثی. ولو کان ذمیا، فعشر دیة أبیه (4). وفی روایة السکونی، عن أبی جعفر، عن علی علیهما الصلاة والسلام، عشر دیة أمه، والعمل علی الأول. أما المملوک، فعشر قیمة أمة المملوکة. ولو کان الحمل زائدا عن واحد، فلکل واحد دیة (5)، ولا کفارة علی الجانی. ولو ولجت فیه الروح، فدیة کاملة للذکر، ونصف للأنثی. ولا تجب إلا مع تیقن الحیاة، ولا اعتبار بالسکون بعد الحرکة، لاحتمال کونها عن ریح. وتجب الکفارة هنا مع مباشرة الجنایة.

ص :1045


1- (139): غیر أن فی المرأة نفس مقدر الرجل حتی یبلغ الثلث کما لا یخفی.
2- (140): فلو قطعت ید العبد ضمن الجانی نصف القیمة، أو قطعت إصبع العبد ضمن الجانی عشر قیمته.
3- (141): لا أبوین وأولاد، ولا إخوة وأجداد، ولا أعمام وأخوال، ولا مولی معتق، ولا ضامن جریرة (فالإمام) أو نائبه الخاص أو العام وهم الفقهاء العدول فی هذا الزمان (ینقص) أو یأخذ الدیة.
4- (142): قد مر عند رقمی (14 - 15) من هذا الکتاب أن دیة الرجل الذمی إما ثمانمئة درهم، أو أربعة آلاف درهم، أو دیة المسلم (عشر دیة أمة) أی: نصف عشر دیة الذمی.
5- (143): فلو کانا اثنین فدیتان، أو کانوا ثلاثة فثلاث دیات وهکذا (ولا کفارة) لأن قتل الجنین قبل ولوج الروح لا یصدق علیه إنه قتل نفسا.

ولو لم تتم خلقته، ففی دیته قولان: أحدهما غرة (1)، ذکره فی المبسوط، وفی موضع آخر من الخلاف، وفی کتابی الأخبار، والآخر وهو الأشهر، توزیع الدیة علی مراتب النقل، ففیه عظما ثمانون، ومضغة ستون، وعلقة أربعون ویتعلق بکل واحدة من هذه أمور ثلاثة: وجوب الدیة، وانقضاء العدة، وصیرورة الأمة أم ولد (2). ولو قیل: ما الفائدة، وهی تخرج بموت الولد عن حکم المستولدة؟ قلنا:

الفائدة هی التسلط علی إبطال التصرفات السابقة. التی یمنع منها الاستیلاد.

أما النطفة: فلا یتعلق بها إلا الدیة، وهی عشرون دینارا بعد إلقائها فی الرحم. وقال فی النهایة: تصیر بذلک فی حکم المستولدة (3)، وهو بعید وقال بعض الأصحاب: وفیما بین کل مرتبة بحساب ذلک. وفسره واحد: بأن النطفة تمکث عشرین یوما ثم تصیر علقة.

وکذا ما بین العلقة والمضغة، فیکون لکل یوم دینار، ونحن نطالبه بصحة ما أدعاه الأول، ثم نطالبه بالدلالة علی أن تفسیره مراد.

علی أن المروی فی المکث بین النطفة والعلقة أربعون یوما. وکذا بین العلقة والمضغة.

روی ذلک: سعد بن المسیب، عن علی بن الحسین علیهما السلام. ومحمد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام. وأبو جریر القمی عن موسی علیه السلام. وأما العشرون فلم نقف بها علی روایة ولو سلمنا المکث الذی ذکره (4)، من أین لنا أن التفاوت فی الدیة مقسوم علی الأیام؟ غایته الاحتمال، ولیس کل محتمل واقعا، مع أنه یحتمل أن تکون الإشارة بذلک، إلی ما رواه یونس الشیبانی، عن الصادق علیه السلام: " إن لکل قطرة تظهر فی النطفة دینارین ". وکذا کل ما صار فی العلقة شبه العرق من اللحم یزاد دینارین.

وهذه الأخبار وإن توقفت فیها، لاضطراب النقل أو لضعف الناقل، فکذا أتوقف عن التفسیر

ص :1046


1- (144): عبد أو أمة.
2- (145): یعنی: لو جنی شخص علی امرأة فسقط حملها علقة، أو مضغة أو عظاما فیجب الدیة علی الجانی، ویکون هذا علامة لانقضاء العدة لقوله تعالی: (وأولات الأحمال أجلهن أن یضعف حملهن) وتکون الأمة بذلک أم ولد (إبطال) فلو کان مولاها قد باعها قبل هذه الجنایة کان البیع باطلا لأنها کانت أم ولد.
3- (146): أی: تصیر أم ولد، فلا یجوز بیعها ونحوه (بعض الأصحاب) وهو الشیخ فی النهایة کما قیل (واحد) وهو ابن إدریس علی ما نقل (بین العلقة والمضغة) یعنی: القلعة تبقی عشرین یوما علقة ثم تنقلب مضغة، وعشرون یوما مضغة ثم تنقلب عظاما (الأول) وهو الشیخ من أن ما بین الحالتین تکون الدیة بالنسبة إلی الأیام (تفسیره) أی: تفسیر ابن إدریس لکلام الشیخ هو مقصود الشیخ (قدهما)
4- (147): وهو عشرون یوما (الإشارة بذلک) أی: إشارة الشیخ بقوله (وفیما بین کل مرتبة بحساب ذلک) (ذلک القائل) ابن إدریس (والحاصل) إن دیة النطفة لا تختلف فی أول النطفة ووسطها وآخرها، وهکذا العلقة والمضغة.

الذی مر بخیال ذلک القائل.

ولو قتلت المرأة، فمات معها جنین، فدیة للمرأة ونصف الدیتین (1) للجنین، إن جهل حاله. ولو علم ذکرا فدیته، أو أنثی فدیتها. وقیل: مع الجهالة یستخرج بالقرعة لأنه مشکل ولا إشکال مع وجود ما یصار إلیه من النقل المشهور. ولو ألقت المرأة حملها مباشرة أو تسبیبا (2)، فعلیها دیة ما ألقته. ولا نصیب لها من هذه الدیة. ولو أفزعها مفزع فألقته، فالدیة علی المفزع.

ویرث دیة الجنین من یرث المال، الأقرب فالأقرب. ودیة أعضائه وجراحاته، بنسبة دیته (3). ومن افزع مجامعا فعزل، فعلی المفزع عشرة دنانیر. ولو عزل المجامع اختیارا عن الحرة ولم تأذن، قیل: یلزمه عشرة دنانیر، وفیه تردد، أشبه أنه لا یجب. أما العزل عن الأمة فجائز، ولا دیة وإن کرهت.

وتعتبر قیمة الأمة المجهضة، عند الجنایة لا وقت الإلقاء.

فروع: لو ضرب النصرانیة حاملا (4) فأسلمت وألقته، لزم الجانی دیة الجنین المسلم، لأن الجنایة وقعت مضمونة فالاعتبار بها حال الاستقرار.

ولو ضرب الحربیة، فأسلمت وألقته، لم یضمن لأن الجنایة لم تقع مضمونة، فلم یضمن سرایتها.

ولو کانت أمة، فأعتقت وألقته، قال الشیخ: للمولی أقل الأمرین من عشر قیمتها وقت الجنایة أو الدیة، لأن عشر القیمة إن کان أقل فالزیادة بالحریة فلا یستحقها المولی،

ص :1047


1- (148): أی: دیتی ذکر وأنثی (بالقرعة) بأن یکتب علی ورقة (ذکر) وعلی ورقة (أنثی) ثم یخلط الورقتان فی کیس ونحوه، ویستخرج إحدیهما، فإن خرج الذکر أعطی دیة الذکر، وإن خرج الأنثی أعطی دیة الأنثی (مشکل) وقد ورد فی الحدیث الشریف: (القرعة لکل أمر مشکل) (ولا إشکال) یعنی: الروایة المشهورة الدالة علی أنه یعطی للحمل مع جهله نصف الدیتین تدفع کون القضیة أمرا مشکلا حتی یکون حلها بالقرعة.
2- (149): مباشرة: کما شربت دواء موجبا لإلقاء الحمل، وتسبیبا، کما لو عرضت نفسها لحیوان فصدمها فألقت حملها (ولا نصیب) فلا ترث هی من هذه الدیة إرث الأم، بل کل الدیة للأب، وإن لم یکن الأب موجودا فینتقل الإرث إلی الأخوة والأجداد، وهکذا بقیة مراتب الإرث (مفزع) أی: مخیف.
3- (150): فدیة یده خمسون، ودیة إصبعه عشرة دنانیر وهکذا (عن الحرة) أی: الزوجة الحرة (المجهضة) أی: التی ألقت حملها (عند الجنایة) إذا اختلفت القیمة، فلو کانت قیمتها قبل الجنایة مئة دینار، وعند الجنایة ثمانین، وعند إلقاء الحمل سبعین فعلی الجانی عشرون دینارا.
4- (151): أی: ضرب شخص امرأة نصرانیة وهی حامل (وألقته) بعدما أسلمت وقالت أشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله (صلی الله علیه وآله).

فیکون لوارث الجنین وإن کانت دیة الجنین أقل، کان له الدیة، لأن حقه نقص بالعتق. وما ذکره (1) بناء علی القول بالغرة، أو علی جواز أن یکون دیة جنین الأمة أکثر من دیة جنین الحرة. وکلا التقدیرین ممنوع، فإذن له عشر قیمة أمه یوم الجنایة علی التقدیرین.

ولو ضرب حاملا خطأ فألقت، وقال الولی کان حیا، فاعترف الجانی ضمن العاقلة دیة الجنین غیر الحی (2)، وضمن المعترف ما زاد، لأن العاقلة لا تضمن إقرارا. ولو أنکر وأقام.

کل واحد بینة، قدمنا بینة الولی، لأنها تتضمن زیادة.

ولو ضربها فألقته، فمات عند سقوطه، فالضارب قاتل یقتل إن کان عمدا، ویضمن الدیة فی ماله إن کان شبیها، ویضمنها العاقلة إن کان خطأ. وکذا لو بقی ضامنا ومات (3)، أو وقع صحیحا وکان ممن لا یعیش مثله. وتلزمه الکفارة فی کل واحدة من هذه الحالات.

ولو ألقته حیا فقتله آخر، فإن کانت حیاته مستقرة (4)، فالثانی قاتل ولا ضمان علی الأول ویعزر وإن لم تکن مستقرة، فالأول قاتل والثانی آثم یعزر لخطأه. ولو جهل حاله حین ولادته، قال الشیخ: سقط القود للاحتمال، وعلیه الدیة.

ولو وطأها ذمی ومسلم لشبهه فی طهر واحد (5)، فسقط بالجنایة أقرع بین الواطئین، وألزم الجانی بنسبة دیة من ألحق به.

ص :1048


1- (152): یعنی: أنها یصح ما ذکره (بالغرة) أی: دیة الجنین غرة، وهی عبد أو أمة (علی التقدیرین) نقصت القیمة بالحریة أم زادت.
2- (153): وهی دیة الجنین الکامل الذی لم تلجه الروح بعد وهی مئة دینار (ما زاد) وهو تسعمئة دینار فی الذکر الحر المسلم، وفی غیره کما فعل فی موارده (إقرارا) أی: إقرار الجانی (ولو أنکر) الجانی حیاة الجنین (کل واحد) من الجانی وولی الجنین (زیادة) فیکون مدعیا وبینة المدعی مقدمة علی بینة المنکر.
3- (154): أی بقی الحمل الساقط حیا فی ضمان الجانی حتی مات علی أثر السقوط (لا یعیش مثله) کما لو أسقطه لدون ستة أشهر (الکفارة) عتق رقبة، وصیام ستین یوما، وإطعام ستین مسکینا، لأنها من قتل العمد، وفیه کفارة الجمع.
4- (155): یعیش بعد السقوط إن لم یقتل (ویعزر) لمعصیته بالجنایة التی أسقط بها الجنین (وإن لم تکن مستقرة) بأن صار الحمل فی النزع بسبب السقوط بحیث لو لم یقتل لمات هو (بخطأه) أی: إثمه ومعصیته (جهل حاله) فلم یعلم هل کانت حیاته مستقرة حتی یکون القاتل الثانی، أم کانت حیاته غیر مستقرة حتی یکون القاتل الأول (القود) أی القصاص عن الأول وعن الثانی کلیهما للشبهة التی تدرأ بها الحدود (وعلیه الثانی).
5- (156): بحیث یمکن لحوق الولد بکل منهما (ألحق به) فإن ألحق بالمسلم فدیته ألف دینار إن کان حیا ومئة إن کان میتا، وإن ألحق بالذمی فدیته حیا علی الخلاف من ثمانمئة درهم أو أربعة آلاف درهم، أو دیة المسلم علی روایة، هذا کله إذا لم تکن الأم مسلمة، وإلا اعتبر الحمل مسلما لأنه یتبع أشرف الأبوین فیکون مسلما وإن ألحق بالذمی.

ولو ضربها، فألقت عضوا (1) کالید، فإن ماتت، لزمه دیتها ودیة الحمل. ولو ألقت أربع أید، فدیة جنین واحد، لاحتمال أن یکون ذلک لواحد ولو ألقت العضو، ثم ألقت الجنین میتا، دخلت دیة العضو فی دیته. وکذا لو ألقته حیا فمات.

ولو سقط وحیاته مستقرة، ضمن دیة الید حسب. ولو تأخر سقوطه، فإن شهد أهل المعرفة أنها ید حی، فنصف دیته، وإلا فنصف المئة.

مسألتان:

الأولی: دیة الجنین (2) إن کان عمدا وشبیه العمد، ففی مال الجانی. وإن کان خطأ، فعلی العاقلة، وتستأدی فی ثلاث سنین.

الثانیة: فی قطع رأس المیت المسلم الحر مئة دینار. وفی قطع جوارحه بحساب دیته (3). وکذا فی شجاجه وجراحه. ولا یرث وارثه منها شیئا، بل تصرف فی وجوه القرب عنه، عملا بالروایة. وقال علم الهدی رحمه الله: یکون لبیت المال.

فی الجنایة علی الحیوان

الثانیة: فی الجنایة علی الحیوان وهی باعتبار المجنی علیه تنقسم أقساما ثلاثة:

الأول: ما یؤکل کالغنم والبقر والإبل، فمن أتلف شیئا منها بالذکاة (4)، لزمه التفاوت بین کونه حیا وذکیا. وهل لمالکه دفعه والمطالبة بالقیمة؟ قیل: نعم، وهو اختیار الشیخین رحمهما الله تعالی، نظرا إلی إتلاف أهم منافعه، وقیل: لا، لأنه إتلاف لبعض منافعه فیضمن التالف، وهو أشبه.

ولو أتلفه لا بالذکاة، (5) لزمه قیمته یوم إتلافه. ولو بقی فیه ما ینتفع به، کالصوف

ص :1049


1- (157): من الحمل (ماتت) الأم (أربع أید) فلا یدل ذلک علی أن الجنین اثنان (فی دیته) فیعطی الجانی دیة واحدة للکل لا دیتین (فمات) فدیة واحدة کاملة للنفس (تأخر) کما لو ضربها فی شهر فسقطت الید فی شهر آخر (ید حی) ید کانت لحی فانقطعت (المئة) دینار التی هی دیة الجنین قبل ولوج الروح فیه.
2- (158): سواء کان قبل ولوج الروح فیه، أم بعده (وتتأدی) دیة الخطأ.
3- (159): فقطع ید المیت المسلم الحر خمسون، وقطع إصبعه عشرة، وقطع أنملته ثلاثة دنانیر وثلث (شجاجه) ففی الحارصة دینار واحد، وفی الدامیة دیناران، وفی المتلاحمة ثلاثة دنانیر، وفی السمحاق أربعة، وفی الموضحة خمسة وهکذا (وجراحه) فلو جرح ید المیت فتقشر الجلد ففیه نصف دینار، وفی دامیة الید دینار وهکذا (منها) من دیة الجنایة بعد الموت (القرب) کل ما یتقرب به إلی الله من الصرف لشؤون أهل العلم، أو بناء المدارس الدینیة، أو إقامة حکومة إسلامیة، ونحوها (علم الهدی) السید المرتضی ره.
4- (160): بحیث لم یحرم لحمه (التفاوت) إن کان تفاوت کما هو الغالب (أهم منافعه) وهو الحیاة.
5- (161): أی: لا یغذی الأوداج الأربعة مع بقیة الشروط، کما لو ذبحه کافر، أو لم تغر الأوداج الأربعة، أو خفقة، أو نحو ذلک (یوضع من قیمته) فلو کانت قیمته عشرة دنانیر، وصدفه دینار واحد، فیضمن الجانی تسعة دنانیر (الأرش) وهو مقدار نقص قیمته بهذه الجنایة.

والشعر والوبر والریش، فهو للمالک، یوضع من قیمته. ولو قطع بعض أعضائه، أو کسر شیئا من عظامه، فللمالک الأرش.

الثانی: ما لا یؤکل لحمه ویصح ذکاته (1) کالنمر والأسد والفهد، فإن أتلفه بالذکاة ضمن الأرش، لأن له قیمة بعد التذکیة. وکذا فی قطع جوارحه وکسر عظامه، مع استقرار حیاته. وإن أتلفه لا بالذکاة، ضمن قیمته حیا.

الثالث: ما لا یقع علیه الذکاة (2) ففی کلب الصید أربعون درهما. ومن الناس من خصه بالسلوقی، وقوفا علی صورة الروایة. وفی روایة السکونی، عن أبی عبد الله علیه السلام، فی کل بالصید أنه یقوم. وکذا کلب الغنم، وکلب الحائط والأول أشهر.

وفی کلب الغنم کبش (3)، وقیل: عشرون درهما، وهی روایة ابن فضال، عن بعض أصحابه، عن أبی عبد الله علیه السلام، مع شهرتها لکن الأولی أصح طریقا.

وقیل: فی کلب الحائط عشرون درهما، ولا أعرف المستند.

وفی کلب الزرع قفیز من البر، ولا قیمة لما عدا ذلک من الکلاب وغیرها (4). ولا یضمن قاتلها شیئا. أما ما یملکه الذمی کالخنزیر، فهو یضمن بقیمته عند مستحلیه. وفی الجنایة علی أطرافه الأرش.

ص :1050


1- (162): وفائدة ذکاته طهارة أجزائه وجواز استعمالها فی غیر الصلاة وجواز بیعه وشرائه ونحو ذلک (الأرش) وهو الفرق بین کونه حیا ومذکی (حیا) إذ لا قیمة لمیته، لعدم جواز بیعه وشرائه علی المشهور، وفی الجواهر: (بعد وضع ما ینتفع به منه کعظم الفیل ونحوه).
2- (163): فلا یطهر بالذکاة کالکلب لو ذبح قام الشروط لم یکن مذکی (ومن الناس) فی الجواهر: (وهو المفید والقاضی وابن حمزة فیما حکی عنهم) (بالسلوقی) فی الجواهر: (هو نسبة إلی سلوق قریة بالیمن أکثر کلابها معلمة علی ما قیل) (صورة) أی: نص، وهو عن الصادق علیه السلام (دیة الکلب السلوقی أربعون درهما جعل ذلک له رسول الله - صلی الله علیه وآله -) (یقوم) قیمته العرفیة السوقیة فی کل زمان ومکان بحبسهما فقد یکون أربعین، وقد یکون أقل أو أکثر
3- (کلب الغنم) الذی یحرس قطع الغنم (الحائط) البستان والدار (والأول) أربعون درهما. (164): وهو الحمل إذا أثنی وقیل إذا أربع (الأولی) وهو کبش (المستند) ولعله بعض المراسیل والتفصیل فی المفصلات (قفیز من البر) البر الحنطة، والقفیز، - کما عن الصحاح -: (ثمانیة مکاکیک، والمکوک ثلاث کلیجات، والکلیجة من وسبعة أثمان من، والمن رطلان) فهو علی التقریب یکون قرابة سبعین کیلوا.
4- (165): وقد مضی، ما لا یذکی فی کتاب الصید والذباحة - خاتمة الذباحة (مستحلیة) من یرونه حلالا (الأرش) قیمة النقص.

فی الجنایة علی الحیوان

مسائل:

الأولی: لو أتلف الذمی خمرا أو آلة لهو، ضمنها المتلف، ولو کان مسلما (1).

ویشترط فی الضمان الاستتار. ولو أظهرهما الذمی، لم یضمن المتلف. ولو کان ذلک لمسلم.

لم یضمن الجانی علی التقدیرات.

الثانیة: إذا جنت الماشیة (2) علی الزرع لیلا، ضمن صاحبها. ولو کان نهارا لم یضمن، ومستند ذلک روایة السکونی، وفیه ضعف والأقرب اشتراط التفریط فی موضع الضمان لیلا کان أو نهارا.

الثالثة: روی عن أمیر المؤمنین علیه الصلاة والسلام: أنه قضی فی بعیر بین أربعة، عقله (3) أحدهم، فوقع فی بئر فانکسر " أن علی الشرکاء حصته " لأنه حفظ، وضیع الباقون.

الرابعة: دیة الکلاب الثلاثة (4) مقدرة علی القاتل. أما لو غصب أحدها وتلف فی ید الغاصب، ضمن قیمته السوقیة ولو زادت عن المقدر.

الثالثة: فی کفارة القتل یجب کفارة الجمع (5) بقتل العمد، والمرتبة بقتل الخطأ، مع المباشرة لا مع التسبیب. فلو طرح حجرا، أو حفر بئرا، أو نصب سکینا، فی غیر ملکه فعثر عاثر فهلک بها، ضمن الدیة دون الکفارة.

وتجب بقتل المسلم، ذکرا کان أو أنثی، حرا أو عبدا. وکذا تجب بقتل الصبی والمجنون وعلی المولی بقتل عبده.

ص :1051


1- (166): أی: ولو کان المتلف مسلما لا قیمة لهذه عنده (الاستتار) أی: کون الذمی ساترا لهذه (علی التقدیرات) سواء کان المتلف مسلما أم غیر مسلم، کان مستورا أم ظاهرا.
2- (167): کالإبل، والبقر، والغنم (وفیه ضعف) أی: فی الخبر، أو فی السکونی وکلاهما محتمل (التفریط) أی: التقصیر فی ضبط ماشیته، فلو لم یفرط فی اللیل لم یضمن، ولو فرط فی النهار ضمن.
3- (168): أی: شد رجله أو یده.
4- (169): کلب الصید، وکلب الماشیة، وکلب الحائط (مقدرة) بما مر عند رقم (166) وما بعده.
5- (170): وهی عتق رقبة، والصیام ستین یوما، وإطعام ستین مسکینا (والمرتبة) بأن یعتق رقبة، فإن لم یقدر فیصوم ستین یوما، فإن لم یقدر فیطعم ستین مسکینا بالترتیب (الخطأ) وشبه العمد کما فی الجواهر وغیره (عبده) أی: لو قتل مولی عبده المسلم وجبت علیه الکفارة جمیعا إن کان القتل عمدا، ومرتبا إن کان القتل خطأ ولا تجب الدیة علی المولی.

ولا تجب بقتل الکافر، ذمیا کان أو معاهدا، استنادا إلی البراءة الأصلیة (1).

ولو قتل مسلما فی دار الحرب، مع العلم بإسلامه ولا ضرورة، فعلیه القود والکفارة.

ولو ظنه کافرا، فلا دیة، وعلیه الکفارة. ولو کان أسیرا (2)، قال الشیخ: ضمن الدیة والکفارة، لأنه لا قدرة للأسیر علی التخلص، وفیه تردد. ولو اشترک جماعة فی قتل واحد، فعلی کل واحد کفارة، وإذا قبل من العامد الدیة، وجبت الکفارة قطعا. ولو قتل قودا، هل تجب فی ماله؟ قال فی المبسوط: لا تجب، وفیه إشکال ینشأ من کون الجنایة سببا.

فی العاقلة

الرابعة: فی العاقلة والنظر فی تعیین المحل (3)، وکیفیة التقسیط، وبیان اللواحق.

أما المحل: فهو: العصبة، والمعتق، وضامن الجریرة، والإمام.

وضابط العصبة: من یتقرب بالأب، کالأخوة وأولادهم، والعمومة وأولادهم. ولا یشترط کونهم من أهل الإرث فی الجاه (4). وقیل: هم الذین یرثون دیة القاتل لو قتل. وفی هذا الإطلاق وهم، فإن الدیة یرثها الذکور والإناث، والزوج والزوجة، ومن یتقرب بالأم علی أحد القولین. ویختص بها الأقرب فالأقرب، کما تورث الأموال. ولیس کذا العقل فإنه یختص بالذکور من العصبة دون من یتقرب بالأم، ودون الزوج والزوجة، ومن الأصحاب من خص به (5) الأقرب ممن یرث بالتسمیة. ومع عدمه، یشترک فی العقل بین من یتقرب بالأم، مع من یتقرب بالأب أثلاثا. وهو استناد إلی روایة سلمة بن کهل، عن أمیر المؤمنین علیه الصلاة والسلام وفی سلمة ضعف. وهل یدخل الآباء والأولاد فی العقل؟ قال فی المبسوط وفی الخلاف: لا، والأقرب دخولهما، لأنهما أدنی قومه، ولا یشرکهم القاتل فی الضمان.

ص :1052


1- (171): ففی الأزل لم یحکم بالکفارة فی قتل الکافر، ولم یعلم هل جعلها الإسلام الأصل العدم (دار الحرب) أی: بلاد الکفار المحاربین للمسلمین (ولا ضرورة) فی قتله کتترس الکفار به.
2- (172): أی: لو کان المسلم المقتول بظن إنه کافر أسیرا فی أیدی الکفار (علی التخلص) فلم یکن الأسیر مفرطا فی خلط نفسه مع الکفار المحاربین لیکون دمه هدرا بلا دیة (سببا) للقصاص، وللکفارة، فلا تسقط الکفارة بعد ثبوتها.
3- (173): یعنی: من هم العاقلة (التقسیط) أی: تقسیم الدیة علی العاقلة (والمعتق) من تفاصیل ولاء المعتق وضامن الجریرة وولاء الإمام فی المقصد الثالث من کتاب الإرث.
4- (174): فمع وجود الأولاد یکون الأخوة من العصبة، وهکذا.
5- (175): أی: بالعقل (بالتسمیة) کالأخوة والأعمام ونحوهما (أثلاثا) ثلثان علی المتقرب بالأب، وثلث علی المتقرب بالأم (ضعف) لأنه تبرأ، والتبریة - کما فی مجمع البحرین -: (هم الذین دعوا إلی ولایة علی فخلطوها بولایة أبی بکر وعمر ویثبتون لهم الإمامة ویبغضون عثمان وطلحة والزبیر وعائشة ویرون الخروج مع ولد علی) (أدنی) أی: أقرب، فتشملهم العصبة (القاتل) فلو قتله أحد العصبة لا یؤخذ منه الدیة.

ولا تعقل المرأة، ولا الصبی، ولا المجنون، وإن ورثوا من الدیة ولا یتحمل الفقیر شیئا. ویعتبر فقره عند المطالبة (1)، وهو حول الحول ولا یدخل فی العقل أهل الدیوان (2). ولا أهل البلد، إذا لم یکونوا عصبة وفی روایة سلمة، ما یدل علی إلزام أهل بلد القاتل، مع فقد القرابة، ولو قتل فی غیره، وهو مطرح. ویقدم من یتقرب بالأبوین، علی من انفرد بالأب.

ویعقل المولی من أعلی (3)، ولا یعقل من أسفل. وتحمل العاقلة دیة الموضحة فما زاد قطعا. وهل تحمل ما نقص؟ قال فی الخلاف: نعم، ومنع فی غیره، وهو المروی، غیر إن فی الروایة ضعفا. وتضمن العاقلة دیة الخطأ فی ثلاث سنین، کل سنة عند انسلاخها ثلثا، تامة کانت الدیة (4) أو ناقصة، کدیة المرأة ودیة الذمی.

أما الأرش فقد قال فی المبسوط: یستأدی فی سنة واحدة عند انسلاخها، إذا کانت ثلث الدیة فما دون لأن العاقلة لا تعقل حالا، وفیه إشکال ینشأ من احتمال تخصیص التأجیل بالدیة لا بالأرش. قال (5): ولو کان دون الثلثین، حل الثلث الأول عند انسلاخ الحول، والباقی عند انسلاخ الثانی. ولو کان أکثر من الدیة، کقطع یدین وقلع عینین، وکان لاثنین، حل لکل واحد عند انسلاخ الحول ثلث الدیة. وإن کان لواحد، حل له الثلث، لکل جنایة سدس الدیة، وفی هذا کله الإشکال الأول.

ولا تعقل العاقلة، إقرارا (6) ولا صلحا ولا جنایة عمد، مع وجود القاتل، ولو

ص :1053


1- (176): لا عند القتل، فلو کان فقیرا عند القتل ثم استغنی بعد الحول اشترک فی العقل، وبالعکس العکس (حول الحول) إذ هو أول وقت إعطاء ثلث الدیة، لأنها فی الخطأ المحض تتأدی فی ظرف ثلاث سنوات، کل سنة ثلثها کما مر فی أول الکتاب بعد رقم (8).
2- (177): فی الجواهر: " الذین رتبهم الإمام علیه السلام للجهاد وأدر لهم أرزاقا ودونت أسماؤهم بعضهم عن بعض خلافا لأبی حنیفة فقدم أهل الدیوان علی الأرقاب " (ولو قتل) أی: حتی ولو قتل (مطرح) أی طرح الأصحاب العمل به.
3- (178): هو المعتق بالکسر (أسفل) أی: المعتق بالفتح، وفی الجواهر: " فیعقل مولی الجانی، فإن لم یکن فعصبات المعتق، ثم معتق المعتق، ثم عصباته ثم معتق أبی المعتق ثم عصباته وهکذا کترتب المیراث " (ما نقص) من السمحاق والمتلاحمة والدامیة والحارصة ونحوها (ضعفا) لأن فی طریقه ابن قضال وهو فطحی المذهب، والفطحیة هم القائلون بإمامة عبد الله الأفطح ابن الإمام الصادق علیه السلام من بعد أبیه وینکرون إمامة موسی بن جعفر علیهما السلام، والأفطح یقال لعریض الرأس، ولعریض الرجلین.
4- (179): وهی دیة الرجل الحر المسلم.
5- (180): الشیخ الطوسی (الإشکال الأول) وهو أن التأجیل مخصص بدیة القتل فلا یعم الأرش.
6- (181): بأن أقر بجنایة عمد أو شبه عمد، أو خطأ لم یثبت (ولا صلحا) بأن صالح الجانی مع ورثة المجنی علیه، أو نفسه - فی الجنایة العمدیة - بالدیة (مع وجود القاتل) إذ مع هربه أو موته وعدم مال له فقد قال بعضهم بأن الدیة علی العاقلة وبه روایة، وفی المسالک الأشهر خلافه (ولو کانت) أی حتی ولو کانت جنایة العمد (أو جرحا) أی قتل نفسه خطأ کما لو کان یصلح سلاحه فانفلت وقتله أو جرح نفسه خطأ فلیس علی العاقلة تحمل دیته له، أو لورثته (طل) علی وزن دل معلوما ومجهولا من باب علم والمجهول أکثر - کما فی أقرب الموارد - بمعنی: هدر دمه ولا دیة له.

کانت موجبة للدیة، کقتل الأب ولده، أو المسلم الذمی، أو الحر المملوک. ولو جنی علی نفسه خطأ، قتلا أو جرحا طل ولم یضمنه العاقلة.

وجنایة الذمی فی ماله، وإن کانت خطأ دون عاقلته، ومع عجزه عن الدیة، فعاقلته الإمام، لأنه یؤدی إلیه ضریبته (1).

ولا یعقل مولی المملوک جنایته، قنا کان أو مدبرا أو مکاتبا أو مستولدة، علی الأشبه.

وضامن الجریرة یعقل (2)، ولا یعقل عنه المضمون. ولا یجتمع مع عصبة، ولا معتق، لأن عقده مشروط بجهالة النسب وعدم المولی. نعم لا یضمن الإمام مع وجوده ویسره، علی الأشبه.

أما کیفیة التقسیط: فإن الدیة تجب ابتداء علی العاقلة، ولا یرجع بها علی الجانی (3)،علی الأصح.

وفی کیفیة التقسیط قولان: أحدهما علی الغنی عشرة قراریط، وعلی الفقیر خمسة قراریط، اقتصارا علی المتفق. والآخر یقسطها الإمام علی ما یراه، بحسب أحوال العاقلة، وهو أشبه. وهل یجمع بین القریب والبعید؟ فیه قولان: أشبههما الترتیب فی التوزیع.

وهل تؤخذ من الموالی مع وجود العصبة؟ الأشبه: نعم، مع زیادة الدیة عن العصبة.

ولو اتسعت (4)، أخذت من عصبة المولی. ولو زادت فعلی مولی المولی، ثم عصبة مولی المولی. ولو زادت الدیة عن العاقلة أجمع، قال الشیخ: یؤخذ الزائد من الإمام حتی لو کانت الدیة دینارا وله أخ، أخذ منه عشرة قراریط، والباقی من بیت المال. والأشبه إلزام الأخ

ص :1054


1- (182): أی: جزیته، یقال لها الضریبة لأنها تضرب وتعین علی الرؤوس أو الأملاک، (لأنه) الذمی (إلیه) الإمام (مستولدة) أم ولد (علی الأشبه) خلافا للشیخ والقاضی فی أم الولد فعاقلتها المالک.
2- (183): من ضمنه، فلو ضمن زید جنایة عمرو، فجنی عمرو خطأ - ولم یکن له عصبة، ولا مولی معتق - فعاقلته زید، أما لو جنی زید فلیس عمرو عاقلته " إلا " إذا ضمنه عمرو أیضا (ویسره) أی: کون ضامن الجریرة ذا یسار ومال.
3- (184): حتی إذا لم تف العاقلة بالدیة أصلا، أو ببعضها (قراریط) کل عشرین قیراطا دینار ذهبی واحد یقال ثمانی عشرة حمصة (ما یراه) ولو أکثر أو أقل من نصف وربع دینار (الترتیب) بأن یؤخذ من الأقرب، فإن لم یکن أو عجز فمن الأبعد، وهکذا علی حسب ترتیب الإرث.
4- (185): أی: شملت الدیة الموالی بتقدیم المولی المعتق، ثم عصبة المولی، ثم مولی المولی (دینارا) علی القول بضمان العاقلة دیة الأقل من الموضحة کما مر بعد رقم (181).

بالجمیع، إن لم یکن عاقلة سواه، لأن ضمان الإمام مشروط بعدم العاقلة أو عجزهم عن الدیة.

ولو زادت العاقلة عن الدیة (1)، لم یختص بها البعض، وقال الشیخ: یخص الإمام بالعقل من شاء، لأن التوزیع بالحصص یشق، والأول أنسب بالعدل. ولو غاب بعض العاقلة، لم یخص بها الحاضر. وابتداء زمان التأجیل من حین الموت (2).

وفی الطرف من حین الجنایة، لا من وقت الاندمال. وفی السرایة من وقت الاندمال، لأن موجبها لا یستقر بدونه، ولا یقف ضرب الأجل علی حکم الحاکم. وإذا حال الحول علی موسر، توجهت مطالبته. ولو مات لم یسقط ما لزمه، ویثبت فی ترکته. ولو کانت العاقلة فی بلد آخر، کوتب حاکمه (3) بصورة الواقعة لیوزعها، کما لو کان القاتل هناک. ولو لم یکن عاقلة، أو عجزت عن الدیة، أخذت من الجانی. ولو لم یکن له مال، أخذت من الإمام.

وقیل: مع فقر العاقلة أو عدمها، تؤخذ من الإمام دون القاتل، والأول مروی.

ودیة الخطأ شبیه العمد، فی مال الجانی، فإن مات أو هرب، قیل: تؤخذ من الأقرب إلیه، ممن ورث دیته. فإن لم یکن فمن بیت المال. ومن الأصحاب من قصرها علی الجانی (4)، وتوقع مع فقره یسره، والأول أظهر.

وأما اللواحق فمسائل:

الأولی: لا یعقل إلا من عرف کیفیة انتسابه إلی القاتل (5). ولا یکفی کونه من القبیلة، لأن العلم بانتسابه إلی الأب، لا یستلزم العلم بکیفیة الانتساب. والعقل مبنی علی التعصیب، خصوصا علی القول بتقدیم الأولی.

ص :1055


1- (186): کما لو کانت العاقلة ألف إنسان (لم یختص) بل تقسط علی جمیعهم (یشق) لأن جمع المال من کثیرین عسر (الحاضر) بل یجعل علی الغائب أیضا حصته ویطالب بها عند حضوره.
2- (187): لا من حین ضرب الحاکم الأجل (وفی الطرف) أی: فی الجنایة علی الأعضاء (الاندمال) أی: برء الجرح (وفی السرایة) کما لو قطع إصبعه فسری الجرح وتلفت کفه کلها ثم برء الجرح فلم یزد عن الکف.
3- (188): أی: کتب إلی حاکم ذلک البلد (دون القاتل) کما مر عند رقم (187).
4- (189): فلا یؤخذ من ورثته، وهو المحکی عن ابن إدریس - ره - (والأول) وهو الأخذ من ورثته.
5- (190): لیثبت إنه من العصبة التی مر تفسیرها عند رقم (177) وما بعده (بکیفیة الانتساب) وهی کون الشخص من العصبة (التعصیب) یعنی: کونه من العصبة، ولیس کل انتساب إلی أب یجعله من العصبة (الأولی) ممن یرث بالتسمیة.

الثانیة: لو أقر بنسب مجهول (1)، ألحقناه به. فلو أدعاه الآخر وأقام البینة، قضینا له بالنسب، وأبطلنا الأول. فلو أدعاه ثالث، وأقام البینة إنه ولد علی فراشه، قضی له بالنسب لاختصاصه بالسبب.

الثالثة: لو قتل الأب ولده عمدا، دفعت الدیة منه إلی الوارث ولا نصیب للأب. ولو لم یکن وارث (2)، فهی للإمام علیه السلام. ولو قتله خطأ، فالدیة علی العاقلة ویرثها الوارث. وفی توریث الأب هنا قولان. ولو لم یکن وارث سوی العاقلة، فإن قلنا: الأب لا یرث، فلا دیة. وإن قلنا: یرث ففی أخذه من العاقلة تردد. وکذا البحث لو قتل الولد أباه خطأ.

الرابعة: لا یضمن العاقلة عبدا ولا بهیمة ولا إتلاف مال (3)، ویختص بضمان الجنایة علی الآدمی حسب.

الخامسة: لو رمی طائرا وهو ذمی، ثم أسلم (4)، فقتل السهم مسلما، لم یعقل عنه عصبته من الدیة لما بیناه، ولأنه أصاب وهو مسلم. ولا عصبته المسلمون، لأنه رمی وهو ذمی، ویضمن الدیة فی ماله. وکذا لو رمی مسلم طائرا، ثم ارتد فأصاب مسلما (195)، قال الشیخ: لم یعقل عنه المسلمون من عصبته، ولا الکفار. ولو قیل: یعقل عنه عصبته المسلمون، کان حسنا، لأن میراثه لهم علی الأصح.

ص :1056


1- (191): کما لو قال عن صغیر: هذا ابنی، أو هذا أخی، أو هذا ابن أخی وهکذا (وأبطلنا) لأن البینة تقدم علی الإقرار (بالسبب) أی: لأن الثالث ذکر سبب انتسابه وهو مقدم علیهما.
2- (192): حتی المولی المعتق، وضامن الجریرة (قولان) الأول أن الأب القاتل یرث، والثانی: لا یرث (من العاقلة)، وإعطاؤه للأب القاتل.
3- (193): فلو قتل عبد خطأ شخصا، أو أتلف البهیمة شخصا، أو أتلف شخص خطأ مالا، فلیس علی العاقلة شئ.
4- (194): قبل أن یقتل السهم أحدا (بیناه) من إنه لا عقل بین أهل الذمة (وهو مسلم) والمسلم لا یعقل کافرا، ولا الکافر یعقله. : بعد الارتداد (المسلمون) لأنه قتل وهو کافر (الکفار) لأنهم لا عقل بینهم ولغیر ذلک أیضا.

خاتمة وحیث أتینا بما قصدناه ووفینا بما وعدناه فلنحمد الله الذی جعلنا عند تبدد (1)

الأهواء وتعدد الآراء، من المتمسکین بمذهب أعظم العلماء استحقاقا للعلاء، وأکرم النجباء إغراقا فی شرف الأمهات والأباء، المنتزعین من مشکاة الضیاء، المتفرعین عن خاتم الأنبیاء وسید الأصفیاء.

وأظهر عظماء الأنام فهما وبیانا، وأکثر علماء الإسلام علما وعرفانا، المخصوصین بالنبوة من منصب النبوة، المختارین للإمامة من فروع صاحب الأخوة (2).

الذین أمر الله سبحانه بمودتهم، وحث رسوله صلی الله علیه وآله علی التمسک بهم، والعمل بسننهم.

حتی قرنهم بالکتاب المجید (198)، الذی لا یأتیه الباطل من بین یدیه ولا من خلفه، تنزیل من حکیم حمید.

ونسأله أن یقبضنا سالکین لمحجتهم، متمسکین بحجتهم، وأن یجعلنا من خلصاء شیعتهم، الداخلین فی شفاعتهم، إنه ولی ذلک، والقادر علیه.

والحمد لله رب العالمین، وصلی الله علی سید المرسلین محمد وآله الطاهرین.

ص :1057


1- (196): تفرق (اغراقا) وفی بعض النسخ بالعین المهملة بمعنی الجذر والأساس.
2- (197): إشارة إلی مؤاخاة النبی - صلی الله علیه وآله - بینه وبین علی علیه السلام (بمودتهم) حیث قال: " قل لا أسألکم علیه أجرا إلا المودة فی القربی " وغیر ذلک. : فی عدید الأحادیث المتواترة ومنها قوله صلی الله علیه وآله: " کتاب الله وعترتی ما أن تمسکتم بهما لن تضلوا من بعدی أبدا " (یقبضنا) أی: یقبض أرواحنا حین یقبضها (لمحجتهم) أی: طریقتهم (شیعتهم) الذین قال عنهم الرسول صلی الله علیه وآله وسلم: علی وشیعته هم الفائزون.

تعريف مرکز

بسم الله الرحمن الرحیم
جَاهِدُواْ بِأَمْوَالِكُمْ وَأَنفُسِكُمْ فِي سَبِيلِ اللّهِ ذَلِكُمْ خَيْرٌ لَّكُمْ إِن كُنتُمْ تَعْلَمُونَ
(التوبه : 41)
منذ عدة سنوات حتى الآن ، يقوم مركز القائمية لأبحاث الكمبيوتر بإنتاج برامج الهاتف المحمول والمكتبات الرقمية وتقديمها مجانًا. يحظى هذا المركز بشعبية كبيرة ويدعمه الهدايا والنذور والأوقاف وتخصيص النصيب المبارك للإمام علیه السلام. لمزيد من الخدمة ، يمكنك أيضًا الانضمام إلى الأشخاص الخيريين في المركز أينما كنت.
هل تعلم أن ليس كل مال يستحق أن ينفق على طريق أهل البيت عليهم السلام؟
ولن ينال كل شخص هذا النجاح؟
تهانينا لكم.
رقم البطاقة :
6104-3388-0008-7732
رقم حساب بنك ميلات:
9586839652
رقم حساب شيبا:
IR390120020000009586839652
المسمى: (معهد الغيمية لبحوث الحاسوب).
قم بإيداع مبالغ الهدية الخاصة بك.

عنوان المکتب المرکزي :
أصفهان، شارع عبد الرزاق، سوق حاج محمد جعفر آباده ای، زقاق الشهید محمد حسن التوکلی، الرقم 129، الطبقة الأولی.

عنوان الموقع : : www.ghbook.ir
البرید الالکتروني : Info@ghbook.ir
هاتف المکتب المرکزي 03134490125
هاتف المکتب في طهران 88318722 ـ 021
قسم البیع 09132000109شؤون المستخدمین 09132000109.